Skäl, slut och skiljaktighet — noteringar kring svensk prejudikatlära

 

 

Av justitierådet PETTER ASP1

En fråga som står central i diskussionen kring den svenska prejudikatläran är den om prejudikatbundenhet, dvs. frågan om i vilken utsträckning prejudikat är bindande för den efterföljande rättstillämpningen. I denna text argumenteras för att frågan om prejudikatbundenhet är felformulerad och riskerar att leda oss vilse eftersom den typ av ovillkorlig bundenhet till en viss rättskälla, som diskussionen kring prejudikatbundenhet förutsätter, överhuvudtaget inte förekommer inom rätten. Vidare argumenteras i texten för att det, vid en diskussion om betydelsen av prejudikat, är viktigt att beakta deras rättskällemässiga särskildhet.

 

1 Inledning
1. När det gäller diskussionen kring svensk prejudikatlära har jag slagits av framför allt två saker: dels att rätten i det sammanhanget inte sällan behandlas som ett slags avläsbar företeelse (vilket återspeglas i att en viktig fråga blir i vilken mån man är bunden av, dvs. ska följa, det som man läser av i en viss källa), dels att prejudikatens särskilda egenskaper i rättskällehänseende sällan ges en framskjuten plats i analysen. Jag ska i denna text utveckla det sagda något och därigenom försöka lämna åtminstone ett litet bidrag till diskussionen.
    2. Det gör jag inte utan ett betydande mått av ödmjukhet. Ödmjukheten beror delvis på vad som har uttalats tidigare. Mycket som är bra har redan sagts. Vid läsning om, och omkring, ämnet möter man, i spridda uppsatser, bl.a. namn som Stig Strömholm, Torkel Gregow, Johan Munck, Lars Heuman och Dag Victor.2 Och från senare tid bör

 

1 Texten bygger på ett föredrag hållet inom ramen för seminarieserien i allmän rättslära vid Stockholms universitet den 8 december 2020. Ett varmt tack riktas till deltagarna vid seminariet för frågor och synpunkter som i flera fall påverkat utformningen av texten, samt till Jonas Malmberg som läst ett utkast till texten och bidragit med värdefulla synpunkter. 2 Se t.ex. Stig Strömholm, Behövs en prejudikatlära? Vittnesbörd från common law, Festskrift till Jan Hellner, 1984 s. 645 ff., dens. En svensk prejudikatlära: behov och möjligheter, SvJT 1984a s. 923 ff., Torkel Gregow, Några synpunkter på frågan om prejudikats bindande verkan, Festskrift till Gösta Walin, 2002 s. 105 ff., dens. Obiter dictum — något att uppmuntra eller motarbeta? JT 2015–16 s. 36 ff., Johan Munck, Prejudikat, lagmotiv och tjänstefel, Festskrift till Madeleine Leijonhufvud, 2009 s. 195 ff., Lars Heuman, Högsta domstolens prejudikatnedbrytande verksamhet, Festskrift till Per Olof Bolding, 1992 s. 201 ff., dens. Prejudikat som innehåller konkretiseringar av rekvisit eller rättsgrundsatser som består av tillräckliga eller nödvändiga betingelser, JT 2015–16 s. 757 ff., dens. Värdet av en stabil praxis och behovet av en omläggning av praxis. En studie av HD:s och HFD:s plenifall, SvJT 2020 s. 453 ff., Dag Victor, Högsta domstolen och prejudikaten — särskilt på straffrättens område, Festskrift till Nils Jareborg, 2002 s. 717 ff., dens. Något om domskrivning i högsta instans, Festskrift till Johan Hirschfeldt, 2008 s. 541 ff.

 

naturligtvis särskilt nämnas Christina Rambergs mycket innehållsrika — och mer heltäckande — bok om prejudikat som rättskälla i förmögenhetsrätten.3 3. Men ödmjukheten beror också på vad som inte har uttalats tidigare. Även om det finns många goda texter på temat, så är det relativt tydligt att det inte finns någon mer elaborerad och vedertagen svensk prejudikatlära.4 Vi är — vill jag påstå — fortsatt ganska trevande och sökande i våra försök att beskriva vad som gäller eller, bättre uttryckt, våra försök att göra klart för oss hur vi bör se på prejudikaten. Och vi är långt ifrån det stadiet när man kan se hur olika texter tillsammans bygger upp till en kollektiv uppfattning som skulle kunna kallas etablerad och som ger klara svar på frågan om vad ett prejudikat är, på frågan om när man ska följa respektive avvika från prejudikat etc. Det finns, kort sagt, fortsatt ganska mycket som inte har sagts, vilket innebär att det i många delar är nödvändigt att ge sig ut på vad man skulle kunna kalla oskrinnad is. Vad gäller sådan is är hållfastheten inte alltid är uppenbar och det är alls inte givet att jag här håller mig torrskodd.5 4. Jag har givit min text undertiteln ”noteringar kring svensk prejudikatlära” — och noteringar är just vad det är. Syftet med texten är inte att komma med någon mer bestämd uppfattning om att prejudikatläran ser ut på det ena eller andra sättet, utan jag vill med mina noteringar snarare krafsa litet runt omkring den svenska prejudikatläran och därigenom dels ifrågasätta vad som står att vinna med att uppställa generella normer om bundenhet (eller icke-bundenhet), dels framhålla att vi vid analys av prejudikats betydelse måste beakta vad jag har valt att kalla prejudikatens särskildhet i rättskällehänseende. (vad jag avser med detta beskrivs närmare nedan i avsnitt 4). Det sagda betyder inte att jag kommer att vara slutsatslös, men mina slutsatser pekar i huvudsak bort från den generella frågan om prejudikatbundenhet (möjligen också bort från en mer elaborerad prejudikatlära) och mot — tja — närmast generella frågor om tolkning och tillämpning.

 

3 Christina Ramberg, Prejudikat som rättskälla i förmögenhetsrätten, Stockholm 2017a (boken är trots att titeln antyder annat närmast genomgående av generellt intresse, jfr s. 23 f. angående begränsningen till förmögenhetsrätten). Se också den diskussion som, i samband med att boken publicerades, fördes på temat i SvJT 2017 s. 773 ff. med bidrag av just Christina Ramberg (Prejudikat som rättskälla), Joakim Nergelius (Prejudikat(o)bundenhet inom den konstitutionella rätten — var ne bis in idem ett unikum?), Kerstin Calissendorff (Plenum och skiljaktigheter — vad ska det vara bra för?) och Mikael Mellqvist (Förmögenhetsrättsliga prejudikat — en nödvändig rättskälla). 4 Se t.ex. Christina Ramberg (not 3, 2017a) s. 19 f. och 23, Stig Strömholm, Rätt, rättskällor och rättstillämpning, 4 uppl. 1992 s. 447 samt Dag Victor (not 2, 2002 och 2008) s. 719 respektive s. 545. Jag gör i denna text inga egentliga utblickar till andra länder. Se Christina Ramberg (not 3, 2017a) kap. 4 för en översikt över prejudikatläran i andra rättsordningar. 5 Jag har någon gång försökt att trösta mig Michel de Montaignes ord ”Ingen går fri från att säga dumheter”, Essayer, Bok 3, kapitel 1, Om det nyttiga och det lovvärda. Men när man skriver juridik försöker man ju på allvar att säga något och då erbjuder citatet, med sin fortsättning, inte mycket till tröst.

5. Eftersom frågan om en svensk prejudikatlära, trots allt och i grunden, är en rättslig fråga avser jag att inleda min text genom att kort gå igenom vad man skulle kunna kalla de rättsliga utgångspunkterna. Det gör jag främst för att de inte ska ligga i bakgrunden och störa, dvs. för att läsaren ska slippa fråga sig varför jag inte går in på dem. Jag kommer kort och gott att översiktligt peka på den reglering som finns gällande prejudikaten och konstatera att man inte kan läsa ut särskilt mycket av den. Syftet kan med andra ord sägas vara att förklara varför jag tror att vi kan lägga den rättsliga regleringen litet åt sidan.
    6. Med detta som ett slags negativt formulerad utgångspunkt tänkte jag sedan övergå till mina egentliga noteringar och de kan sägas utgå ifrån de båda huvudtankar som har antytts i det föregående:

 

– den första huvudtanken är att frågan huruvida vi är eller inte är bundna av prejudikat är felställd och bygger på en bild av rätten som, tillspetsat uttryckt, är felaktig eller åtminstone grovt förenklad, – den andra är att man vid en diskussion om prejudikats betydelse måste beakta prejudikatens rättskällemässiga särskildhet.

 

7. När dessa båda huvudtankar har avhandlats kommer jag, som en avslutning, att försöka säga något om den i grunden ganska besvärliga — men från praktisk synpunkt viktiga — frågan om vad, i ett vägledande avgörande, som egentligen hör till själva prejudikatet. Den frågan kommer man, oberoende av hur mycket man vill tona ned frågan om prejudikatbundenhet, inte ifrån. En annan sak är att mina slutsatser i den första delen i viss mån — kanske t.o.m. påtagligt — minskar angelägenheten av att i ett vägledande avgörande noga skilja mellan det som har en särskild kraft å den ena sidan och det övriga å den andra.
    8. Innan vi sätter igång på allvar bör sägas att jag av rent framställningstekniska skäl kommer att tala om Högsta domstolen som om den vore den enda prejudikatdomstolen. Det som sägs gäller emellertid (och naturligtvis) i princip och mutatis mutandis också andra prejudikatdomstolar, exempelvis Högsta förvaltningsdomstolen.

 

2 Några rättsliga utgångspunkter
1. Nå, låt oss alltså börja med de rättsliga utgångspunkterna.6 Det kan sägas vara något av en tradition att man börjar en utläggning om den svenska prejudikatläran strax efter andra världskrigets slut och att man bygger på en meningsväxling mellan Justitieombudsmannen och riksdagens första lagutskott. Jag ska inte avvika ifrån denna tradition, men göra mitt stopp på denna punkt mycket kort.
    2. I 1947 års ämbetsberättelse kritiserade Justitieombudsmannen en häradshövding för att inte ha följt ett plenumavgörande från Högsta domstolen (NJA 1941 s. 251) gällande åtalspreskription. Enligt avgörandet skulle en vidtagen straffskärpning påverka preskriptionstiden

 

6 Jfr i denna del även Christina Ramberg (not 3, 2017a) kapitel 5.

också för brott som begåtts i tiden före straffskärpningen, under förutsättning att dessa inte redan preskriberats vid straffskärpningens ikraftträdande. Häradshövdingen hade i strid med vad som måste anses följa av prejudikatet kommit till slutsatsen att preskription för ett visst brott hade inträtt. Justitieombudsmannen uttalade att:

 

ett av Högsta domstolen i plenum med stor majoritet träffat avgörande borde utan vidare följas av underdomstolarna beträffande förhållanden av så utpräglad ordningsnatur som åtalspreskription.7 På detta reagerade första lagutskottet. I sin granskning av JO:s ämbetsförvaltning skrev lagutskottet följande:

 

Enligt utskottets mening kan det ifrågasättas, om icke detta uttalande i sin kategoriska avfattning innebär ett avsteg från vad som hittills ansetts vara den svenska rättens ståndpunkt. Det är självfallet att högsta domstolens domar äga den allra största betydelse som vägledning för underrätterna, och i all synnerhet torde detta vara fallet med de avgöranden som träffas av högsta domstolen i plenum. Enligt utskottets mening bör man emellertid såsom allmän princip fasthålla vid den uppfattningen, att endast tyngden av de skäl, som av högsta domstolen åberopas till motivering av domsluten, bör vara avgörande för högsta domstolens inflytande på rättstillämpningen i de lägre instanserna.8

På detta följde sedan bl.a. en av tidskriften själv initierad diskussion i Svensk Juristtidning — med bidrag av svenska processualister — som jag här inte ska uppehålla mig närmare vid.9 3. Det är, som jag ser det, närmast uppenbart att den här diskussionen inte återspeglar hur det ser ut i dag. Man kan naturligtvis diskutera hur den svenska prejudikatläran ser ut, och man kan ifrågasätta om det är rimligt att tala om den i bestämd form singular, men det måste helt enkelt anses vara missvisande att påstå att det bara är tyngden i skälen som gör att man bryr sig om vad Högsta domstolen säger.10

 

