Konkursprocesskommissionstalan — en insolvensrättslig essä

 

 

Av f.d. lagmannen MIKAEL MELLQVIST

3 kap. 9 § konkurslagen innehåller bestämmelser av såväl formell som materiell karaktär. Bland annat det kan föra med sig allehanda tillämpningsproblem. I denna essä görs ett försök att undanröja vissa av dessa.

 

Några inledande antaganden1 Marek Keller går i sin doktorsavhandling igenom ett antal frågekomplex och undersöker i vad mån ändamålet med konkurshanteringen, dvs. att maximera utfallet för borgenärerna, tillräckligt väl tillgodoses ur ett processrättsligt perspektiv. I flera fall, men inte alltid, är svaret jakande. Ett förslag, de lege ferenda, som han återkommande för fram är att utvidga möjligheterna för främst konkursgäldenären, men även för konkursborgenärerna, att föra talan i processkommission för boets räkning.2 Hans slutsatser är därvid, rent allmänt, att utvidgade sådana möjligheter skulle kunna råd bot på vissa av de problem som är förenade med det rådande rättsläget. Det skulle, enligt honom, kunna innebära att man på så vis bättre skulle kunna hantera konflikter inom borgenärskollektivet eller mellan konkursförvaltaren och gäldenären.3 Han menar också att en sådan rätt kan bidra till att en effektivare indrivning av fordringar och omhändertagande av andra tillgångar i konkursen.4 Han inser emellertid att utvidgade sådana möjligheter inte löser alla problem sett till intresset av att tillgodose konkursändamålet. Men sammanfattningsvis finns det, enligt honom, starka skäl som talar för att konkursändamålet skulle kunna främjas av utvidgade möjligheter till processkommissionstalan. Mot den bakgrunden föreslår han i sin avhandling bl.a. att konkursgäldenären och enskilda konkursborgenärer i processkommission ska få föra konkursboets talan när boet inte vill avstå (abandonera) från viss egendom ingående i konkursmassan, men samtidigt inte vill processa om saken. För att ta ställning

 

1 Detta är andra delen av en konkursrättslig essä. Första delen, Abandonering — en insolvensrättslig essä, finns i SvJT 2022 s. 773 f. 2 Marek Keller, Konkurs och process, Uppsala 2020, anmäld av mig i SvJT 2021 s. 134. Eftersom jag i stora delar har byggt denna artikel på Marek Kellers grundläggning i avhandlingen vill jag poängtera att vad som redovisas här är min förståelse och min tolkning av vad han framför i avhandlingen. Han behöver nödvändigtvis inte ”förstå sig själv” på samma sätt och han bär inget ansvar för hur jag beskriver hans ståndpunkter. 3 Marek Keller s. 300. 4 Marek Keller s. 296.

till det kloka i det måste några frågor besvaras och dessutom måste man fundera över hur man i så fall kan formulera en lagreglering.5
- För det första måste man rimligen allra först besvara frågan hur stor nytta utvidgade sådana möjligheter kan tänkas föra med sig.
- För det andra uppkommer frågan om sådana möjligheter kan orsaka några särskilda (nya) processuella bekymmer och/eller störa rättssystemet på något sätt.
- För det tredje måste man givetvis ställa sig frågan hur en utvidgad, och generellt betonad, processkommissionsmöjlighet i så fall ska utformas.

 

Min utgångspunkt är ett antagande om att förslagen ovan är välgrundade och att det därför kan vara fördelaktigt med en utvidgad möjlighet, i riktning mot vad Marek Keller föreslår, att föra talan i processkommission i vissa konkursrelaterade fall. Utifrån det antagandet — som i och för sig ska underkastas en prövning — är det min avsikt att försöka att utforma ett förslag på regelplanet till en mer generellt betonad reglering om att i dessa sammanhang kunna föra talan i processkommission.6 Jag börjar dock med att mer allmänt redogöra för bakgrunden och för rättsläget vad gäller hithörande frågor och också mer allmänt reflektera över vad som kan avses med konkursprocess och processkommissionstalan.7

Vad menas med konkursprocess?
Det finns inte någon given definition av begreppet ”konkursprocess”. Det är dock möjligt att i allt väsentligt ringa in vad som kan avses med begreppet, eller benämningen. För det första är konkursförfarandet enligt konkurslagen i sig en särskild form av process. Från det att en konkurs inleds med att en konkursansökan bifalls till det att konkursen avslutas genom avskrivning, fastställande av utdelning, nedläggning eller fastställande av ett ackord i konkurs pågår hos tingsrätten ett konkursärende.8 Inom ramen för förfarandet i det ärendet kan ett flertal

 

5 Det ska framhållas att det här alltså inte förs fram några nya, egenpåhittade, förslag. Det är i stället frågan om att ta upp och fram tidigare i olika sammanhang framförda propåer (och det inte enbart av Marek Keller). 6 I en essä i förra numret av SvJT lämnade jag ett förslag till en komplettering i 3 kap. 3 § konkurslagen som uttryckligen anger att abandonering är en civilrättslig rättshandling riktad till gäldenären, som förvaltaren efter eget gottfinnande har att vidta. Det förslaget har en koppling till vad som här i det följande föreslås. 7 Närliggande till att föra talan i processkommission kan vara att använda sig av rättegångsbalkens generella reglering av möjligheterna till intervention i 14 kap. 9– 11 §§. Dessa möjligheter kommer inte att beröras här. 8 I departementspromemorian Konkursförfarandet (Ds 2019:31) föreslås förändringar vad gäller detta, som bl.a. innebär att tingsrätten inte har något konkursärende som pågår under hela den tid konkursförfarandet pågår. Det förslaget har (ännu) inte lett till lagstiftning, se prop. 2020/21:148 s. 35 där det antyds att i vart

