Relativ reklamasjonsfrist på ulovfestet grunnlag ved forbrukerens misligholdskrav

 

Av professor HILDE HAUGE

Artikkelen tar opp spørsmålet om i hvilken utstrekning det kan oppstilles relative reklamasjonsfrister på ulovfestet området. Utgangspunktet er norsk rett, men det trekkes fortløpende linjer til svensk rett, der avgjørelsen i NJA 2018 s. 127 har bidratt med viktige avklaringer. Gjennomgangen viser at det i svensk kontraktslovgivning gjennomgående er en mer ensartet regulering av reklamasjonsspørsmålene enn i norsk rett. Denne forskjellen innebærer at man i svensk rett har et mer solid grunnlag for å etablere et ulovfestet prinsipp om reklamasjon enn i norsk rett. I norsk rett må man i større grad falle tilbake på ulovfestede prinsipper om passivitet.

 

1 Introduksjon til tema
Temaet for artikkelen er relative reklamasjonsfrister på ulovfestet grunnlag for forbrukerens misligholdskrav i kontraktsforhold med næringsdrivende. Regler om relative reklamasjonsfrister innebærer at kreditor for å bevare sitt krav må melde fra til naturaldebitor om misligholdet (nøytral reklamasjon) eller kravet (spesifisert reklamasjon) innen en viss tid etter at misligholdet ble eller eventuelt burde vært oppdaget. Man omtaler det gjerne som at kreditor har en reklamasjonsplikt.1 Lovregulerte relative reklamasjonsfrister er i norsk rett typisk fastsatt som en plikt til å reklamere «innen rimelig tid», som tilsvarer «inom skälig tid» som er vanlig i svensk lovgivning. Et gjennomgående unntak i lovgivningen gjelder ved mangler der naturaldebitor har opptrådt grovt aktløst eller for øvrig i strid med redelighet og god tro.2 Hovedproblemstillingen i det videre er hvorvidt det gjelder en relativ reklamasjonsfrist utenfor de lovregulerte tilfellene. I svensk rett har en avgjørelse fra Högsta Domstolen, inntatt i NJA 2018 s. 127, gitt viktige bidrag til avklaring. Saken gjaldt fire flypassasjerer som på grunn av flyforsinkelse hadde krav på slik standardisert erstatning som følger av flypassasjerforordningen.3 Krav på erstatning ble fremsatt i overkant av to år etter at flyreisen hadde funnet sted. Saken for Högsta Domstolen gjaldt utelukkende spørsmålet om kravet var bortfalt fordi det var

 

1 Fremstillingen avgrenses mot absolutte reklamasjonsfrister, som neppe kan oppstilles på ulovfestet grunnlag, se Rt. 1981 s. 445, Rt. 2013 s. 865, jf. Viggo Hagstrøm, Obligasjonsrett, 2. utgave, Oslo 2011 s. 363 og Erik Monsen, Om reklamasjonsregler, passivitetsprinsipper og realitetsdrøftelser i Jussens Venner 2010 s. 147-203, på s. 184. 2 Se f.eks. lov om kjøp 13. mai 1988 nr. 27 (kjøpsloven) § 33 og for svensk rett köplagen (1990:931) § 33. 3 Europaparlaments- og rådsforordning (EF) nr. 261/2004 av 11. februar 2004.

 

SvJT 2019 Relativ reklamasjonsfrist på ulovfestet grunnlag… 199

fremsatt for sent. Flypassasjerforordningen inneholdt ikke noen reklamasjonsfrist, slik at det var spørsmål om det kunne oppstilles en reklamasjonsplikt på ulovfestet grunnlag. Etter en grundig gjennomgang av relevant lovgivning og rettspraksis kom Högsta Domstolen til at det gjaldt et alminnelig prinsipp om plikt til å reklamere ved naturaldebitors kontraktsbrudd, og at plikten gjaldt også for det aktuelle tilfellet.4 En neste problemstilling gjelder den eventuelle reklamasjonsfristens lengde. Fremstillingen her avgrenses til spørsmålet om hvilken betydning tidsbestemte frister i lovgivningen kan ha ved vurderingen av om reklamasjon har skjedd innen rimelig tid. I avgjørelsen i NJA 2018 s.
127 tok Högsta Domstolen også stilling til fristens lengde. I lys av bestemmelser i annen lovgivning, som gir forbrukeren en tomåneders minstefrist for reklamasjon, kom man til at en reklamasjon fremsatt innen to måneder fra passasjerens ankomst til bestemmelsesstedet alltid ville være innenfor fristen, men at fristen også kunne være lenger.
    Utgangspunktet for den videre fremstillingen er norsk rett, men slik at det trekkes paralleller til svensk rett, der særlig dommen fra NJA 2018 s. 127 er av interesse. Den norske og svenske kontraktsretten har fellesnordiske røtter i kjøpslovene fra henholdsvis 1905 og 1907.5 Også kjøpslovene fra henholdsvis 1990 og 1988 er basert på et felles samarbeid, som igjen bygger på Kjøpslovkonvensjonen 11. april 1980 (CISG).6 På forbrukerkontraktsrettens område har lovgivningen i større grad skiltes ad.7 Felles for begge rettssystemene er imidlertid plikten til å gjennomføre direktiver på forbrukerrettens område, for Sverige som medlem av EU og for Norge på grunnlag av EØS-avtalen. I skrivende stund er et nytt forbrukerkjøpsdirektiv på trappene. I direktivforslaget fra Kommisjonen ble det foreslått at medlemsstatene ikke lenger skulle kunne innføre eller beholde krav om at forbrukeren skal gjøre gjeldende en mangel innen en viss frist, som er kortere enn den foreslåtte absolutte reklamasjonsfristen på to år.8 For både norsk og svensk rett ville en slik regulering utgjøre et markant brudd med det kontraktsrettslige systemet, siden det i lovgivningen både i og utenfor forbrukerforhold typisk er fastsatt en relativ reklamasjonsfrist ved mangler. Ved Rådets endrede forslag går man imidlertid bort fra Kommisjonens for-

