Synen på rättskällor inom samerättslig forskning

 

 

Av docent EIVIND TORP1

Under de senaste decennierna har samerätt etablerats som ett särskilt rättsområde inom rättsvetenskaplig forskning i Norden.2 Forskningen i samerätt famnar över en rad rättsvetenskapliga sakfrågor och omfattar allt från internationell urfolksrätt, offentlig rätt, fastighetsrätt och allehanda civilrättsliga frågor.3Behovet av utredning och forskning på det samerättsliga området är stort men intresset för en diskussion kring de rättsvetenskapliga frågor som rättsområdet särskilt aktualiserar har varit begränsat. En fråga som är särskilt aktuell inom samerätten är hur olika rättskällor ska värderas. I det följande diskuteras denna fråga med utgångspunkt i vad Kristina Allard och Malin Brännström anfört i en replik i SvJT (2019 s. 165).

 

Allard och Brännströms invändningar
Allard och Brännström har i en replik bemött vad jag har framfört i artikeln Samebyars avtalsrätt (SvJT 2018 s. 749) och anfört dels att de rättskällor som där åberopas måste tolkas på annat sätt än vad som görs i artikeln, dels att andra rättskällor än de som åberopas måste beaktas. Deras synpunkter inbjuder till en grundläggande diskussion vad gäller frågor om olika rättskällors beskaffenhet och inbördes betydelse. Utgångspunkten är då de sakskäl och argument som Allard och Brännström framför i sin replik. En fråga som uppkommer när man tar del av deras argumentation är huruvida rättskällor inom samerätten måste värderas utifrån andra hänsyn än de som gäller för rättsvetenskaplig forskning i övrigt.Frågan ställs visserligen inte av Allard och Brännström men den är en ofrånkomlig följd av deras resonemang och synsätt. Även i andra sammanhang inom samerättslig forskning har bedömningen av och synen på olika rättskällor blivit ifrågasatt.4 Mot den bakgrunden är det naturligt att i detta sammanhang diskutera också den frågan. I det följande ska jag först kommentera de synpunkter och ställningstaganden som Allard och Brännström framför i sin replik. Av skäl som delvis framgår av mina kommentarer är det naturligt att därefter diskutera frågan om synen på rättskällor inom samerätten rent allmänt.

 

1 Tack till Anna Skarhed som har lämnat värdefulla kommentarer och synpunkter. 2 Se Susann F. Skogvang, Samerett, Universitetsforlaget, Oslo, 2002, och Bertil Bengtsson, Samerätt, Nordstedts Juridik, Stockholm, 2004. 3 Se Eivind Torp, Samerättslig forskning i Sverige, i Sköld, P, Människor i Norr: samisk forskning på nya vägar, Umeå universitet, 2008. 4 Se Bertil Bengtsson, Sakrätt och renskötselrätt, i Festskrift till Göran Millqvist, Jure Förlag, 2019, not 11 och Eivind Torp, Litteratur, SvJT 2019 s. 745.

Allard och Brännström har i huvudsak två invändningar. För det första att frågan om samebyars avtalsrätt måste bedömas i ett bredare perspektiv än vad som kommer till uttryck i rennäringslagen, 1971:437, (RNL), och för det andra att frågan är betydligt mer komplex än vad som framgår av min artikel. Vad gäller den första invändningen menar Allard och Brännström att förarbetsuttalanden till RNL ”får anses överspelade genom den rättsutveckling som har skett i tiden därefter, särskilt vad gäller synen på renskötselrättens natur”. Detta är ett intressant ställningstagande som väcker frågor om olika rättskällors betydelse. För att det ska vara meningsfullt att diskutera deras ställningstagande är det nödvändigt att redogöra för vad som kan anses vara viktiga rättskällor i sammanhanget. Jag vill dock redan här påpeka att den ursprungliga artikeln inte behandlar samebyars avtalsrätt rent generellt, utan den specifika frågan om samebyars befogenhet att ingå avtal beträffande renskötselrätten. Det framgår av första meningen i ingressen för artikeln.5 När det gäller den andra invändningen anför Allard och Brännström att frågan om samebyars befogenhet att ingå avtal beträffande renskötselrätten är mera komplex än vad som framgår i min artikel. De anser att man måste skilja mellan två olika typer av avtal: å ena sidan tidsbegränsade avtal där en sameby över en period om exempelvis 25 år anpassar renskötseln för visst område, och å andra sidan avtal som ”innebär att samebyn helt avstår från sin rätt att nyttja marken, ofta för all framtid”. Det är den senare typen av avtal som författarna anser är komplex och som de benämner ”civilrättsligt avtal” vilket ska skiljas från situationer där staten med stöd av 26 § RNL upphäver renskötselrätt. Det är också denna typ av avtal som de i fortsättningen diskuterar. Gruvanläggningar som drivs som dagbrott och där markområdet inte kommer att kunna återföras till renbetesmark anförs av Allard och Brännström som exempel där sådan sådana avtal har ingåtts.6 Detta är i sig en mycket överraskande uppgift. Dels för att inga sådana avtal är kända av Sametinget som är den myndighet som ska tillvarata samiska näringars intressen i samhällsplaneringen,7 dels för att sådana avtal i praktiken skulle förutsätta att en sameby hade befogenhet att upphäva renskötselrätten vilket strider mot bestämmelserna i 26 § RNL.

 

Mina kommentarer beträffande den första invändningen
Det är korrekt som Allard och Brännström anför i sin replik att stödet för min slutsats i artikeln — att samebyar saknar befogenhet att ingå avtal som innebär inskränkningar av renskötselrätten — i huvudsak hänför sig till vad som framgår av förarbeten till den nu gällande

 

5 Samebyar har enligt 10 § RNL getts rättshandlingsförmåga att ingå de avtal de finner nödvändiga, vilket också behandlas i min ursprungliga artikel, SvJT 2018 s. 749.6 Jfr not 13 i Allard och Brännströms replik. 7 Uppgifter i e-post från verksjurist Peter Engström, Sametinget, 2019-06-11.