 

olika slags åtgärder vidtas och beslut fattas. I den processen kan konkursgäldenären, borgenärerna, konkursförvaltaren och tillsynsmyndigheten i konkurs agera på skilda sätt. I sådana fall kan det i händelse av oenighet variera i frågan om ”vem som ställs mot vem”. Konkursförvaltaren kan framställa olika slags krav mot konkursgäldenären som den senare motsätter sig och som domstol då måste ta ställning till (t.ex. frågan om användning av tvångsmedel). Konkursförvaltaren och tillsynsmyndigheten kan tvista om förvaltarens arvode. Borgenärerna kan inom ramen för bevakningsförfarandet tvista om existensen och/eller storleken av konkursfordringar och om en sådan är förenad med förmånsrätt eller inte (jävsprocess). Alla sådana ”konkursinterna tvister” kan naturligtvis åsättas benämningen ”konkursprocess”. Den benämningen används också för att beteckna hela konkursförfarandet som sådant.
    Men det är dessutom möjligt att använda benämningarna ”konkursprocess” och ”konkursprocessrätt” även för förfaranden (processer) som inte handläggs inom ramen för ett konkursärende. Vid sidan av sådana tvister som kan avgöras inom ramen för konkursförfarandet kan givetvis borgenärer tvista med gäldenären i en allmän civilprocess. Konkursboet som sådant (företrätt av förvaltaren) kan också vara inbegripen i tvister med anknytning till konkursen mot någon borgenär eller mot någon annan tredje man. Det kan också vara så att borgenärer tvistar med varandra om något som kan ha bäring på en pågående konkurs. Sist, men inte minst, kan det föras talan om återvinning, vilket ju har en direkt konkursanknytning.
    Marek Keller har använt begreppen ”konkursprocess” och ”konkursprocessrätt”; utan några exakta preciseringar.9 Han ser ”konkursprocessrätt” som ett ämnesområde och använder beteckningen ”konkursprocess” i tämligen vid mening för ”den insolventa sidans civilprocesser och konkurslagens egna förfaranden för hantering av tvistiga anspråk i konkursen och andra processer i vilka aktörerna på den insolventa sidan deltar, tillsammans eller var för sig”. Uttrycket ”den insolventa sidan” använder han som ”en samlad beteckning på konkursboet, konkursförvaltningen, konkursgäldenären och konkursborgenärskollektivet, var för sig eller gemensamt”.10 Det är alltså frågan om processer där ena parten och processföremålet på något sätt är relaterad till en pågående konkurs. Det är nog förenat med inte obetydliga svårigheter att ge en generell definition av ”konkursprocess” med någon större exakthet än så. Ytterligare avgränsningar krävs om man vill att begreppet konkursprocess ska ha någon mer särskiljande betydelse. Men det kanske inte finns något mer märkbart behov av en exakt definition. Då är det lättare att ange ett antal typfall av konkursprocess, nämligen följande.

fall vissa av förslagen kan komma att genomföras senare. Se också Mikael Mellqvist i Ny Juridik 2020:2 s. 37, 2020:3 s. 61 och 2021:3 s. 35. 9 Marek Keller s. 42 f. 10 Marek Keller s. 39.

1. Processer där processföremålet är en tillgång som hör till (eller påstås höra till) konkursbeslaget. Det kan vara frågan om processer där det tvistas om existensen eller storleken av en fordran mot tredje man eller där frågan gäller bättre rätt till viss bestämd egendom. Det är alltså tvister som kan öka eller minska tillgångsmassan i konkursen (tillgångsprocesser). I övrigt allt samma kan en sådan process också röra konkursfri egendom eller egendom som hör till konkursboet som sådant (utan att ingå i konkursbeslaget). 2. Processer där det riktas krav mot konkursgäldenären eller konkursboet. Det kan handla t.ex. om betalningskrav för en fordran som kan göras gällande i konkursen (skuldprocesser). Utgången i en sådan process kan påverka fördelningen/utdelningen i en konkurs (öka eller minska det totala utdelningsbeloppet). Men det kan också röra en fordran mot gäldenären (gäldenärsfordran) som inte kan göras gällande i konkursen (fordran har t.ex. uppkommit efter fristdagen). Det kan också röra en fordran där konkursboet som sådant påstås vara betalningsskyldigt (massafordran). 3. Det kan vara frågan om en återvinningsprocess enligt 4 kap. konkurslagen. Det är alltså tvister som kan öka tillgångsmassan i konkursen.

 

En uppräkning av dessa typfall rymmer en mångfald av tänkbara processer; gemensamt för dem är dock att de på ett eller annat sätt har anknytning till en konkurs. Det som kan processas konkursinternt, dvs. inom ramen för själva konkursförfarandet, är först och främst tvister angående konkursfordringar, dvs. tvister där frågan är om en borgenär har en fordran som berättigar till utdelning i konkursen, villkoren för denna fordran, om den är förenad med förmånsrätt eller inte m.m. Men även återvinning kan av förvaltaren påkallas inom den ramen (4 kap. 19 § första stycket 2 konkurslagen). Sådana tvister kan slitas i ett bevakningsförfarande eller, beträffande återvinning, i samband med utdelningsförfarandet. Avgöranden i sådana fall gäller emellertid enligt 9 kap. 19 § konkurslagen endast inom ramen för konkursen, s.k. konkursintern rättskraft.11 Det betyder bl.a. att en process avseende exakt samma processföremål också kan ske i en ordinär tvistemålsprocess. Annan än förvaltaren, dvs. en borgenär, kan inte inleda en återvinningsprocess på annat sätt än att väcka talan i ett ordinärt tvistemål. För det krävs att förvaltaren har avstått från att påkalla återvinning och inte heller förlikt saken (4 kap. 19 § andra stycket konkurslagen).
    I övrigt kan processer ske som ett dispositivt tvistemål (civilmål) enligt rättegångsbalken eller i ett skiljeförfarande. Rättskraften i sådana tvister följer som utgångspunkt allmänna regler om rättskraft i tviste-

