Sedvanerätten och rättskälleläran

— ett rättshistoriskt perspektiv på frågan om relationen mellan tolkning och tillämpning av normer som härrör ur privat rättsbildning

 

 

Av universitetslektor ADAM CROON1

Den svenska rättskälleläran brukar beskrivas som pluralistisk, vilket innebär att flera källor som lag, praxis, förarbeten, tillsammans med självreglering genom exempelvis sedvanerätt, förväntas ge en bild av gällande rätt. En sådan rättskällelära tycks fordra en löpande diskussion om metodologiska frågor för att samexistensen mellan rättskällorna ska vara välfungerande. I den här artikeln diskuteras i ett rättshistoriskt perspektiv några av de gränsdragningsfrågor rörande tillämpning och tolkning som hör samman med användningen av sedvanerätt som självständig rättskälla.

 

1 Något om artikelns syfte
Självregleringens plats i den svenska rättskälleläran har tagits för närmast självklar under 19- och 2000-talet. Om detta skvallrar inte minst den svenska avtalsrätten och köprätten. Både avtalslagen och köplagen är dispositiva i förhållande till den privata rättsbildningen och därmed tillämpas lagarna först om parterna inte valt att reglera sina mellanhavanden på annat sätt.2 Att självregleringens, eller om man så vill, den privata rättsbildningens rättskällor integrerats med de källor som härrör från de offentliga institutionerna gör att den svenska rättskälleläran kan beskrivas som pluralistisk. Flera rättskällor, inte en, bidrar alltså i normalfallet till juristens bild av gällande rätt.
    Rättskällornas självständighet, d.v.s. innehållets möjlighet att ensamt läggas till grund för ett avgörande, står dock delvis i motsatsförhållande till en sådan tanke. När det allmännas juridiska intressesfär expanderar kan det dessutom påverka den privata rättsbildningens rättskällevärde negativt. En norm i en privat rättskälla riskerar då att inte längre själv uppfattas som grunden för den rättsliga slutsatsen. I stället tycks den juridiska verkan uppstå först då regeln kommer till uttryck i en offentlig rättskälla, som lag eller praxis. Sedvanerättens självständighet som rättskälla är således beroende av att den folkliga

 

1 Denna artikel utgör en väsentligt utökad version av ett föredrag som hölls på den 16:e kongressen för l’Association internationale de méthodologie juridique 2022 i Bordeaux, Frankrike på temat ”Les faits et le droit”. Föredragets engelska version är tänkt att publiceras i en konferensvolym under 2023. Författaren vill rikta ett varmt tack till docent Max Lyles för värdefulla synpunkter och kommentarer på de båda texterna. Eventuella felaktigheter svarar dock författaren ensam för. 2 Se exempelvis Lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område, 1 § och Köplag (1990:931), 3 § och HD:s beslut i mål Ö548121, p. 17.

rättsövertygelsen, även kallad opinio juris necessitatis, respekteras av lagstiftaren och domstolarna.3 Det är genom rättsövertygelsen som ett stadigt och väl avgränsat faktiskt handlingssätt inom en definierad befolkningsgrupp omvandlas från faktum till norm. Om en sådan rättsövertygelse saknas, eller inte respekteras, behåller bruket däremot, rent juridiskt, sin karaktär av utomrättslig, faktisk, omständighet.4 Det faktiska handlingssättet — sedvanan eller bruket — kan dock ges rättslig betydelse genom kodifiering. Det kan också få betydelse som tolkningsdatum i juridisk doktrin eller praxis. I de fall då en lag, som bygger på en kodifiering av bruk eller sedvänjor tillämpas, eller då sedvänjan bildar tolkningsunderlag till en författning, blir emellertid rättspraxis eller doktrinen den rättskälla där rättsnormen återfinns i brist på respekt för rättsövertygelsen. Lagstiftaren och domstolarna kan därför komma att uppfattas som skaparna av den juridiska normen, snarare än dess tillämpare, vilket komplicerar finnandet av gällande rätt.
    Det kan således vara svårt för juristen att hålla isär tillämpnings- respektive tolkningsförfarandet i sökandet efter juridiska normer som bygger på självreglering av sedvanerättsligt slag. Därför behöver en löpande diskussion föras rörande dessa juridiska metodfrågor i relation till den privata rättsbildningen. I en sådan diskussion kan det vara motiverat att anlägga ett rättshistoriskt perspektiv. Förutsättningarna för en samverkan mellan privat och offentlig rättsbildning har nämligen varierat och påverkats av såväl skiftande rättspolitiska som rättsteoretiska faktorer. Kunskapen om äldre tiders synsätt kan därför vara betydelsefull för dagens jurister inte minst därför att historien har, eller kan tyckas ha, en förmåga att upprepa sig.

 

2 Ett exempel från rättspraxis på en återgång till lagpositivism?
Som ett exempel från den pågående metoddebatten om sedvanerättens självständiga rättskällestatus, där en rättshistorisk förståelse kan vara av betydelse för läsaren, kan nämnas docent Jacob Heidbrinks artikel Sedvanans betydelse i modern förmögenhetsrätt i SvJT 2020 s. 770. I artikeln framförs uppfattningen att Högsta domstolen, i samband med prövningen av samernas markrättigheter i förhållande till staten i den s.k. Girjasdomen, genom sina resonemang kommit att undergräva sedvanerättens självständighet som rättskälla. I fråga om synen på sedvanerättens självständiga rättskällestatus skulle domstolen, enligt Heidbrink, ha intagit en närmast lagpositivistisk5 hållning.6

 

3 Heidbrink, Jacob, Sedvanans betydelse i modern förmögenhetsrätt, SvJT 2020 s. 770–784, s. 770. 4 Heidbrink, a.a., ibid. 5 Lagpositivism är beteckningen på ett rättssystem där lagstiftningen ensam utgör den normerande rättskällan. Begreppet skall skiljas från ordet rättspositivism som betecknar ett rättssystem eller en rättsvetenskap som utgår från att rätten har in grund i tiden och rummet. 6 Heidbrink, a.a., s. 784.