RNL. I förarbetena rör det sig om explicita ställningstaganden om det aktuella rättsförhållandet vilket görs på flera ställen både i regeringens proposition och i jordbruksutskottets betänkande.8 Det rör sig således inte om något yttrande av mera tillfällig karaktär som departementschefer ibland tillåter sig i sådana sammanhang. Av propositionen framgår dessutom att Lagrådet — med den pregnans och tydlighet som präglar dess yttranden — konstaterar att rättsförhållandet är just det som framgår av regeringens proposition. Vad är det då som enligt Allard och Brännström har lett till att rättsläget har ändrats så att lagens förarbeten måste ”läsas med stor försiktighet”? Jo, rättsutvecklingen inom samerätten efter att RNL fastställdes, konkretiserad till Högsta domstolens avgöranden i Skattefjällsmålet9 och i Nordmalingsmålet10. Inledningsvis anför Allard och Brännström att 1971 års RNL ”byggde på samma synsätt som gällde i 1928 års renbeteslag” och att lagstiftaren vid RNL:s tillkomst hade uppfattningen att samernas markanvändning var grundad på det som har kallats ”lapprivilegiet”. Enligt författarna ska rättsläget efter Högsta domstolens domar i nyss nämnda mål ha ändrats så att samerna nu anses ha ”en självständig rätt till marken”. Allard och Brännström utvecklar inte vad som avses med uttrycket ”en självständig rätt till marken”. Däremot anför de som den avgörande punkten för rättsutvecklingen på området, att Högsta domstolen både i Skattefjällsmålet och i Nordmalingsmålet fastslagit att renskötselrätten grundar sig i ett långvarigt bruk (genom urminnes hävd och sedvanerätt), och att det därmed är klarlagt att det rör sig om en rättighet av civilrättslig karaktär. Rättspraxis menar de därmed ha klargjort dels att renskötsel utgör en särskild rätt till fastighet, dels att statens möjlighet att inskränka rättigheten begränsas av det konstitutionella egendomsskyddet. Det är mot denna bakgrund Allard och Brännström anser att förarbetsuttalanden som gjorts i tiden innan Skattefjällsmålet och Nordmalingsmålet måste läsas med stor försiktighet. Deras uppfattning reser frågan om vilka slutsatser man kan dra och vilken betydelse som kan tillmätas avgöranden från Högsta domstolen. Jag ska i det följande först kommentera utgångspunkten för Allard och Brännströms kritik. Därnäst ska jag kommentera deras tolkning av rättspraxis. Deras slutsatser kommenteras efter respektive del.
    Vad först gäller Allard och Brännströms utgångspunkt, nämligen deras påstående att 1971 års RNL byggde på 1928 års Renbeteslag (1928:309) delar jag i viss mån den uppfattningen. Det framgår av direktiven för utredningen som ledde till 1971 års RNL att utredningsarbetet skulle ta utgångspunkt i de rättsliga principer som tidigare

 

8 Jfr Stig Strömholm, Rätt, rättskällor och rättstillämpning, Nordstedts juridik, Stockholm 1996, s. 362 ff. 9 NJA 1981 s. 1. 10 NJA 2009 s. 121.

lagstiftning vilade på. Men direktiven anger också behovet av modernisering mot bakgrund av den samhällsutveckling som skett i tiden efter 1928. Därutöver preciseras behovet av att rennäringen utvecklas och att ansvar i sådana frågor bör flyttas från staten till samerna.11 Ett sådant perspektiv saknades helt i 1928 års lag.12 Allard och Brännström bortser dessutom helt från en rättskälla av viss betydelse i sammanhanget, nämligen JO:s särskilda skrivelse till regeringen med anledning av det utredningsarbete som hade påbörjats under 1960-talet. I JO:s skrivelse betonades att 1928 års lag är ”otidsenlig och bristfällig” och att det är ”uppenbart att samernas intressen i rättsliga sammanhang icke kunna anses behörigen tillvaratagna”.13 JO påpekade särskilt att de materiella reglerna beträffande intrång i renbetesmarkerna var ”i behov av översyn och precisering” och sammanfattade sina synpunkter om detta i följande slutsats:

 

Denna utredning [det vill säga utredningen som resulterade i 1971 års lagreform] torde böra syfta till att giva de renskötande samerna bättre möjligheter att själva tillvarataga sina av lagen erkända rättigheter och att hindra att intrång i deras hävdvunna näring göres utan tvingande skäl och utan rimlig gottgörelse.14

Vid regeringsbeslut 11 februari 1966 fastställdes att utredningen skulle beakta JO:s erinran vid fullgörande av utredningsuppdraget.15 JO:s skrivelse utgör således ett inte oväsentligt komplement till regeringens ursprungliga utredningsdirektiv.16 Vilket genomslag JO:s skrivelse fick i utredningens lagförslag kan diskuteras, men det finns under alla omständigheter skäl att ifrågasätta Allard och Brännströms axiomatiska påstående om att utredningsarbetet och ställningstagandena vid utarbetandet av 1971 års RNL byggde på samma synsätt som gällde i 1928 års renbeteslag. Om man exempelvis läser förarbetena till bestämmelsen om upphävande av renskötselrätt — den bestämmelse som framför allt sätter fokus på frågan om rätt till fastighet och statens möjlighet att inskränka renskötselrätten — i 1928 års renbeteslag (5 §) respektive 1971 års RNL (26 §), är det svårt att komma till annan slutsats än att statens synsätt på ett betydande sätt har ändrats. Jag menar alltså att det i den frågan har skett en rättsutveckling under tiden från 1920-talet till 1970-talet.
    Med tanke på att Allard och Brännström anser att rättsutvecklingen framför allt har skett efter införandet av 1971 års lag och då främst genom Högsta domstolens dom i Skattefjällsmålet, är det dessutom av

 

11 SOU 1968:16 s. 36. 12 Se NJA 1981 s. 1 på sidan 16. 13 SOU 1968:16 s. 37 14 SOU 1968:16 s. 37. 15 SOU 1968:16 s. 37. 16 Det är av visst intresse i sammanhanget att JO i sin skrivelse jämför samernas rätt till renskötsel ”med andra sakägares rätt med avseende å fast egendom”. SOU 1968:16 s. 69.