 

11 Se vidare Marek Keller s. 698 där det framgår att det sagda inte är helt undantagslöst.

mål. Först och främst träffar rättskraften parterna i målet (den subjektiva begränsningen). Men även tredje man kan träffas av rättskraften. Härstammandes från Per Olof Ekelöf uttrycks det som att rättskraften träffar tredje man endast då den förändring av tredje mans rättsställning rättskraften medför vid en oriktig dom även kunnat inträda genom endera partens utövande av sin förfoganderätt över processförmålet. I konkursrelaterade tvistemål kan det innebära att rättskraften i ett sådant tvistemål träffar även andra än parterna.12 Allmänt anses att avgöranden i tvister, med konkursgäldenären som part, som vunnit laga kraft före konkursbeslutet är bindande för konkursboet vad gäller obligationsrättsliga frågor, men inte i sakrättsliga eller konkursrättsliga frågor eller frågor med anknytning till dessa båda frågor. Denna allmänna utgångspunkt kan det dock finnas anledning att modifiera, vilket dock inte ska utvecklas här.
    Utifrån det som har beskrivits ovan kan ”konkursprocess” alltså avse en process, inom eller utanför konkursförfarandets ram, som har direkt eller indirekt beröring med en pågående konkurs. Det kan handla om tvister av mycket olika karaktär och med ett stort spektrum av tänkbara partsställningar. Här ska fortsättningsvis tas upp ett antal typfall av konkursprocess och undersökas om det i dessa fall de lege lata kan föras talan i form av processkommission eller där det kan diskuteras om det (de lege ferenda) bör vara möjligt. Fokus i framställningen är med andra ord inriktat på den särskilda processrättsliga företeelsen processkommissionstalan; och det givetvis i ett konkursrelaterat perspektiv. Närmare bestämt handlar det om att analysera och värdera om det kan vara befogat att i generell riktning utveckla (utvidga) möjligheterna till konkursprocesskommissionstalan med konkursgäldenären eller en konkursborgenär som kommissionär och konkursboet som kommittent. I den uppgiften ingår att i så fall diskutera hur en sådan utvidgning lämpligen kan formuleras på regelplanet.

 

Vad är kommission?
När det talas om processkommission kan det finnas anledning att här kort beröra företeelsen kommission i allmänna ordalag. Kommission är först och främst en civilrättslig företeelse huvudsakligen reglerad i avtal men med den i huvudsak dispositiva kommissionslagen (2009:865) i ”botten” (2 §).13 Kommission innebär i all enkelhet att en mellanman (kommissionär) rättshandlar i eget namn med en tredje man men för annans (kommittentens) räkning. Avtalet mellan kommissionären och kommittenten är ett uppdragsavtal (kommissions-

 

12 Marek Keller behandlar rättskraftsfrågor s. 427 f. vad gäller tillgångsprocesser och s. 623 vad gäller skuldprocesser. Som framgår där kan dessa frågor vara tämligen intrikata och rättsläget är inte heller i alla delar klarlagt. Se också s. 61 f. resp. s. 65 f. Se också NJA 2021 s. 134. 13 Ang. kommission och kommissionslagen se Svante O. Johanssons Kommissionslagen — En kommentar, Stockholm 2017; en kommentar som för övrigt ”sticker ut” bland förekommande lagkommentarer som särskilt värdefull att konsultera.

avtal) och avtalet mellan kommissionären och tredje man är ett köpeavtal (kommissionärsavtal). Kommission är vanligt förekommande i kommersiella sammanhang, inte minst vad gäller finansiella instrument. Men även kapitalvaror (t.ex. maskiner, bilar, båtar m.m.) handlas i kommission. På konsumentområdet är kommission en mycket vanlig företeelse på den s.k. ”second-hand-marknaden” (kläder och ”prylar” av olika slag).
    För att det ska vara frågan om kommission enligt kommissionslagen krävs det enligt 1 § följande.

 

1. Det ska finnas ett uppdrag. 2. Uppdraget ska vara att man agerar för annans räkning. 3. Uppdraget ska vara att man rättshandlar i eget namn. 4. Uppdraget ska avse att man säljer eller köper. 5. Det man säljer eller köper ska vara lös egendom.14

En viktig fördel med kommission anses vara att leverantören (tredje man) får säkerhet i de varor som säljs. En annan fördel anses vara att en kommissionär som syssloman har en omsorgs- och lojalitetsplikt mot sin uppdragsgivare (kommittenten) och även en vårdplikt vad avser kommittentens egendom (4–8 §§). Kommissionslagen har alltså direkt betydelse som utfyllnad i de fall parterna inte avtalat något i en viss fråga. Men lagen anses i ett vidare perspektiv också ha betydelse i det att den anses uttrycka vissa allmänna rättsgrundsatser rörande sysslomän och deras rättigheter och skyldigheter. I kommissionslagen finns vidare bl.a. bestämmelser om kommissionärens rätt till provision m.m., kommissionärens säkerhets- och stoppningsrätt, kommittentens rätt att ta över kommissionärens anspråk mot tredje man samt tredje mans ställning i vissa avseenden.