Domstolen skulle nämligen, menar han, ha sammankopplat sedvanerättens rättskällestatus med dess kodifiering på ett sätt som motverkar dess självständiga rättskällevärde.
    I en passage i Högsta domstolens domskäl (p. 128) konstaterade domstolen att det ibland i lag hänvisas till sed, sedvana, sedvänja eller brukande ”av ålder”.7 Domstolen exemplifierade med en hänvisning till 3 § i rennäringslagen och till NJA 2011 s. 109.8 Viktigare för Heidbrinks fortsatta analys är dock domstolens uttalande att förekomsten av sedvana inte ”[u]tan lagstöd torde kunna åberopas som självständig grund för förvärv av nya rättigheter”.9 Enligt HD skulle dock redan existerande sedvana kunna ha betydelse vid tillämpningen av en lagregel eller vid prejudikatbildningen.10 Heidbrink menar att uttalandet kan tolkas på två sätt: Enligt en tolkning skulle sedvanerätten vara en subsidiär rättskälla till lag och annan författning som kan verka utfyllande när lagstiftning saknas. Den skulle möjligen också kunna vara ett tolkningsverktyg till författningar.11 Enligt den andra, och mer långtgående tolkningen, bör läsaren i stället förstå domstolen som att sedvanerättsliga regler endast blir tilllämpliga vid en explicit hänvisning till dem i författning. Enligt en sådan tolkning utgör sedvanerätten inte en självständig rättskälla ens marginellt eller subsidiärt utanför lagstiftningens paragrafer. Det är först genom lagstiftarens försorg som den uppnår en juridisk status och lagstiftningen är därför den egentligt relevanta rättskällan. Visserligen kan rättsövertygelsen hos utövarna ha haft betydelse för lagstiftarens ställningstagande att referera till sedvanan i lagen, men rättsövertygelsen har ingen självständig betydelse för rättskällestatusen. Det är lagens referens, inte rättsövertygelsen själv, som omvandlar sedvanan från ett icke-juridiskt faktum till en juridiskt relevant norm.12 HD skulle alltså ha klargjort att lagstiftaren inte bara måste tillåta utan också aktivt hänvisa till att rättigheter kan grundas på sedvanerätt för att sådana ska kunna göras gällande inför domstol.13 Slutligen menar Heidbrink att domstolens uttalande kan tolkas som att nya rättigheter inte kan förvärvas genom sedvanerätt om författningstext finns på området. Problemet i det aktuella fallet blir då, något tillspetsat, att sedvanerätten reduceras till ett faktiskt förhållande utan rättslig relevans (utom möjligen som bevisfaktum), trots att parter förlitar sig på den som rättskälla och norm i privaträttsliga frågor.14

 

7 Heidbrink, a.a., s. 772 f. 8 Heidbrink, a.a., ibid. 9 Heidbrink, a.a., ibid. 10 Heidbrink, a.a., ibid. 11 Heidbrink, a.a., s. 773 f. 12 Heidbrink, a.a., s. 774. 13 Heidbrink, a.a., ibid. 14 Heidbrink, a.a., ibid.

Det är den andra tolkningen av Högsta domstolens uttalande som kan uppfattas som ett uttryck för lagpositivism. HD visade i domen också (p. 127) medvetenhet om att en sådan hållning, åtminstone historiskt sett, varit rådande i svensk rätt. Domstolen anförde att ”[b]egreppen sedvana och sedvanerätt har under olika tidsepoker […] getts varierande innebörd” och att ”[s]edvanerätten spelade tidigare en inte obetydlig roll i svensk rätt, framför allt som utfyllande rättskälla (se t.ex. de domarregler som brukar tillskrivas Olaus Petri)”.15 Domstolen konstaterade dock att ”[a]llt eftersom författningsregleringen ökat har sedvanerätten som rättskälla minskat i betydelse”.16 HD kan härmed ha velat klargöra att rättsutvecklingen generellt sett har inneburit att statlig reglering alltmer tagit självregleringens plats. I användningen av termen ”utfyllande rättskälla”, ligger dock det implicita påståendet att en annan källa, nämligen lagen, även historiskt sett varit den främsta och kanske enda egentliga rättskällan, vilket pekar i en mer allmän lagpositivistisk riktning.
    Modern lagstiftning kan dock vara uttryckligt subsidiär till privat rättsbildning, vilket innebär att den senare har företräde så länge inget annat visas.17 I den meningen har lagstiftaren s.a.s. ”givit sitt tillstånd” till den privata rättsbildningens företräde framför skriven lag. Att lagstiftaren måste göra lagen dispositiv för att ge den privata rättsbildningen företräde kan dock inte likställas med en situation där lagstiftaren skulle fordra en explicit hänvisning till lag eller annan författning för att godta sedvanerättens tillämplighet mellan två processande parter. En ordning, liknande den som Heidbrink skisserar, vore onekligen en inskränkning av parternas rätt att i civilrättsliga fall grunda sina rättigheter på sedvanerätt.
    HD:s uttalande kan följaktligen tolkas på olika sätt. Det rättshistoriska resonemang som HD för och som Heidbrink refererar kan dessutom i viss utsträckning behöva nyanseras. Klart är dock att det fanns en tid i svensk rättshistoria då sedvanerätten ansågs vara underordnad lagen, då staten höll sitt grepp om den svenska rättskälleläran och då en lagpositivistisk hållning således var rådande.