7 Justitieombudsmannens ämbetsberättelse 1947 s. 113 ff. Jfr numera 12 § lagen (1964:163) om införande av brottsbalken som behandlas bl.a. av Anders Perklev i uppsatsen Några frågor om retroaktivitet inom straffrätten, SvJT 2005 s. 1044 ff. 8 Första lagutskottets utlåtande nr 1, 1947 s. 3 f. 9 Se SvJT 1947 s. 288 ff. med bidrag av Thore Engströmer, Åke Hassler, Karl Olivecrona och Per Olof Ekelöf. (Jfr även s. 231 ff. där lagutskottets utlåtande återges samt Karl Schlyter, Från dagens diskussion, SvJT 1947 s. 285 ff.). Det kan noteras att Per Olof Ekelöf, se s. 291, inom ramen för denna diskussion och i anslutning till en tanke om att Högsta domstolens avgöranden möjligen borde göras bindande, pekade på att detta förutsatte processuella förändringar, vilka väl åtminstone i huvudsak nu får anses ha genomförts: ”Under alla omständigheter kan man ifrågasätta, om ej HD:s verksamhet borde i viss mån omorganiseras, innan prejudikaten erhöllo bindande kraft. I sådana prejudikat bör ju rättsfrågan vara utförligt och allsidigt belyst. Att belasta den högsta instansen härmed i alla mål kan emellertid ej komma ifråga. Systemet med bindande prejudikat borde därför helst förutsätta att HD utvalde vissa mål med större prejudikatvärde, i vilka domstolen särskilt beflitade sig om att dess uppfattning i rättsfrågan komme till klart och utförligt uttryck i domen.” 10 En sådan hållning var enligt min mening ohållbar redan 1947. Om den togs på allvar betydde den att Högsta domstolens avgöranden i princip helt saknade

 

4. Det vore i och för sig trevligt — inte minst i min position — att kunna påstå motsatsen, dvs. att all uppmärksamhet som ägnas Högsta domstolens avgöranden bygger på tyngden i de skäl som domstolen anger. Men så är det naturligtvis inte. Uppmärksamheten beror åtminstone delvis på att det Högsta domstolen beslutar får betydelse även om skälen inte övertygar läsaren. Vill man skulle man litet tillspetsat kunna säga att det här inte sällan återspeglas i sådana rättsfallskommentarer som är av mer uttalat värderande karaktär.11 De kan ju ibland innebära att såväl skäl som slut lustfyllt skjuts i sank — men sedan ändå, och trots allt, avslutas med att författaren beklagar det nya rättsläge som Högsta domstolen har ställt till med.12 5. Skämt å sido så framstår det som klart att vi har haft en tydlig utveckling sedan 1940-talet och här tänker jag inte bara på 1971 års fullföljdsreform — som gjorde Högsta domstolen till en mer eller mindre renodlad prejudikatinstans13 — utan också på att grundläggande tankar om likabehandling och enhetlighet i rättstillämpningen vuxit sig allt starkare. Uttalandena från 1947 framstår kort sagt — och det är en iakttagelse som har gjorts av många14 — inte längre som rättvisande.

 

särställning; med andra ord hade de — med denna utgångspunkt — samma status som exempelvis en artikel i SvJT. Också för en sådan text gäller ju att det är tyngden av de skäl som åberopas för en viss slutsats som bör vara avgörande för textens inflytande på rättstillämpningen. Man kan också ifrågasätta hur lagutskottets inledande ord (”äga den allra största betydelse”) går ihop med avslutningen (att bara ”tyngden av de skäl, som av högsta domstolen åberopas till motivering av domsluten, bör vara avgörande för högsta domstolens inflytande på rättstillämpningen i de lägre instanserna”). För att det ska gå ihop förutsätts att de skäl som Högsta domstolens anför mer generellt har en alldeles särskild kvalitet (”tyngd”) eller att det första uttalandet är deskriptivt och det andra normativt. Jfr här (i delar liknande) även Jacob W.F. Sundberg, Från Eddan till Ekelöf, 2 uppl. 1990 s. 257; att såsom Sundberg säga att lagutskottet avrättar varje möjlighet till en prejudikatlära och ge utskottet skulden för att prejudikatläran behandlats styvmoderligt i Sverige synes emellertid vara att gå alldeles för långt och ge lagutskottets yttranden en tyngd (!) som de knappast kan anses vare sig ha eller ha haft. 11 För egen del ser jag inga egentliga problem med mer tydligt värderande rättsfallskommentarer. Om det anges skäl för de värderande momenten — ogrundat och oartikulerat tyckande kan man förstås lätt få nog av — är det för övrigt ofta svårt att göra en skarp skiljelinje mellan värdering och analys. En annan sak är att det oberoende av hur ett avgörande värderas ofta finns ett stort behov av mer konstruktivt inriktad analys till den framtida rättstillämpningens fromma (”det här prejudikatet ska, vare sig jag tycker om det eller inte, fogas in i landskapet, hur görs det på bästa sätt?”). Jfr här bl.a. meningsväxlingen i JT mellan bl.a. Johan Lind, Rättsfallsanalyser — recension eller analys?, JT 1995–96 s. 232 ff. och Suzanne Wennberg, Vett och etikett i fråga om rättsfallsanalyser, JT 1995–96 s. 983 ff. 12 Jfr här Mikael Mellqvist (not 3) s. 814. 13 Se härom prop. 1971:4 Förslag till lag om ändring i rättegångsbalken. Se (för efterföljande texter som med olika inriktning behandlar tiden efter reformen) bl.a. Stig Strömholm, En stillsam revolution — utvecklingstendenser i den svenska Högsta domstolens argumentationsteknik efter 1971 års fullföljdsreform, i Lov og frihet, Festskrift til Johs. Andenæs på 70-årsdagen, 1982 s. 653 ff. och SOU 1986:1 s. 63 ff. 14 Se t.ex. Johan Munck (not 2) s. 197 och Torkel Gregow (not 2, 2002) s. 110 f. Jfr även Stig Strömholm (not 2, 1984a) s. 935. Jfr dock Martin Borgeke, Sigurd Heuman, Staffan Levén och Lars Lindström som, så sent som 2006, i uppsatsen Två HD-domar angående beaktandet av den tilltalades ungdom, SvJT 2006 s. 255, måste sägas ha anslutit sig till lagutskottets syn på prejudikatens betydelse. (Det ska dock

 

6. Om vi lika kort ser på regelverket kring prejudikatbildningen kan vi inleda med att notera att Högsta domstolen visserligen nämns i ett antal paragrafer i regeringsformen — de handlar bl.a. om Lagrådet, om vilka domstolar som ska finnas, om åtal för brott i tjänsten av justitieråd och statsråd samt om extraordinära rättsmedel — men någonting om prejudikat och prejudikatbildning, det letar man förgäves efter.
    7. Av annan lagstiftning framgår emellertid relativt tydligt att Högsta domstolen har prejudikatbildningen som sin främsta uppgift. I sammanhanget kan naturligtvis i första rummet hänvisas till bestämmelserna i 54 kap. 10 § rättegångsbalken om prövningstillstånd i Högsta domstolen av vilka det ju följer att prövningstillstånd i princip bara ska beviljas om det är av vikt för ledningen av rättstillämpningen.15. 8. Till det rättsliga som ligger till grund för utpekandet av Högsta domstolen som en prejudikatinstans hör nog också domstolspyramidens uppbyggnad. Det förhållandet att avgöranden kan överklagas från tingsrätt till hovrätt och från hovrätt till Högsta domstolen ger förstås i sig ett slags anvisning om att Högsta domstolens avgöranden har en särskild ställning. Lägger man till detta dels det förhållandet att en domstol får förutsättas sträva efter att döma jämnt med sig själv (en strävan som ytterst går allmänna principer om en enhetlig rättstillämpning), dels en övergripande tanke om koherens inte bara inom ramen för en viss domstols verksamhet, utan inom rättssystemet som helhet, så ligger i domstolssystemets uppbyggnad att en avvikelse från ett prejudikat i regel kan antas bli korrigerad.16

 

 

 

sägas att det skedde i en uppsats där hela ärendet var att argumentera för att man i rättstillämpningen skulle bortse från åtminstone ett prejudikat.) 15 Här bortses den ventil som finns i 54 kap. 10 § första stycket 2 och som gör det möjligt att bevilja prövningstillstånd med hänvisning till synnerliga skäl. Ratio bakom den ventilen kan ju i huvudsak sägas vara att det vore olyckligt från både processekonomisk, samhällelig och mänsklig synpunkt om Högsta domstolen var tvungen att neka prövningstillstånd i fall där det finns grund för att angripa ett avgörande med extraordinära rättsmedel. Dispensgrunden är alltså åtminstone i första rummet knuten till Högsta domstolens extraordinära uppgifter. Jfr här t.ex. Lars Welamson och Johan Munck, Processen i hovrätten och Högsta domstolen, 5 uppl. 2016, s. 149 f. 16 Vad gäller möjligheterna till prövningstillstånd i Högsta domstolen finns det förvisso ett utrymme mellan det område där ett fel tyder på ett prejudikatbehov och det område där som omfattar det uppenbart feldömda (resningsgrundande), inom vilket det åtminstone i vissa fall kan ifrågasättas om det finns skäl att bevilja dispens i Högsta domstolen (”det-är-visserligen-fel-men-alla-vet-vad-som-gäller-fallen”). Jfr Lars Welamson och Johan Munck (not 15) s. 150. Det är riktigt att denna döda zon finns, men den måste anses vara relativt begränsad. Om rättsläget är så tydligt att det saknas möjlighet (inte bara saknas tillräckliga skäl) att meddela prejudikatdispens, börjar man åtminstone närma sig en möjlighet att bevilja resning. Och det förhållandet att någon gått snett kan naturligtvis inte sällan, eller åtminstone emellanåt, vara ett tecken på att det finns behov av ytterligare vägledning.

 

9. Sammantaget kan man, av de regler jag nu har tagit upp, utläsa något slags allmän anvisning om att Högsta domstolen är en prejudikatinstans, men mycket mer än så är det inte. Hur man i den framtida rättstillämpningen ska förhålla sig till avgöranden från Högsta domstolen sägs egentligen inte någonting om.17 10. Men sedan tillkommer ju bestämmelsen i 3 kap. 6 § rättegångsbalken och den ger åtminstone något litet mer av ledning. I paragrafen sägs, som allom bekant är, att Högsta domstolen — om det vid överläggning framkommer att den mening som råder i rätten avviker från en rättsgrundsats eller lagtolkning som varit antagen av domstolen — får besluta att målet eller en viss fråga i målet ska avgöras av domstolen i dess helhet (s.k. ändringsplenum).18 Sak samma gäller om det annars är av särskilt betydelse för rättstillämpningen att målet avgörs av domstolen i dess helhet (betydelseplenum).19 Av betydelse för själva prejudikatläran är här orden rättsgrundsats och lagtolkning, men jag tror att det är värt att stryka under också orden avviker och varit antagen.
    11. Genom regleringen i 3 kap. 6 § rättegångsbalken skapas ett visst rättsligt behov av att veta vad som utgör prejudikatet, eller i vart fall vad som hör till den avgörandets kärna, som det fordras plenum för att avvika ifrån. För paragrafens rätta tillämpning måste man i princip veta när domstolen kan anses:

 

(a) avvika från (b) en rättsgrundsats eller lagtolkning som (c) tidigare varit antagen av domstolen.

 

Det skulle kunna hävdas att det är just (b) och (c) som är prejudikatet eller, i vart fall, prejudikatets kärna. Jag återkommer till detta i avsnitt 6 nedan.
    12. Bestämmelsen i 3 kap. 6 § rättegångsbalken kan måhända också — det här kanske är vad man skulle kunna kalla en pragmatisk lagtolkning — genom att anvisa ett milt sagt otympligt förfarande för praxisändringar20 sägas indikera att antagna rättsgrundsatser och lagtolkningar i princip är avsedda att följas. Rätten ska i domstolarna vara

 

17 Jfr liknande Christina Ramberg (not 3, 2017a) s. 45. 18 Vad gäller ändringsplenum har bestämmelsen tillämpats närmast som om den vore obligatorisk även om den enligt ordalydelsen är fakultativ. Se t.ex. Torkel Gregow (not 2, 2002) s. 117 och Kerstin Calissendorff (not 3) s. 801. Det kan noteras att första stycket inte är tillämpligt i fall som anges i tredje stycket och att ett undantag från en tillåtande regel i princip innebär ett förbud (”icke-får”). Det sagda gäller dock inte om man menar att första stycket inte uttömmande reglerar de situationer i vilka ett mål kan hänskjutas till plenum. 19 Se, angående avgöranden i plenum, Kerstin Calissendorff (not 3) s. 799 ff. 20 Jfr här Lars Heuman (not 2, 1992) s. 201 ff. och dens. (not 2, 2020) s. 453 ff. som bl.a. ifrågasätter om inte plenumreglerna kan leda till en obenägenhet att avvika från tidigare praxis och vilka — huvudsakligen negativa — konsekvenser detta kan ha.

någorlunda stabil och det är i första rummet en fråga för lagstiftaren att genom justeringar tillse att den är såsom den bör vara.
    13. När man talar om betydelsen av 3 kap. 6 § rättegångsbalken måste man emellertid hålla i minnet att den omedelbara rättsföljden (att en eventuell ändring får ske i plenum) framför allt är av betydelse för Högsta domstolen själv. Och det är inte alldeles givet att man ska läsa vad som utgör en processuell ordning kring praxisändringar på ett sådant sätt att den kan läggas till grund för bedömningen av hur prejudikat ska behandlas i rättstillämpningen i övrigt. Min uppfattning är att bestämmelsen har viss betydelse såtillvida att den ger stöd åt vissa allmänna antaganden (jfr nedan i avsnitt 6). Däremot framstår det som klart att man inte vare sig kan eller bör bygga den svenska prejudikatläran på en närläsning av 3 kap. 6 §.21 14. Med detta sagt tänkte jag nu övergå till min första huvudpunkt: frågan om prejudikatbundenhet och dess relation till bundenhet inom rätten i allmänhet.