 

4 At det gjaldt et slikt prinsipp synes i svensk rett å ha hatt god forankring i rettspraksis og litteratur også før dette. Se imidlertid Stefan Lindskog, Preskription, Om civilrättsliga förpliktelsers upphörande efter viss tid, fjärde upplagan, Stockholm 2017, s.731, som er kritisk til hvor allmenn en slik plikt er. 5 Om bakgrunnen for, og utviklingen av det nordiske samarbeidet, der professor Tore Almén var sentral, se Sverre Blandhol, Bedre stykkevis og delt, en fullt og helt? Avtalelovene og den nordiske rettspragmatisme, i Aftaleloven 100 år, Baggrund, status utfordringer, fremtid, København 2015, s. 37-47. 6 Se NU 1984:5, Nordiska köplagar, Förslag av den nordiska arbetsgruppen för köplagsstiftning. 7 Den siste lovarbeidet som bygger på et mer formalisert samarbeid, synes å være lov om håndverkertjenester m.m 16. juni 1989 nr. 63 (håndverkertjenesteloven) som langt på vei er sammenfallende med konsumenttjänstlagen, (1985:716). Se NOU 1979: 42 s. 10 og Ot.prp. nr. 29 (1988–1989) s. 9. 8 COM (2017) 637 final, premiss 25, jf. art.14.

 

200 Hilde Hauge SvJT 2019

slag, slik at medlemsstatene fremdeles skal kunne fastsettes en relativ reklamasjonsfrist.9 Medlemsstatene skal likevel kunne velge ikke å fastsette noen slik frist. Uavhengig av hva det endelige resultatet blir, viser Kommisjonens forslag at relative reklamasjonsfrister ikke er en selvfølge, til tross for at slike regler er en veletablert størrelse i både norsk og svensk rett.10

2 Relative reklamasjonsfrister og den ulovfestede passivitetsnormen i norsk rett
Hvis det ikke kan oppstilles en relativ reklamasjonsfrist på ulovfestet grunnlag, vil misligholdskravet som utgangspunkt ikke bortfalle før det foreldes etter foreldelseslovens regler.11 I norsk rett vil kravet likevel unntaksvis kunne bortfalle på grunnlag av den ulovfestede passivitetsnormen, uavhengig av om det gjelder en relativ reklamasjonsfrist.12 På ulovfestet område kan grensen mellom en ulovfestet reklamasjonsplikt og rettstap på grunnlag av passivitet være flytende. Grovt skissert vil ulovfestede reklamasjonsplikt gjelde en plikt til å reklamere innen rimelig tid etter at misligholdet ble eller burde blitt oppdaget, mens den ulovfestede passivitetsnormen innebærer en vurdering av om kreditor har ventet urimelig lenge med å gjøre gjeldende sitt krav.13 Begrunnelsen bak de to regelsettene vil ha ulikt tyngdepunkt: For reklamasjonsreglene står debitors behov for avklaring sentralt, mens for passivitetsnormen er begrunnelsen særlig knyttet til sanksjonering av klanderverdig passivitet, som sammen med eventuell aktivitet kan skape en forventning fra naturaldebitor om at krav ikke vil bli gjort gjeldende.14 I HR 2018-383 A, som gjaldt forbrukerens krav på dagmulkt etter lov 13. juni 1997 nr. 43 om avtalar med forbrukar om oppføring av ny bustad m.m (bustadoppføringslova), formuleres det generelle vurderingstemaet slik: «Sentralt står om kravshaveren har hatt en særlig oppfordring til å gjøre kravet gjeldende tidligere enn han gjorde, og om skyldneren har hatt et særlig behov for å innrette seg på at kravet enten ikke eksisterer eller ikke blir forfulgt. Vurderingen må skje i lys av de forventinger til gjensidig lojalitet som avtaleforholdet har skapt (avsnitt 41, min

 

9 14951/18, premiss 25 f. 10 I en internasjonal sammenheng er det for øvrig av interesse å merke seg at bestemmelsen om reklamasjon i modellreglene i Draft Common Frame of Reference, forutsettes ikke å gjelde for forbrukerkontrakter, jf. DCFR III.-3:107 (4). 11 Lov om foreldelse 18. mai. 1979 nr. 18 § 2, jf. § 3 nr. 2, om den alminnelige foreldelsesfrist på 3 år, regnet fra den dag da misligholdet inntrer, og § 10 om tilleggsfrist på 1 år, med maksimal forlengelse med 10 år i tilfeller der fordringshaver manglet kunnskap om fordringen eller fordringshaver. 12 Se HR-2018-383-A, avsnitt 40, hvor dette uttrykkelig legges til grunn. Om den ulovfestede passivitetsnormen, se Maria Lund, Passivitet, Bergen 2017, Miriam Skag, Adgangen til å supplere foreldelsesloven med ulovfestede passivitetsregler i Tidsskrift for Rettsvitenskap 2011 s. 523-564, Hagstrøm, Obligasjonsrett s. 802-805. 13 Vurderingstemaet er, med henvisning til de ulovfestede passivitetsprinsippene, lovfestet bl.a. i kjøpsloven § 23 tredje ledd, jf. Ot.prp. nr. 80 (1986-1987). Se tilsvarende regulering i den svenske köplagen § 23 tredje ledd. 14 Se Monsen i Jussens Venner 2010, på s. 188-189, Hagstrøm, Obligasjonsrett s. 804.