 

3 Från rättskällepluralism till lagpositivism
En av förklaringarna till omsvängningen mot lagpositivism i den svenska juridiska metodläran kan skönjas i rättskällepluralismen i de svenska hovrätternas praxis från 1600-talet.18 Vid denna tid fanns emellertid redan, vilket HD också påpekade i Girjasdomen, regler om sedvanerättens ställning som rättskälla. Till dessa hörde Olaus Petri domarregler. Av fjortonde domarregeln framgick att ”Landssed, när hon ej har oskäl med sig, bör räknas för lag, där man döma efter

 

15 Heidbrink, a.a., s. 772. 16 Heidbrink, a.a., ibid. 17 Se exemplen i not 1 ovan. 18 Modéer, Kjell Åke, Historiska rättskällor i konflikt. En introduktion i rättshistoria, Stockholm, 2010, s. 86–88.

må”.19 Om landsseden skulle tillämpas i domstol fick den alltså inte vara oskälig, eller leda till oskäliga resultat. Någon tydlig hierarki mellan den skrivna och den oskrivna rätten går dock inte att utläsa ur den aktuella domarregeln. Av 20:e domarregeln framgår däremot att den oskrivna rätten skulle vara subsidiär till den skrivna lagen, givet att den var skälig: ”Där man haver icke beskriven lag uppå, där skall man bruka landets skäliga sedvänja för lag, och döma därefter.”20 Detta synsätt upprepades i den svenska juridiska doktrinen. Claudius Kloot framhöll exempelvis att ”Ther man hafwer icke beskrifwen Lagh uppå, ther skal man bruka Lanzens skälige Sedwänjo, för Lagh och döma ther effter”.21 När hovrätterna inrättandes under 1600-talets första hälft uppstod således en friare användning av rättskällorna.22 Det friare dömandet kan skyllas på bristen på modern skriven lag, eftersom något större lagstiftningsprojekt inte hade genomförts i Sverige sedan senmedeltiden med Kristoffers lands- och stadslag.23 Mot slutet av 1600-talet började emellertid hovrätternas dömande att uppfattas som problematiskt. Ur metodologisk synvinkel motverkade den fria rättsbildningen rättens enhet och rättspolitiskt uppfattades dömandet som ett hot mot lagens, och därmed kronans, överordnade ställning. År 1683 författade Karl XI därför ett brev till Göta hovrätt, vari han klargjorde att hovrätternas dömande skulle grunda sig enbart på svensk skriven och oskriven rätt.24 Tillrättavisningen tycks dock främst ha utgjort ett förtydligande av den svenska rättegångsstadgan från år 1615.25 Slutpunkten på kronans försök att återta kontrollen över den positiva rättsutvecklingen var emellertid 1734 års lag, produkten av tillsättandet av 1685 års lagkommission.26 I 1734 års lag kodifierades den tidi-

 

19 Sveriges Rikes Lag, Stockholm, 2022, s.70. 20 A.a., s. 71. 21 Claudius Kloot, Then swenska lagfarenheetz spegel vthi fyra böcker fördeelt och beskrefwen aff Claudio Kloot. Medh Kongl. Mayt.ts special privilegio, Götheborg, tryckt hoos Amund Grefwe, åhr 1676, s. 9. Se härom också Lyles, Max Sedvanas omvandling till lag och rätt. HD och sedvanerätten 1859–1886, i Rätten och rättsfamiljer i ett föränderligt samhälle — historiskt och komparativt. Vänbok till Rolf Nygren (red. Maarit Jänterä-Jareborg och Mats Kumlien), Uppsala, 2011, s. 287–305, s. 288. Se vidare Nerhman Ehrenstråle, David, Inledning til then swenska processum civilem; Efter Sweriges Rikes Lag och Stadgar författad, Samt nu å nyo ökt och förbättrad, Stockholm och Uppsala, 1751, s. 221 och Croon, Adam, Jura Novit Curia. En rättsgenetisk undersökning av den juridiska metodlärans utveckling under 1800-talet, Stockholm, 2018, s. 111. 22 Modéer, a.a., s. 86 f. Se också Lyles, a.a., s. 288. 23 Se Peterson, Claes, Debatten om 1826 års förslag till allmän civillag — en svensk kodifikationsstrid?, i Norden, rätten, historia — Festskrift till Lars Björne (red. Jukka Kekkonen et. al.), Helsingfors, 2004, s. 245–263, s. 245 samt Modéer, a.a., s. 87. 24 Stadgar, författningar, bref och resolutioner ifrån åhr 1528 in til 1701 angående justitiae och exekutionsährender (utg. Johan Schemedeman), Stockholm 1706, s. 856. 25 Se Lyles, a.a., s. 289 samt Croon, Adam, Jura Novit Curia. En rättsgenetisk undersökning av den juridiska metodlärans utveckling under 1800-talet, Stockholm, s. 111. 26 Se Peterson, 1826 års civillagsförslag, s. 245.

gare rättsutvecklingen. I 1:11 äldre rättegångsbalken (ÄRB) fastslogs det att domaren kunde grunda sin dom på oskriven rätt där skriven lag saknades och att, enligt 24:3 ÄRB, ett förbud rådde mot att grunda domen på utländska rättskällor, skrivna som oskrivna.27 Hos de samtida rättsvetenskapliga författarna framträder också bilden av sedvanerättens subsidiära funktion som rättskälla.28 Med denna utveckling hade alltså, som det tycktes, lagpositivismen vunnit insteg i den juridiska metodläran. Lagen utgjorde således egentligen den enda rättskällan. Den oskrivna rätten kunde bara användas som inspiration för lagstiftaren då skriven lag saknades eller av domstolarna, antingen för att fylla ut den skrivna lagen i svåra fall, eller för att bilda nya positiva rättsregler. Det kan därför tyckas som att rättsövertygelsen hade en liten, eller ingen betydelse och att sedvanerättens självständiga rättskällevärde var underminerat.
    Domar från hovrätterna kunde dock utgöra ett bevis för existensen av sedvanerätt.29 En faktor som emellertid förstärkte det lagpositivistiska draget i rättskälleläran var att hovrätternas domar, även då de exemplifierade, klargjorde eller rent av erkände seder och bruk, i högre grad uppfattades som en sekundär lagstiftningsakt än som självständiga uttolkningar av rätten i form av prejudikat. Vid denna tid existerade en ovilja mot att skapa en prejudikatlära som en del av den juridiska metodläran.30 Lagstiftarens uppfattning kom till uttryck i 1:11 ÄRB där det stod att domaren självständigt skulle pröva lagens rätta mening och grund.31 Stadgandet tolkades som att domaren inte fick förlita sig på andra domares tolkningar av lagen, vilket uteslöt existensen av prejudikat i modern mening. Den skeptiska hållningen återfanns också inom rättsvetenskapen. David Nehrman Ehrenstråle ansåg det tveksamt att tillskriva prejudikat ett självständigt värde som probatio iuris, d.v.s. som en rättskälla eller ett självständigt bevis för innehållet i gällande rätt, ”althenstund the gemenligen angå besynnerliga omständigheter”.32 Rättsfallen kunde inte generaliseras till rättsregler som kunde jämställas med den allmänna lagen.