visst intresse att erinra om Högsta domstolens egen bedömning av 1971 års RNL i Skattefjällsmålet. I målet hade sameparterna bland annat hävdat att upplåtelsereglerna i RNL var diskriminerande för samerna som folkgrupp eftersom de ansågs bygga på ett synsätt staten hade haft tidigare. Alltså en likartad synpunkt som den Allard och Brännström ger uttryck för. Högsta domstolen granskade därför bestämmelsen om upplåtelse särskilt men kom i det sammanhanget fram till att ”det saknas varje stöd för att denna avvägning [mellan olika intressen] skulle ha påverkats av någon nedvärderande inställning till samerna som folkgrupp”.17 Detta måste uppfattas som att man från Högsta domstolens sida ansåg att rättsläget hade ändrats just genom 1971 års RNL. Som känt kom Högsta domstolen i övrigt fram till att renskötselrätten var uttömmande reglerad i RNL.18 Allard och Brännströms ståndpunkt att statens synsätt vid utarbetande av 1971 års RNL byggde på 1928 års uppfattningar om samerna är mot den här bakgrunden enligt min uppfattning allt för kategorisk och onyanserad.19 Som framgår av de källor som här har redovisats är det mycket som talar mot den uppfattning som de gör gällande. Under alla omständigheter ger inte ett uttalande av departementschefen, i ett sammanhang där vederbörande förklarar utformningen av en konkret bestämmelse med hänvisning till hur den har varit utformad i föregående lag, tillräckligt stöd för deras ställningstagande.20 Vad därnäst gäller den rättspraxis som enligt Allard och Brännström ger stöd för deras slutsats hänvisar de till Högsta domstolens dom i Skattefjällsmålet och i Nordmalingsmålet. Inledningsvis är det på sin plats att klargöra att frågan om samebyars befogenhet att ingå avtal beträffande renskötselrätten inte behandlades i något av målen. Detta manar till extra försiktighet i frågan om vilken betydelse Högsta domstolens överväganden i dessa mål kan ges vid tolkningen av RNL och dess förarbeten i nu aktuell fråga.21 Som Allard och Brännström får förstås är den avgörande brytpunkten i synen på samernas rätt till renskötsel att Högsta domstolen i nämnda mål konstaterade att renskötselrätten är grundad på urminnes hävd och sedvanerätt.22 Vad först gäller Skattefjällsmålet så kan det konstateras att målet var komplicerat: kärandesidan bestod av nio olika parter, i huvudsak samebyar men i vissa fall enskilda samer,23 samtidigt som deras yrkanden innebar att omtvistade rättigheter skulle tillerkännas parterna enligt

 

17 NJA 1981 s. 1 på sidan 248. 18 NJA 1981 s. 1 på sidan 248. 19 Peter Sköld, professor i historia vid Umeå universitet, anser exempelvis att 1971 års RNL, i förhållande till 1928 års lag, gav samerna ett helt annat mandat till självbestämmande. P1 dokumentär, Sveriges Radio, 2019-11-03. 20 Not 3 i Allard och Brännströms replik. 21 Så långt jag känner till har dom avseende den aktuella frågan inte avkunnats från någon av domstolarna på lägre instansnivå. 22 Vilket i övrigt har framgått av renbeteslagarnas förarbeten från 1886 års lag och framåt. 23 I TR:s dom betecknat ”samerna” i HD benämnt ”sameparterna” eller ”samesidan”.

en kvotfördelning med stöd av en punktlista om 14 punkter vilken omfattande allt från samebyar, enskilda samer, samemenigheter till ”lapska nationen”.24 Sameparternas samtliga yrkanden ogillades. Beträffande Högsta domstolens bedömning av grunden för samernas rätt till renskötsel kan den knappast uppfattas som ett uttryck för en ny syn på renskötselrätten: man konstaterade att samernas befogenheter enligt RNL i huvudsak var desamma som enligt 1886 års lag och att lagen uttömmande reglerar de rättigheter och skyldigheter som renskötselrätten innebär.25 Att det är fråga om rätt som är grundad på långvarigt bruk och urminnes hävd framgår redan av 1886 års renbeteslag, vilket Högsta domstolen också konstaterar på ett flertal ställen i domen.26Det som däremot innebar ett viktigt förtydligande i synen på samernas renskötselrätt — som Allard och Brännström också lyfter fram — var Högsta domstolens konstaterande beträffande de rättsliga följderna av grunden på vilken renskötselrätt hade uppstått och efterhand vilar. Nämligen att det rör sig om en på civilrättslig grund bestående bruksrätt som enligt bestämmelserna i grundlagen på samma sätt som äganderätten är skyddad mot tvångsförfogande utan ersättning.27 Vad var då bakgrunden till Högsta domstolens påpekande om detta? Sameparterna hade visserligen gjort gällande att deras yrkande om särskilda rättigheter förelåg på ”civilrättslig grund, oberoende av RNL”28 men utan att åberopa grundlagens betydelse i sammanhanget.29 Under arbetet med handlingarna i målet konstaterade Högsta domstolen att ”statens ämbetsmän länge hade svårt att inordna samernas förhållanden i sin civilrättsliga och förvaltningsrättsliga begreppsvärld”30 men uttalandet syftade främst på historiska förhållanden. Främst får nog domstolens påpekande om de civilrättsliga aspekterna av renskötselrätten antas vara en följd av den rättspraxis som vid tiden för Skattefjällsmålet redan hade etablerats i vattenmål.31 Högsta domstolen hade under tiden som Skattefjällsmålet pågick avkunnat flera domar där samernas rätt till ersättning vid intrång hade fastställts både enligt 1928 års lag32 och enligt 1971 års lag.33 När Allard och Brännström hävdar att det först var efter Högsta domstolens domslut i Skattefjällsmålet och Nordmalingsmålet som det var klarlagt att ”det rör sig om en rättighet av civilrättslig karaktär,

 

24 NJA 1981 s. 1 på sidan 20. Observera att referatet i NJA i denna del är något förkortat i förhållande till HD:s skrivna dom. 25 NJA 1981 s. 1 på sidan 244. 26 NJA 1981 s. 1 på sidan 179, 222 ff., 243. 27 NJA 1981 s. 1 på sidan 248. Jfr HD:s bedömning om att samernas bruksrätt bör ha åtnjutit det allmänna skydd som följde av 16 § i 1809 års regeringsform, se NJA 1981 s. 1 på sidan 237. 28 NJA 1981 s. 1 på sidan 230. 29 Bertil Bengtsson, Sakrätt och renskötselrätt, i Festskrift till Göran Millqvist, Jure Förlag, 2019, s. 141. 30 NJA 1981 s. 1 på sidan 181. 31 Se även SOU 1983:67 s. 67. 32 NJA 1965 s. 492. 33 NJA 1979 s. 1.

