Litteratur

 

 

 

KAROLINA STENLUND,Rättighetsargument i skadeståndsrätten, (ak.avh.), Iustus förlag, 2021. 585 s.

 

Inledning
Karolina Stenlund disputerade den 11 juni 2021 på doktorsavhandlingen Rättighetsargumentet i skadeståndsrätten. Jag var fakultetsopponent. Redan innan denna disputation hade jag gjort den för en Stockholmsbaserad forskare obekväma observationen att Uppsala universitets juridiska fakultet de senaste tio åren utgjort den starkaste miljön för skadeståndsrättslig forskning som har förekommit i svensk rättsvetenskaplig historia. Omdömet får ytterligare stöd genom Karolina Stenlunds avhandling. Det här är — vill jag omedelbart men alltjämt något obekvämt säga — en utmärkt rättsvetenskaplig prestation.
    Det betyder inte att det inte finns invändningar. Jag kommer att ta upp några av dessa nedan. Avhandlingen är ovanligt idérik. Den tar in en mängd perspektiv och spänner över breda juridiska fält. Denna bredd kommer med ett pris. Framställningen är ojämn. Vissa ämnen får inte en fullödig behandling. Ambitionsnivån skiftar mellan avsnitten. Det kan man ha invändningar emot, även om avhandlingen i andra avseenden är väldigt stark.
    Avhandlingen använder sig av ett flertal metodologiska grepp och angriper sitt ämne med verktygslådor hämtade från såväl traditionell rättsdogmatik, som kritisk rättsteori (critical race theory), vad som kan beskrivas som allmän rättslärateori (naturrättsliga infallsvinklar) och person- och organisationshistoriska läsningar av rättsutvecklingen. Det är inte bara spännande utan därtill spänstigt. Men även detta val kommer med ett pris. De olika verktygslådorna är just olika verktygslådor och författaren lyckas inte helt övertyga läsaren om att de alla är i samma avhandlingsprojekts tjänst.
    Mitt sammanfattande omdöme är icke desto mindre att det här är en spänstig, spännande och smart undersökning. Men nu går jag händelserna i förväg.

 

Presentation
Avhandlingen — som är 585 sidor lång — består av 10 kapitel och en engelsk sammanfattning. Kapitel 1 är ett tämligen traditionellt inledningskapitel. Ämnet för avhandlingen presenteras och författaren förklarar varför det har ett intresse för andra än henne själv. Temat är hur rättighetsargument — den typ av rättighetsargument som har sin bas i antaganden och iakttagelser om grundläggande mänskliga fri- och rättigheter — påverkar skadeståndsrätten. Här görs även vissa avgränsningar. Vidare presenteras metoden. Det finns ett underkapitel om rättighetsargumentens särskilda karaktär och ett kapitel om det aktörsperspektiv som författaren använt sig av och som återkommer i avhandlingen. Redogörelsen är intressant men något ojämn.
    I kapitel 2 tar författaren upp begreppsliga utgångspunkter. I denna del presenteras ett antal grundbegrepp som undersökningen vilar på. Här