 

4 Det lagpositivistiska draget i rättskälleläran i ljuset av naturrättsläran
Det kan alltså tyckas som att sedvanerättens självständiga rättskällestatus hade undergrävts, först genom en outvecklad prejudikatlära och sedan av lagstiftarens rättspolitiska anspråk. Metodologiskt kan också stiftandet av 1734 års lag ses som ett försök att skapa enhet i den

 

27 Angående stadgandet i 24:3 ÄRB, se Modéer, a.a., s. 88. 28 Se exempelvis Nehrman Ehrenstråle, David, Inledning til then swenska iurisprudentiam civilem 1729: Then swenska jurisprudentia civilis 1746, Teckomatorp, 1979, s. 35 ff. samt Lyles, a.a., s. 289. 29 Modéer, a.a., s. 87. 30 Modéer, a.a., ibid. 31 Modéer, a.a., s. 165 f. Modéer hänvisar också till domareden i 1:7 ÄRB. 32 Nehrman Ehrenstråle, David, Inledning til then swenska processum civilem; Efter Sweriges Rikes Lag och Stadgar författad, Samt nu å nyo ökt och förbättrad, Stockholm och Uppsala. 1751, s. 221.

positiva rätten på den pluralistiska rättskällelärans och därmed den oskrivna rättens bekostnad.33 Bilden kan dock nyanseras i ljuset av den bakomliggande rättsteoretiska utgångspunkten för lagstiftarens anspråk i relation till självregleringen, nämligen läran om naturrätten. Under den epok i rättsvetenskapens historia som kallas naturrättslig behärskades vetenskapsteorin av den s.k. väsensmetafysiken. Enligt ett väsensmetafysiskt betraktelsesätt måste alla objekt i den positiva eller historiska världen ha sin grund i en dimension bortom tiden och rummet, där objektens rena och fulländade form återfanns.34 Det sagda gällde även för rätten. Naturrätten representerade således den enhetsskapande kraften i den positiva rätten, eftersom den utgjorde ett perfekt system av rättsnormer, utan motsägelser, överlappningar eller luckor.35 Därutöver representerade naturrätten rättens moraliska perfektion. Som en juridisk och etisk måttstock för den positiva rättens rättvishet, betraktades naturrätten som den positiva rättsutvecklingens innehållsmässiga slutpunkt.36 Genom rättslig reglering och dömande skulle en så stor överensstämmelse mellan naturrättens och den positiva rättens innehåll som möjligt uppnås.37 Inte minst hovrätterna hade en viktig del i naturrättens förverkligande.38 I 1734 års lag angavs inledningsvis att hovrätterna skulle se till ”at i the Domstolar, som ther under höra, rätt skipas efter Lag, och thes rätta förstånd” .39 Uttrycket ”rätt förstånd” syftade på en tolkning av lagen som stämde med naturrättens begreppsapparat och rättspolitiska mål. I sin strävan att nå kunskap om naturrättens innehåll kunde lagstiftare och domare ta rättsvetenskapen till hjälp, eftersom dess uppdrag det var att utforska och dogmatiskt behandla naturrätten.40 Lagstiftarens mandat att ingripa mot omoraliska ageranden som stod i strid med naturrättens krav var i princip oinskränkt. Någon självklar frihetssfär för individen, där självregleringen skulle respekteras, fanns egentligen inte. Privaträtten uppfattades tvärtom som helt subsidiär till den offentliga rätt som omgärdade den.41 Den naturrättsliga teorin vilade emellertid på tanken att människan, i kraft av sitt

 

33 Se Peterson, 1826 års civillagsförslag, s.245–247 och Lyles, a.a., s. 289 f. 34 Peterson, Claes, Zwischen statischen Rechtskategorien und historisch veränderlischem positiven Recht, das naturrechtlische Dilemma, i History and European Private Law. Development of Common Methods and Principles (Claes Peterson red.), Lund, 1997, s 121–136, s. 122. 35 Peterson, Claes, Rättslig enhet genom naturrätt, JT 1992–93 s. 620–642, s. 620. 36 Peterson, Claes, Lagstiftning eller självreglering i ett rättshistoriskt perspektiv, SvJT 2001 s. 219–233, s. 220 samt 1826 års civillagsförslag, s. 246 f. 37 Peterson, SvJT 2001 s. 220 samt 1826 års civillagsförslag, s. 246 f. 38 Ett viktigt men komplicerande instrument i domstolarnas utfyllande och anpassning av lagen, var de lagförklaringar som avgavs av lagkommissionen, se Peterson, 1826 års civillagsförlag, s. 247 f. 39 ÄRB 8:1. 40 Croon, Adam, Rättsdogmatikens plats i juristutbildningen eller Om värdet av en kompass, i Rättsvetenskap — nu och i framtiden (Annina H. Persson red), Örebro studies in law 12, Örebro 2019, s. 25–42, s. 27. 41 Peterson, SvJT 2001 s. 220 och särskilt f samt 1826 års civillagsförslag, s. 246 f.