som också omfattas av det konstitutionellaegendomsskyddet” är det återigen en något förenklad beskrivning av rättsläget. Jag ska ge ytterligare ett par exempel som belyser detta. I anslutning till behandlingen av ersättningsfrågor efter regleringen av Suorvasjöarna argumenterade Kammarkollegiet (1958) utifrån renskötselrättens civilrättsliga aspekter och betydelsen av att ”likställa rätt till renbete med äganderätt”.34 Vattenöverdomstolens bedömning (1976) av Högsta domstolens ställningstagande i ovannämnda mål var att Högsta domstolen hade fastställt att ”samerna i vad avsåg renskötsel på de överdämda områdena tillförsäkrats rättigheter liknande dem, som eljest tillkommer markägaren.”35 Renskötselrättens civilrättsliga aspekter kan således inte sägas ha varit ett okänt moment för rättsvårdande instanser före Skattefjällsmålet och Nordmalingsmålet även om det i eftertid är svårt att yttra sig om domstolarnas beaktande av den konstitutionella aspekten av egendomsskyddet. De civilrättsliga aspekterna av renskötselrätten berörs i övrigt redan i Åke Holmbäcks utredning om Lappskattelandsinstitutet från 1922.36 Jag vill emellertid inte förringa betydelsen av Högsta domstolens uttalanden i Skattefjällsmålet vad gäller klargörandet av grundlagsskyddet för samernas rätt till renskötsel. De flesta senare utredningar som rör, eller på något sätt berör, samernas renskötselrätt hänvisar till Högsta domstolens uttalande om renskötselrättens civilrättsliga karaktär.37 Vad gäller Högsta domstolens dom i Nordmalingsmålet anför Allard och Brännström även denna som en viktig del i rättsutvecklingen inom samerätten eftersom domen av dem anses bekräfta att renskötselrätten är grundat på samernas bruk av marken. Jag har svårt att ansluta till deras uppfattning i denna del eftersom målet i allt väsentligt gällde bevisvärdering, alltså huruvida det skulle anses bevisat att det hade bedrivits renskötsel på ett antal fastigheter under så pass lång tid att en sedvanerätt enligt 3 § RNL var upparbetad. Domstolen kom utifrån sin bedömning av det material som parterna hade förebragt i målet fram till att så var fallet. I de inledande avsnitten av domskälen behandlar domstolen frågan om samernas sedvanerätt till vinterbetesmarker. I samband med sin bedömning av frågan noterar domstolen att ”slutsatsen i lagstiftningsärendet [arbetet med framtagande av 1886 års renbeteslag] var alltså att samerna år 1886 hade en sedvanerätt till vinterbete”.38 Högsta domstolen konstaterar därvidlag (punkterna 5–8) att lagstiftningen i den frågan har varit entydig och likartad från den första renbeteslagen 1886 och fram till nu gällande RNL. Mot denna bakgrund ter det sig egendomligt när Allard och Brännström anför att Nordmalingsmålet skulle inne-

 

34 NJA 1965 s. 492. 35 NJA 1979 s. 1. 36 Se SOU 1922:10 s. 43. 37 Se prop. 1992/93:32 s. 85 och 93 samt SOU 1989:41 s. 26, 186, 251 ff., 266 och 274. 38 NJA 2011 s. 109 punkt 36.

bära en rättsutveckling genom — som de anför — Högsta domstolens fastställande om ”att renskötselrätten grundar sig i ett långvarigt bruk genom urminnes hävd och sedvanerätt”.
    Sammanfattningsvis, vad gäller RNL och dess förarbeten, anser jag att Allard och Brännströms bedömning av rättsläget är ofullständig och ensidig. Som framgått ovan pekar ett flertal rättskällor i motsatt riktning mot vad Allard och Brännström gör gällande. Under alla omständigheter är det en för långtgående slutsats att synen på renskötselrätten skulle bygga på en annan föreställning om rättighetens karaktär före, respektive efter, Högsta domstolens domar i de anförda målen.39 Allard och Brännströms slutsats att förarbetena till 1971 års rennäringslag ”får anses överspelade” och därför måste ”läsas med stor försiktighet” har enligt min uppfattning inte stöd i rättsvetenskapliga källor.
    Har det då inte skett någon rättsutveckling som skulle kunna ha betydelse för frågan om samebyars befogenhet att ingå avtal beträffande renskötselrätten? Jo, det har det faktiskt! Rättsutvecklingen har dock, enligt min uppfattning, skett på andra områden än de Allard och Brännström nämner. Jag ska i det följande ge några exempel på den rättsutveckling som har skett och som kan vara av betydelse i förhållande till här aktuell fråga.
    När Högsta domstolen gjorde uttalandet om renskötselrättens grundlagsskydd i samband med Skattefjällsmålet sträckte sig äganderättsskyddet inte längre än till ett skydd mot tvångsförfogande utan ersättning. Egendomsskyddet har därefter stärkts genom grundlagsändringar 1994 och 2010. Därutöver finns det skäl att påpeka att egendomsskyddet sannolikt har stärkts ytterligare genom en nyligen avkunnad dom från Högsta domstolen där ett krav om fristående proportionalitetsbedömning har fastställts i ett mål som avser tvångsvis egendomsberövande eller inskränkning i användning av marken.40 Ett annat förhållande som är av intresse är att samernas ställning i det svenska statsskicket rent allmänt har stärkts i samband med ändringar i regeringsformen 2010. Av 1 kap. 2 § RF framgår det numera att samiska folkets möjligheter att behålla och utveckla ett eget kultur- och samfundsliv ska främjas. Att det i grundlagen talas om samerna som ett eget folk innebär förstås ett viktigt steg i samernas rättshistoria i Sverige. Ändringen gjordes dels för att samordna svensk lag med tillsvarande bestämmelser i Norge och Finland,41 dels för att anpassa lagstiftningen i förhållande till riksdagens godkännande av ratificeringen av Europarådets ramkonvention om skydd för nationella minoriteter samt ratificeringen av den europeiska stadgan om landsdels- och minoritetsspråk. Ändringen från ”bör främjas…” till ”ska främ-

 

39 Strömholm a.a. s. 506 ff. 40 Se Jan-Mikael Bexhed, Viktigt avgörande som stärker egendomsskyddet, SvJT 2019 s. 389. 41 I propositionen motiveras formuleringen med att man i norsk och finsk grundlag tar sikte på samerna som ett folk, jfr prop. 2009/10:80 s. 190

jas…” innebär förstås också ett stärkande av samernas ställning rent allmänt men gäller i lika stor grad för samtliga nationella minoriteter.42 Huruvida tillkomsten av lagenom nationella minoriteter och minoritetsspråk (2009:724) har stärkt samernas rättsliga ställning och om lagen således kan räknas med som ett exempel på en för samerna positiv rättsutveckling, har diskuterats. Oberoende av vad man anser om att staten genom denna reform har samlat vissa rättsfrågor som rör nationella minoriteter och samerna som urfolk i en och samma lag, har lagen förmodligen stärkt samernas rättsställning i vissa specifika sakfrågor. Frågan är då om rättsutvecklingen på dessa områden kan ha någon betydelse för bedömningen i den aktuella frågan. Lagstiftarens och domstolarnas stärkande av egendomsskyddet är förstås ett förhållande som måste beaktas, men det man ska komma i håg i sammanhanget är att den bärande aspekten av egendomsskyddet i förhållande till samernas renskötselrätt gäller just rätten att utöva renskötsel.
    Förutom ändringar i lagstiftningen finns det även domstolsavgöranden, utöver de som Allard och Brännström nämner, som får anses ha bidragit till en rättsutveckling på samerättens område. Ett förhållande som kan skönjas är att svenska domstolar — i varierande grad visserligen — numera är villiga att beakta samiska traditioner i sitt dömande.43 Ett exempel på detta är ett mål där en renskötare friades från ansvar för brott mot föreskrifterna för ett naturreservat efter att ha plockat 82 säckar med renlav (trots explicit förbud) eftersom insamling av renlav ansågs vara en samisk tradition vid flytt av renhjord.44 Ytterligare exempel finns men de är få och man kommer trots allt inte ifrån att det avgörande i svensk rättstradition när det gäller fastighetsrättsliga tvister — som utgör en väsentlig del av de samerättsliga målen — är skriftlig dokumentation. Ett sådant krav har ofta visat sig svårt att svara upp mot för ett folk vars kunskap bygger på muntlig tradition.45 Rättsutvecklingen vad gäller domstolars dömande får, så långt jag kan bedöma det, trots allt snarast benämnas som försiktig och avvaktande.46