 

SvJT 2019 Relativ reklamasjonsfrist på ulovfestet grunnlag… 201

utheving).»15 Selv om det kan være flytende overganger mellom regelsettene, viser uttalelsen at en vurdering etter passivitetsnormen typisk gir en høyere terskel for kravsbortfall enn reklamasjonsreglene.
    I svensk rett synes en slik ulovfestet passivitetsnorm ikke på samme måte å være etablert som et alternativ til reklamasjonsplikt på ulovfestet grunnlag.16 Behovet for å kunne oppstille et prinsipp om reklamasjonsplikt på ulovfestet grunnlag kan dermed ha fremstått mer prekært i den svenske retten enn i den norske, også sett i lys av at den alminnelige foreldelsesfristen i svensk rett er ti år, jf. Preskriptionslagen 1981 (1981:130).

 

3 Metodiske utgangspunkter
Reklamasjonsfrist på ulovfestet grunnlag kan tenkes etablert ved analogi fra lovfestede reklamasjonsregler. I forarbeidene til håndverkertjenesteloven forutsettes det for eksempel at det er aktuelt å bruke loven analogisk på andre tjenester i den utstrekning lovens regler gir uttrykk for alminnelige rettsprinsipper eller ellers finnes hensiktsmessige.17 Selv om analogisk anvendelse kan være aktuelt for andre bestemmelser i loven, synes det ut fra forutberegnelighetshensyn lite hensiktsmessig å bygge på analogi for så vidt gjelder reklamasjonsfristene, i alle fall utenfor de tilfeller lovbestemmelsene må anses som uttrykk for alminnelige rettsprinsipper, og da trenger man strengt tatt ikke å ty til analogi. En annen tilnærming er å undersøke om det kan utledes et alminnelig prinsipp om reklamasjonsplikt. Det var en slik metode Högsta Domstolen brukte i NJA 2018 s. 127. Högsta Domstolen tok utgangspunkt i at for å besvare spørsmålet om det gjaldt en reklamasjonsplikt «måste det alltså till en början utrönas om det finns en allmän princip i svensk rätt som medför en sådan skyldighet (avsnitt 14)».
    I norsk juridisk teori kan man finne uttrykk i retning av at det gjelder et slikt alminnelig prinsipp.18 Man finner imidlertid også uttrykk for den motsatte oppfatningen.19 Selv om Høyesterett i noen tilfeller har ansett misligholdskrav bortfalt på grunn av manglende aktivitet fra

 

15 Se også Rt. 1992 s. 166 (manglende oppfølgning av reklamasjon), Rt. 1992 s. 295 (betalingskrav fra et leasingselskap mot en entreprenør ansett bortfalt som følge av passivitet). 16 Se Torgny Håstad, Köprätt och annan kontraktsrätt, sjätte omarbetade upplagan, Uppsala 2009 s. 105 viser til allmänna regler om passivitet, med henvisning til Hjalmar Karlgren, Passivitet, En köprättslig och allmänt avtalsrättslig studie, Stockholm 1965 s. 11 flg. Det synes som passivitetsvirkninger først og fremst kan være aktuelt der passiviteten kan oppfattes som at kravet frafalles. Se imidlertid f.eks. NJA 2017 s. 1195 der Högsta Domstolen drøftet bortfall på grunn av passivitet i et tilfelle der selger av fast eiendom hadde handlet i strid med redelighet og god tro, men kom til at kravet ikke var bortfallt. 17 Ot.prp. nr. 29 (1988-1989) s. 19. 18 Hagstrøm, Obligasjonsrett s. 353, Erlend Haaskjold, Obligasjonsrett, En innføring, Oslo 2017 s. 130. 19 Kåre Lilleholt, Kontraktsrett og obligasjonsrett, Oslo 2017 s. 270 som legger til grunn at: «Vi er neppe tente med å leite etter ulovfesta reklamasjonsreglar som skal innebera noko anna enn dei allmenne passivitetssynspunkta.» Mer nyansert Monsen i Jussens Venner 2010 s. 187.

 

202 Hilde Hauge SvJT 2019

naturalkreditors side, foreligger det heller ingen prinsippavgjørelser som oppstiller et alminnelig prinsipp om reklamasjonsplikt ved mislighold. Som vi skal komme tilbake til, er lovgivningen om reklamasjonsfrister i norsk rett mer brokete enn i svensk rett. Særlig når man kommer til forsinkelsestilfellene, har kontraktslovene ulike typer reguleringer og dels ingen regulering overhodet. Uensartet lovgivning kan i seg selv være et argument mot å oppstille et ulovfestet prinsipp, og et eventuelt ulovfestet prinsipp må i alle fall kunne vise til et fundament ut over lovgivningen. De underliggende hensyn som begrunner reklamasjonsregler vil da være sentrale, og det vil være nødvendig å nyansere argumentene og hensynene i lys av det typetilfellet man står ovenfor.20 Den mest hensiktsmessige problemformuleringen i norsk rett er kanskje ikke om det kan oppstilles et ulovfestet prinsipp om reklamasjonsplikt, men om det kan etableres et rettsgrunnlag for reklamasjonsplikt for det aktuelle typetilfellet. Ved denne tilnærmingen ligger det likevel en utfordring: Går man for langt i å inndele i typetilfeller, kan det bli svak forutberegnelighet med tanke på kategorisering av hvilket typetilfelle man står ovenfor.
    Fremstillingen her gjelder reklamasjonsfrister for forbrukere. Tanken er at slike reklamasjonsplikter i alle fall ikke kan være mer omfattende enn for næringsdrivende. En videre hovedinndeling er mellom mislighold i form av mangel og forsinkelse, som i norsk rett gjennomgående er ulikt regulert.