förnuft, hade en naturlig förmåga att förstå vad naturrätten fordrade av henne i en bestämd situation. Hon ansågs därmed också vara förmögen att handla därefter. Därför vore det möjligt för människan att utforma egna juridiska normer som grundade sig på hennes rättsövertygelse. Oskriven rätt, i form av exempelvis sedvanerätt, kunde alltså finna sin plats inom en naturrättslig rättskällelära, i alla fall i teorin. Självregleringens legitimitet förutsatte dock att den oskrivna rätten var grundad i en opinio iuris som motsvarade naturrättens krav. Emellertid behövde egentligen inte någon skillnad göras mellan en utomjuridisk övertygelse om handlingssättets moraliska värde och en juridisk rättsövertygelse, eftersom båda måste stämma överens med naturrätten — moralens rättsliga uppenbarelseform — för att vara legitima från juridisk horisont. När en sådan överensstämmelse förelåg fanns det dock, trots det allmännas rättspolitiska monopol, skäl för lagstiftaren och för domstolarna att avstå från positivrättslig reglering för att inte störa naturrättens organiska utveckling och genomslag hos befolkningen. Juristen Lars Fredrik Lind påpekade exempelvis att människorna inte inrättade sina liv utifrån lagens föreskrifter, utan ”efter det naturliga ljus de äga i förståndet”, eftersom förnuftet och samvetet kunde ”inställa sig sjelfmant vid hvarje tillfälle, om de ej utestängas af en elak vilja”.42 Att lagstiftaren också på just denna bevekelsegrund ibland avstod från att formalisera bruken och sederna går det att finna exempel på i 1734 års lag, liksom i den juridiska doktrin som omgav den. I Johan Holmbergsons kommentar till Handelsbalken från tidigt 1800-tal diskuterades exempelvis lagstiftarens val att avstå från vissa begreppsbestämningar angående fast och lös egendom:

 

Lagstiftaren har ej velat tala om fast egendom m). Återstå således res mobiles, och res incorporales, som ej höra under immobiles. Nu förekommer väl ej i detta kapitel något exempel på res incorporales. — Men skulle lagstiftaren med kännedom av de sedvanor, enligt hvilka äfven dessa såga köpas, säljas och skiftas, ej anser nödigt at igenom någon definition utesluta någon av de gängse begreppen, kan man med säkerhet sluta, at lagen, äfven i anseende til dessa ämnen tagit under sit skydd alla de köp och skiften om både corpoliga och ocorporliga ting, som ej uttryckligen äro för ogilde förklarade, at således om dem alla gäller regeln i 2 §. d. c.43

Domaruppdraget komplicerades däremot av att denne inte utan vidare fick bli en självständig konkurrent till lagstiftaren. Domarens rättsbildning skulle bara fungera som en bättre uttolkning av naturrätten i förhållande till lagstiftarens och uttolkningen måste därför så långt som möjligt förankras i den redan existerande lagstiftarviljan. Domaren skulle, med Nehrmans ord, ”i tvifvelachtiga måhl och när

 

42 Lind, Lars Fredrik, Dommarens pröfning efter Sveriges lag eller sättet att utröna lagens rätta förstånd, mening och grund, ny upplaga, Stockholm, 1848, s. 7. 43 Holmbergson, Johan, Förklaringar öfver Handelsbalken, Uppsala, 1806, s. 18.

olika meningar följa af svårstilte reglor, sätta then naturliga Lagen til grund, och uthwälja thet, som ther med enligt är”.44 Domaren skulle vidare ”häldre så uthtyda Lagen, at then stämmer öfverens med billigheten, än tillägga then en sådan mening, som strider emot rättvisan”.45 Om domaren emellertid avvek från den smala vägen som uttolkare, d.v.s. om han sökte ”något annat, än Lagstifftarens rätta mening” hade han, enligt Nehrman, ”ej något redelit upsåth at främja rättwisan”.46 Domarens utrymme att tillämpa eller tolka den oskrivna rätten var således också beskuren av denna institutionella arbetsfördelning. Domaren borde åtminstone utgå ifrån att lagstiftaren hade gjort en korrekt bedömning av naturrättens fordringar. Det rättspolitiska ställningstagandet kunde ha lett till ett utestängande eller en inskränkning av den oskrivna rätten, som domaren då förväntades respektera, givet att åtgärden tycktes ha stöd i naturrätten. Omvänt kunde ställningstagandet att lämna frågan oreglerad alltså tolkas som att lagstiftaren inte funnit det nödvändigt att lagstifta rörande ett handlingsätt som ändå framstod som moraliskt ur en naturrättslig synvinkel. Även om sedvanerättens subsidiära ställning kan ses som ett uttryck för lagstiftningens generella monopol på den rättspolitiska utvecklingen kan man alltså också se lagstiftningen som enbart ett korrektiv i förhållande till en omoralisk självreglering. Den naturrättsliga teorin föreskrev nämligen inte i sig några särskilda proportioner mellan statlig reglering och självreglering vid en viss given tidpunkt i den positiva rätten. Allt berodde på hur lagstiftaren uttolkade naturrätten och vilka slutsatser han drog om regleringsbehoven. Till detta kom att den offentliga regleringen inte bara hade sin grund i olika tolkningar av naturrätten, utan också i rättspolitiska konflikter mellan olika juridiska aktörer.
    När den folkliga rättsövertygelsen däremot inte stämde överens med naturrättens fordringar måste slutsatsen dock bli att befolkningen hade en omoralisk rättssyn som måste stävjas av lagstiftare och domstolar. Lagstiftaren hade då en skyldighet att fostra medborgarna för att vända rättsutvecklingen och lagstiftningsarbetet var medlet för detta mål.47 ”Thet rätt och skiäl icke är, thet kan icke heller wara lag”48 framhöll Nehrman, stödd på domarreglerna, och detta gällde även den oskrivna rätt som i dessa fall måste stryka på foten till förmån för beteendekorrigerande lagstiftning. Lars Lind påpekade dock att lagstiftaren inte borde förhasta sig att döma ut den folkliga rättsövertygelsen som omoralisk. Det var tvärtom viktigt att befolkningen fick kännedom om rättsreglernas syften och mål i förhållande till naturrätten. Först om det visade sig att befolkningen aktivt motarbetade dessa mål måste lagstiftaren ingripa:

 

44 Nehrman, Iurisprudentiam civilem s. 73. 45 Nehrman, a.a., ibid. 46 Nehrman, a.a., ibid. 47 Peterson, SvJT 2001 s. 221. 48 Nehrman, a.a., s. 73.