 

Vad är processkommission?
Det ovan beskrivna civilrättsliga fenomenet kommission kan överföras till en processuell kontext. Med processkommission avses då att någon i eget namn för talan i en rättegång för annans räkning.15 Det finns inte i rättegångsbalken några särskilda bestämmelser som reglerar sådana fall. Något generellt hinder mot att så sker finns emellertid inte heller. Däremot ställer allmänna regler om talerätt upp vissa begränsningar. Begreppet ”talerätt” definieras som behörigheten att vara part i en rättegång om den sak som rättegången gäller. Synonymt med ”talerätt” i den betydelsen används begreppen ”saklegitimation” och ”partsbehörighet”. Avsaknad av talerätt hos den som väcker talan utgör formellt ett tvingande processhinder, dvs. talan ska avvisas utan sakprövning.

 

14 Se ang. just detta NJA 2020 s. 384 och Mikael Mellqvist i JT 2021/22 s. 204. 15 Se ang. detta Jenny Söderlund, Konkursrätten s. 91 och Marek Keller, s. 44 f. och s. 292 f.

Och ett sådant hinder kan inte avhjälpas efter det att talan har väckts. Det nu sagda är den principiella utgångspunkten, som om inte annat framgår av rättsfallet NJA 1984 s. 215.16 I det fallet hade käranden väckt talan med yrkande om att svaranden skulle betala en viss summa pengar till en tredje man. Käranden angav som grund för yrkandet att svaranden genom avtal med käranden hade övertagit kärandens betalningsansvar gentemot den tredje mannen. Talan avvisades i alla tre instanserna. Högsta domstolen uttalade: ”Det kan tänkas att sådan talan även utan uttryckligt lagstöd får föras och kan vinna bifall. Det rör sig emellertid här om utpräglade undantagssituationer. Som regel saknas anledning att låta någon som part föra talan om annans rätt. När det såsom i förevarande fall är uppenbart att speciella omständigheter inte föreligger, bör sådan talan avvisas.” Som så ofta i Högsta domstolens skäl stängs inte dörren helt för det som domstolen vänder sig emot. Men Högsta domstolens uttrycker sig starkt. Det ”kan tänkas” att en sådan talan får föras utan uttryckligt lagstöd, men det ska då vara frågan om ”utpräglade undantagssituationer”. Dörren är alltså inte helt stängd, men glipan är inte stor. Och ”regeln” är alltså tvärtom att sådan talan ska avvisas på grund av ett tvingande processhinder i form av bristande talerätt.
    Innebär det då att det inte finns något utrymme för processkommissionstalan, dvs. att i eget namn föra talan för annans räkning? Jo, i två fall kan det finnas sådant utrymme.

 

1) För det första om det är föreskrivet i lag och 2) för det andra alltså om det föreligger en ”utpräglad undantagssituation”.

 

För att kunna åstadkomma utvidgade och mer generellt betonade möjligheter till processkommissionstalan för konkursgäldenären eller konkursborgenärerna krävs alltså att det föreskrivs i lag, eftersom det i sådana fall ytterst sällan — om ens någonsin — kan föreligga en utpräglad undantagssituation.

 

Närmare om konkursprocesskommissionstalan
Utgångspunkter
Utgångspunkten för diskussioner om processkommission i konkursrelaterade fall är att en sådan talan ska kunna anses främja konkursändamålet, dvs. att sträva efter att förnöja konkursborgenärerna i så stor utsträckning som möjligt, samtidigt som krav på processeffektivitet inte träds för nära. Om man kommer fram till att processkommissionstalan kan bidra till att tillgodose detta ändamål kan det vara motiverat att mejsla ut de närmare förutsättningarna för sådan talan. I det nu

 

16 Se Jenny Söderlund, Konkursrätten s. 91 (noten 168). Hennes påstående om att det i rättsfallet inte var frågan om en ”äkta” processkommission rubbar inte slutsatsen här. Jfr Marek Keller, bl.a. s. 247, 264 och 267.

sagda ligger att det som hamnar i blickpunkten är möjligheterna för konkursgäldenären eller någon borgenär att agera som processkommissionär för konkursboet och att det är konkursboet som ska vara processkommittent.
    Innebörden av en processkommissionstalan är att processkommittenten har rätt till hela processvinsten, men inget ansvar för processkostnaderna. Processkommissionären bär kostnadsrisken men har ingen rätt till del av vinsten (däremot rätt att dra av kostnaderna när vinsten ska redovisas till processkommittenten). Det är dock möjligt för kommissionären och kommittenten att träffa avtal om någon annan fördelning av vinst/kostnader.
    Konkurslagen av i dag innehåller ett par bestämmelser om processkommission. Det är den rätt att föra talan i processkommission för boet som gäldenären och konkursborgenärerna har i vissa fall enligt 3 kap. 10 § och 4 kap. 19 § konkurslagen. En annan bestämmelse som i allra högsta grad aktualiserar en diskussion kring processkommission är bestämmelserna i 3 kap. 9 § konkurslagen. Jag avser här att börja med att presentera och kommentera dessa bestämmelser de lege lata för att sedan gå vidare med att undersöka om det kan finnas skäl de lege ferenda att ändra gällande rätt och då främst i utvidgande riktning, dvs. att i konkurslagen ta in bestämmelser som tillåter processkommissionstalan i fall där det i dag inte är tillåtet.

 

Förlikningsfallet
I bestämmelsen i 3 kap. 10 § konkurslagen finns en alldeles särskild, sällan tillämpad, bestämmelse som föreskriver följande.