 

4 Reklamasjonspliktens legislative begrunnelse
Regler om reklamasjonsplikt ved mislighold anses å være et utslag av alminnelige lojalitetskrav i kontraktsforhold.21 Lojalitetsforpliktelsen ligger her i å ivareta naturaldebitors interesse i avvikling av kontraktsforholdet.22 Hensynet til bevissikring står sentralt: Jo raskere naturalkreditor fremsetter kravet, desto enklere vil det normalt være for naturaldebitor å sikre bevis av betydning for kravet. Manglende mulighet for å sikre bevis betyr for debitor at han risikerer å bli forpliktet til et krav som det materielt sett ikke var grunnlag for. Bevissikringshensynets legislative gjennomslagskraft vil ha sammenheng med i hvilken utstrekning bevisbyrden er lagt på naturaldebitor.23 Ved forbrukerkontrakter må det legges til grunn at den næringsdrivende kan ha en strengere bevisføringsplikt enn ellers.24 Bevissikringshensynet har dermed neppe mindre gjennomslagskraft ved forbrukerkontrakter enn ellers.
Hvorvidt det foreligger grunnlag for kravet i form av forsinkelse vil typisk by på mindre bevismessige vansker enn spørsmålet om det foreligger mangel, og det kan argumenteres for at bevissikringshensynet

 

20 Sml. Monsen i Jussens Venner 2010 s. 187. 21 Se f.eks. Rt. 2012 s. 1779 avsnitt 55. 22 For en mer grundig fremstilling av reklamasjonspliktens legislative begrunnelse, se nærmere bl.a. Johan Bärlund, Reklamation i konsumentavtal, Jyväskylä 2002, s. 475503 og Christina Hultmark, Reklamation vid kontraktsbrott, Stockholm 1996, 27-50. 23 Håstad, Köprätt och annan kontraktsrätt (2009) s. 99-100. 24 Se Rt. 1998 s. 774 på s. 779 og NOU 1993: 27 s. 62-63.

SvJT 2019 Relativ reklamasjonsfrist på ulovfestet grunnlag… 203

har mindre betydning. Argumentasjonen har likevel en viss ambivalens: Siden misligholdet typisk er mer notorisk, har naturalkreditor liten grunn for å vente med å fremsette reklamasjon.
    Krav om reklamasjon kan også bidra til skadebegrensning. Hensynet har ikke bare betydning ved mangler, men også for eksempel der kjøper vil kreve heving av forsinket leverte varer som forringes raskt. De kontraktsrettslige reglene om tapsbegrensningsplikt vil til en viss grad kunne sanksjonere naturalkreditors passivitet, men kommer ikke naturalkreditor til hjelp i tilfeller der han eller hun krever utbedring, avhjelp eller heving. Hensynet til skadebegrensning har også en samfunnsmessig side, ved at tidlig reklamasjon kan motvirke unødvendig verdispille. Hensynet til skadebegrensning gjør seg ikke gjeldende med vesensforskjellig tyngde for så vidt gjelder forbrukerkontrakter sammenlignet med kommersielle kontrakter. Faren for spekulasjon fremholdes som et argument for reklamasjonsplikt, og særlig for kravet til spesifisert reklamasjon for heving av kjøp. Størst gjennomslagskraft har argumentet ved kontraktsytelser med fluktuerende verdi, som for eksempel verdipapirer.25 Spekulasjonshensynets relevans er ikke avgrenset til kommersielle forhold, men beror først og fremst på hvilken kontraktsytelse det er tale om.
    Sett bort fra det alminnelige unntaket fra reklamasjonsplikten knyttet til grov skyld og uredelighet, vil misligholdet kunne ha sammenheng med ulike grader av skyld hos naturaldebitor. Det kan argumenteres for at skyld hos naturaldebitor reduserer forventningene om lojalitet fra naturalkreditors side. Det må imidlertid legges til grunn at reklamasjonsreglene ikke utelukkende bygger på lojalitetsbetraktninger, men at hensynet til avvikling av kontraktsforholdet er et selvstendig virkende hensyn. Rettstekniske hensyn kan tilsi at grad av skyld, utenfor de groveste tilfellene, ikke tillegges betydning for så vidt gjelder spørsmålet om det kan oppstilles en reklamasjonsplikt.26 Lojalitetsforventningene vil også kunne styres av naturaldebitors kunnskap om misligholdet. Ved skjulte mangler har naturaldebitor ingen kunnskap om mangelen, og kan ikke forutse et potensielt misligholdskrav. Annerledes vil det være ved forsinkelse, der naturaldebitor normalt (men ikke alltid) vil være kjent med forsinkelsen, og vil kunne innrette seg på at det fremsettes misligholdskrav.27 Det finnes også argumenter som kan tilsi at det i det hele tatt ikke bør oppstilles regler om relativ reklamasjonsfrist. Det mest sentrale er synspunktet som kommer til uttrykk i fortalen til forbrukerdirektiv-