[L]ika angeläget är å den andra, att meningen vinner upplysning om de Författningars verkliga gagn, som densamma annars gerna vill jäfva; och att Lagstiftaren åter får öfvertygelse om hvilka Författningar förtjena att ändras eller afskaffas.49

Med tiden kom sedvanerättens ställning som självständig rättskälla dock att uppvärderas i Sverige. Rättsövertygelsen, vilken under naturrättsepoken hade värderats utifrån naturrättens fordringar, kom under 1800-talet uppfattas som en egen normbildande kraft i den positiva rätten. Det är rent av möjligt att hävda att den oskrivna rätten i rättspositivismens spår började uppfattas som själva urkällan till rätten, också den skrivna. Samtidigt insåg tidens jurister att den positiva rätten var större än den tillfälliga och lokala rättsövertygelsen, varför sedvanerättens rättskällestatus också måste prövas i ljuset av denna nya insikt. Att omsvängningen i den svenska juridiska metodläran ägde rum kan tillskrivas inflytandet från den historiska skolan som uppstod i Tyskland under 1800-talets första hälft.

 

5 Den historiska skolan och sedvanerätten som självständig rättskälla — tillbaka till en pluralistisk rättskällelära
Med den historiska skolans inträde på den rättsvetenskapliga scenen drevs rättsteorin i en rättspositivistisk riktning. Den historiska skolans företrädare Friedrich Julius Stahl förkunnade således den tidigare naturrättslärans död i sitt arbete om rättens filosofi i ett historiskt perspektiv.50 Den historiska skolans grundare, Friedrich Carl von Savigny, menade att rätten vilade på en folklig rättsövertygelse, som gav upphov till moraliska, religiösa, politiska och juridiska normer.51 Denna ”naturliga rätt”, som dock måste förstås som något annat än naturrätt, varierade i tiden och rummet.52 Den naturliga rätten saknade de enhetsskapande egenskaper som den väsensmetafysiska naturrätten hade tillskrivits och dess moraliska värde kunde heller inte prövas mot någon högre norm. Rätten var i grund och botten ett faktiskt fenomen, som bara utgjorde en spegling av det mänskliga livet i stort.53 Ändå skulle det visa sig att den naturliga rätten, såsom uttrycket för ett allmänt rättsmedvetande, kunde påverka rättskällornas relation till varandra och därmed också sedvanerättens ställning som självständig rättskälla.
    I den svenska juridiska doktrinen var det civilrättsprofessorn Ernst Victor Nordling som tydligast kom att ge uttryck för Savignys tanke

 

49 Lind, a.a., s. 7. 50 Stahl, Die Philosophie des Rechts nach geschichtlicher Ansicht, bd. 1, Heidelberg 1830, s. 262. Se också Croon, Jura Novit Curia, s. 32. 51 Se exempelvis Savigny, Friedrich, Carl von, Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtwissenschaft, Heidelberg, 1814, s. 9. Om hänvisningar till Savignys syn på den positiva rättens grund i ett allmänt rättsmedvetande, se också Heidbrink, a.a., s. 777 och Modéer, a.a., s. 166. 52 Croon, Jura Novit Curia, 31. 53 Savigny, Vom Beruf, s. 30 f. Se också Croon, Rättsdogmatikens plats i juristutbildningen, s. 31.

om det allmänna rättsmedvetandet som den positiva rättens grund. ”Så”, framhöll Nordling i sina föreläsningar i civilrätt från 1870-talet, ”bildar sig inom hvarje stat en gemensam rättsuppfattning, som hvilar på ett allmänt rättsmedvetande, och detta bildar den allmänna grundvalen för rättsutvecklingen.”54 För Nordling utgjorde sedvanerätten den rättskälla som låg närmast det allmänna rättsmedvetandet. En sedvanerättslig norm kunde emellertid, liksom innehållet i andra rättskällor, beskrivas som en förädlad form av allmänt rättsmedvetande. De olika rättskällorna utgjorde således bara ”olika sätt för […] rättssatserna […] [att] framträda ur den gemensamma källan”.55 Nordling tillskrev således rättsövertygelsen en juridisk betydelse. Han gick rent av så långt att han menade att källan kunde fylla en särskilt viktig funktion där lagstiftning saknades, till och med i stället för lag.56 Uppvärderingen av sedvanerätten som självständig rättskälla utgjorde alltså ett viktigt steg på vägen mot den pluralistiska rättskällelära som vi idag känner i svensk rätt. En förutsättning för denna utveckling var den nya uppfattningen att rättskällorna egentligen bara utgjorde olika erkända uttrycksformer för rätten.
    Sedvanerättsliga normer kunde alltså få vika för en mer formell reglering av det allmänna rättsvetandet, såsom lagstiftning eller praxis.57 Inom den pluralistiska rättskälleläran kunde således den offentliga och privata rättsbildningens betydelse variera, såväl historiskt som systematiskt. Statens interventionsrätt i förhållande till självregleringen måste dock sökas i andra orsaker än i naturrättens rättspolitiskt överordnade funktion. Om tidigare rättsteoretiker hade betraktat lagpositivismen, rättens formalisering i statliga rättskällor, som en medveten och rättspolitisk handling från lagstiftarens sida för att nå naturrättens målsättningar, betraktade Nordling och andra av tidens rättsvetenskapsmän snarare självregleringens mer subsidiära ställning inom rättskälleläran som en följd av samhällets ökade grad av specialisering å ena sidan, och krav på likabehandling av medborgarna, å den andra.58 I vissa fall kunde dock rättens formalisering leda till en konstruerad och teknisk rätt där lagstiftningen och doktrinen saknade koppling till det allmänna rättsmedvetandet. En sådan utveckling betecknade Nordling som avskräckande.59 En balans mellan de olika