 

3 Om prejudikatbundenhet och bundenhet inom rätten
1. En första sak som jag tror att man bör förhålla sig till när man talar om prejudikatbundenhet22 är frågan om vad bundenhet inom rätten betyder, eller kan betyda, i största allmänhet.23 Frågeställningen är måhända enklast att ta till sig om man utgår ifrån att frågan om prejudikatbundenhet, bundenhet till prejudikat, inte sällan kontrasteras mot bundenhet till lagregler (som i regel förutsätts vara närmast absolut).24 Låt mig ge ett par exempel.

 

 

 

21 Jfr här SOU 1986:1 s. 51 där utredningen mer eller mindre direkt av plenumbestämmelsen drar slutsatsen att en avdelning på Högsta domstolen är bunden av tidigare prejudikat rörande den rättsfråga som målet gäller. 22 Det kan noteras att jag här fokuserar på frågan om vilka normer om prejudikatbundenhet som kan anses finnas i Sverige. Frågan är kort sagt vad som ”gäller” i detta avseende. Det handlar alltså inte primärt om hur prejudikaten faktiskt behandlas (också om det kan ha betydelse, inte minst på ett i princip oreglerat område som detta). Även om svaret på de båda frågorna i stor utsträckning torde vara detsamma kan identitet inte förutsättas. 23 Frågan om bundenhetens innebörd gås inte sällan förbi i en diskussion om prejudikatbundenhet; man skulle kunna säga att fokus ofta ligger på förledet prejudikat snarare än på efterledet bundenhet när prejudikatbundenheten diskuteras. Undantag där bundenhetens innebörd berörs finns emellertid: se bl.a. Christina Ramberg (not 3, 2017a) s. 28 och kap. 6 och Torkel Gregow (not 2, 2002) s. 112 f. (p. 4). 24 Exemplen i huvudtexten fokuserar på relationen lag/prejudikat. Jfr, beträffande förarbetenas ställning, följande uttalande från NJA 2005 s. 385: ”I svensk juridisk doktrin har förts en delvis ganska livlig debatt om på vilket sätt och i vilken utsträckning man bör utnyttja förarbeten i tolkningssyfte (se t.ex. Schmidt i Festskrift tillägnad Nils Herlitz s. 276 ff., Thornstedt i samma arbete s. 358 ff., och Ekelöf i skilda arbeten, däribland Rättegång I, 8 uppl. s. 89 ff.). Även om åsikterna går isär på vissa punkter är det sedan länge allmänt vedertaget att lagmotiv inte är bindande och alltså inte ger underlag för samma absoluta lydnadskrav som själva lagen (jfr Strömholm, Rätt, rättskällor och rättstillämpning, 5 uppl. s. 358 ff.).”

 

2. Vi kan börja med att gå relativt långt tillbaka, till justitierådet Johan August Södergren (verksam under 1800-talets andra hälft) som, i samband med tillkomsten av 1876 års stadga angående måls handläggning i vissa fall av högsta domstolen samfällt, uttalade följande:

 

Så länge det i domareeden uttryckta grundbegreppet af domarens pligt är oförändradt, så att han skall ’efter sitt bästa förstånd och samvete döma efter Sveriges lag och laga stadgar’, lärer det icke kunna fordras, att någon domare skall såsom för honom bindande lag erkänna de prejudikat, vilka efter hans synsätt och öfvertygelse icke skulle vara med gällande lags rätta mening och förstånd öfverensstämmande. Domaren har hitintills icke egt att åt prejudikaten tillerkänna sådan giltighet, hvarigenom lagstiftande makten skulle i hvarjehanda ämnen tidtals öfverflyttas till domaremakten.25

3. Om vi går till mer moderna källor så kan vi se att Stig Strömholm i sin bok Rätt, rättskällor och rättstillämpning är inne på ett liknande spår när han uttalar att det å ena sidan är:

 

klart att svensk rätt innehåller bestämmelser som bygger på uppfattningen att de högsta instansernas avgöranden utgör något mer än avgöranden av konkreta tvister, men att det å den andra sidan är

 

likaledes klart, att inte ens de rättsprinciper som omfattats av Högsta domstolen, på avdelning eller in pleno, kan betraktas som ’bindande’ på samma sätt som lagtext. … Även om 1971 års fullföljdsreform inneburit en väsentlig förändring i rättsläget, torde det alltjämt vara anledning att klart särhålla prejudikat från lag i fråga om ’bindande kraft’.26

4. Alexander Peczenik uttalar i anslutning till sin ofta omtalade uppdelning i ska-, bör- och får-källor att prejudikat, liksom förarbeten, hör till sådant som bör beaktas (till skillnad från lagar som ska beaktas):

 

Det material som skall beaktas omfattar främst de nationella (svenska) lagarna men är ibland mera omfattande. … Domstolarnas plikt att tillämpa lagarna är stark. Åsidosättande av plikten leder till åtal för tjänstefel. Det material som bör beaktas omfattar framför allt svenska prejudikat, förarbeten till svenska lagar samt vissa sedvanerättsliga regler … ’Bör’ betyder mindre än ’skall’. Domstolarna har blott en — låt oss säga — svag skyldighet att beakta prejudikat och förarbeten. Svag skyldighet betyder en skyldighet

 

25 Se proposition 1876:10 s. 30. Propositionen innehåller ett utdrag ”af protokollet öfver ett Lagärende, hållet uti Kongl. Maj:ts Högsta domstol” med bl.a. yttranden från flera justitieråd. Liknande även justitierådet Albert Lindhagen, a. prop. s. 10: ”Visserligen kan här icke ens uppstå fråga om att, genom inskränkning af domarens rätt och pligt att döma endast efter lagen och sitt samvete, bekläda Högsta Domstolen med rätt att stadga prejudikater, som sedermera voro lagligen bindande; men Högsta Domstolen kan och bör genom öfvertygelsens och förtroendets makt utöfva ett moraliskt inflytande till enhet i lagskipningen både på sina egna ledamöter och andra domare.” 26 Stig Strömholm (not 4) s. 340.

 

vars åsidosättande icke leder till åtal för tjänstefel utan blott minskar sannolikheten för att domen står sig i en högre instans.27

Här ges onekligen intrycket att det, motsatsvis, finns en stark skyldighet att följa lagar, liksom att ett åsidosättande leder till ansvar för tjänstefel. Detta är inte riktigt vad Peczenik menar — jag återkommer till det — men hans text illustrerar ändå hur lagtexten sätts i en särställning.
    5. Och vi förstår väl alla ungefär vad som avses. Det är fråga om något slags gradering mellan olika rättskällor.28 Men jag undrar ändå om vi inte genom att formulera frågorna (och svaren) på det här generella sättet tenderar att dölja just sådana förhållanden som är helt centrala för en fruktbar diskussion kring prejudikats betydelse.29 Som en liten aptitretare — och lätt provokativt uttryckt — kan sägas att de förhållanden som jag vill peka på är:

 

– dels att ingenting i rätten är bindande på det sätt som den här diskussionen förutsätter, – dels att prejudikat, om man beaktar deras särskildhet, i realiteten inte är svagare utan starkare än skrivna regler,

 

låt vara att sistnämnda uttalande måste förses med reservationer som närmast tar oss tillbaka till utgångspunkten.
    6. När det gäller bundenhet i rätten — och jag syftar här på tankar kring bundenhet till en viss rättskälla — är det min uppfattning att man måste ta sin utgångspunkt i att bundenheten för en domare (eller någon annan person som har att tillämpa rätten) aldrig kan handla om något annat än ett slags pro tanto-bundenhet.30 En viss rättskälla kan visserligen förse oss med skäl som talar för att vi ska göra något visst (t.ex. att vi som aktörer i rättssystemet ska döma på visst sätt), men det betyder inte nödvändigtvis att vi har skäl ”allt beaktat” att göra detta något.31

 

27 Alexander Peczenik, Rättsordningens struktur, SvJT 1974 s. 37 Se motsvarande Alexander Peczenik, Vad är rätt?, 1995 s. 213 ff. 28 Också Christina Ramberg (not 3, 2017a) s. 18 är — trots att hon är inne på att det centrala är att förstå hur varje rättskälletyp fungerar — tydlig med att sätta lagtexten i särställning: ”Eftersom svensk rättskällelära inte är hierarkisk (med undantag för otvetydig lagstiftning som naturligtvis är överordnad alla andra) spelar det ingen roll om det är rättspraxis eller förarbeten som har starkast rättskällevärde. Det viktiga är att förstå hur varje rättskälletyp fungerar.” 29 I den kontexten kan finnas skäl att notera att Christina Ramberg (not 3, 2017a) avsnitt 3 talar om prejudikatbundenheten som relativ. Att karaktärisera prejudikatbundenheten som relativ kan vara en väg att komma ifrån det problem med bundenhets diskussionen som jag försöker peka på, men, men karaktäristiken riskerar att bli dunkelt om man inte förklarar varför bundenheten kan varierar. 30 Termen pro tanto används här för att indikera att bundenheten s.a.s. är preliminär eller vederläggbar; vi förses med (genuina) skäl i en viss riktning, men dessa är inte nödvändigtvis utslagsgivande. Se Shelly Kagan, The Limits of Morality, 1989 s. 17. Jag har tidigare varit benägen (antagligen omedvetet inspirerad av W.D. Ross) att tala om prima faice-skäl, prima facie-bundenhet osv. men som Kagan utvecklar är pro tanto en mer träffande beteckning. 31 Jfr här Svein Eng, The Doctrine of Precedent in English and Norwegian Law — Some Common and Specific Features, Scandinavian Studies in Law 2000 s. 305 ff. som kontrasterar ett antingen-eller-tänkande gällande bundenhet med olika

 

7. Bundenheten avser, om man verkligen snörar på sig rättstillämparens kängor, att visst material ska beaktas, användas eller läggas till grund för ett avgörande. Men inte att det blint och alltid ska följas. Man kan, om man vill, vrida på det här och säga att lagen rätt förstådd ska följas, men man måste i så fall tillägga att det vid insteget i själva rättstillämpningssituationen alltid är en (åtminstone potentiellt) öppen fråga vad det innebär att följa lagen. Rättstillämparen har — i ingången till rättstillämpningssituationen — konstruktionen av gällande rätt framför sig, medan verklig bundenhet kan föreligga bara när konstruktionen väl har skett, i en situation där allt är klarlagt. Innan dess är frågan om vad rättstillämparen är skyldig att göra en (potentiellt) öppen fråga.
    8. Den här öppenheten beror på flera saker. Jag ska här blott uppehålla mig vid två faktorer, som — samtidigt som de är centrala — kan sägas vara närmast triviala.
    9. Öppenheten beror till att börja med på att normer består av ord och att ord måste tolkas och ges en konkret innebörd när de möter enskilda fall. Det måste kort sagt bestämmas vad en lagregel betyder innan man av regeln får veta vad man ska göra. Rättstillämparen som konfronteras med lagregeln är alltså bunden av denna bara såtillvida att den ska beaktas eller läggas till grund för rättsanvändningen, men vad den betyder måste hen alltid ta ställning till (med ledning av regeln och det övriga material som finns att tillgå). Tolkningsfrågan kommer man aldrig ifrån, låt vara att den inte sällan är relativt enkel.
    10. Ännu viktigare är att det inte är självklart att man ska följa lagstadgade normer ens inom ramen för vad som tolkningsvis otvetydigt faller inom deras kärnområde. Att reduktionsslut är en vedertagen företeelse är förstås det som allra tydligast avslöjar detta. Till och med enkla regler kan innehålla oskrivna och från början otänkta undantag vilket rättstillämparen — även om de här undantagen är relativt ovanliga — alltid måste vara öppen för. Rättstekniskt innebär ett reduktionsslut att den skrivna regeln saknar ett rekvisit. En lagregel som stadgar om a och b så f kan i själva verket innebära om a, b och c så f (eller a, b och icke-c så f). Det kan alltså i rättstillämpningssituationen inte förutsättas att lagregeln såsom den är formulerad är fullständig. Vi har alla stött på kända exempel (eller varianter på kända exempel). Här kan räcka med att hänvisa till H.L.A. Harts förbud mot fordon i

 

”varieties of bindingness”. Alexander Peczenik, som citerats ovan, talar, se (not 27, 1995) s. 219, om att en skall-källa ”prima-facie skall åtlydas”. Jag är med så långt men har svårt att förstå hur han kan förena ”beaktande” med en bör-norm avseende förarbeten och prejudikat. ”Bör beaktas” blir helt enkelt för svagt. Jfr nedan i punkt 20 i detta avsnitt.