Mina kommentarer beträffande den andra invändningen
Allard och Brännströms syfte när det gäller den andra invändningen är främst att belysa frågans rättsliga komplexitet. Deras argumentation i denna del är således inte präglad av en fullständig rättslig analys men förtjänar ändå att kommenteras. Inte minst mot bakgrund av att samma typ av argument har anförts också i andra sammanhang där

 

42 Anders Eka et al. Regeringsformen med kommentarer, 2012, Karnov Group, s. 31. 43 Se Eivind Torp, Betydelsen av samiska traditioner i svensk rätt, i Arctic Review on
Law and Politics, 2011, nr 1, s. 77–101. 44 Hovrätten för Övre Norrland mål nr B 69-04, 2005-12-21. 45 Se Östersunds tingsrätt mål nr T 977-04. 46 Det mål som har väckt störst intresse, och inte minst förhoppningar inom delar av det samiska samhället, är det så kallade Girjas-målet. Se Gällivare tingsrätt mål nr T 323-09 och Hovrätten för Övre Norrland mål nr T 214-16.

samerättsliga teman har diskuterats. I det följande ska jag därför kommentera de argument de anför för sin uppfattning om att samebyar har befogenhet att ingå avtal beträffande renskötselrätten.
    Allard och Brännström anser att civilrättsliga, offentligrättsliga och urfolksrättsliga aspekter måste beaktas vid bedömning av frågan. Vad först gäller den civilrättsliga aspekten anför Allard och Brännström att mycket talar för att samebyar har en relativt långtgående rätt att ingå avtal. Till stöd för en sådan slutsats anför Allard och Brännström följande förhållanden: 1) samebyar har rätt företräda sina medlemmar, 2) rättskapacitetsmässigt bör samebyar därmed kunna jämföras med andra juridiska personers möjlighet att ingå avtal, 3) avtalsfriheten är en central del i det förmögenhetsrättsliga regelverket. Detta leder författarna till följande slutsats: avtalsfrihet torde också gälla för samebyar om inget annat stadgas. Problemet med Allard och Brännströms resonemang är att de har valt att helt bortse från vad som framgår av den mest närliggande rättskällan, nämligen RNL. Om man beaktar vad som framgår av ett antal av RNL:s bestämmelser står det klart att lagstiftarens inställning i frågan om samebyars rättskapacitet inte kan jämföras med vad som rent allmänt gäller i andra fastighetsrättsliga situationer. Av bestämmelserna i 9, 10, 36, 37 och 39 §§ framgår att samebyars rätt att företräda sina medlemmar är begränsad till vissa frågor och endast gäller under närmare specificerade villkor.47 Av bestämmelserna i 26 § första och andra stycket framgår att särskilda regler gäller vid upphävande av renskötselrätt och av bestämmelsen i 28 § andra stycket framgår att ersättning för intrång beräknas på ett sätt som avviker från allmänna regler i ersättningsfrågor. Av bestämmelsen i 31 § första stycket framgår att sameby inte får upplåta rättighet som ingår i renskötselrätten och av bestämmelsen i 33 § framgår att upplåtelse av nyttjanderätt på renbetesmark (enligt 32 §) ska prövas av annan än samebyn. Om man läser ovan refererade bestämmelser är det uppenbart att Allard och Brännströms argumentationskedja endast kan övertyga personer som saknar grundläggande kunskap om den rättsliga regleringen av renskötselrätten. Utöver vad som framgår av lagens bestämmelser framgår det dessutom på ett flertal ställen i förarbetena till RNL att rättsreglerna som reglerar renskötselrätten i de flesta avseenden avviker från det som kan beskrivas som allmänna fastighetsrättsliga principer.48 Allard och Brännström bortser i detta sammanhang också helt från vad som framgår av det som i övrigt framstår som deras viktigaste rättskälla, nämligen Högsta domstolens dom i Skattefjällsmålet. I målet konstaterade domstolen följande:

 

 

47 Utöver nämnda bestämmelser har samebys rättigheter och skyldigheter reglerats i en rad andra bestämmelser, se 35–65 §§ samt 89 § RNL. 48 Se exempelvis SOU 1968:16 s. 74 och prop. 1971:51 s. 168–169. Se även Bertil Bengtsson, Sakrätt och renskötselrätt, i Festskrift till Göran Millqvist, Jure Förlag, 2019, s. 140 f.

Samernas befogenhet att råda över de nyttigheter som rätten avser och ekonomiskt tillgodogöra sig dem är inskränkt på flera sätt, och rätten åtnjuter sämre skydd mot myndigheters och markägares åtgärder än jämförliga bruksrätter, t ex fastighetsbildningsservitut.49

Utöver att de valt att helt bortse från relevanta rättskällor i sammanhanget gör Allard och Brännström en logisk kullerbytta i sin rättsliga argumentation när de utifrån antaganden kring rättssubjektet (samebyar) drar långtgående slutsatser om rättsobjektet (renskötselrätten).
    När det gäller den offentligrättsliga aspekten av samebyars avtalsrätt anger Allard och Brännström att bestämmelserna i 3 kap. 5 § miljöbalken ger staten en, som de hävdar, möjlighet att ”indirekt kontrollera om en sameby väljer att avstå från renskötselrätten […] eftersom ett sådant avtal inte kommer att kunna fullföljas om tillstånd till den konkurrerande verksamheten inte medges”. Rent teoretiskt är detta korrekt. Men det är endast i teorin. I praktiken har staten — i sådana sammanhang representerad av länsstyrelsen — inte intresse av att neka tillstånd till en med rennäringen konkurrerande verksamhet: i Norrlands inland väger nämligen möjligheten till nya arbetstillfällen i princip alltid tyngre än intresset att skydda renbetesmark. Den forskning som har gjorts på området visar att länsstyrelserna i fjällområdena systematiskt gör bedömningen att någon prövning av kommunala beslut i förhållande till riksintressebestämmelserna i miljöbalken inte behövs.50 En nyligen avkunnad dom från Mark- och miljööverdomstolen demonstrerar på ett tydligt sätt vilka bedömningar länsstyrelsernas oftast gör i denna typ av ärenden.51 Däremot är Allard och Brännströms referens till miljöbalkens bestämmelser på ett annat sätt av intresse i förhållande till frågan om samebyars avtalsrätt: det förekommer från tid till annan att exploateringsföretag erbjuder samebyar ersättning för intrång eller merarbete mot att samebyn avstår från sin rätt att överklaga ett beslut som antingen redan har fattats, eller som kommer att fattas beträffande den tilltänkta verksamheten.52 Hur parterna gör upp om sådana avtal varierar säkerligen men i de flesta fall har man ett gemensamt intresse av att avtalen förblir okända för myndigheter och allmänhet.53 Avslutningsvis anför Allard och Brännström att frågan om samebyars avtalsrätt också har en urfolksrättslig dimension och att särskilda hänsyn måste tas till samernas ställning som urfolk och minoritet. Deras synpunkter i denna del är mycket allmänt hållna och utan konkret