 

54 Nordling, Ernst Victor, Anteckningar efter prof. E. V. Nordlings föreläsningar i svensk civilrätt Allmänna delen H.T. 1877–V.T. 1879, Upsala, 1882, s. 27. Se också Lyles, a.a., s. 290. 55 Nordling, a.a., s. 29. Se också Croon, Jura Novit Curia, s. 42. 56 Nordling, a.a., s. 28. 57 Detta allmänna rättsmedvetande är ej i hvarje period af statens lif mäktigt att omedelbart taga form uti särskilda rättssatser; detta är blott möjligt under mycket enkla förhållanden, och där menige man direkt taga del i rättens handhafvande. Där så är, framträder rätten hufvudsakligen såsom sedvänja. Nordling, a.a., s. 27. 58 Se exempelvis Carl Olof Delldén, Vederläggning af några inkast mot Rättsforskningens värde och praktiska nytta, Schmidt Juridiskt Arkif, tjugonde bandet, 1848–49, s. 569–576, s. 573. 59 Se Nordling, a.a., s. 29.

aktörernas anspråk på rätten var således eftersträvansvärd. Hur en sådan balans sedan skulle uppnås på bästa sätt i uttolkningen av rätten, d.v.s. i rättstillämpningen, var dock en fråga som också måste hanteras på ett nytt sätt inom den juridiska metodläran.

 

6 Relationen mellan sedvanan som tolkningsverktyg och tillämpningen av sedvanerättsliga normer inom ramen för en positivistisk och pluralistisk rättskällelära
En central fråga för 1800-talets rättsteoretiker var hur en normkonflikt mellan sedvanerätt, lag och praxis skulle hanteras. Ett lagpositivistiskt eller formalistiskt förhållningssätt till denna fråga står att finna hos juristen Johan Kreüger. I ett antal artiklar i Tidskrift för lagstiftning, lagskipning och förvaltning (Naumanns tidskrift) kritiserade han den historiska skolans rättskällepluralism och dess syn på det allmänna rättsmedvetandet som rättens egentliga grund.60 Kreüger menade att den potentiella normkonflikten mellan sedvanerätt, lagstiftning och rättspraxis kunde löses genom ett underkännande av den privata rättsbildningens juridiskt bindande kraft. Opinio juris borde alltså underkännas som en juridiskt relevant faktor vid fastställandet av gällande rätt. I stället skulle rättens bindande kraft knytas till de rättskällor som hade sin grund i den offentliga maktutövningen, i första hand lagen. Enligt Kreüger var det genom lagstiftarens hänvisning till sedvanan som den fick juridisk betydelse, och då som en del av lagregeln eller domskälen.61 Kreüger klargjorde och motiverade sin ståndpunkt genom följande slutledning:

 

Det har ofvan anmärkts, att plägseden, för att gälla som lag, behöfver lagstiftarens accepterande, men att detta ej i allmänhet behöfver vara uttryckligt, eller med andra ord att plägseden är en rättskälla, hvilken blifver lag på samma sätt som rättskällor i allmänhet. Kunna dessa i allmänhet ej blifva lag utan lagstiftarens uttryckliga förklarande, så kan ej heller plägsedan blifva det. Kunna åter rättskällor i allmänhet blifva lag genom lagstiftarens tysta samtycke eller i form af prejudikater, så kan äfven plägseden sålunda blifva lag. I Sverige blir ej en rättskälla i allmänhet lag utan lagstiftarens uttryckliga förklarande. Derför blir ej heller plägseden i Sverige eller Landsseden lag utan lagstiftarens uttryckliga förklaring.62

Kreügers inställning har betraktats som ett uttryck för det gamla, lagspositivistiska synsätt som föregick den historiska skolans inflytande på svensk rättskällelära.63 Även om detta kan äga sin riktighet är det

 

60 Kreüger, Johan, Hur bör man förstå 2 mom. af 11 § 1 kap. Rättegångsbalken i 1734 års lag: Landssed, som ej har oskäl med sig må han (domaren) ock rätta sin dom efter, der beskrifven lag ej finnes? Tidskrift för lagstiftning, lagskipning och förvaltning, 1882, s. 572–580, s. 574. 61 Se härom Lyles, a.a., s. 293 f. 62 Se Kreüger, Johan, Försök till utredning av begreppet landssed, Tidskrift för lagstiftning, lagskipning och förvaltning, 1869, s. 200–210, s. 209. 63 Se Lyles, a.a., s. 293. Lyles hävdar, stödd på Björne, att Kreüger ”företrädde […] en äldre och lagstiftningstrognare ståndpunkt”. Se också Björne, Lars, Den