 

25 En nyansering basert på spekulasjonshensynets gjennomslagskraft finnes i den svenske kommisionslagen, der det ved avvisning kreves reklamasjon «utan dröjsmål», jf. § 44 andre ledd, mens det for øvrig kreves reklamasjon «inom skälig tid». 26 Sml. Henriette Nazarian, Lojalitetsplikt i kontraktsforhold, Oslo 2007, s. 278. 27 Sml. Draft Common Frame of Reference (DCFR) III.-3:107(3), hvor det gjøres unntak fra reklamasjonsplikten der debitor kjente eller burde kjenne til mangelen, uten å opplyse kreditor,

204 Hilde Hauge SvJT 2019

forslaget: At ellers velbegrunnede krav kan falle bort som følge av ikke rettidig reklamasjon.
    Gjennomgangen viser at de legislative hensyn for relative reklamasjonsfrister ikke er vesensforskjellige for forbrukerkontrakter og andre kontrakter. Det kan likevel være andre grunner for å utvise større varsomhet med å oppstille reklamasjonsfrister på ulovfestet grunnlag for forbrukerkontrakter. Ved avtaler mellom næringsdrivende vil det være tale om kontraktsparter som regelmessig opptrer i rollen som både naturaldebitor og naturalkreditor, knyttet til næringsvirksomhet. Forbrukeren opptrer på sin side typisk i rollen som naturalkreditor, og kontrakten og eventuelle misligholdskrav har betydning for privatøkonomien. Det kan spørres om det er grunnlag for noen streng lojalitetsforpliktelse i slike tilfeller, selv om man også på forbrukerlovgivningens område har anerkjent den næringsdrivendes behov for avvikling av kontraktsforholdet. Det kan i tillegg tilføyes at jo mer kompliserte reklamasjonsregler, desto større fare er det for at disse kan komme til å virke som en felle for forbrukeren. Synspunktet om at reklamasjonsfristen kan komme til å virke som en felle vil generelt ha desto større gjennomslagskraft på ulovfestet område.

 

5 Relativ reklamasjonsfrist ved mangler (avvikende oppfyllelse)
Kontraktslovgivning som inneholder bestemmelser om relativ reklamasjonsfrist stiller gjennomgående krav til nøytral reklamasjon ved mangler.28 For kontraktstyper som ikke er lovregulerte må det antakelig være grunnlag for å oppstille som et alminnelig utgangspunkt at det gjelder krav om nøytral reklamasjon innen rimelig tid etter at mangelen ble eller burde blitt oppdaget. Løsningen har støtte i høyesterettspraksis, jf. Rt. 2012 s. 1779 (avsnitt 55 og 56) og Rt. 1999 s. 408 (på s. 422). Det skal likevel bemerkes at de to avgjørelsene gjaldt kontraktstyper som lå nær opp til de lovregulerte, og det var heller ikke tale om forbrukerkontrakter. Man er uansett innenfor området hvor de relative reklamasjonsfristene generelt har sin sterkeste begrunnelse. Hensynet til forbrukerens forutberegnelighet kan ivaretas ved ikke å stille for strenge krav ved vurderingen av om reklamasjonsfristen er overholdt.
    Det kan spørres om kravet til nøytral reklamasjon gjelder for alle kontraktstyper. I den norske lovgivningen finner man ikke regler om nøytral reklamasjon for immaterielle tjenester, noe som igjen må ses i sammenheng med at denne typen kontrakter i liten grad er privatrettslig lovregulert. Avvikende oppfyllelse av denne typen kontrakter vil typisk bero på feil fra naturaldebitor som vedkommende er kjent med, slik at naturaldebitor har forutsetninger for å forutse kravet. Mislig-

 

28 Se bl.a. kjøpsloven § 32, håndverkertjenesteloven § 22, lov om avhending av fast eigedom 3. juli 1992 nr. 93 (avhendingslova) § 4-19, bustadoppføringslova § 30, lov om husleieavtaler 26. mars 1999 nr. 17 (husleieloven) forbrukerkjøpsloven § 27.

 