 

Anser förvaltaren att ett förlikningsanbud angående en osäker eller tvistig tillgång bör antas, får gäldenären själv med skyldighet att lämna redovisning till konkursboet utföra tvisten, om han ställer säkerhet för vad som bjuds genom förlikningen.17

Denna bestämmelse anses allmänt vara ett uttryck för att gäldenären får föra s.k. processkommissionstalan för konkursboets räkning. Av ordalydelsen följer att det ställs upp vissa förutsättningar för att gäldenären ska kunna föra en sådan talan. För det första ska ett förlikningsbud ha lämnats av någon vad gäller en tillgång. Ordalydelsen talar nödvändigtvis inte enbart för att det är motparten som lämnat budet; det kan också vara förvaltaren som har gjort det. Om ett förlikningsbud sålunda har lämnats av någon och förvaltaren gör bedömningen att förlikning bör ingås på givna villkor är bestämmelsen alltså tillämplig. Har en förlikning redan ingåtts är bestämmelsen ”överspelad”, vilket

 

17 Enligt NJA 1996 s. 661 kan gäldenären inte själv utföra tvisten efter det att förvaltaren ingått en förlikning med motparten. Se också Mikael Möllers rättsutlåtande i Insolvensrättsliga utlåtanden II, Stockholm 2021, s. 149 — särskilt vad gäller frågan om säkerhetens omfattning. Ang. motiven för bestämmelsens existens se prop. 1986/87:90 s. 211 f., SOU 1983:24 s. 269, prop. 1975:6 s. 189 f. och SOU 1970:75 s. 105 f. Se också Lars Welamson, Konkursrätt, Stockholm 1961, s. 308 f.

följer av ordalydelsen och även av NJA 1996 s. 661. Utan att det uttryckligen sägs i bestämmelsen är det givet att det ska vara frågan om en tillgång i konkursboet; tillgången ska alltså omfattas av konkursbeslaget. Det kan t.ex. vara en fordran konkursgäldenären anser sig ha mot någon annan. Fordringen kan dock vara osäker eller tvistig.18 Och det kan gälla frågan om fordringen över huvud taget existerar eller, om så säkert är fallet, frågan om dess belopp och/eller övriga villkor för infriande av fordringen. Det kan också vara frågan om bättre rätt till fast eller lös egendom av något slag. Förutom bestämmelsen i 3 kap. 10 § konkurslagen är även bestämmelsen i 3 kap. 9 § första stycket konkurslagen tillämplig; var och en av de båda bestämmelserna enligt sina ordalydelser. Är dessa förutsättningar uppfyllda finns det dock — med ett undantag — inte några begränsningar av vilken sorts talan som förs eller om gäldenären är kärande eller svarande. Undantaget gäller talan om återvinning som gäldenären (tämligen givet) alltså inte kan föra som processkommissionär.19 I fall som avses i 3 kap. 10 § konkurslagen får alltså konkursgäldenären själv utföra tvisten. För det krävs att konkursgäldenären ställer säkerhet för vad som bjuds genom förlikningen. Vad gäller frågan om säkerhetens beskaffenhet får ledning sökas i 15 kap. 6 § rättegångsbalken som hänvisar till 2 kap. 25 § utsökningsbalken. Det ska alltså vara frågan om pant, borgen eller företagshypotek. Man kan på goda grunder förmoda att en konkursgäldenär kan ha svårt att uppbringa en fullgod säkerhet. Men det är inte otänkbart att tredje man, av någon anledning, bistår med detta. Men vad menas med att gäldenären själv får utföra talan? Det som direkt faller i tanken är att det ska röra sig om att en talan förs vid domstol — och så är det också. Men ordalydelsen utesluter inte att förlikningsfrågan aktualiseras utanför en rättegång. Det kan alltså innebära att förvaltaren ger konkursgäldenären tillstånd att förhandla med motparten om den osäkra/tvistiga fordringen och då också ingå en förlikning med motparten. Men en sådan förlikning måste rimligen vara förmånligare för konkursboet än den förlikning förvaltaren var beredd att acceptera. Motparten torde för övrigt vara materiellt förhindrad att ingå en förlikning direkt med konkursgäldenären på för boet sämre villkor, eftersom motparten med all säkerhet är bunden av det bud som förvaltaren ansett godtagbart. Det senast sagda faller dock utanför 3 kap. 10 § konkurslagen. Det är först om rättegång förs vid domstol som den bestämmelsen aktualiseras. Om nu konkursgäldenären själv för talan i eget namn vid domstol, varvid rättegången kan vara inledd före eller

 

18 Uttrycken ”osäker” och ”tvistig” förefaller delvis överlappa varandra. En tvistig fordran är väl så gott som alltid osäker. En fordran kan nog däremot vara osäker utan att den behöver vara tvistig. Det kan vara frågan om att det krävs internutredning av något slag för att kunna fastställa fordringens existens och/eller omfattning. En fordran kan möjligen också anses som osäker om ”osäkerheten” rör frågan om kommer att inbringa några pengar. Men sådan ekonomisk osäkerhet gör inte fordringen som sådan osäker i juridisk mening. 19 Marek Keller s. 316.

efter konkursbeslutet, gör gäldenären det med redovisningsskyldighet gentemot boet.20 Det är med andra ord frågan om en konkursprocesskommissionstalan som har ett explicit lagstöd. Det innebär att en eventuell processvinst tillkommer konkursboet. Konkursgäldenären får dock tillgodoräkna sig kostnaderna för sin processföring. Vid processförlust är motpartens krav på ersättning för rättegångskostnader ett krav mot konkursgäldenären, dvs. en gäldenärsfordran om den helt och hållet hänför sig till tiden efter konkursbeslutet. Om det pågår en rättegång vid tidpunkten för gäldenärens taleövertagande kan motparten emellertid göra gällande att han har en konkursfordran för den del av sitt krav på rättegångskostnadsersättning som belöper på tiden före konkursbeslutet.

 

Återvinningstalan
I 4 kap. 19 § första stycket konkurslagen föreskrivs att förvaltaren får påkalla återvinning på ett antal olika sätt. I andra stycket av samma lagrum föreskrivs följande.