 

parken32 eller Åke Frändbergs förbud mot hundar i parken.33 Det är inte självklart att de förbuden ska tillämpas om det rör sig om en ambulans (som naturligtvis är ett fordon) eller en ledarhund (som naturligtvis är en hund). Och ett förbud mot att ta med glass in i en klädbutik ska kanske inte tillämpas om glassen ligger i en tvåliters Big Pack-paket i en konsumkasse. Osv. Till tolkningsfrågan kommer alltid en fråga om möjlig (potentiell) korrigering.34 11. Ytterst går detta tillbaka på att allt som uttrycks i generell form kan behöva justeras eller kompletteras. Men det bygger i grunden också på att vi ser rätten som ett system som ska gå ihop, på att det inte är likgiltigt vad resultatet blir. Om det vore så att utfallet vore oss likgiltigt — att vi t.ex. inte skulle störas av normativa kollisioner eller av uppenbart ändamålsstridiga slutsatser — så skulle vi kunna tillämpa regler så mekaniskt som möjligt. Litet slarvigt kan man uttrycka det så att, man med en likgiltig inställning till utfall och långt drivna mekaniskt inriktade metaregler skulle kunna undanröja det mesta av korrigeringsfrågan (tolkningsfrågan är det emellertid omöjligt att fly ifrån). Men vi är inte likgiltiga. Och rätten är — om man ser på den som en existerande praktik — inte likgiltig.
    12. Ergo: om vi säger att rättstillämparen är bunden av lagtexten så betyder det antingen att vi avser ett slags pro tanto-bundenhet eller att vi tar sikte på situationen efter att rätten redan har konstruerats, dvs. på en situation där vi inte längre befinner oss i rättstillämparens skor (eller, om man så vill, i rättstillämparens skor när denne är klar med själva rättstillämpningen). För den som befinner sig i en rättstillämpningssituation är gällande rätt alltid något som nås efter en konstruktion — inte ett enkelt faktum — låt vara att rätten domineras av standardfall där konstruktionen är så enkel att den närmar sig ett faktum. (När man inom rättsteorin gör en skarp åtskillnad mellan regler och principer som all-or-nothing-norms respektive normer med vikt så gör man precis samma trick som när man säger att regler är bindande: man förflyttar sig från rättstillämparens situation och förutsätter att reglerna är färdigkonstruerade.)35

 

32 Se H.L.A. Hart, Positivism and the Separation of Law and Morals, Harvard Law Review 1958 s. 607 och jfr t.ex. Pierre Schlag, No Vehichles in the Park, Seattle University Law Review 1999 s. 381 (som här kan hänvisas till även om hans ärende naturligtvis är ett helt annat än mitt). 33 Se t.ex. Åke Frändberg, Rättsordningen och rättstillämpningen, i Stig Strömholm m.fl. Svensk rätt — en översikt, Uppsala 2001 s. 21. 34 Jfr angående korrigering bl.a. Stefan Lindskog, Högsta domstolen och den kommersiella rätten, JT 2002–03 s. 74 f. och Torgny Håstad, Rättstillämpning i strid mot lag, Vänbok till Axel Adlercreutz, 2007 s. 167 ff. Att korrigering fordrar skäl av viss tyngd är självklart. Jfr t.ex. NJA 2001 s. 409 med NJA 2017 s. 754. 35 Det här kan möjligen låta slappt och synas indikera att domaren har stor frihet, men friheten är naturligtvis illusorisk. Möjligheterna till avvikelse är, även om de är fullt tillräckliga för att s.a.s. spräcka tanken på bundenhet i strikt mening, begränsade och det som sägs i det av rättskälleläran upphöjda materialet (framför allt lagar, förarbeten och prejudikat) är väldigt ofta tillräckligt för att det ska stå klart vad som gäller i ett visst fall. Vi ska inte glömma att reglering ofta tar sikte på det typiska och att det typiska i regel är helt dominerande frekvensmässigt. Till detta ska läggas att

 

13. Det synsätt som jag nu har givit uttryck för återspeglas i hur jag menar att man måste se på ordet rättskälla. Ordet är — och det gäller också lagtext — naturligtvis missvisande om man därmed menar en källa där man kan hämta färdiga svar på rättsliga frågor. Rättsliga svar är inget man automatiskt öser upp ur en rättskälla, men så måste man heller inte förstå uttrycket. Begreppet rättskälla kan mycket väl förstås så att rättskällan är en plats där vi hämtar det vatten som vi — i frusen form (vi stannar tiden och plockar ut ett utsnitt) — använder för att skulptera gällande rätt, det vatten som vi använder för att koka den soppa som utgör gällande rätt osv. (de möjliga metaforerna är många).
    14. I sammanhanget bör härtill framhållas att öppenheten ökar ytterligare till följd av att rättskälleläran i princip måste anses sakna botten.36 De utpekade rättskällorna är i grunden inte exklusiva, utan innehåller snarare det som är upphöjt, det som vid konstruktionen av gällande rätt har särskild vikt, det som ska beaktas redan därför att det återfinns i en viss källa (och som därigenom också sätter ramar för vad som i övrigt kan beaktas). Men också andra typer av skäl kan beaktas i den mån det som står att finna i de utpekade källorna ger utrymme för det.37 Ibland kan dessa andra typer av skäl också påverka bedömningen av huruvida klara svar kan hittas i de utpekade källorna; osäkerhet om hur tolkningen av en lagbestämmelse (skäl förankrat i utpekad rättskälla) ska göras kan t.ex. bero på att en viss annars näraliggande tolkning får väldigt märkliga konsekvenser, t.ex. konsekvenser som framstår som uppenbart obilliga (annat skäl).38 15. Nå, ett synsätt som innebär att det alltid — åtminstone potentiellt — finns ett behov av konstruktion innebär att det inte är mycket vunnet med generella normer om bundenhet till en viss rättskälla. I förhållande till en viss rättskälla måste vi förvisso (a) kunna avgöra om den finns, dvs. frågan om systemtillhörighet eller existens (i systemet): kan

 

en bundenhet till systemet och de skäl som är förankrade i detsamma alltid finns, vilket bidrar till att det mycket sällan är helt öppet vilken lösning som ska väljas. 36 Se utförligare angående allt detta, Petter Asp, In Defence of a Normative and Non-Scientific Legal Science, i Shin Matsuzawa och Kimmo Nuotio, Methodology of Criminal Law Theory: Art, Politics, or Science?, 2021 s. 39 ff. Jfr motsvarande, men slagordsmässigt, Petter Asp, Debatt med Robert Andersson (om rätt och rättsvetenskap), Press Judicata, nr 5 för 2011: ”Slutenheten är emellertid alltid relativ: det finns öppningar där verkligheten och de i rättskällorna inte förankrade skälen kan ta sig in. (Detta har bl.a. att göra med att regler aldrig är bindande och att rättskälleläran kan sägas sakna botten …)”. 37 Jfr här Mikael Mellqvist (not 3) s. 813 som på ett liknande sätt söker ge uttryck för ett ”mer dynamiskt (anarkistiskt kanske någon skulle säga) synsätt” där det ”över huvud taget inte [görs] någon statisk indelning i ’tillåtna’ respektive ’förbjudna’ rättskällor.” En annan sak är att det i botten på rättskälleläran måste vara fråga om källor och skäl som det går att motivera ett hänsynstagande till (jfr den lapp som omtalas nedan i andra halvan av not 39). 38 Inte sällan är det fel att karaktärisera t.ex. ”konstiga konsekvenser” som en faktor eller ett skäl som saknar förankring i de utpekade rättskällorna. I de flesta fall är ”konstiga konsekvenser” detsamma som att en viss lösning står i strid de värden som kommer till uttryck i de utpekade rättskällorna.

 

vi hänföra en viss artefakt till systemet och det av systemet utpekade och upphöjda?; är det här en lag eller ett prejudikat som tillhör systemet?39 16. Men sedan handlar det (b) i princip om användning av det ”upphöjda” (det som utpekas av rättskälleläran), och här hamnar vi ofrånkomligen rakt i frågan om vad man skulle kunna kalla den juridiska metoden, dvs. rakt ned i det konkreta där den faktiska kontexten betyder oändligt mycket mer än allmänna normer om bundenhet. Min poäng är alltså att vi har (a) frågan om systemtillhörighet och (b) frågan om användning, men att (c) frågor på ett allmänt plan om bundenhet till en viss källa är dömda att bli relativt ointressanta eftersom bedömningarna i det enskilda alltid bygger på det samlade rättskälleläget och är kontextberoende.
    17. Låt oss t.ex. se på regler, föreskrifter enligt regeringsformen, i det här perspektivet.

 

(a) När det gäller systemtillhörighet kan man utgå ifrån något slags kelsenianskt uppbyggt system för utfärdande av normer. Och i praktiken är det egentliga problemet att man förr eller senare når ett stadium där man lyfter sig själv i håret, dvs. man har en norm som inte kan söka sin giltighet från en högre norm. Men innan dess kan systemtillhörigheten härledas från att en norm har kommit till i enlighet med de regler som systemet sätter upp för normers systemtillhörighet. I Sverige handlar det typiskt sett om att föreskrifter har beslutats av riksdagen, regeringen eller av myndigheter. I ett praktiskt perspektiv är systemtillhörigheten sällan problematisk. (Det hindrar förstås inte att det finns undantagsfall, men de ska vi inte ägna oss åt här.)

 

(b) När vi har konstaterat att en viss lagregel hör till systemet kommer vi till frågan om dess betydelse i det konkreta fallet. Här kommer vi inte framåt genom att diskutera reglers bindande verkan i allmänna termer, utan när vi ska avgöra regelns innebörd hamnar vi rätt ned i vad man ibland kallar den juridiska metoden, rättsdogmatik etc. Trots att det inte finns någon mer etablerad lära om tolkning och tillämpning — den är påtagligt amorf — så

 

39 Mycket energi har ägnats åt att försöka beskriva rätten på ett sätt som fångar dess särskildhet. För egen del tror jag att vi vet ungefär vad som behöver vetas, nämligen att den rättsliga slutledningen är särskild därför att den bygger på att vissa särskilt utpekade faktorer — lagtext med tillhörande förarbeten, liksom avgöranden av utpekade prejudikatdomstolar — ska tillmätas särskild vikt vid konstruktionen. Om man erkänner den relativa öppenheten, men samtidigt betonar att i rättskällorna förankrade argument i regel trumfar argument som saknar sådan förankring så tror jag att man hamnar nära en rättvisande beskrivning av vad som särskiljer rätten från t.ex. moralen. Situationen kan liknas vid den där någon har att göra en bedömning av kvaliteten hos en promemoria med utgångspunkt i vissa särskilt angivna parametrar (t.ex. språk, struktur, akribi, saklighet) jämfört med en fri kvalitetsbedömning av samma promemoria (varvid t.ex. originalitet kan ges större vikt vid bedömningen). En anekdot: någon gång för ungefär femton år sedan försvarades en avhandling i Uppsala som åtminstone delvis gick ut på att ifrågasätta vad som är vunnet med det som t.ex. H.L.A. Hart och Ronald Dworkin ägnar sig åt (att försöka beskriva rätten och skilja den från annat). Opponenten, som var Henrik Zahle, tog då fram en lapp som han sade sig ha hittat på sitt hotellrum. På lappen stod det att alla avhandlingar som är kortare än 180 sidor (den aktuella avhandlingen var det) ska underkännas. Zahles poäng var förstås att det — även om det var en enkel fråga i just det här fallet, beträffande den handskrivna lappen — var viktigt att kunna avgöra om något var relevant vid den rättstillämpning som betygsnämnden hade framför sig.

fungerar det hyfsat. Det centrala att framhålla här är emellertid att det ibland är helt rätt och riktigt att inte tillämpa lagen såsom den står skriven (jfr t.ex. reduktionssluten). En avvikelse från regeln kan ske men det förutsätter en bedömning och en motivering (och kan rättstekniskt sägas innebära att regeln kompletteras eller ändras).

 

(c) Man kan naturligtvis, om man vill och i tillägg, försöka säga något om bundenhet i allmänhet och t.ex. hänvisa till 1 kap. 1 § tredje stycket regeringsformen. Men den generella frågan om bundenhet (eller icke-bundenhet) är i grunden rätt ointressant därför att allting avgörs i det enskilda. Man klargör ingenting ytterligare genom att säga att domaren är bunden av regler. På vilket sätt kan man säga att de är bindande? Jo, de ska läggas till grund för tillämpningen (beaktas) och följas om det inte finns mycket goda skäl för motsatsen. Betecknande är att jag har svårt att erinra mig några utläggningar, än mindre särskilda artiklar, om regel-bundenhet. 18. Men min huvudpoäng här gäller förstås inte bundenhet till regler utan att motsvarande resonemang kan överföras till och tillämpas på frågan om prejudikatbundenhet.