 

49 NJA 1981 s. 1 på sidan 178. 50 Didrick Velthoen, Naturresurslagstiftning i fjällen, Fjällforskningsinstitutet Mittuniversitetet, Rapport 2001:2. 51 MÖD mål nr P 10096-17. Jfr beslut av Länsstyrelsen i Jämtlands län, dnr 4042100-17, 2017-04-10. 52 I de flesta fall rör det sig om beslut som har fattats på kommunal nivå. 53 För en vidare analys av denne problematik se Eivind Torp, Riksintresset rennäring — vad representerar det och vem företräder intresset?, Förvaltningsrättslig Tidskrift, nr 5–6, 2000 s. 167–193 och Eivind Torp, Det rättsliga skyddet av samisk renskötsel, SvJT 2014 s. 122.

utformade argument som skulle kunna ge klarhet i vad de anser har relevans i en svensk kontext. Det kan under alla omständigheter konstateras att Sverige inte har anslutit sig ILO-konvention nr 169 eller till förslaget om en nordisk samekonvention. I sammanhang där frågan om samernas självbestämmande har diskuterats av företrädare för de politiska partierna som finns i riksdagen, har det heller inte framkommit något som tyder på att det skulle finnas en politisk vilja att göra ändringar i frågan om upplåtelserätten på så sätt att samebyar skulle ges rätt att upplåta rättigheter som ingår i renskötselrätten. Mot den bakgrunden är det inte närliggande att tro att det skulle finns ett politiskt intresse att införa en regel som skulle ge samebyar befogenhet att ingå avtal om att avstå från renskötselrätten till förmån för annan part. Möjligen stödjer Allard och Brännström sig i denna del på FN:s urfolksdeklaration men så långt jag kan förstå är den inte entydig i förhållande till nu aktuell fråga: vissa av urfolksdeklarationens artiklar ger stöd för att samebyar bör ha rätt att ingå avtal beträffande renskötselrätten medan andra kan uppfattas tala däremot.54 Sammanfattningsvis anser jag att det saknas stöd för Allard och Brännströms allmänt hållna slutsats att RNL:s förarbeten måste tolkas med stor försiktighet. De rättskällor som åberopas som stöd för påståendet om en rättsutveckling som skulle ha gjort RNL:s förarbeten överspelade — HD:s domar i Skattefjällsmålet och Nordmalingsmålet — ger enligt min uppfattning inte stöd för att dra den slutsats som Allard och Brännström drar. Därutöver ifrågasätter jag sättet på vilket Allard och Brännström använder HD:s dom i Skattefjällsmålet som rättskälla i sammanhanget. Genom att fokusera på ett enda uttalande som dessutom är av karaktären obiter dictum (om egendomsskyddet av bruksrätten), samtidigt som de bortser från domstolens ställningstaganden i det för frågan långt viktigare sakförhållandet om den rättsliga regleringen av renskötselrätten, skapas enligt min uppfattning en felaktig bild av vad domstolen kom fram till. Av domskälen i målet framgår att HD kom fram till följande sammanfattande slutsats beträffande renskötselrätten och dess reglering: ”bruksrätten är […] uttömmande reglerad av RNL”.55 Högsta domstolens fastställande av detta rättsförhållande har därefter varit en viktig utgångspunkt för en rad domstolsavgöranden i svensk rätt och är, så långt jag kan förstå, av stor betydelse för frågan om vilken vikt RNL och dess förarbeten ska anses ha vid bedömning av rättsfrågor som rör samernas renskötselrätt.56 Jag är alltså kritisk till Allard och Brännströms hantering och bedömning av olika rättskällor, dels för att de gör ett selektivt urval av rättskällor, dels för att de tillmäter en enskild rättskälla oproportion-

 

54 Se framför allt artikel 32 punkt 1 respektive artikel 8 punkt 2 i United Nations Declaration on the Rights of Indigenous Peoples, A/61/L.67. 55 NJA 1981 s. 1 på sidan 248. 56 Se exempelvis Hovrätten för Nedre Norrland mål nr T 58-96 r 21, s. 16.

erligt stor betydelse. Det finns ytterligare en sak som inger oro: känslan av att rättslig komplexitet och rättspolitisk oklarhet (som visserligen präglar flera rättsfrågor på det samerättsliga sakområdet57) överdimensioneras. Kan det vara i syfte att begränsa möjligheten till att identifiera rättsläget också i sammanhang där rättskällor faktiskt föreligger? Jag har förvisso inga invändningar mot kritisk granskning av rättskällorna, eller mot att beakta alternativa rättskällor. Min skepsis är riktad mot vad som förefaller vara ett intresse av att tillmäta rättslig komplexitet och rättspolitisk oklarhet så stor betydelse att man nödgas avstå från att erkänna rättskällor som ger ledning i att klarlägga gällande rätt. Diskussion om rättens komplexitet, exempelvis mot bakgrund av rättspolitisk oklarhet, är givetvis av stort intresse. Sådana diskussioner kan vara välbehövliga inte minst ur ett rättsfilosofiskt perspektiv och dessutom vara viktiga att beakta i arbetet med att klarlägga rättsläget. Men de bör inte leda till att vi avhåller oss från det senare.
    Den kritik jag här har framfört mot Allard och Brännström sammanfaller med kritik som kan riktas mot den rättsvetenskapliga forskning som sker på samerättens område generellt. Jag ska därför strax återkomma till en diskussion om detta. Först ska jag lämna några korta kommentarer som anknyter till en artikel av Bertil Bengtsson om sakrätt och renskötselrätt där han kommenterar frågan om samebyars befogenhet att ingå den typ av avtal det är frågan om här.58 Bengtsson konstaterar inledningsvis att rättsläget är oklart och motsägelsefullt och att ”renskötselrätten […] kan bara till mycket begränsad del regleras genom avtal med markägare och andra”.59 Efterhand kommer Bengtssons dock fram till ”att åtskilligt talar för att samebyarna numera har en viss, om än begränsad, avtalsfrihet beträffande renskötselrätten”.60 Som stöd för sin uppfattning om ”en viss, om än begränsad avtalsfrihet” ställer sig Bengtsson först frågan om inte hållningen till renskötselrätten kan ha påverkats av den senare tidens utveckling. Med detta avser Bengtsson främst två förhållanden.
    För det första hänvisar Bengtsson till renskötselrättens grundlagsskydd. Bengtsson, som var referent i Skattefjällsmålet, påpekar att Högsta domstolens uttalande om grundlagsskyddet rör sig om ett obiter dictum. De rättsliga följderna av sådana uttalanden kan förstås diskuteras,61 men i det aktuella fallet får uttalandet anses vara av den