görs en distinktion mellan rättighetsbegrepp och rättighetsargument; en beskrivning av den skadeståndsrättsliga treenigheten som inte är ansvarsgrund–kausalitet–skada utan skadeståndets grund, gräns och ersättningsbestämningen.
    Här görs vidare en distinktion mellan rättigheter som regler och rättigheter som skäl i tolkningen i andra regler. Som regel kan rättigheter fungera som ansvarsgrund. Som skäl kan rättigheter innebära att andra regler ska tolkas i ljuset av rättigheten, vilket författaren kallar för strålningseffekt. Vidare förs utifrån nedslag i den akademiska diskussionen och med historiska nedslag ett resonemang om vad som menas med ”rättigheter”. En aspekt av detta är uppdelningen mellan positiva och negativa rättigheter som bygger på Isaiah Berlins distinktion mellan positiv och negativ frihet. En negativ rättighet är rätten att kunna göra något utan hinder t.ex. i form av straff, som demonstrationsfriheten. En positiv rättighet är rätten att få komma i åtnjutande av något, t.ex. rätten till utbildning. Vidare tas förhållandet mellan rättighetstematiken och allmänna rättsläror upp: naturrätt och positivism, samt rättskälleteoretiska aspekter av rättigheter: platsen i systemet och hierarki. Kapitel 3 — Problematisering — är ett kort kapitel. Det är något svårfångat ur systematisk synvinkel. Det inleds med att beskriva ett glapp: Å ena sidan präglas rättighetstematiken av det internationella, abstrakta och strukturella — Europakonventionens vida och öppna regler är ett exempel. Å andra sidan handlar framställningen om det som respondenten kallar ”det lilla problemet” — hur rättighetsargument används i konkreta skadeståndsrättsliga sammanhang där fokus ligger på en persons rätt till ersättning för att just hon påverkats i något avseende.
    Författaren tar härvid upp ett antal temata som sedan återkommer i resten av undersökningen: 1) hur hanteras rättigheter inom skadeståndsrättens system; 2) hur ska man se på relationen mellan olika aktörer i systemet i detta avseende; 3) hur rättigheter hanteras och kan hanteras inom ramen för rättsvetenskapens teoretiska systematisering. Kapitel 4 är en genomgång av hur rättighetsterminologin använts i svensk skadeståndsrätt under 150 år. Författaren gör en beskrivning som förklarar varför innebörden och funktionerna förändrats över tid. Avsnittet består av fyra delar. Skillnaden mellan de historiska iakttagelser som gjordes i kapitel 2 är att detta avsnitt tar sikte på just skadeståndsrätten. Den första fasen beskrivs under rubriken ”Den konstruktiva inriktningen” (4.3) som tar upp den tidiga framför allt rättsvetenskapliga behandlingen av skadeståndsrätten, under inflytande av begreppsjurisprudens. Nästa steg är Uppsalaskolan (4.4) och dess kända skepsis mot rättighetsterminologin. Fokus ligger härvid på Hägerströms värdeteori — ”medgrundaren” Adolf Phalén tror jag inte ens nämns i avhandlingen (vilket säkert är en helt korrekt prioritering) — och värdenihilismen.
    Värdenihilism-uttrycket har emellanåt fel- eller fultolkats men författarens redogörelse faller inte i den fällan. Från Uppsalaskolan är det ett kort steg till den skandinaviska rättsrealismen (4.5) där särskilt Lundstedts kända begreppskritik tas upp. Hos Lundstedt går den allmänna teoribildningen upp i skadeståndsrättsvetenskapen och hans författarskap har därför varit väldigt betydelsefullt. Efter detta beskrivs rättigheternas betydelse under den försäkringsorienterade epoken där skadeståndsrätten kom att inordnas i det samhällsprojektet om att bygga en stark socialstat där system skulle garantera människors välfärd. Epoken inleds i mångt och mycket med Ivar Strahls tidiga utredningar vars idéer kom att i upp-