SvJT 2019 Relativ reklamasjonsfrist på ulovfestet grunnlag… 205

holdskravet vil typisk være et pengekrav.29 I svensk lovgivning oppstilles det krav til nøytral reklamasjon også for denne typen kontrakter.30 Fraværet av lovgivers vurdering av reklamasjonsplikt for denne typen kontrakter i norsk rett, sammenholdt med at de legislative hensyn ikke er fullt sammenfallende med de lovregulerte kontraktstypene, tilsier etter mitt syn at man bør være varsom med å oppstille et krav til nøytral reklamasjon, men slik at kravet etter omstendighetene kan bortfalle før utløpet av foreldelsesfristen på grunnlag av den ulovfestede passivitetsnormen.
    Et spørsmål er om man kan oppstille krav om nøytral reklamasjon for mangel der en kontraktstype er lovregulert, men ikke inneholder reklamasjonsbestemmelser. Et av få eksempler for norsk retts vedkommende er lov 29. juni 2007 nr. 73 om eiendomsmegling § 7-7, om oppdragsgivers krav om nedsettelse eller bortfall av vederlag. Spørsmålet om reklamasjonsfrist er ikke omtalt i forarbeidene, slik at det er vanskelig å slutte noe om hva lovgiver har ment. Som det fremgår ovenfor er det slik at lovgiver generelt ikke har vurdert behovet for reklamasjonsfrist for denne typen kontrakter, noe som er et argument mot å utfylle loven med en ulovfestet reklamasjonsplikt. Et ytterligere argument er at den som leser loven for å undersøke om det gjelder noen frister for kravet, ikke vil finne svar. I svensk rett inneholder fastighetsmäklarlagen (2011:666) § 26 en reklamasjonsfrist for erstatningskrav, og det synes lagt til grunn at det gjaldt krav til reklamasjon også før fristen ble lovregulert.31 Hvis en kontraktslov ikke inneholder reklamasjonsbestemmelser, og det går frem av forarbeidene at det er tale om et bevisst valg fra lovgivers side, må det klare utgangspunktet være at man ikke kan oppstille krav til nøytral reklamasjon på ulovfestet grunnlag.
    Kjøpsloven og avhendingslova stiller i tillegg til nøytral reklamasjon krav om spesifisert reklamasjon for retting og heving. I forbrukerkontraktslovgivningen stilles det gjennomgående ikke krav til spesifisert reklamasjon. Dette er et bevisst valg fra lovgivers side, begrunnet blant annet i at reklamasjonsfristen ikke bør formaliseres på en måte som virker fremmed for forbrukeren.32 Lovgiver har også lagt vekt på at det ikke er særskilt behov for spesifisert reklamasjon da naturaldebitor selv kan avklare med forbrukeren hvilke sanksjoner denne vil gjøre gjeldende.33 Det forutsettes i forarbeidene til forbrukerkjøpsloven at kjøper etter å ha mottatt forespørsel vil kunne tape sin rett ved passivitet dersom han eller hun ikke innen rimelig tid gir beskjed om hva som

 

29 For en analyse av de særskilte legislative hensyn for rådgivningskontrakter, se Christina Ramberg, i Reklamation mot advokater och revisorer, SvJT 2010 s. 142 flg., særlig s. 148-150. 30 Se oversikt i NJA 2018 s. 127, avsnitt 21 nederst. 31 Se Magnus Melin, Fastighetsmäklarlagen, En kommentar, fjärde upplagan, Stockholm 2017 s. 295. 32 Ot.prp. nr. 29 (1988-1989) s. 86, jf. NOU 1979: 42 s. 55, Ot.prp. nr. 82 (19971998) (Husleiel.) s. 162, NOU 1992: 9 s. 77. 33 Ot.prp. nr. 29 (1988-1989) s. 86 og Ot.prp. nr. 44 (2001-2002) s. 107.

 

206 Hilde Hauge SvJT 2019

kreves. Det blir lagt til grunn at tilsvarende gjelder dersom det går svært lang tid før kjøperen overhodet gjør noe krav gjeldende, selv om selgeren ikke har krevd avklaring, men at det siste «bør være aktuelt bare i ekstreme tilfeller».34 I forarbeidene til håndverkertjenesteloven er det forutsatt at eventuelt rettstap vil bero på «alminnelige passivitetsregler eller i ytterste fall foreldelsesreglene».35 Med lovgivers begrunnede standpunkt for ikke å stille krav til spesifisert reklamasjon, synes det å være desto mindre grunnlag for å stille slikt krav på ulovfestet område. Samtidig vil den ulovfestede passivitetsnormen være aktuell også her. Det kan være uklart hvor streng normen er, men uttalelsene i forarbeidene til forbrukerkjøpsloven tilsier at terskelen er høy for å anvende passivitetsnormen i tilfeller hvor den næringsdrivende ikke har rettet noen forespørsel til forbrukeren.
    På lovregulert område kan det oppstå spørsmål om relativ reklamasjonsfrist for naturaldebitors krav etter et mislykket forsøk på retting. Forbrukerkontraktslovene inneholder ingen særskilt reklamasjonsfrist for disse tilfellene. Problemstillingen ble aktualisert i dommen inntatt i Rt. 2013 s. 865. Selgers forsøk på utbedring av rustskade på en bil var mislykket. Kjøper reklamerte på ny seks år etter kjøpet. Hovedspørsmålet var om den opprinnelige, absolutte reklamasjonsfristen gjaldt for innsigelser mot utbedringsarbeidet, noe Høyesterett kom til at den ikke gjorde. Førstvoterende la imidlertid, i et obiter dictum, til grunn at mangelsinnsigelser må fremsettes «innen rimelig tid fra det tidspunkt kjøperen blir kjent med eller burde ha blitt kjent med at mangelen ikke var utbedret på tilfredsstillende måte (avsnitt 50)». Førstvoterende fant støtte for løsningen i forarbeidene til kjøpsloven og håndverkertjenesteloven, og la til grunn at reklamasjonsbestemmelsen i forbrukerkjøpsloven § 27 første ledd fikk tilsvarende anvendelse ved krav basert på at utbedringen ikke var rettmessig (avsnitt 51-53). Avgjørelsen viser at Høyesterett ikke er fremmed for å stille opp en reklamasjonsfrist uten klar forankring i lovens ordlyd.