 

57 Ett tydligt exempel på detta är frågor om samernas rätt till jakt och fiske som prövas av HD (hösten 2019) i det så kallade Girjasmålet. Jämför hur frågan tidigare har bedömts i utredningar: se SOU 1999:125 s. 15 och SOU 2005:116 s. 11. 58 Bertil Bengtsson, Sakrätt och renskötselrätt, i Festskrift till Göran Millqvist, Jure Förlag, 2019, s. 139–152. 59 Bengtsson a.a. s. 140. 60 Bengtsson a.a. s. 149–150. 61 Strömholm a.a. s. 502 ff.

karaktären att det har inneburit ett klarläggande av ett särskilt rättsförhållande.62 För det andra hänvisar Bengtsson till den internationella tendensen att stärka urfolkens rätt att bestämma över sina områden. På denna punkt har dock Bengtsson väsentliga förbehåll: dels att utvecklingen har lämnat den svenska lagstiftaren tämligen oberörd, dels att riksdagens inställning i frågor om samiska rättigheter är svårbedömd. Bengtsson anför vidare att den förmyndarinställning som tidigare präglat statsmakternas inställning till samerna nu framstår som föga tidsenlig. Detta innebär dock inte — som Bengtsson och jag gemensamt har gett uttryck för i annat sammanhang — att RNL:s bestämmelser inte ska tillämpas.63 Till sist anför Bengtsson att en typ av avtal "synes” ha godtagits av lagstiftaren. Bengtssons formulering är välvald: vad departementschefens anförde om avtal i 1993 års proposition — i ett sammanhang där andra bestämmelser i RNL behandlades — motsägs i andra delar av propositionen och är knappast till någon större hjälp i detta sammanhang.64 Utöver vad som redan har anförts vill jag beträffande själva sakfrågan avslutningsvis tillägga följande. Den som gör gällande att samebyar har befogenhet att ingå avtal om renskötselrätten, exempelvis att avstå från renskötselrätt, konfronteras med ett komplicerat juridiskt problem som inte berörs av vare sig Allard och Brännström i deras replik, eller av Bengtsson i hans artikel. Av RNL inledande bestämmelse följer att renskötselrätten tillkommer den samiska befolkningen. Alltså alla samer. I samband med ändringen av lagen gjorde lagstiftaren klart att den som anses som same enligt sametingslagen utan vidare ska anses vara same också i RNL:s mening.65 Rättsligt sett är således alla samer bärare av renskötselrätt oberoende av om de kan utöva rätten eller ej.66 RNL anger inte någon som behörig att tillvarata den samiska befolkningens rätt enligt 1 §. Frågan blir då vilken betydelse denna avsaknad av reglering har i förhållande till samebyars beslutskompetens med tanke på att rättighetshavarna till renskötselrätt finns både inom och utanför samebyn. Av Högsta domstolens dom i Nordmalingsmålet framgår att det inte finns någon bestämmelse som ger en sameby behörighet att företräda någon annan än sina medlemmar.67 Också av detta skäl torde samebyar således sakna befogenhet att

 

62 Jfr Christina Ramberg, Prejudikat som rättskälla i förmögenhetsrätten, s. 297 (under rubriken: Obiter som stärker ratio decidendi), https://zeteo.nj.se, 2017-05-05. 63 Bertil Bengtsson & Eivind Torp, Svensk samerätt: Något om den senaste utvecklingen, i Henriksen, T, & Ravna, Ø, (red.) Juss i nord: Hav, fisk og urfolk, Det juridiske fakultetet ved Universitetet i Tromsøs 25 årsjubileum, Gyldendal forlag, Oslo 2012.64 Jfr Strömholm a.a. s. 366. 65 Jfr prop. 1992/93:32 s. 93. 66 Bertil Bengtsson har i flera sammanhang påpekat vad han anser vara problematiskt med uppfattningen att renskötselrätten civilrättsligt tillkommer hela befolkningen. Se exempelvis Bertil Bengtsson, Om kollektiv renskötselrätt, i 21 uppsatser, Juristförlaget i Lund, Juridiska Fakulteten i Lund nr 148, s. 282 f. 67 NJA 2011 s. 109 punkt 2.

ingå avtal beträffande renskötselrätten.68 Någon vill kanske invända att frågan saknar praktisk betydelse eftersom samer som inte är medlemmar i en sameby inte tar del i renskötselarbetet och att deras rätt till renskötsel därför inte kan tillmätas någon betydelse i sammanhanget. Ett sådant resonemang till förmån för en praktisk lösning av problemet kan visserligen framstå som lockande för politiker, men i domstolarna avgörs frågor företrädesvis med stöd av utredning om rättigheter. Ur ett rättsligt perspektiv kan en sådan invändning därför knappast tillmätas någon av avgörande vikt.69 För den som trots detta håller fast vid uppfattningen att samebyar har befogenhet att ingå avtal om renskötselrätten kvarstår den komplicerade frågan om hur ersättningen som följer av avtal ska fördelas bland rättighetshavarna. Av förarbetena till RNL framgår att ersättning vid intrång i renskötselrätten ska fördelas med beaktande av att ”renskötselrätten tillkommer samer i allmänhet som en för folkgruppen kollektiv rätt och inte enbart en särskild sameby eller dess medlemmar”. För att det inte ska föreligga någon oklarhet om lagstiftarens uppfattning i frågan avslutas resonemanget på följande sätt: ”Detta är av grundläggande betydelse för frågan om vem som är skadelidande och vem som är rätt mottagare av ersättningen.”70 Uttalandena rör renskötselrättens karaktär och hänför sig till ett resonemang beträffande upplåtelse av nyttjanderätt på kronomark ovan odlingsgränsen. Därutöver kan det behöva preciseras att uttalandena berör de ändringar som gjordes i RNL 1993, alltså 12 år efter Högsta domstolens dom i Skattefjällsmålet.