 

Om förvaltaren inte vill påkalla återvinning och inte heller ingå förlikning i saken, får en borgenär påkalla återvinning genom att väcka talan vid domstol.

 

I 4 kap. 20 § andra stycket konkurslagen föreskrivs dessutom följande.

 

En borgenär som för talan svarar för rättegångskostnaden men har rätt att få ersättning för denna av boet, i den mån kostnaden täcks av vad som har kommit boet till godo genom rättegången.

 

Det är alltså primärt konkursförvaltaren som för boets räkning har att bedöma om det bör föras en återvinningstalan i något fall och i förekommande fall också utföra en sådan talan. Om förvaltaren inte vill föra en återvinningstalan har dock en borgenär sekundärt rätt att föra en sådan talan. En processförutsättning är då att borgenären kan visa att förvaltaren har avstått. Kan borgenären — eventuellt efter domstolens föreläggande om det — inte göra det, ska en av henne eller honom väckt talan alltså avvisas på grund av processhinder. Men om detta hinder är undanröjt kan alltså borgenären föra talan i eget namn men för konkursboets räkning, dvs. föra talan i processkommission.
    I detta fall är det väl tämligen enkelt att konstatera att möjligheten till processkommissionstalan gagnar konkursändamålet. Det samlade borgenärskollektivet, dvs. konkursboet, löper inga risker med en förlorad återvinningstalan, men gynnas av en processvinst. Det man dock kan fråga sig är hur viktig denna möjlighet i praktiken är. Det är emellertid svårt att finna några processuella olägenheter med en kommissionstalan i dessa fall. Här kommer frågor rörande återvinning och återvinningsprocess inte behandlas vidare.

 

20 Av uttrycket att man utför talan kan slutsatsen dras att man inte har övertagit talan, vilket redan i sig medför redovisningsskyldighet.

Övertagande av talan
En bestämmelse i konkurslagen som är av största intresse när konkursprocess-kommissionstalan diskuteras är bestämmelsen i 3 kap. 9 § konkurslagen. Den lyder som följer.

 

Pågår en rättegång mellan gäldenären och någon annan om sådan egendom som hör till konkursboet, får konkursboet överta gäldenärens talan. Om boet, trots att det har underrättats om rättegången, inte övertar gäldenärens talan, skall egendomen anses inte tillhöra konkursboet. Egendomen får inte så länge konkursen pågår utmätas för en fordran som kan göras gällande i konkursen. Om konkursboet övertar gäldenärens talan, tillämpas beträffande boets skyldighet att svara för rättegångskostnad vad som i rättegångsbalken föreskrivs om den till vilken överlåtelse har ägt rum enligt 13 kap. 7 § samma balk. Förs talan mot gäldenären angående en fordran som kan göras gällande i konkursen, får konkursboet inträda i rättegången vid sidan av gäldenären. Gäldenären skall underrätta domstolen om konkursen i de fall som avses i första och andra styckena. Domstolen skall lämna konkursboet meddelande om rättegången. I målet om betalningsföreläggande eller handräckning gäller vad som nu sagts om domstolen i stället kronofogdemyndigheten.

 

Som framgår av bestämmelsen anges i den inget uttryckligen om processkommissionstalan. Bestämmelsen, eller rättare sagt bestämmelserna, är dock centrala i ett konkursprocess-rättsligt perspektiv och då även vid en diskussion om kommissionstalan i konkursrättsliga sammanhang. Enligt regleringen i 3 kap. 9 § första stycket konkurslagen kan alltså konkursboet överta en talan om den gäller egendom som hör till boet (tillgångsprocess) som gäldenären för vid konkursbeslutet, det är med andra ord då frågan om en s.k. partssuccession. Den materiellt betonade bestämmelsen i 3 kap. 9 § första stycket andra meningen om abandonering är givetvis direkt berörd och därmed högintressant, eftersom det där anges de materiella konsekvenserna av ett icke-övertagande.

 

Medpartsinträde
Bestämmelsen i 3 kap. 9 § andra stycket konkurslagen innebär att konkursboet kan träda in vid sidan av konkursgäldenären i rättegångar där det förs talan avseende en konkursfordran mot den senare.21 En sådan fordran kan också bli föremål för prövning inom ramen för konkursförfarandet i form av en bevakningstvist. I det förra fallet är det alltså frågan om ett medpartsinträde för boet som kan säga utgöra någon sorts mellanting mellan partssuccession och intervention.22 Ratio legis är här givetvis att förvaltaren ska kunna aktivt bidra till att det inte förekommer ogrundade konkursfordringar (eller konkursfordringar med för högt belopp). Att hålla nere gäldenärens totala skuldbörda är självfallet något som bidrar till att främja konkurs-

 

21 Se Jenny Söderlund, Konkursrätten s. 461 f. och Marek Keller, s. 577 f. 22 Jfr NJA 2004 s. 836.

ändamålet. Men i dessa fall tillåter alltså lagen inte att det sker genom att talan förs i processkommission.