 

6 Relative reklamasjonsfrister ved forsinkelse
Spørsmål om relativ reklamasjonsfrist ved forsinkelse kan oppstå for to typer situasjoner: For det første der oppfyllelsestiden er kommet og naturaldebitor ennå ikke har oppfylt. For det andre der naturaldebitor har oppfylt, men etter oppfyllelsestiden (fullbyrdet forsinkelse). Ved forsinkelse kan naturalkreditor som utgangspunkt fastholde sitt krav på å få levert ytelsen, og kravet om oppfyllelse er ikke undergitt noen reklamasjonsfrist. Bestemmelsen i kjøpsloven § 23 tredje ledd fastslår at naturalkreditor kan tape sin rett til oppfyllelse om han venter urimelig lenge med å fremme kravet.36 Det fremgår av lovforarbeidene at man med dette sikter til alminnelige passivitetsprinsipper, hvor det må

 

34 Ot.prp. nr. 44 (2001-2002) s. 107. 35 Ot.prp. nr. 29 (1988-1989) s. 86. 36 Sml. köplagen § 23 tredje ledd. Se også tilsvarende regulering i håndverkertjenesteloven § 14 (2), avhendingslova § 4-2 (2) og forbrukerkjøpsloven § 21 tredje ledd.

 

SvJT 2019 Relativ reklamasjonsfrist på ulovfestet grunnlag… 207

gjøres en konkret vurdering basert på bl.a. kjøpets art og selgerens opptreden etter at forsinkelse er inntrådt.37 Både før og etter levering kan det være aktuelt for kreditor å gjøre gjeldende misligholdskrav i form av heving og/eller erstatning, og det blir spørsmål om det gjelder en reklamasjonsfrist for kravene. Gjennomgangen av den svenske lovgivningen i NJA 2018 s. 127 viser at det gjennomgående stilles krav til nøytral reklamasjon for både erstatningskrav og heving ved fullbyrdet forsinkelse. Som tidligere antydet gir de norske kontraktslovene ikke anvisning på ensartede løsninger for disse tilfellene. Etter kjøpsloven § 29 må kjøper for å kunne kreve heving ved fullbyrdet forsinkelse gi selger melding om kravet innen rimelig tid etter at han fikk vite om leveringen. Noen tilsvarende frist gjelder ikke for krav om erstatning, noe som ved lovforberedelsen ble begrunnet i at selgeren i de fleste tilfellene vil være kjent med forsinkelsen.38 Samtidig ble det lagt til grunn at heving var en så drastisk reaksjon at det måtte kreves reklamasjon, og at det ikke var for strengt å kreve slik reklamasjon også fra forbrukerkjøpere.39 Etter köplagen § 29 kreves det spesifisert reklamasjon både for hevings- og erstatningskrav. Etter håndverkertjenesteloven § 12 kreves det både for heving og erstatning at forbrukeren fremsetter nøytral reklamasjon ved fullbyrdet forsinkelse. Bestemmelsen er i samsvar med konsumenttjänstlagen § 26. For forbrukerkjøp kreves spesifisert reklamasjon ved heving, men ikke for erstatning, jf. forbrukerkjøpsloven § 23 tredje ledd.40 Etter konsumentköplagen § 15 kreves spesifisert reklamasjon både for krav om heving og krav om erstatning, men slik at det ved krav om heving ikke kreves særskilt meddelelse om at det også kreves erstatning.41 I avhendingslova § 4-19 er det en felles reklamasjonsfrist både for mangel og forsinkelse. Bestemmelsen stiller krav til nøytral reklamasjon uavhengig av hvilket krav som gjøres gjeldende, og uavhengig av om det er tale om en fullbyrdet forsinkelse eller ikke.42 Hvorfor det kreves nøytral reklamasjon for erstatning etter håndverkertjenesteloven og avhendingslova, men ikke etter forbrukerkjøpsloven, fremstår ikke som klart. Skal man søke noen veiledning i lovgiverviljen synes denne å komme klarest til uttrykk for den kjøpsrettslige

 

37 Se NU 1984:5 s. 250. 38 Ot.prp. nr. 80 (1986-1987) s. 77. 39 Ot.prp. nr. 80 (1986-1987) s. 77. Etter kjøpsloven 1907 § 27 gjaldt et generelt krav til nøytral reklamasjon ved forsinkelse og krav til spesifisert reklamasjon for heving, se tilsvarende köplagen 1905 § 27. 40 Ved heving før tingen er levert bygger forbrukerkjøpsloven § 23 første og andre ledd på at forbruker som hovedregel skal gi den næringsdrivende en rimelig tilleggsfrist for levering før heving kan kreves. Bestemmelsen tar sikte på å gjennomføre forbrukerrettighetsdirektivet (2011/803 EU) artikkel 18 nr. 2, og fremstår å være av slik positivrettslig karakter at den har liten overføringsverdi til ulovfestet område. 41 Se kritisk til kravet om spesifisert reklamasjon, Johnny Herre, Konsumentköplagen,
En kommentar, fjärde upplagan Stockholm 2014 s. 173. 42 Sistnevnte nyanseres i forarbeidene, som legger til grunn at det kan være «naturleg og rimeleg at kjøparen ventar med å reklamere til forseinkinga har opphøyrd eller omfanget elles er klarlagt», jf. Ot.prp. nr. 66 (1990-1991) s. 117.