mjukad form läggas till grund för en del av lagstiftningsarbetet (4.7). Här betonar författaren särskilt betydelsen av rättscheferna och utredningsledamöterna, vilket är ett uppfriskande och ovanligt perspektiv. Under denna tid betonas det sociala och rättigheterna hade — som författaren beskriver — en undanskymd roll. Därefter kommer författaren fram till inledningen av den nuvarande situationen. Här framträder de olika aktörerna: Oberoende grupper driver på utvecklingen — Centrum för rättvisa framhålles särskilt — och får, som författaren beskriver det, understöd från akademin. Det här är verklighetsnära och klarsynta iakttagelser, där författarens öppna metod kommer till nytta. Författaren gör iakttagelser om att förändringens vindar kan härledas till storpolitiska skiften — Sovjet föll och liberalismen ”vann” (som Francis Fukuyama förhastat konstaterade). Inträdet i EU var en annan faktor. En allmän samhällskulturell förskjutning tas också upp.
    Efter kapitel 4 följer fyra rättsdogmatiska avsnitt, där de två första är avgjort viktigare än de två efterkommande. Kapitel 5 tar upp det som i vissa sammanhang beskrivits som den svenska rättighetsrevolutionen. Europakonventionens bakgrund och införlivandet i svensk rätt diskuteras, samt den oklara status som konventionen fick genom att den infördes som en ”vanlig” lag men med hänvisning i RF. Utvecklingen i Högsta domstolens praxis beskrivs. Ett centralt prejudikat är NJA 2005 s. 462, som författaren kallar för Genombrottsdomen — vilket är en tydlig om än aningen egocentrisk etikett för vad jag kallar för Lundgrendomen och som HD numer har namngivit Finanschefen på ICS. En man misstänktes för brott, men det tog väldigt lång tid innan dom meddelades. Han friades. Han ville ha ersättning för skada som uppkommit till följd av vad som ostridigt var en överträdelse av art. 6, justice delayed is justice denied som maximen lyder. HD fann att Lundgren var berättigad till ekonomiskt men även ideellt skadestånd och använde därvid konventionen som en självständig ansvarsgrund. 2005 års fall följdes av ett koppel av domar där konventionsskadeståndsrätten utvecklades. En dom som har särskild betydelse i sammanhanget är NJA 2007 s. 747, Smygfilmningen, där HD smällde igen dörren i ansiktet för det som brukar kallas för en direkt horisontell användning av konventionen: EKMR kunde inte användas som grund för att ålägga ett privaträttsligt subjekt ansvar. För något år sedan mynnade denna utveckling ut i en ny regel i SkL om konventionsgrundade skadestånd, där ersättning kan utgå även för ”annan ideell skada” som uppkommer till följd av en rättighetsöverträdelse.
    I kapitlet utreds olika metodologiska aspekter av konventionsansvaret, hur konventionsansvaret överensstämmer med våra vanliga skadeståndsbegrepp, vem som kan ha rättigheter och ansvar samt frågan om direkt horisontell effekt — om EKMR kan användas som grund för ansvar mellan privaträttsliga rättssubjekt. (Det kan den inte.) Här finns också en utvikning om kausalitetsbegreppet och korrektiv rättviseteori. Slutligen innehåller kapitlet — i linje med författarens uppdelning i grund, gräns och ersättning — en genomgång av ersättningsbestämningen. Kapitel 6 tar upp skadeståndsrätten och regeringsformen. Här behandlas utvecklingen av RF som en självständig grund för skadestånd. Framställningen är dock begränsad till RF:s 2 kap. Författaren har en konstitutionell inledning till ämnet och problematiserar hur RF:s rättigheter kan förstås. Härvid konstateras att ”Det svenska statsskicket har fått en [sic] utökat kontrollerande tillskott: Det civilprocessuella rättighetsskade-

ståndet” (s. 279). Det finns i avsnittet också en spännande diskussion om hur man ska se på vad som är lex specialis i situationer där SkL, RF och EKMR kan aktualiseras. Även här görs reflektioner kring horisontell effekt.
    I kapitel 7 är det EU:s rättighetsstadga som är i fokus och författaren koncentrerar sig på vilka formella förutsättningar som behöver vara uppfyllda för att ett skadestånd på stadgegrund skulle kunna uppkomma. Här finns det inga tidigare processer eller domar att luta sig mot. I denna del av avhandlingen framstår utredningen enligt min mening som alltför omfattande i förhållande till ämnets betydelse. (Detta omdöme kan dock delvis ha sin förklaring i att jag själv inte är så insatt i stadgan; det är alltid lätt att avfärda som oviktigt sådant man inte förstår.) Författaren beskriver stadgans status som primärrätt och hur rättigheterna i stadgan antas vila på redan existerande rättigheter i det EU-rättsliga systemet. Vidare tas förhållandet till EKMR upp. Därefter behandlas olika aspekter av ett möjligt ansvar, inklusive frågan om horisontell effekt. Sammantaget ser författaren ett begränsat utrymme för skadestånd grundat på stadgan. Hon tar dock upp möjligheten att de lege ferenda utöka detta utrymme. Hon ger t.o.m. några tips på hur den som vill se en sådan utveckling strategiskt skulle kunna formulera sina argument, men hon flaggar även upp faror med ett sådant vägval.
    I kapitel 8 behandlas Barnkonventionen (BK). Här konstateras inledningsvis att BK saknar såväl skadeståndsregler som en artikel om effektiva rättsmedel (jfr EKMR art 13) vilket innebär att något skadestånd inte kan grunda sig direkt på konventionen. (Det har inte RF heller så det behöver i och för sig inte vara ett avgörande problem.) Det finns inte heller här några domar eller andra avgöranden att luta sig mot.
    Författaren ger en folkrättslig inramning åt temat och ger en översikt över grundläggande traktaträtt. Efter denna finns en intressant spaning om hur mänsklig rättighetsjuridik utvecklats till närmast ett eget rättsområde i internationell rätt, där olika människorättsinstrument ”läggs på varandra”.
    Kapitlet resonerar kring hur BK skulle kunna användas som grund för skadestånd om utrymmet ska vidgas. Ett svårbehandlat tema som berörs är hur man ska se på ofödda barn och abort. Ur metodologisk synvinkel finns en intressant reflektion kring hur man ska se på den särskilda vägledning om hur konventionen kan användas som togs fram av regeringskansliet efter att lagen antagits. Departementspromemorian kan ju inte betraktas som ett förarbete. Frågan är då vilket rättskällevärde den har.
    Barnkonventionens skadeståndsrättsliga implikationer behandlas därefter på ett liknande sätt som avseende de andra rättighetskatalogerna. I slutet finns en analys av möjligheter och problem med att skjuta fram positionerna. Kapitel 9 tar upp det som författaren kallar för strålningseffekten och som oftare brukar kallas för indirekt horisontell effekt: hur rättigheter kan användas som argument för att ”boosta” skadeståndsanspråk som inte direkt grundats i rättigheten. Hon skiljer mellan rättighetsargument som använder rättigheten som regel respektive skäl. Författaren gör även en distinktion mellan regler och normer. Regler stadgas i lagar. Normer omfattar delvis regler men kan även innefatta andra ”juridiska påbud av bindande karaktär”.
    Författaren tar avstamp i NJA 2012 s. 464, Frihetsberövandelagen. I målet tog HD upp frågan om den schabloniserade ersättning som utgår