 

Samerätt som rättsområde
Som redan har nämnts är begreppet samerätt mångtydigt och därmed inte så lätt att definiera. Det kan avse en rad olika saker, exempelvis samernas egna rättstraditioner, den del av lagstiftningen som explicit rör samer, eller samernas rättssituation rent allmänt. Samerättslig forskning omfattar därför flera discipliner och kan innefatta forskning om allt ifrån samiska rättsliga traditioner och politiska processer till forskning om gällande svensk rätt i frågor som berör samer. Viktiga bidrag till den samerättsliga forskningen har således lämnats också av forskare utanför den juridiska ämneskretsen. I detta sammanhang används emellertid begreppet med hänvisning till den del av lagstiftningen som explicit rör samer. Alltså med referens till det som under de senaste decennierna har utvecklats till ett eget rättsområde inom svensk rätt och nordisk rättsvetenskap. I det följande ska jag försöka identifiera vissa karakteristika för samerätten och för forskningen som sker inom detta rättsområde. Jag vill precisera att det

 

68 Jfr Högsta domstolens resonemang om att det inte är lätt att se att renskötselrätten kan upphöra på annat sätt än enligt 26 § RNL, NJA 2011 s. 109 punkt 14. 69 Jfr Bertil Bengtsson, Renskötselrätten i rättssystemet, i 21 uppsatser, Juristförlaget i Lund, Juridiska Fakulteten i Lund nr 148, s. 246. 70 Prop. 1992/93:32 s. 108–109.

som framförs i det följande inte är grundat på någon empirisk undersökning utan helt och hållet är mina egna intryck efter att ha varit verksam på rättsområdet under lång tid.
    Ur ett rättsvetenskapligt perspektiv är samerätten ett komplicerat rättsområde i den betydelsen att en stor del av rättsfrågorna involverar rättsregler och rättsliga principer från andra rättsområden. Fastighetsrättsliga, civilrättsliga och förvaltningsrättsliga aspekter aktualiseras ofta i en och samma grundläggande samerättsliga fråga. Samernas ställning som urfolk innebär förstås att samerätten dessutom inkluderar folkrätt, statsrätt och i viss mån konstitutionell rätt. Många praktiska rättsfrågor har utlöpare till rättsprinciper som reglerna inom dessa rättsområden är grundade på. Samerätten är alltså mångfasetterad och komplicerad i sin karaktär men kännetecknas samtidigt av att antalet personer som är verksamma inom rättsområdet är ytterst litet. I Norden är det knappt en handfull forskare som ägnar sig åt samerättsliga frågor. Som rättsområde kan samerätt därför betecknas som litet och smalt: inom den etablerade juristutbildningen ges ingen eller endast undantagsvis kurser i samerätt och omfattningen av den forskning som genomförs på området är ytterst blygsam om man jämför med forskning som sker på andra rättsområden.
    Eftersom antalet jurister verksamma inom samerätt är begränsat samtidigt som samernas ställning som urfolk utgör ett intressefält för forskare inom andra vetenskapliga ämnen, är forskningsprojekten som berör samerättsliga frågor ofta av ämnesövergripande karaktär. Detta kan ur vissa synvinklar vara utvecklande men det leder till att diskussionerna vid de flesta samerättsliga konferenser (och seminarier) inte sker mellan jurister utan mellan företrädare för olika ämnen. Möjligheterna till inomvetenskaplig diskurs — vilket ur ett vetenskapsteoretiskt perspektiv är viktig för ett ämnes utveckling, bland annat för att kunna diskutera ramarna för den vetenskapliga standarden inom ämnet — har därför, enligt min erfarenhet, varit begränsade inom samerätten. Man kan givetvis ha olika uppfattningar om detta, men enligt min erfarenhet förekommer diskussioner av rättsvetenskaplig karaktär i mindre grad vid samerättsliga konferenser och seminarier än vad som är fallet på andra rättsområden inom juridiken.
    Personer verksamma inom det samerättsliga området ger ofta prov på stort engagemang inom det egna rättsområdet. Det kan finnas flera orsaker till att det är på det sättet. För det första är rättsreglerna som reglerar samernas rätt till land och vatten — RNL — gamla och i behov av reform eller översyn.71 En orsak kan vara att man konfronteras med en lagstiftning som uppfattas som föråldrad och otidsenlig.72

 

71 Detta gäller i synnerhet om man beaktar att RNL i stora delar också avser att reglera en näring. 72 Bertil Bengtsson & Eivind Torp, Svensk samerätt: Något om den senaste utvecklingen, i Henriksen & Ravna (red.) Juss i nord: Hav, fisk og urfolk, Det juridiske fakultetet ved Universitetet i Tromsøs 25 årsjubileum, Gyldendal forlag, Oslo 2012.

Det finns dessutom vissa diskriminerande inslag i RNL73 vilket också kan vara ett skäl till att man som forskare får ett djupare engagemang i vissa sakfrågor inom samerätten.
    Att det på nationell politisk nivå har saknats vilja att fatta beslut om översyn av lagstiftning som uppfattats som bristfällig, har förmodligen bidragit till att skänka legitimitet åt olika forskares engagemang på rättsområdet.74 Utöver detta har personer som är verksamma inom samerätten inte sällan ett politiskt grundad engagemang i att utveckla lagstiftningen som rör samer i riktning mot minoritetspolitiskt fastställda mål.75 Därvidlag uppkommer frågan om en argumentation för en rättslig reform eller ett specifikt rättsvetenskapligt synsätt snarare är grundad i politiska överväganden än i en rättsvetenskaplig analys. De kännetecken som ovan har nämnts beträffande samerätten — att antalet forskare verksamma inom det samerättsliga sakområdet är begränsad, att forskningsprojekt inom samerätt ofta är flervetenskapliga och att forskare inom samerätt ofta har ett ideologiskt grundat engagemang — innebär att förutsättningarna för intern diskussion kring de särskilda utmaningar som den samerättsliga forskningen konfronteras med är begränsade. Det kan i sin tur leda till att forskningsinsatser på detta område kan komma att minska i anseende och värde.

 

73 Bertil Bengtsson har förtjänstfullt påpekat detta i olika sammanhang: se framför allt Samerätt, Norstedts juridik, 2004 s. 95–103. 74 Det ska påpekas att Bertil Bengtsson återkommande har pekat på risken att lagstiftningsbristerna kan påverka forskarnas förmåga att sakligt bedöma vissa rättsförhållanden inom samerätten. Men detta har främst skett vid konferenser och seminarier. 75 Se exempelvis Bertil Bengtssons formulering: ”Den mycket samevänliga tolkningen av den internationella urfolksrätten torde dock vara omstritt”, not 11, Sakrätt och renskötselrätt, i Festskrift till Göran Millqvist, Jure Förlag, 2019.