 

(a) Vi kan börja med frågan om tillhörighet. Liksom vid regler orsakar den frågan i regel inga större problem. Prejudikatdomstolarna pekas ut av regleringen och vilka artefakter som tillhör systemet kan oftast lätt avgöras.40

(b) Betydelsen i det konkreta fallet går inte att avgöra in abstracto. Vi får använda hela den juridiska metoden, och gå rakt in i dogmatiken för att avgöra vad ett visst avgörande innebär i ett visst framtida fall. Man kan med Dag Victor säga att:

 

”Vilken betydelse som ett avgörande av Högsta domstolen bör tillmätas beror inte endast av avgörandet och dess formulering utan måste alltid bedömas med beaktande av det övriga tolkningsunderlag som föreligger för lösning av en viss fråga.”41

(c) Och med denna utgångspunkt blir det precis som när det gäller regler relativt ointressant att diskutera om det föreligger bundenhet in abstracto: frågan förutsätter att det finns att något kan vara bindande i strikt mening och så är — kort sagt — inte fallet.42

19. Nå, min första punkt gäller att tal om bundenhet alltid förutsätter att man bortser från att bundenhet till en viss källa aldrig kan gälla något

 

40 En annan sak är att man kan behöva diskutera hur man ser på olika delar av ett avgörande från en prejudikatdomstol; jag återkommer till det. Ytterligare en annan är att man kan behöva diskutera hur man ser på avgöranden från andra domstolar än prejudikatdomstolar och från andra typer av rättsproducenter än domstolar (t.ex. JO eller JK). 41 Dag Victor (not 2, 2008) s. 545. 42 Jfr i sammanhanget också Johan Adestam och Niklas Arvidsson, Avtalsbrott och skadestånd — skuldprincipen i svensk avtalsrätt, SvJT 2021 s. 57 f: ”Termen ’bindande’ är i sammanhanget onyanserad, eftersom prejudikat kan tillhandahålla auktoritetsskäl utan att nödvändigtvis vara normativt utslagsgivande vid ställningstagande till den aktuella rättsfrågan”. Uppfattningen synes vara väl förenlig med den som här kommer till uttryck.

 

annat än pro tanto-bundenhet — dvs. ett beaktandekrav eller ”lägga till grund”-krav. Och detta beror på att gällande rätt snarare är en konstruktion som man sätter samman med hjälp av olika byggklossar än ett faktum som man kan återfinna och avläsa direkt i en viss källa.43 20. Jag utlovade tidigare en återkomst till Alexander Peczenik. I relation till hans ”ska-, bör- och får-normer” betyder det sagda förstås att å ena sidan att jag med gillande ser att han använder ordvändningen att rättskällor ska eller bör beaktas, liksom att han talar om att också skakällor endast prima facie ska åtlydas,44 men som jag ser det drar han därefter inte konsekvenserna av att han talar om just beaktande. Talar vi om att något ska tas i beaktande — inte om att det blint ska följas — så framstår det som klart att också prejudikat och förarbeten är skakällor.45 Vid bedömning av en svår fråga är det kort sagt fel att inte beakta förarbeten och relevanta prejudikat: att de inte behöver följas eller vara avgörande för utgången är en annan sak.
    21. Med det sagt har det blivit dags att övergå till min andra huvudpunkt, nämligen att man vid diskussion om prejudikats betydelse måste beakta deras särskildhet i rättskällehänseende.

 

4 Prejudikatens särskildhet
a. som en ex post-konstruktion av rätten
1. Den andra huvudpunkten som jag tror är viktig vid en diskussion om prejudikats betydelse kan sägas utgöra ett slags reservation till det som sagts i föregående avsnitt. När vi talar om rättskällor ställer vi dem gärna ogenerat bredvid varandra som om de vore oberoende och direkt jämförbara storheter. Min andra punkt bygger på att rättskällor inte är av varandra oberoende och direkt jämförbara storheter och att man — när man ser på rättskällorna i ett sådant perspektiv — kan se att prejudikaten såsom rättskälla på flera och mycket tydliga sätt skiljer sig från

 

43 Till undvikande av missförstånd bör framhållas att jag i denna text överhuvudtaget inte talar om intraprocessuell bundenhet. Exempelvis har i lagförarbeten förutsatts att lägre rätt ska vara bunden av Högsta domstolens avgöranden i en situation där man återförvisar ett mål till lägre rätt efter bedömning av en prejudikatfråga. Se prop. 1988/89:78 s. 29: ”Det finns inga lagregler eller direkta motivuttalanden om den lägre rättens bundenhet av den högre rättens ställningstaganden efter återförvisning. Enligt RU har detta såvitt känt inte vållat några större praktiska problem. RU konstaterar att den lägre rätten även utan särskilda bestämmelser måste anses vara bunden av HD:s uttalanden i prejudikatfrågan. Några remissinstanser har dock efterlyst ett klargörande på denna punkt. Redan enligt allmänna principer har den lägre rätten att följa HD:s uttalanden i prejudikatfrågan i de återförvisningsfall vi talar om här. Prejudikatfrågan har redan prövats i sista instans och bör därmed vara undandragen den lägre rättens vidare prövning. Det är för prövning av målet i övrigt som HD återförvisar det till den lägre rätten. Avsaknaden av lagregler på detta område har inte vållat några problem hittills. Den återförvisningsmöjlighet som nu föreslås bli reglerad i 55 kap. 12 a § RB är visserligen av ett något annorlunda slag än de hittillsvarande. Likväl talar enligt min uppfattning övervägande skäl för att det inte behövs några särskilda regler om detta. [Jfr även s. 6]” Jfr även situationer där en mellandom överklagas och avgörs i en prejudikatdomstol. 44 Jfr ovan avsnitt 3 punkt 4 och not 31. 45 Jfr hur Dag Victor (not 2, 2008) uttrycker sig: att avgörandet ”på formella grunder måste beaktas även om övervägande sakliga skäl talar för en annan utgång”.

lagtext och förarbeten. Och det är något som måste tillmätas betydelse när vi diskuterar hur vi ska se på prejudikaten.
    2. En första central skillnad mellan prejudikat och övriga rättskällor (jag nöjer mig här med att relatera till lagar och förarbeten) kan kanske enklast och rakast beskrivas så att medan lagar och de tillhörande förarbetena tillhandahåller ex ante-producerade och generella normer tillkomna långt ifrån det enskilda, så kännetecknas prejudikat av att de tillhandahåller en konkret ex post-konstruktion av systemet som är tillkommen inte bara nära det enskilda, utan i, det enskilda. Prejudikatet är, när det skapas, i den meningen ett utfall av rätten eller rättstillämpningssituationen snarare än ett ingångsvärde i densamma. Prejudikaten är alltså ett resultat av prejudikatdomstolens bedömning i en konkret situation.
    3. Till detta måste läggas att prejudikat är särskilda också på det sättet att de inte är självständiga, utan bygger på den rättsliga situationen såsom den såg ut vid prejudikatets tillkomst. Prejudikatet står inte för sig själv utan relaterar till, eller utgår ifrån, antingen bestämmelser i lag, deras förarbeten osv. eller, om det är fråga om ett mer oreglerat område, ifrån den övergripande rättsliga situationen eller kontexten. Prejudikat är därför i regel inte något som direkt konkurrerar med t.ex. lagar och förarbeten, utan något som kompletterar de generella normerna eller preciserar deras innebörd.
    4. Sammantaget får vi alltså tre faktorer som kan sägas göra prejudikaten särskilda i jämförelse med lagar och förarbeten:

 

– de befinner sig på andra sidan tillämpningssituationen (de utgör en ex postkonstruktion av rätten), – de utgör en konstruktion av rätten på den mycket specifika punkt som utgörs av det enskilda fallet, och – de inte står inte självständiga utan bygger (vidare) på den rättsliga situationen (så som den ser ut när prejudikatdomaren går in i rättstillämpningssituationen).

 

Det är detta jag avser med prejudikatens särskildhet i rättskällehänseende.
    5. Och jag kan inte se annat än att förflyttningen till andra sidan av rättstillämpningssituationen, dvs. att prejudikatet ger uttryck för ett utfall av rätten i ett konkret fall, i princip, och som utgångspunkt, måste innebära att prejudikatet får en alldeles särskild betydelse när det gäller att bedöma rättsläget på den specifika punkt som prejudikatet träffar. Jag skulle till och med vilja gå så långt som att säga att det sagda i praktiken innebär att prejudikaten på just den punkten i regel blir viktigare än andra rättskällor. Anta t.ex. att vi har en lag som föreskriver något visst om bilar och andra liknande fordon och att det i förarbetena talas om att liknande fordon kan vara bl.a. hjullastare och traktorer. Låt oss också säga att en prejudikatdomstol därefter har kommit fram till att en fyrhjuling är att anse som ett billiknande fordon vid tillämpning av

lagen. Det är närmast uppenbart att prejudikatet är av större intresse än lagen och dess förarbeten vid en framtida rättstillämpning som avser fyrhjulingar och därmed likartade fordon. Lika uppenbart är att det knappast är genom en hänvisning till lagtexten (att lag går före prejudikat) som man skapar ett utrymme att frångå prejudikatet.
    6. Det nu sagda innebär att det lätt blir missvisande när man jämför bundenhet av lagstiftning med bundenhet av prejudikat. Stig Strömholm säger t.ex. att det är klart att lagen har företräde om ett enstaka avgörande skulle vara att bedöma som klart felaktigt,46 men det framstår som tydligt att ett prejudikat, precis som annan rättstillämpning, kan innebära att man går på tvärs med lagtextens ordalydelse (anta t.ex. att en prejudikatinstans i linje med vad som ovan sagts skulle nå slutsatsen att ett förbud mot att ta in glass i klädbutiker inte ska tillämpas på ett medhavt tvåliterspaket i en konsumkasse) utan att det är något konstigt med det. Och lika tydligt är att den efterföljande domstol som i ett sådant fall uttalar att ”prejudikatet går på tvärs med ordalydelsen och därför inte ska följas — lagen har företräde” inte kan sägas ha förstått prejudikatet och ”gör fel”. Som jag kommer till kan man naturligtvis avvika från prejudikatet, men det krävs då något särskilt.47 7. En tänkbar invändning mot att på detta sätt framhäva den normativa styrkan i ett prejudikat är att det sist och slutligen måste vara upp till varje rättstillämpare att följa sin egen analys av vad rätten kräver.48 Så kan man säga, och så är det naturligtvis, men invändningen slår fel eftersom den efterkommande tillämparen aldrig befinner sig i samma situation som dem som skapade prejudikatet. Prejudikatet utgör en del av det som den framtida rättstillämparen har att beakta och det gäller oavsett om rättstillämparen befinner sig i en tingsrätt, i en hovrätt eller i Högsta domstolen. Kartan är förändrad.49 I sammanhanget kan hänvisas till att både Torkel Gregow och Dag Victor i skrift givit uttryck för

 

46 Se Stig Strömholm (not 4) s. 343. 47 Om man förstår Stig Strömholms uttalande så att det avser rena per incuriamsituationer så är det naturligtvis invändningsfritt, men då bygger företrädet inte primärt på lagens status utan på domstolens misstag. Det nu sagda hindrar förstås inte att man kan säga att rättssystemet tar sin utgångspunkt i den lagstiftning som finns — jfr t.ex. Nils Jareborg, Allmän kriminalrätt, 2001 s. 97 som talar om att domarens kompetens och auktoritet är härledd från lagstiftarens. Detta innebär bl.a. att lagstiftaren alltid (inom de ramar som sätts av konstitutionella regler) kan ändra det rättsläge som uppstått genom efterföljande prejudicerande avgöranden. 48 Jfr i och vid not 25 ovan. 49 Min uppfattning är att prejudikat i grunden måste anses ha samma betydelse för alla instanser samt att möjligheten att avvika från ett prejudikat principiellt måste vara densamma för t.ex. en tingsrätt som för Högsta domstolen. Tingsrätten måste vid den tidpunkt tingsrätten har målet hos sig, kort sagt, ha möjlighet att döma på det sätt som Högsta domstolen senare kommer att göra. En annan sak är att det med beaktande av den roll som en domare i en underinstans har kan vara skäl till viss återhållsamhet vid bedömningen av om det utrymme som principiellt finns också ska utnyttjas. Jfr här bl.a. Stefan Lindskog (not 34) s. 69 vid och i not 5 och Jens Edvin A. Skoghøy, Rett og rettsanvendelse, Oslo 2018 s. 153 f.