till den som suttit felaktigt frihetsberövad ska vara lika stor för alla eller om den praxis som tidigare fanns, och som innebär att den som var van vid att sitta inlåst fick mindre ideell ersättning, kunde bibehållas. HD sade att allas frihet har lika stort värde — även återfallsförbrytares — och att ersättningen skulle vara samma för alla. Härvid uttalade HD helt allmänt att ett ”rättighetsperspektiv i allt högre grad har kommit att prägla synen på rättsordningen, bl.a. inom skadeståndsrätten”. Vad betyder detta ”rättighetsperspektiv” och hur kan det användas som argument inom ramen för en diskussion om strålningseffekt? Författaren tar även upp två andra fall, Juicefallet från 2013 (NJA 2013 s. 842) och Byggnadsmålet från 2015 (NJA 2015 s. 899, kallat Fackföreningsfallet). Det senare handlar om horisontell effekt. Centrum för rättvisa drev ett mål där tesen var att en fackförening borde kunna ansvara med EKMR som ansvarsgrund eftersom staten överlåtit offentlig makt till arbetsmarknadens parter. HD höll fast vid 2007 års fall men menade samtidigt att en konventionsöverträdelse kunde påverka möjligheten att få ersättning för ren förmögenhetsskada enligt de allmänna principer som HD utvecklat vid sidan om skadeståndslagens regelverk. Det här är ett avgörande som givit upphov till mycket huvudbry. Författaren bidrar med klara resonemang.
    Kapitlet avslutas med den drastiska klämmen att författaren dödförklarar rättighetsargumentet. Anledningen är att rättigheterna blivit offer för sin egen framgång och kommit att sugas upp i den ”vanliga” civilrättsliga normfloran och därmed reducerats i värde (s. 479). Avslutningskapitlet 10 har rubriken Rättigheter och samhälle. Utifrån en tillbakablick på avhandlingens utredning tar författaren upp ett antal frågor om juridifiering, konstitutionalisering och aktivistiskt dömande.
    I kapitlet görs några allmänna sammanfattande kommentarer. Nyckelegenskaper i rättighetstanken är att de är mänskliga, vilket betyder att de är värden som delas av alla människor. Här blir jag inte riktigt klar över om författare menar att det finns en konsensus om vissa värdefrågor — det är fel att tortera — eller att människorna delar det att vi ”besitter” dessa rättigheter. Vidare är de universella, allmängiltiga.
    Författaren för en diskussion om hur rättigheter skiljer sig från andra juridiska begrepp och kontrasterar mot andra juridiska argument. Vidare återvänder författaren till rättighetsargumentens två ansikten: inomjuridiska och utomjuridiska facetter.
    I en spännande exposé reflekterar författaren över hur de olika aktörsgrupperna bidragit och bidrar i rättighetsdiskussionen. Hon lägger stor vikt vid oberoende grupper och strategiska processer, som Centrum för rättvisa, som en förklaring, men tar även HD:s öppenhet, den rättsvetenskapliga debatten — där hon ser akademisk entusiasm som ett utslag av att naturrätten blivit modern (vilket jag för egen del nog ser som en övertolkning) — och lagstiftarens mer ambivalenta inställning.
    I det sista materiella avsnittet av avhandlingen gör författaren en bedömning av vilka samhällskonsekvenser rättighetsargumenten fått. Hon menar att rättighetsargumentet ”kortsluter den traditionella metoden” eftersom det får mål och medel att smälta samman. Vidare får rättighetsargumentationen en juridifierande effekt: Politisk makt flyttas till juridiken och domstolarna. En konstitutionalisering sker genom att tidigare separerade discipliner flyter samman. Dessa temata sammanförs med debatten om offensivt dömande, som delvis initierades av JustR Stefan Lindskog i Cannabissmugglingsdomen (NJA 2012 s. 535).