208 Hilde Hauge SvJT 2019

reguleringen, der det ble lagt til grunn at selger typisk er kjent med forsinkelsen. Etter norsk rett er det neppe grunnlag for å oppstille et krav om nøytral reklamasjon for erstatningskrav på ulovfestet område, slik man gjorde i NJA 2018 s. 127. Spørsmålet om reklamasjonsplikt kan fremstå som noe mer usikkert for hevingskrav. Kravet til reklamasjon for disse tilfellene har en klarere forankring i lovgiverviljen, og har en mer ensartet regulering. De legislative hensyn som begrunner reklamasjonsplikten gjør seg også sterkere gjeldende. Det bør derfor antagelig være grunnlag for å oppstille en ulovfestet regel om nøytral reklamasjon ved heving etter fullbyrdet forsinkelse.

 

7 Betydningen av positive frister ved vurderingen av om reklamasjonen er rettidig?
Hvorvidt reklamasjon har skjedd innen rimelig tid vil bero på en konkret vurdering. Etter både den norske og svenske forbrukerkjøpsloven er forbrukeren gitt en minstefrist på to måneder etter at mangelen faktisk ble oppdaget. Bestemmelsene har sitt opphav i gjeldende forbrukerkjøpsdirektiv (1999/44 EF). I norsk lovgivning er bestemmelsen en enslig svale. I svensk rett har tomånedersfristen vært retningsgivende også for annen forbrukerkontraktslovgivning, herunder konsumenttjänstlagen, og i NJA 2018 s. 127 ble fristen lagt til grunn som en minstefrist for krav etter flyplassforordningen. Hvorvidt fristen har betydning på ulovfestet område har ikke vært oppe i Høyesterett. Spørsmålet om betydningen for reklamasjonsfrist i loven fastsatt til «innen rimelig tid» ble imidlertid aktualisert i Rt. 2010 s. 203, som gjaldt krav om prisavslag etter avhendingslova. Mangler ved en bolig ble oppdaget to og et halvt år etter overtakelsen og kjøper reklamerte mer enn tre måneder etter dette. Det var spørsmål om reklamasjonen var rettidig i henhold til avhendingslova § 4-19. Førstvoterende la til grunn at det var «naturlig å se hen til bestemmelsen i forbrukerkjøpsloven § 27», og at ut fra sammenhengen i regelverket kunne ikke fristen være kortere ved kjøp av fast eiendom enn ved forbrukerkjøp av løsøre. Det ble likevel lagt til grunn at det kunne tenkes at en kortere reklamasjonsfrist dersom feilens karakter tilsa rask reklamasjon av hensyn til bevissikring og skadeutvikling (avsnitt 64). Synspunktene i avgjørelsen synes å ha overføringsverdi til de to andre forbrukerkjøpslovene som stiller krav til reklamasjon innen rimelig tid ved mangel ved kontraktsytelsen, håndverkertjenesteloven § 22 første ledd og bustadoppføringslova § 30 første ledd. Også utenfor de lovregulerte tilfellene kan det være aktuelt å se hen til tomånedersfristen, ut fra hensynet til sammenheng i regelverket. Det vil likevel være nødvendig å se hen til kontraktstypen, og om det etter omstendighetene er grunn til å kreve raskere reaksjon. I norsk rett tilsier likevel ikke hensynet til sammenheng i regelverket at fristen tillegges særskilt betydning der det er tale om krav på grunnlag av forsinkelse.

SvJT 2019 Relativ reklamasjonsfrist på ulovfestet grunnlag… 209

8 Oppsummering — ulovfestet reklamasjonsplikt i norsk og svensk rett
I svensk rett fant man i NJA 2018 s. 127 grunnlag for å oppstille et ulovfestet prinsipp om nøytral reklamasjon både ved mangel og forsinkelse, uavhengig av hvilket krav som gjøres gjeldende, og uavhengig av om det var tale om en forbrukerkontrakt. Prinsippet har i svensk rett forankring i en relativt ensartet lovgivning. Det kan muligens argumenteres for at den svenske lovgiver i for stor utstrekning har lagt vakt på en ensartet lovgivning og i mindre grad har sett hen til det reelle behovet for en relativ reklamasjonsfrist. All den tid det synes å være begrenset rom for ulovfestede passivitetsprinsipper, er det imidlertid et klarere behov for reklamasjonsfrister enn i norsk rett. Samtidig er det et relevant motargument at ulovfestede reklamasjonsfrister er mindre tilgjengelige og at det kan komme som en ubehagelig overraskelse for forbrukeren at kravet er bortfalt utelukkende fordi det er fremsatt for sent.
    I norsk rett er lovgivningen som det har fremgått mindre ensartet. Antakelig må det kunne oppstilles et ulovfestet krav om nøytral reklamasjon ved mangler også for forbrukertvister. For forsinkelse synes det nokså klart at det ikke kan oppstilles krav om nøytral reklamasjon for erstatning, mens det antakelig kan stilles slikt krav ved heving. En viss usikkerhet knytter seg til om slike reklamasjonsfrister vil kunne gjelde for alle typer kontrakter. Jo lengre bort man beveger seg fra kontraktstypene som danner kjernen i den alminnelige kontraktsretten, desto bedre grunner kan det være for å falle tilbake på den ulovfestede passivitetsnormen. Vel kan det være usikkert hvor streng denne er, men fra forbrukerens ståsted vil den uansett medføre større fleksibilitet enn en reklamasjonsfrist. Ved tilstrekkelig klarhet om at det utelukkende gjelder en ulovfestet passivitetsnorm, vil den næringsdrivende først og fremst ha oppfordring til å gjøre gjeldende forsinket reaksjon fra forbrukeren i de tilfeller der han har hatt et særskilt behov for avklaring og forbrukeren en særlig oppfordring til å bidra til avklaring.