 

Konkursprocesskommissionstalan — till vilken nytta?
Nyttofrågan kan delas upp i flera underordnade frågor. Kan processkommissionstalan vara till nytta för konkursförfarandet? Är den materiella konkursrätten betjänt av process i sådan form? Kan sådan talan föra med sig några allmänna processuella fördelar? Säkert kan ännu flera underordnade frågor aktualiseras. Och de underordnade frågorna kan säkerligen i sig spjälkas upp i olika delfrågor. Här kan givetvis inte någon heltäckande inventering göras av alla dessa tänkbara frågor. Ansatsen här är mera att presentera ett diskussionsunderlag och skissartat lämna vissa synpunkter.
    Det första frågan gäller alltså om konkursförfarandet som sådant skulle kunna underlättas, göras snabbare eller bli säkrare, dvs. effektiviseras, av en utvidgad generell möjlighet till konkursprocesskommissionstalan. Här måste rimligen en utgångspunkt vara att den rådande ordningen med en parallellitet såtillvida att konkurslagen i sig innefattar tvistlösningsmekanismer (jävsprocess) samtidigt som (i vart fall delvis) samma frågor kan bli föremål för ordinär tvistemålsprocess innebär allehanda komplikationer. De fall av processkommission man vanligen har i åtanke avhjälper inte dessa besvärligheter, om man inte samtidigt reformerar andra konkursprocessrättsliga företeelser, t.ex. regleringen av rättskraftsfrågorna. Vidgade möjligheter till processkommission råder alltså i sig inte bot på de nackdelar som är förenade med nämnda parallellitet. För övrigt är det en påtaglig effektivitetsfördel med denna parallellitet i det att tvistefrågor inom ramen för konkursförfarandet kan slitas på ett snabbt och förhållandevis enkelt sätt.
    Om man ser till konkursändamålet (maximera utdelningen till borgenärerna) kan däremot utökade möjligheter till processkommission mycket väl tänkas föra med sig fördelar. Möjligheter att processuellt fånga upp eller fånga in tillgångar liksom att kunna begränsa konkursfordringstotalen gynnar givetvis konkursändamålet. Här blir frågan snarare om den nyttan stannar på det marginella planet eller om den kan vara större än så. En fördel i sig torde vara att förvaltaren får mer att ”spela med” i det att en ytterligare resurs (en processkommissionär) kan fogas till arbetet med att förkovra boet. Detta samtidigt som denna resurs inte behöver belasta boet kostnadsmässigt.
    Det är dock svårt att föreställa sig att denna tillkommande resurs skulle få någon mer avgörande betydelse i sammanhanget. Men även om så inte är fallet kan varje förfining av det konkursprocessuella systemet vara värd att överväga. Många små finjusteringar kan sammantagna ge en mer betydande effekt. Utvidgade möjligheter till processkommission kan också, som redan antytts, kombineras med andra åtgärder. På ett mer allmänt plan kan man också lyfta fram att

utvecklingen av rättssystemet i stort vanligen sker genom många små steg och inte genom enstaka sjumilakliv. Utvidgade möjligheter till processkommission skulle alltså kunna fylla en roll i ett allmänt eftersträvansvärt utvecklingsperspektiv.
    Kontentan förefaller bli att utvidgade möjligheter till konkursprocesskommissionstalan i sig och direkt inte skulle föra med sig mer än begränsad nytta, men tillsammans med andra åtgärder och indirekt borde det kunna fylla ett större behov.

 

Riskerar man att skapa nya processuella och/eller rättssystematiska problem?
Nyheter riskerar alltid att skapa nya problem och/eller rättssystematiska störningar som kan vara svåra att förutse på förhand. Lagreglering, och annan rättslig reglering, bär alltid med sig vissa riskfaktorer. Verkligheten är (lyckligtvis) sällan helt förutsägbar. Förekomsten av risker får dock inte tillåtas hämma en önskad, eller till och med nödvändig, utveckling. Det låter sig dock sägas att det är svårt att se att de skulle vara förenat med några särskilda eller mer påtagliga rättssystematiska risker med utvidgade och mer generellt betonade möjligheter till processkommission, vilket här redan tidigare har uttalats. Detsamma gäller om riskerna för det processrättsliga systemet i inskränkt mening. Dessa ställningstaganden grundar sig inte minst på att det inte är frågan om att tillskapa något helt nytt och okänt. I stället är det frågan om att utveckla något som redan existerar. Det processrättsliga rättsområdet är inte främmande för att någon för talan i kommission för någon annan, även om det är en mycket ovanlig företeelse. Det konkursprocessrättsliga rättsområdet innehåller också redan i dag möjligheten till processkommission. Utvidgade och/eller förändrade sådana möjligheter riskerar knappast att äventyra vare sig den konkursrättsliga eller processrättsliga systematiken.

 

Utformningar — en idéskiss
Den fråga som här inledningsvis ställdes var om konkursgäldenären och enskilda konkursborgenärer i processkommission ska få föra konkursboets talan när boet inte vill avstå (abandonera) från viss egendom ingående i konkursmassan, men samtidigt inte vill processa om saken. Och svaret på den frågan är i slutändan beroende av hur man väljer att utforma en generell reglering av processkommissionstalan i konkursrelaterade fall. Lyckligtvis behöver man nödvändigtvis inte slöjda från början här. Med det menar jag att vi har tillgång till en utgångspunkt baserad på gällande reglering och den diskussion (främst i doktrinen) som förevarit rörande den.
    I sammanhanget är jag inte övertygad om det nödvändiga i att behålla gällande reglering i 3 kap. 10 § konkurslagen. Det är frågan om en speciell och aningen udda reglering. Gäldenärens intresse av att driva en processkommissiontalan i just dessa fall torde regelmässigt

vara svagt. Och betydelsen av att detta kan bidra till en effektivare indrivning av fordringar till boet kan rimligen inte vara stor. Marek Keller är, som redan nämnts, inne på att möjligheterna till processkommissiontalan för bolagets räkning de lege ferenda rent generellt bör utvidgas. Han ser det som att det skulle kunna gagna konkursändamålet. Sett till den nuvarande, snäva och mycket speciella, regleringen i 3 kap. 10 § förespråkar han att den byts ut mot en vidare och generell reglering som tillåter processkommissiontalan rörande konkursmassan i alla de fall där boet inte är villigt att driva en talan i eget namn.23 Det förefaller som ett förnuftigt förslag. Och det skulle kunna motivera en reform som involverar även hans förslag rörande avskaffandet av abandoneringsregleringen i 3 kap. 9 § första stycket.
    Vad jag sålunda har i åtanke skulle skissartat närmare bestämt kunna se ut på följande sätt.