Omdöme
Som redan har framgått är det här enligt min mening en väldigt bra avhandling. Jag formulerar detta omdöme medvetet som att det är ”enligt min mening”. I vissa fall är en doktorsavhandling ”väldigt bra” i bemärkelsen att alla i det (relevanta) vetenskapliga samhället som läser den kommer att dela omdömet. I andra fall är det ett mer subjektivt omdöme. Jag håller denna avhandling högt — väldigt högt — men inser att framställningsformen kanske inte är för alla.
    Ämnet är välvalt och boken kommer rätt i tiden. Det är stora förändringar på gång på flera olika ställen. Lagändringar och kulturella skiften. Människorättsprojektet som har varit så oerhört framgångsrikt sedan Andra världskriget ifrågasätts och tanken på universella mänskliga rättigheter överges alltmer. Avhandlingen landar mitt i denna diskussion.
    Boken är lärd och spänner över stora fält. Författaren rör sig ledigt på dessa olika områden. Hon känns mest bekväm i den rena skadeståndsrätten medan vissa av de teoretiska passagerna inte är lika övertygande. Utflykterna i kritiska rättsteorier stannar vid, som jag läser dem, att vara just utflykter. En utflykt är inte nödvändigtvis något meningslöst — och det är verkligen inte något meningslöst i detta sammanhang — men det är inte heller något centralt. Redogörelserna för rättsutvecklingen, med historiska och ofta personorienterade berättelser, är välskrivna.
    Jag har vissa allmänna invändningar. Avhandlingen är ojämnt disponerad. Avsnitten om EU:s stadga och barnkonventionen tar för mycket plats i förhållande till avsnitten om Europakonventionen och regeringsformen. En annan invändning är att ambitionsnivån och akribin skiftar mellan olika avsnitt. I vissa avsnitt är referensapparaten fullödig och imponerande. I andra sammanhang hänvisas bara till Jan Hellner — förvisso viktig men trots allt bara en författare — i allmänna frågor. Vidare är kopplingarna till det som just Hellner kallar för skadeståndsfilosoferna, de författare som arbetar i traditionen av en analys av korrektiv rättvisa, selektiva och i viss mån daterade. Det förekommer en del inadvertanser.
    Sammantaget är mitt omdöme trots dessa invändningar — och kanske delvis p.g.a. dessa invändningar — väldigt positivt. Det är en framställning som vill något. Författaren har inte lyckats helt hålla den hantverksmässiga kvaliteten lika hög genom hela avhandlingen — men: jag vill vara tydlig med att även i de avsnitt den inte är ”lika” hög” så är den fortfarande mycket god — men i min mening kompenseras det med råge av kreativiteten och forskarglädjen.
    Det här är en tung och imponerande prestation av en initierad och stilsäker författare. Avhandlingen kommer att vara ett självklart nav i diskussionen framåt. Jag hoppas att den mest dramatiska tesen — att rättigheterna har grävt sin egen grav — kommer visa sig falsk och om den visar sig korrekt tror jag det kommer att vara av andra skäl — auktoritära strömningar sprider sig runt om i världen och den liberala rättighetstraditionen trängs från olika håll. Men även i denna diskussion finns det mycket att hämta i denna avhandling, som förutom sina akademiska och juridiska värden också vilar på många kloka samhällsiakttagelser. Och den bjuder på något i sammanhanget så ovanligt som rolig läsning! Det finns få doktorsavhandlingar i juridik som jag läst med sådan behållning som Karolina Stenlunds Rättighetsargumentet i skadeståndsrätten.

 

Mårten Schultz