 

hur de, efter att ha varit skiljaktiga i ett första mål, följt majoritetsmeningen i ett senare mål.50 8. Sammanfattningsvis vill jag hävda att det i kärnan av ett prejudicerande avgörande — på den punkt där avgörandet innefattar ett utfall, en ex post-konstruktion, av rätten — kommer att krävas mycket starka skäl för att gå emot prejudikatet. I praktiken återstår inte annat än att ”välta” prejudikatet, dvs. att avvika från den rättsgrundsats eller lagtolkning som har antagits. Det är naturligtvis inte uteslutet att det är just detta som ska göras (det visas av reglerna om plenum), men det kommer att vara sällsynt att det finns skäl som motiverar en sådan åtgärd. Skäl som gör att det på detta sätt kan finnas anledning att ”välta” prejudikatet kan ha att göra med bl.a.51:

 

– tid, samhällsutveckling, rättsutveckling på omgivande områden etc.,52 – att det framkommit skäl för en annan lösning som måste anses ha varit obeaktade av prejudikatdomstolen, eller – att fråga är om ett utpräglat per incuriam-avgörande53; man kan t.ex. (måhända övertydligt) tänka sig att en hel sits har missat en negation i ett krångligt skrivet förarbete och att allt faller på plats om negationen beaktas.

 

Vad gäller skäl hänförliga till tid och samhällsutveckling är det inte sällan en öppen fråga om utvecklingen innebär (a) att praxis bör ändras eller (b) att ett äldre prejudikat inte längre kan anses relevant därför att situationen, när frågan aktualiseras, är en annan än den var vid prejudikatets tillkomst. Man kan uttrycka det så att det ibland är en öppen fråga om man byter fot eller om omgivningen är så förändrad att man inte byter fot utan står på samma fot i en annan situation. Fråga är i det sist nämnda fallet s.a.s. närmast om ett särskiljande över tid. Omständigheterna vid tidpunkt 1 (Ot1) är inte desamma som Ot2 och skillnaden gör att prejudikatet gällande Ot1 inte blir avgörande vid bedömningen avseende Ot2. 9. I sammanhanget kan särskilt noteras att jag har svårt att se att det förhållandet att avgörandet är europarättsligt (och att Högsta dom-

 

50 Se Torkel Gregows tillägg i NJA 1988 s. 521 och Gregow (not 2, 2002) s. 118 f. samt Dag Victor (not 2, 2008) s. 547 f. 51 Jfr här Jens Edvin A. Skoghøy (not 49) s. 131 ff. Jfr också Ulf Bernitz, Bättre rättskällor, SvJT 1976 s. 90 som menar att ett skäl för lägre instanser att avvika från prejudikat är att ge tillkänna att de finner rådande praxis otillfredsställande. Uttalandet är nog egentligen för generellt för att det ska vara möjligt att ta ställning till det (otillfredsställande på vilket sätt? avses en avvikelse i själva kärna eller genom särskiljande? etc.), men enbart det förhållandet att ett prejudikat uppfattas som, i allmän mening, otillfredsställande kan knappast vara ett skäl att avvika från detsamma. 52 Att ett prejudikat kan tappa betydelse genom att lagstiftningen ändras är en självklarhet. Det är emellertid inte alltid lätt att säga när en lagändring är sådan att ett prejudikat faller. Jfr t.ex. en situation där den tillämpliga lagstiftningen är densamma i relevanta delar, samtidigt som den rättsliga kontexten har förändrats påtagligt. Ett exempel på ett fall där bl.a. en förändring av den rättsliga kontexten gjorde att Högsta domstolen välte ett tidigare prejudikat är NJA 2011 s. 563. 53 Ungefärlig betydelse är ”genom otillräcklig omsorg”. Se bl.a. Christina Ramberg (not 3, 2017a) s. 210 f. och 313 ff.

stolen s.a.s. inte har sista ordet) egentligen förändrar bedömningen i denna del. Så länge det inte är fråga om per incuriam så bör ett prejudikat i sin kärna tillmätas mycket stor betydelse också för hur eventuell osäkerhet om Europarättens innebörd ska hanteras. Vad gäller ne bis in idem fanns ju en del domstolar som avstod från att följa Högsta domstolens avgörande i NJA 2010 s. 168. För egen del menade jag — även om jag nog då närmast gjorde bedömningen att minoritetens (Marianne Lundius och Stefan Lindskog) mening var den som skulle stå sig i längden — att det var ganska klart att rättsläget var så pass osäkert att Högsta domstolens utslag, så länge inte nya omständigheter (jfr EUdomstolens avgörande) tillkommit, skulle följas när det gällde frågan om hur osäkerheten skulle hanteras på nationell nivå. Det måste rimligen förutsättas ett tydligare per incuriam för att det ska vara befogat att gå på tvärs, med allt vad det innebär. (I efterhand har det väl också visat sig att de som var alltför tvärsäkra på att den svenska ordningen stod i strid med europarätten inte hade riktigt så mycket på fötterna som de trodde sig ha.) 10. Min andra slutsats har alltså varit att, även om bundenhet i rättstillämpningssituationen inte kan vara annat än en pro tanto-bundenhet, så gör prejudikatens särskildhet i ett rättskälleperspektiv, dvs. att de utgör en ex post-konstruktion av rätten, att de i sin kärna får en alldeles särskild styrka. Och den konklusionen har nog viss betydelse också när man frågar sig vad som i ett vägledande avgörande är själva prejudikatet. Litet förenklat bör kunna sägas att prejudikatet är just de slutsatser som s.a.s. befinner sig på andra sidan av rättstillämpningssituationen, dvs. de slutsatser som innefattar en ex post-konstruktion av rätten.

 

b. …och som ex ante-källa
1. Om ett prejudicerande avgörande på det sätt som utvecklats ovan är mycket starkt i sin kärna, så gäller samtidigt att kärnan i den här ex postmeningen är relativt liten. Det är ju i regel så att det mesta man kan få ut av ett prejudicerande avgörande inte ligger i dess kärna, utan i vad man kan få ut av avgörandet om man generaliserar utifrån kärnan.54 Exempelvis ger domslutet i ett prejudikat angående påföljden vid en viss brottstyp i en viss situation inte nödvändigtvis särskilt mycket ledning för ett senare fall om man inte tillåter sig att åtminstone i viss mån generalisera den norm som kommer till uttryck i avgörandet.

 

54 Jfr, angående generalisering, formulerandet av den norm som ligger i prejudikatet osv., bl.a. Christina Ramberg (not 3, 2017a) s. 180 ff., Stig Strömholm (not 2, 1984a) s. 930 f. och 935 f. (på sistnämnda ställe utgår Strömholm från att omfattande, detaljrika domskäl inriktade på det enskilda fallet innebär att träffytan blir mindre och att det blir svårare att komma till de generella slutsatser som den prejudikatsökande domaren är ute efter; det är tydligt vad Strömholm menar, men det kan finnas skäl att tillägga att omfattande domskäl uppenbarligen kan skrivas på olika sätt; inte sällan är farhågorna kring sådana skäl att de leder till alltför generella uttalanden) och Mikael Mellqvist (not 3) 808 f. Jfr även Peter Westerberg, Prejudikattolkningens ABC, Festskrift till Anna Christensen, 2000 s. 583 ff. som talar om olika steg i prejudikattolkningen som bl.a. innefattar identifikation av rättsregeln och återförande av densamma på en mer allmän princip.

2. Och här visar det sig att prejudikaten utgör ett mynt med två sidor: de är ett avgörande i ett enskilt fall (en ex post-konstruktion av rätten på en viss punkt) samtidigt som de för att kunna fylla sin funktion och vägleda rättstillämpningen måste tänkas utgöra ett avgörande utifrån en mer generell norm som kan appliceras i framtida rättstillämpningssituationer. Och när en generalisering väl har skett förvandlas ex postavgörandet till sin karaktär och det ger uttryck för en generell och ex ante-formulerad norm som inte längre är kvar i det enskilda.
    3. Man kan uttrycka det så att vi, så snart vi gör en sådan förflyttning — från den ex post-konstruktion som innebär ett avgörande på en enskild punkt i det enskilda fallet till en mer generell norm — så förflyttar vi också oss från det som har en särskild styrka till det som (på samma sätt som lagar och förarbeten) bara kan vara ett ingångsvärde. Man är, kort sagt, tillbaka i ex ante-perspektivet. Och då måste man — precis som när det gäller regler i lag — hålla öppet för möjligheten att regeln är ofullständig, dvs. hålla öppet för att man kan behöva göra undantag från regeln och förse den med ytterligare en förutsättning. (Högsta domstolen kan naturligtvis lika litet som, eller snarare än mindre än, lagstiftaren förutse alla möjligheter.) Varje generalisering som görs kan ifrågasättas och diskuteras, varje framkallad generell norm måste förutsättas vara potentiellt ofärdig och dessutom måste, så snart vi är utanför kärnan, den norm som kommer till uttryck i prejudikatet sättas i relation till vad som sägs i andra rättskällor. Vi är åter ex ante och prejudikatet tappar sin särskilda styrka.55 4. Eftersom den här mer generella verkan av prejudikaten i regel är av betydligt större intresse än det helt partikulära och inskränkta, så drabbas tanken på generella uttalanden om prejudikats betydelse i princip av samma invändningar som tanken på generella uttalanden om reglers betydelse.
    5. Vad gäller prejudikat kan man till och med säga att öppenhet, och därmed argumentationsutrymme, uppstår på två nivåer (låt vara att de närmast är spegelbilder av varandra). En första fråga gäller hur (långt) prejudikatet kan generaliseras. När den frågan har besvarats kan vi naturligtvis inte vara säkra på att den uttryckta normen är fullständig och heller inte vara säkra på vad den betyder i en viss framtida situation. Varje generalisering är s.a.s. preliminär.
    6. Det nu sagda kan sammanfattas på följande sätt. När det gäller prejudikatets kärna — de delar där prejudikatet innefattar en ex postkonstruktion av rätten i det enskilda fallet — får det en alldeles särskild

 

55 Det bör dock framhållas här att prejudikatets kärna kan ha olika bredd; ibland är den fråga som domstolen tar ställning till sådan att det redan i slutet (i snäv mening) ligger en relativt allmänt formulerad norm. Exempelvis: innefattar ”Domännamnsförverkandet” NJA 2017 s. 1070 ett ställningstagande till om domännamn är sådan egendom som kan förverkas. Det kan bero på att man avgränsat en prejudikatfråga på ett väl generellt sätt, men det kan också bero på att utgången i det enskilda är avhängig en mer generell fråga (t.ex. en tolkningsfråga): skillnaden mellan att en viss fyrhjuling är ett fordon och att fyrhjulingar är fordon behöver s.a.s. inte nödvändigtvis vara stor.

styrka, och om man inte avser att följa prejudikatet återstår egentligen bara att avvika från, dvs. välta, detsamma.
    7. Så snart det är fråga om en sådan mer generell norm — denna kan ha formulerats redan i prejudikatet eller utifrån ett prejudikat ha generaliserats fram — kommer man emellertid åter till ex ante-perspektivet och prejudikatet kommer då att påminna om andra normer (t.ex. de normer som finns i lagregler). Det uppstår då ett utrymme för särskiljande,56 för reduktion etc. Om vi utgår ifrån att vi har en sådan mer generell norm kan det kort sagt inte förutsättas att den alltid ska följas. Det kan — precis som vad gäller t.ex. lagregler — finnas outtalade förutsättningar för normens tillämplighet (liksom den kan vara att tilllämpa på situationer som den noga taget inte avser).

 

c. Något om kärna och generell norm
1. Ovan har talats om att prejudikatet i sin kärna innefattar en ex postkonstruktion av rätten, liksom om generaliseringar som sker utifrån denna kärna. Några ord kan kanske behöva sägas för att förtydliga det sagda.
    2. Kärnan där vi — utan reservationer — kan se prejudikatet som en ex post-källa är från teoretisk synpunkt mycket liten, eftersom i princip all överföring till ett annat fall förutsätter att man avgör vad som är relevant respektive icke-relevant för utfallet. Och ett sådant ställningstagande är detsamma som en generalisering: man skär kort och gott bort vissa specifika omständigheter som irrelevanta varvid normen blir mer generell. På ett teoretiskt plan kan man rent av säga att denna insikt — att en överföring till ett annat fall i princip alltid fordrar generalisering — närmast helt undergräver betydelsen av vad som ovan sagts om prejudikatet som en ex post-källa med särskild styrka: ”det är visserligen sant att prejudikatet i sin kärna har en särskild styrka eftersom det där ger uttryck för en färdig ex post-konstruktion av rätten, men den kärnan är så begränsad att den i princip inte kan användas i ett senare fall”. För att prejudikatet ska bli användbart i ett senare fall fordras alltid ett ett visst mått av generalisering — omständigheterna i prejudikatet och det senare fallet är ju aldrig helt identiska — och genom att en mer generell norm formuleras förlorar prejudikatet också sin särskildhet.
    3. Från teoretisk utgångspunkt är en sådan invändning helt riktigt. Från praktisk synpunkt låter det sig emellertid inte sällan sägas att vissa omständigheter i det prejudicerande avgörandet är uppenbart irrelevanta och det innebär att kärnan i praktiken är mer omfattande än vad som antytts i föregående punkt. Man kan uttrycka det på så sätt att så

 

56 Att särskilja ett fall kan sägas vara antingen (a) att minska en sådan generell norms tillämpningsområde eller, om prejudikatet inte alls har generaliserats, (b) att säga att prejudikatet inte ska generaliseras så att det täcker också det nya fallet. Att generalisera fram en norm från prejudikatets kärna (och därvid särskilja det nya fallet) kan på det sättet sägas vara spegelbilden av att särskilja i efterhand. Man särskiljer s.a.s. redan när man abstraherar fram den generella normen.

länge inte annat än sådana uppenbart irrelevanta omständigheter skiljer prejudikatet och det nya fallet åt, finns knappast något hinder mot att tala om att man använder prejudikatet som en ex post-källa vid bedömning av ett senare fall. Vissa generaliseringar kommer med andra ord att vara så självklara att vi — också med dem gjorda — lugnt kan säga oss att vi bygger på prejudikatets kärna. Låt mig ge ett exempel:

 

Prejudikatet Tågkortet. I ett prejudikat kommer Högsta domstolen fram till att A som har ”ändrat litet” i sitt tågkort, som är av typen x hos företaget y, ska dömas för urkundsförfalskning till villkorlig dom och böter. En slutsats på vägen till domslutet är att det tågkort som är föremål för bedömning är en urkund i den mening som avses i 14 kap. 1 § brottsbalken.