 

Skiss till lagreglering med motiv
Lagreglering
3 kap. 9 § konkurslagen Pågår en rättegång mellan gäldenären och någon annan om sådan egendom som hör till konkursboet, får konkursboet överta gäldenärens talan eller inträda i rättegången vid sidan av gäldenären.
Vad som föreskrivs i första stycket gäller även i det fall det förs en talan mot gäldenären angående en fordran som kan göras gällande i konkursen.
Oavsett om talan övertas av konkursboet eller inträder i rättegången eller inte, får gäldenären eller med konkursförvaltarens tillstånd en borgenär med fordran som kan göras gällande i konkursen utföra tvisten, med skyldighet att lämna redovisning till konkursboet.
Om konkursboet övertar gäldenärens talan eller den utförs av en borgenär, tillämpas beträffande boets och borgenärens skyldighet att svara för rättegångskostnad vad som i rättegångsbalken föreskrivs om den till vilken överlåtelse har ägt rum enligt
13 kap. 7 § samma balk.
Gäldenären ska underrätta domstolen om konkursen i de fall som avses i första och andra styckena. Domstolen ska lämna konkursboet meddelande om rättegången. Konkursboet ska till domstolen anmäla om boet vill överta talan, inträda i rättegången eller om boet ger annan rätt att enligt tredje stycket utföra tvisten.

 

3 kap. 10 § konkurslagen Upphävs.

 

 

 

 

23 Se t.ex. Marek Keller s. 321. Det ska påpekas — vilket också förhoppningsvis framgår — att den möjlighet som i dag ges i 3 kap. 10 § bör innefattas i en generell reglering. Möjligheten till sådan talan bör alltså inte avskaffas; dock bör konkursgäldenären inte ha rätt att föra sådan talan. Inom ramen för en generell reglering ska förvaltaren nämligen kunna överta talan och träffa en förlikning utan att det ska kunna hindras av gäldenären. Å andra sidan kan förvaltaren, om han eller hon finner det lämpligt, uppdra åt gäldenären att föra talan i syfte att försöka förbättra förlikningsutfallet.

Kommentar
Den nuvarande 3 kap. 9 § första andra meningen upphävs. Det innebär att det här inte alls regleras frågor om materiell abandonering. I denna bestämmelse sägs inte något om det fall där boet vill överge egendomen eller konsekvenserna av ett sådant övergivande. Bestämmelsen gäller enligt sin ordalydelse — precis som i dag — enbart egendom som omfattas av konkursbeslaget. Denna bestämmelse är ju inte alls tillämplig på processer rörande konkursfri egendom. Förslaget ändrar inte på det. En nyhet i förslaget är att ett icke-övertagande av talan inte för med sig några konsekvenser avseende den materiella rätten till egendomen i fråga. En annan nyhet är att bestämmelsen ”likställer” tillgångs- och skuldprocesser. Med andra ord gäller samma processuella möjligheter oavsett om frågan är om ett övertagande av tillgångsprocess eller ett medpartsinträde i en skuldprocess. Konkursboet kan, allt efter omständigheterna, överta konkursgäldenärens talan eller träda in i rättegången vid gäldenärens sida. Vad boet än träffar för val kan gäldenären eller, med förvaltarens tillstånd, en borgenär fortsätta utföra boets talan. I det senare fallet övertar alltså boet talan men låter en borgenär utföra den i processkommission. I ett sådant fall är givetvis gäldenären förhindrad att utföra talan (den är ju övertagen av boet). Om boet inte övertar talan får den fortsätta föras av gäldenären; och även i det fallet i processkommission. Innebörden är att en konkursgäldenär inte i eget namn kan fortsätta föra talan för egen räkning. Även om boet inte övertar talan eller träder in som medpart tillhör egendomen alltjämt konkursboet. Processuella ställningstaganden från förvaltarens sida påverkar inte detta. Och eftersom bestämmelsen gäller enbart egendom som omfattas av konkursbeslaget kan regleringen, med hänsyn till restskuldsprincipen, m.m., inte anses påverka konkursgäldenärens rättigheter på något menligt sätt. Regleringen innebär alltså att konkursboet primärt har rätt att överta en talan alternativt träda in som medpart. Om så sker regleras frågan om ansvar för rättegångskostnader i fjärde stycket på samma sätt som i dag. Om förvaltaren ger en borgenär tillstånd att utföra talan gäller detsamma. Om boet inte övertar talan är det inte aktuellt med att någon borgenär ska utföra talan. Däremot kan man inte hindra gäldenären från att fortsätta sin rättegång, även om egendomen alltså alltjämt omfattas av konkursbeslaget. I sådana fall driver dock gäldenären målet i processkommission med boet som kommittent.
    För att även processföremålet ska frångå konkursboet krävs att boet uttryckligen avstår från föremålet i fråga.24

 

 

24 Se förslaget i första delen av denna konkursrättsliga essä i SvJT 2022 s. 773 och jfr SOU 2010:2, del 2, s. 112 f.

Regleringen innebär alltså sammanfattningsvis att följande ”turordning” gäller.25

1. Konkursboet övertar talan eller träder in som medpart. 2. En borgenär övertar talan eller träder in som medpart (med förvaltarens tillstånd) 3. Gäldenären fortsätter att föra sin egen talan. 4. I fall 2) och 3) förs talan i kommission för konkursboets räkning.

 

 

25 Jfr Marek Keller, s. 303.