 

Om en domstol i tiden efter Prejudikatet Tågkortet ska avgöra om samma typ av tågkort (ett tågkort av typen x hos företaget y) utgör en urkund i en motsvarande situation är det (närmast) självklart att vi kan bortse från att det nu är fråga om att bedöma B:s (och inte A:s) handlande, liksom att B:s tågkort avsåg december månad (och inte november månad som A:s tågkort gjorde). I praktiken skulle nog ingen tveka att dra den (generella) slutsatsen att alla tågkort av typen x hos företaget y är att anse som urkunder. Också med en sådan generalisering är vi alltså — i praktiken (om också inte i teorin) — kvar i prejudikatets kärna, och för rättstillämparen i den senare situationen återstår därför inte mycket mer än att följa prejudikatet eller att välta detsamma.
    4. Men så snart generaliseringen inte på detta sätt är alldeles självklar kommer en efterföljande rättstillämparen att ha framför sig:

 

– antingen ett partikulärt prejudikat som behöver generaliseras för att bli användbart i den nya situationen (och det är då en öppen fråga hur långt det partikulära kan generaliseras), – eller en generell ex ante-norm som har formulerats utifrån (eller genom) prejudikatet och det kan då inte förutsättas att normen ska tillämpas på det efterföljande fallet; det nya fallet kan behöva särskiljas (särskiljandet kan, när det på detta sätt redan finns en generell norm, ses som ett slags rättsfallstolkningens reduktionsslut).57

5 Exkurs: ett test byggt på rättsfall om skadestånd och tjänstefel
1. Två sammanhang i vilket frågan om prejudikatbundenhet kommer upp på ett konkret sätt är i samband med påståenden om skadeståndsskyldighet respektive straffrättsligt ansvar på grund av rättstillämpning i strid med prejudikat. Låt oss därför jämföra mina slutsatser med vad som anses gälla i fråga om skadestånd på grund av felaktig rättstillämpning och om tjänstefel i motsvarande situation.

 

57 Jfr vad som sagts i föregående not om att generalisering utifrån det partikulära och särskiljande utifrån en framkonstruerad norm kan sägas vara två sidor av samma mynt.

2. Vad gäller skadestånd för felaktig rättstillämpning är rättsfallet NJA 1994 s. 194 en lämplig utgångspunkt. I rättsfallet hade en hovrätt avvikit från ett tidigare prejudikat från 1950 om obehörigförklaring av ombud. Rätten hade obehörigförklarat ombudet för viss tid på grunder som enligt 1950 års prejudikat inte kunde användas. En skadeståndstalan väcktes mot staten och när den frågan bedömdes av Högsta domstolen uttalades följande:

 

En rättstillämpning kan endast i undantagsfall anses så oriktig att man kan tala om fel eller försummelse, dvs. culpa, från myndighetens sida (jfr prop. 1972:5 s 518). Skilda krav bör ställas på olika myndigheter och om ett avgörande har stor betydelse för den enskildes rättssäkerhet bör särskild omsorg krävas. Särskilt höga anspråk bör i detta hänseende ställas på domstolarna. Även om underdomstolar inte är bundna av HD:s prejudikat är dessa av stor betydelse vid bedömningen av om en domstol i sin rättstillämpning gjort sig skyldig till fel eller försummelse. Samtidigt måste utrymme lämnas för domstolarnas rättsskapande verksamhet. En domstol bör sålunda ha vissa möjligheter att avvika från tidigare rättspraxis, och om den anför rimliga skäl för att tillämpa lagen på ett annat sätt än HD gjort kan en sådan rättstillämpning i vart fall inte föranleda skadeståndsskyldighet för staten. Vad gäller tillämpningen av 12 kap. 5 § RB har förelegat ett avgörande av HD från 1950 (NJA 1950 s. 359) som HovR:n avvikit ifrån. HovR:n har utförligt motiverat sitt ställningstagande och härvid bl.a. hänvisat till kritik som förekommit i doktrinen mot avgörandet och till ett senare hovrättsavgörande som innefattar en avvikelse från HD:s ställningstagande.

 

Jag har någon gång sett uttalanden av typen att Högsta domstolen i rättsfallet säger att en avvikelse från prejudikat inte är skadeståndsgrundande, men det är naturligtvis inte vad domstolen säger. Tvärtom uttalas att prejudikat är av stor betydelse, om också det finns ett utrymme att avvika från dem. Det förutsätter bl.a. att det anförs rimliga skäl för det. I sammanhanget kan noteras att det prejudikat som domstolen avvek ifrån var dryga 35 år gammalt. Det hade utsatts för kritiska synpunkter i doktrinen och det fanns också ett relativt nytt, mot prejudikatet stridande, referat i Rättsfall från hovrätterna (RH). Man ska alltså knappast ta 1994 års rättsfall till intäkt för att skadeståndsskyldighet mer generellt är utesluten. En domstol som, i en rättslig fråga som nyligen avgjorts i ett vägledande avgörande och ligger i dess kärna, endast noterar prejudikatet och skriver att den avviker eftersom den tycker att det hade varit bättre om Högsta domstolen hade gått i motsatt riktning kommer med all sannolikhet att anses ha gjort något skadeståndsgrundande.58

 

58 Jfr i sammanhanget även NJA 2013 s. 842 p. 37 (där det återges uttalanden från NGB-kommentaren till skadeståndslagen vari det sägs att ett förbiseende av prejudikatet hade kunnat föranleda skadeståndsskyldighet i NJA 1994 s. 194). Jfr också tillägget som gjordes av ett justitieråd med instämmande av övriga ledamöter. Se också Jan Kleineman, Vad en domare bör veta — ett rättsfall om statens ansvar vid felaktig rättstillämpning, JT 1994–95 s. 148: ”Jag har antagit att uppenbara fall av trots, arrogans, nonchalans eller okunnighet om rättsläget sådant det framgår genom en inte

 

3. Frågan om skadeståndsskyldighet eller ej avgörs emellertid inte genom en enkel jämförelse mellan prejudikatet och det nya avgörandet, utan av om rättstillämpningen i det nya avgörandet kan sägas vara oriktigt i den meningen att det innefattar fel eller försummelse. Fel eller försummelse torde oftare — men inte alltid (det finns ett utrymme för att välta prejudikatet också i dess kärna) — föreligga om man avviker från vad som kan sägas vara prejudikatets kärna. När det i stället är fråga om en avvikelse från en mer generellt formulerad regel (vare sig denna formuleras av prejudikatinstansen eller genom en generalisering av dess skäl och slut) måste man bära med sig att prejudikatet inte kan ses som annat än en ex ante-formulerad norm och det måste då, som ovan utvecklats, finnas utrymme för att särskilja, för att komplettera regeln osv. Skadestånd för sådana medvetna rättsliga ställningstaganden kommer då av naturliga skäl att vara begränsat till mer klara fall av felbedömningar.
    4. Utgången i NJA 1994 s. 194 synes sålunda ligga väl i linje med vad jag har sagt. Skadeståndsskyldigheten avgörs inte genom några generella uttalanden om bundenhet, utan av en bedömning i det enskilda fallet av om det förelegat en sådan avvikelse från vad som borde ha gjorts att grund för skadeståndsskyldighet föreligger enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen.59 5. Motsvarande gäller i princip också i tjänstefelssituationen.60 Vad som utgör tjänstefel är inte att underlåta att följa ett prejudikat utan att åsidosätta vad som gäller för uppgiften. Uppgiften är att tillämpa gällande rätt, inte att blint följa skrivna regler och inte heller att blint följa prejudikat. Och vad som gäller för uppgiften följer inte av någon enstaka rättskälla utan av en konstruktion utifrån det samlade materialet. Också vid tjänstefel finns uppenbarligen ett visst buffertutrymme; inte varje avvikelse från vad som till syvende og sidst utgör gällande rätt kan naturligtvis ses som ett åsidosättande av vad som gäller för uppgiften. Och därtill kommer ett subjektivt krav på åtminstone oaktsamhet.
    6. Det finns emellertid ibland en tendens att diskutera huruvida avvikelser från enstaka rättskällor kan utgöra tjänstefel. Fråga kan t.ex. vara om tjänstefel kan följa på ett åsidosättande av ett prejudikat.

 

Antag att två domare oberoende av varandra åsidosätter ett viktigt prejudikat. Den ena gör det efter ingående överväganden, eftersom han anser att prejudikatet ger upphov till en oriktig rättstillämpning, medan den andre helt har förbisett prejudikatets existens. Som jag ser det står det inte i god överensstämmelse med vanliga straffrättsliga principer om man skulle betrakta den senare domarens handlande, men inte den förres, som straffbart. Någon kunde ju t.o.m. vara frestad att bedöma den förres handlande strängare eftersom det är uppsåtligt.61

 

alltför komplicerad tolkning av ett HD-avgörande utifrån referenser i elementära standardverk, bör föranleda att staten ådrar sig skadeståndsansvar.” 59 Såvitt kan förstås av samma uppfattning, Jan Kleineman (not 58) s. 141 ff. 60 Jfr här bl.a. NJA 2005 s. 385 där frågan kretsade kring förarbetenas betydelse. 61 Johan Munck (not 2) s. 204.

7. Jag tror att det här sättet att framställa problemet beror just på att man relaterar till en viss källa och inte till den rättsliga situationen i sin helhet. Givet att bundenhet aldrig kan medföra något krav på blind lydnad, liksom att det till och med finns möjlighet att avvika från ett prejudikat i dess kärna, kan den som efter ingående överväganden väljer att åsidosätta prejudikatet visserligen sägas ha gjort detta uppsåtligen — dvs. sägas ha uppsåtligen åsidosatt prejudikatet — men hen kan normalt inte anses ha uppsåtligen åsidosatt vad som gäller för uppgiften. I uppgiften ingår just att överväga just detta:

 

Finns det skäl att avvika från prejudikatet? 62

Det kommer visserligen sällan att vara rätt att avvika från prejudikatet, men någon enstaka gång så… Och huruvida det är fallet beror bl.a. på hur prejudikatet förhåller sig till rättsordningen i övrigt.
    8. Men även om det visar sig vara fel att inte följa prejudikatet så förutsätter straffansvar inte bara att avvikelsen inte visade sig vara gällande rätt — utan att avvikelsen var till den grad oförenlig med materialet att tillämparen kan sägas ha åsidosatt vad som gällde för uppgiften. Den medvetne i Muncks exempel åsidosätter alltså inte nödvändigtvis uppsåtligen det som gäller för uppgiften, utan hen åsidosätter uppsåtligen ett prejudikat. Och det behöver inte vara — men är ofta — fel. Ett idealtypiskt uppsåtligt åsidosättande från vad som gäller ser alltså — och det är kanske är ett sådant fall Munck tänker sig — ungefär (och exempelvis) ut på följande sätt:

 

Ok, med hänsyn till det klara prejudikat som finns borde jag i min domarroll naturligtvis göra på sätt som sägs i prejudikatet, men jag tycker att resultatet i prejudikatet är fel från rättspolitisk synpunkt, så jag gör ändå på annat sätt.

 

9. Sammantaget är min bedömning att det jag har sagt om ickebundenhet och prejudikats särskildhet är fullt förenligt med de regler och prejudikat som finns angående skadeståndsansvar och tjänstefelsansvar. Och jag är ganska övertygad om att man skulle komma till motsvarande resultat vid en granskning av praxis gällande resning.

 

6 Tankar i telegramform om vad som utgör det egentliga prejudikatet
1. Jag har nu talat om att frågan om bundenhet inte är särskilt intressant och om att prejudikat rimligen måste ses som mycket starka i sin

 

62 Jfr här även Bertil Bengtsson, Svensk rättspraxis. Skadestånd utom kontraktsförhållanden 1993–1996, SvJT 1998 s. 93 som i relation till NJA 1994 s. 194 (dvs. det nyss redovisade skadeståndsavgörandet) skriver: ”Man kan nog inte vänta sig samma välvilliga bedömning om en domstol förbiser ett prejudikat som borde vara direkt vägledande i det aktuella fallet. En oaktsam avvikelse skulle i så fall kunna leda till ansvar, men inte en uppsåtlig som motiveras på rimligt vis.” Också här kan sägas att en uppsåtlig och godtagbart motiverad avvikelse från ett prejudikat inte utgör uppsåtligt fel eller uppsåtlig försummelse, utan ett handlande som ligger helt i linje med uppgiften.

kärna. Inget av det jag har sagt gör det oviktigt att veta vad i ett vägledande avgörande som utgör prejudikatet och dess kärna. Inte minst på senare tid, nu när Högsta domstolen skriver relativt utförligt kan det finnas skäl att reflektera över vad i en prejudikattext som är prejudicerande, dvs. vad det finns anledning att fästa vikt vid även om de skäl som ges inte övertygar.
    2. Utgångspunkten måste såvitt jag kan se vara att ett prejudikat utgörs av slutsatser snarare än av skäl. Här kan man möjligen stödja sig litet på 3 kap. 6 § som talar om att en rättsgrundsats eller lagtolkning ska ha varit antagen av domstolen, men det följer förstås också av vad jag tidigare har sagt om prejudikatens särskildhet. Det är konstruktionen av rätten i det enskilda fallet, snarare än skälen för den konstruktionen som är prejudicerande.63 3. Sedan finns det förstås ofta flera slut i ett avgörande: ett slut i själva domslutet och flera under vejs. Detta beror i grunden på att ett avgörande sällan kan grundas på enbart ett ställningstagande. Exempelvis kan ett domslut i ett brottmål gällande stöld bygga på:

 

(a) en slutsats enligt vilken gärningsbeskrivningen kan förstås på ett visst sätt, (b) en slutsats enligt vilken kravet på olovligt tagande i stöldparagrafen ska tolkas på visst sätt, (c) en slutsats enligt vilken gärningsmannen haft en sådan grundläggande grad av medvetenhet att hen haft förmåga att ha uppsåt, och (d) en slutsats enligt vilken reglerna om reformatio in pejus inte innebär några begränsningar vid påföljdsbestämningen.

 

Jag tror att detta är ungefär vad Peter Melz menar när han talar om ställningstaganden i en vertikal analysväg och om att sådana ställningstaganden i regel utgör en del av vad som är ratio decidendi.64 (I det sammanhanget bör kanske parentetiskt framhållas att Högsta domstolen i många fall i och för sig tar ställning till frågor som på angivet sätt ligger i den vertikala analysvägen, men gör det på ett sådant sätt att det är tydligt att ställningstagandet inte ska ses som prejudicerande. Fråga kan t.ex. vara om ett mycket kortfattat ställningstagande utan egentlig motivering till en påföljdsfråga — kanske genom att ansluta sig till hovrättens bedömning — i ett mål som fokuserar på ett visst brottsrekvisit. För egen del menar jag att det är klart att man vid prejudikattolkningen

 

63 Att säga att prejudikatet består i den ex post-konstruktion som i avgörandet görs av gällande rätt i det enskilda fallet ligger förstås till resultatet åtminstone i närheten av vad som i sak följer av Arthur L. Goodharts (numera) smått klassiska tanke om att prejudikatet utgörs av (förenklat uttryck) omständigheterna i fallet i kombination med utgången. Jfr, angående Goodharts tanke, bl.a. Stig Strömholm (not 2, 1984) s. 648 ff., Christina Ramberg (not 3, 2017a) s. 176 f., Martin Sunnqvist, Mord, prejudikattolkning och lagtolkning, SvJT 2016 s. 545 f. samt Oscar Mossberg, Avtalets räckvidd I. Om avtals tredjemansverkningar, särskilt vid tredjemansavtal och direktkrav. Uppsala 2020 s. 420 ff. 64 Se Peter Melz, Obiter dicta, i Regeringsrättens prejudikatbildning — hjälpsamt eller förvirrande?, Regeringsrätten 100 år, Uppsala 2009 s. 348.

 

måste ta hänsyn till det sätt på vilket en fråga behandlas av prejudikatdomstolen.65) 4. Av vad jag har sagt följer att rena beskrivningar inte hör till prejudikatet på annat sätt än som underlag för tolkning av detsamma. Och detsamma måste anses gälla andra typer av skäl i den mån de inte är slutsatser på vägen. Skäl och beskrivningar kan vara viktiga som kontext och de kan var viktiga för att förstå prejudikatet och i vilken utsträckning det kan generaliseras. Men det måste anses vara de olika sluten som anvisar normen. Man skulle kunna se det så att domstolen när det gäller slutsatser är s.a.s. halvperformativ och genom att skriva faktiskt gör något, nämligen tolkar lag eller konstruerar rätt. Medan ingenting blir till genom att domstolen blott refererar eller återger vad som redan finns där ute.66 5. Saken kompliceras av att det inte alltid är lätt att veta vad som är en slutsats. En beskrivning kan ge uttryck för ett synsätt som visserligen inte utgör, men väl ligger till grund för, ett visst slut. Etc.
    6. Vad gäller obiter är min uppfattning i grunden traditionell: obiter tillhör inte prejudikatet. Det hindrar inte att de tillmäts betydelse i fall där rättskälleläget i övrigt är svagt. Samtidigt bör framhållas att det inte sällan kan vara svårt att skilja obiter från sådant som ligger som ställningstaganden i den vertikala analysvägen, dvs. är direkta steg på vägen. Hur brett en slutsats ska motiveras är godtyckligt och det är långt ifrån givet att det inte för att lösa fråga A kan vara nödvändigt att ta ställning till hur fråga B ska lösas. Man kan också uttrycka det så att systematiska skäl ofta har stor betydelse för hur en viss fråga bör lösas.67 Exempelvis kan överväganden rörande en väg att erhålla ersättning för viss skada vara beroende av om det finns en annan väg till ersättning för skadan.
    7. Vid diskussion om vad som utgör själva prejudikatet bör inte alltför stor principiell vikt fästas vid skillnaden mellan allmänt och enskilt (bedömningen i det enskilda fallet) i Högsta domstolens avgöranden. Jag har hört sägas både att prejudikatet ligger i det som sägs före bedömningen i det enskilda fallet och att prejudikatet ligger i bedömningen i det enskilda fallet. När man diskuterar det här så tror jag att man ska ha med sig att den tydliga skiljelinje som man ofta kan se i Högsta domstolens avgöranden är ett resultat av framställningstekniska val som närmast gäller struktur och disposition. S.k. vävda domskäl

 

65 Detta ligger i korten. När man inrättar en prejudikatdomstol är förutsatt att den i många fall, såsom varandes en domstol, kommer att behöva ta ställning till olika frågor som är uppe de dispenserade målen; samtidigt är givet att inte alla dessa frågor kan behandlas som om bedömningen av dem vore prejudicerande. 66 Därmed är inte sagt att beskrivningar och andra typer av skäl alltid saknar självständig betydelse. Vilken betydelse de har eller kan tillmätas beror i stor utsträckning på den övriga rättskällesituationen (jfr här vad som sagts om en rättskällelära utan botten i avsnitt 3 punkt 14). Se även, för en liknande differentierad hållning, Johan Adestam och Niklas Arvidsson (not 42) s. 58: ”Inte heller är det så att avgörande domskäl alltid är prejudicerande eller att överflödiga domskäl aldrig är det.” 67 Jfr t.ex. Stefan Lindskog, Dag och jag och Högsta domstolen, SvJT 2015 s. 419.

skiljer sig inte så mycket från uppdelade domskäl, förutom att tillämpningen i det enskilda fallet har flyttats upp i anslutning till det allmänna. Men det är klart att domstolens mer utförliga skrivsätt, där den inte sällan först tar fram en norm och sedan tillämpar den på det enskilda fallet, innebär att en del av arbetet med att generalisera utifrån prejudikatets kärna görs av domstolen själv inom ramen för avgörandet. Klart är emellertid också att slutsatserna i de allmänna avsnitten inte sällan är formulerade på ett sätt som täcker mer än det ifrågavarande fallet — och för framtiden får de då en tydlig ex ante-karaktär, varvid gäller att det för den framtida rättstillämparen aldrig kan bli fråga om annat än en pro tanto-bundenhet.68 8. Innan jag avslutar ett ord om skiljaktigheter. Här tänkte jag överhuvudtaget inte argumentera utan deklarera. Skiljaktigheter minskar inte prejudikatvärdet. Ett 3-2-avgörande (eller ett 2-2-1- eller 1-2-2-avgörande) är värt lika mycket som ett 5-0-avgörande.69 Särskilt i frågor som handlar om avvägningar eller hur långt något sträcker sig kan skiljaktigheter vara värdefulla på det sättet att de kan indikera att bedömningen inte varit självklar och att man närmar sig den gräns där man trillar över i motsatt slutsats. 9. Någon gång kan skiljaktigheter också signalera att det finns ett annat sätt att se på den rättsfråga som är föremål för bedömning, vilket kan underlätta för den som senare vill välta prejudikatet. Men det kan också — åtminstone temporärt; ett prejudicerande avgörande välts ju sällan förrän det har gått en tid — vara så att en skiljaktighet stänger dörren för det slut som ligger i skiljaktigheten. Skiljaktigheten tydliggör s.a.s. att det slut som ligger i skiljaktigheten är ett slut som inte har godtagits av domstolens majoritet. Utan skiljaktigheten kan det inte sällan vara lättare att i ett efterföljande fall s.a.s. tränga in den alternativa lösningen sida vid sida med det prejudicerande avgörandet, t.ex. genom särskiljande. Skiljaktigheternas värde kan alltså många gånger ligga däri att de — just genom avvikelsen — kan tydliggöra innebörden av majoritetens ställningstagande(n).70 10. En viktig funktion hos möjligheten till skiljaktighet, som ofta bortses från, är intern snarare än extern, nämligen att den befrämjar en dynamisk högsta domstol genom att de säkerställer betydelsen av varje enskild ledamots röst och därigenom också skapar incitament för alla ledamöter att lyssna till andras argument. När det finns en möjlig-

 

68 Jfr t.ex. Stefan Lindskogs tillägg i NJA 2012 s. 535 p. 3: ”Avgörandena är numera ofta, om än inte alltid, skrivna så, att mödan först och främst är inriktad på att slå fast en rättsregel, som sedan tillämpas i det konkreta fallet.” 69 Se bl.a. Kerstin Calissendorff, Göran Lambertz och Stefan Lindskog, Tillägg till Högsta domstolens avgöranden, samt något om skiljaktigheter, SvJT 2012 s. 317, Kerstin Calissendorff (not 3) s. 795 f. och Torgny Håstad, Om skiljaktiga meningar, i Festskrift till Per Henrik Lindblom, 2004 s. 303 ff. I denna del kan man nog säga att Högsta domstolens mer eller mindre konsekventa förhållningssätt i denna fråga bör ses som prejudicerande. Jfr även SOU 1986:1 s. 51. 70 Jfr bl.a. Kerstin Calissendorff (not 3) s. 797 ff. och Mikael Mellqvist (not 3) s. 812 ff.

het till skiljaktighet måste man hela tiden förhålla sig till de skäl som anförs av andra. Om skälen bakom en skiljaktighet inte övertygar majoriteten måste majoriteten ändå räkna med att dessa skäl kommer att komma till uttryck i en skiljaktighet. Utan möjligheter till skiljaktighet skulle en majoritet kunna sluta lyssna och ostört fokusera på sin berättelse. På så sätt innebär möjligheten till skiljaktigheter inte bara att majoritetens skäl utsätts för en prövning, utan möjligheten innebär också en viss garanti mot att det skapas olika dominerande kluster inom prejudikatdomstolen. Det tror jag är viktigt för att upprätthålla en öppen, dynamisk och intellektuellt hederlig miljö.

 

7 Avslutning
1. Med detta sagt ber jag att få avsluta. Mitt ärende kan sägas ha varit att försöka visa att ett synsätt där prejudikaten sätts in i ett sammanhang där vi beaktar både rättens relativa öppenhet och prejudikatens särskildhet kan vara fruktbart:

 

– dels såtillvida att det löser upp eller tar oss förbi den — som jag ser det — närmast hopplösa frågan om prejudikatbundenhet, – dels genom att vi tydligare kan se på vilket, eller vilka, sätt prejudikaten bidrar till rättsbildningen (prejudikaten är i sin kärna mycket starkt styrande, men förlorar genom snart sagt varje typ av generalisering sin särskildhet).

 

2. Möjligen får man härigenom också litet lättare att peka på vad som verkligen är prejudicerande i en prejudikattext: till prejudikatet i snäv mening kan inte höra annat än det som innebär att domstolen faktiskt har tillhandahållit en ex post-konstruktion av rätten (utifrån det material som fanns ex ante). Det är på de punkterna som vi verkligen förflyttar oss till det jag har kallat andra sidan av rättstillämpningssituationen. Därmed är förstås inte sagt att inte vägledning kan hittas också annorstädes.