 

också möjligt att hävda att Kreügers inställning delvis var ny och ett symptom på behovet av att formulera en metodregel för att upplösa konflikten mellan potentiellt sett likvärdiga, men eventuellt olika, juridiska argument i de positiva rättskällorna. Motivet skulle då vara behovet av att motverka den potentiella risken för bristande rättsenhet som i låg rättens två uttrycksätt: den offentliga rättsbildningen, respektive självregleringen. Genom en lagpositivistisk hållning skulle en skillnad etableras där endast ett av uttrycken, det offentliga, blev juridiskt relevant. Självregleringen förvandlades därmed till ett utomrättsligt faktum, visserligen ett rättspolitiskt argument vid lagstiftning eller lagtolkning, men inte ett omedelbart och självständigt argument för innehållet i gällande rätt. Eftersom sedvanan alltid måste kunna knytas till ett rekvisit i lagregeln eller till ett prejudikat minskade risken för en normkonflikt. När lagregeln var klar och tydlig behövde ingen hänsyn tas till självregleringen och i fallen där sedvanan användes vid tolkning var det slutligen ändå lagregeln som tillämpades. Att en sådan distinktion mellan offentliga och privata rättskällor tycktes nödvändig var ett symptom på den frambrytande rättspositivismen. Tidigare hade överlappande argument i rättskällorna kunnat upplösas med hjälp av naturrätten, eftersom den utgjorde både en formell och materiell måttstock för rätten. Nu måste en sådan gräns för rättskällevärdet i självregleringen etableras på annat sätt. Det är i en sådan kontext som Kreügers ställningstagande bör förstås och den framstår då, om än förment konservativ, som ny.64 Den historiska skolans företrädare i Sverige betraktade dock den potentiella normkonflikten i ett annat ljus: Om alla rättskällor, såsom en spegling av det allmänna rättsmedvetandet, bara utgjorde olika uttryck för samhällets rättspolitiska behov, måste också alla källuttalandens juridiska värde värderas med denna utgångspunkt. Sedvanerätten måste därför principiellt respekteras som ett möjligt och självständigt uttryck för rätten, även om tvingande regler i lag eller praxis kunde verka begränsande på dess faktiska genomslag vid en viss tidpunkt och i det enskilda fallet. Det vore dock omöjligt att förena tanken på att rätten kunde komma till uttryck i flera rättskällor med ett på förhand bestämt hierarkiskt förhållande mellan källornas värde vid uttolkningen av gällande rätt. Det metodologiska förhållningssätt som Kreüger förordade, där lagstiftning och praxis redan från början skulle ges företräde i tolkningen för att minimera risken för normkonkurrens, var därför inte förenligt med den historiska skolans synsätt. Den historiska skolans företrädare insåg givetvis fördelen ur tolkningssynpunkt med att rättskällornas uttalanden överensstämde med

 

konstruktiva riktningen. Den nordiska rättsvetenskapens historia, del III, 1870– 1910, Lund, 2002, s. 311. 64 Lyles resonerar i liknande banor, i så måtto, att han menar att en del i Kreügers teoribildning innebar ett underkännande av de romerska juristernas acceptans av såväl privat och offentliga källor som kanaler för rättens utveckling, se Lyles, a.a., s. 294.

varandra i en viss rättsfråga, men en sådan överensstämmelse fick inte uppstå genom konstruerade hierarkier. Rättens interna och formella enhet utgjorde nämligen bara en av flera parameter som måste beaktas för att juristen skulle kunna fastställa det juridiska värdet av rättskälleuttalandet. Den andra parametern, som juristen måste ta hänsyn till vid valet av rättsregel, var extern och tog således sikte på normens möjligheter att vinna acceptans i samhället. Acceptansen uppnåddes om rättsregeln fyllde en rättspolitiskt motiverad funktion. Rättskällornas innehåll riskerade därmed ständigt att hamna i konflikt med de rättspolitiska krav som samhällsutvecklingen ställde på lagstiftare och rättstillämpare. Nordling varnade därför för en blind bundenhet till källmaterialet och för en hierarkisk syn på rättskällornas argument. Det gällde såväl de statliga som privata rättskällorna. Angående rättskällan praxis konstaterade Nordling att ”[e]medan hon är en sedvänja inom blott en viss klass, rättskiparnes klass, och icke lika omedelbart träder fram ur det allmänna rättsmedvetandet som folksedvänjan, kan dock fara uppstå, att hon utbildar sig i en riktning, som med det samma icke står i öfverensstämmelse”.65 Trots att sedvanerätten ansågs ligga närmare det allmänna rättsmedvetandet kunde rättskällan inte, lika lite som andra rättskällor, ovillkorligen göra anspråk på att ge uttryck för gällande rätt: ”Så länge rättssedvänjan har sin rot i det allmänna rättsmedvetandet, lefver den samma”66, konstaterade Nordling ”men ej längre.”67 Om det yttre samhällsorienterade kriteriet för gällande rätt inte respekterades skulle det leda till att rätten bands till ”de former, rättsmedvetandet en gång tagit”68 och därmed att potentiellt viktig rättsutveckling hindrades eller omöjliggjordes.69 Alla rättskällearguments värde såsom gällande rätt måste prövas av juristen på två sätt i samband med rättstillämpning: dels internt och systematiskt, dels externt, i relation till samhällslivet. Först sedan juristen konstaterat att tillämpningen av regeln i det enskilda fallet inte skulle störa rättens inre ordning, genom att ge upphov till motsägelser, överlappningar eller luckor, och dessutom fått klart för sig att den valda lösningen inte skulle motverka rättens rättspolitiska målsättningar, kunde hon upphöja ett visst rättskälleargument till gällande rätt. Rättskällornas inbördes hierarki konstruerades således av juristen i varje enskilt fall, med utgångspunkt i de ovan redovisade kraven på tolkningen. I denna process kunde, när normerna så tillät, privat och offentlig rättsbildning samverka. Inget rättskälleuttalande hade således ett självklart tolkningsvärde enbart på grund av sitt ursprung hos en viss aktör. Värdet av rättskälleuttalandet bestämdes ytterst av den tillämpande juristen, inte av rättsbildaren. I uttolkningens första steg

 

65 Nordling, a.a., s. 28. 66 Nordling, a.a., s. 27. 67 Nordling, a.a., ibid. 68 Nordling, a.a., ibid. 69 Nordling, a.a., ibid samt Croon, Jura Novit Curia, s. 114.

måste juristen därför gå igenom alla rättskällorna, utan åtskillnad. Endast rättskällornas uttalanden sammantagna kunde nämligen ge en så enhetlig och fullständig bild av rätten att eventuella norm- och intressekonflikter kunde identifieras. Först i tolkningens följande steg kunde juristen göra de rättsliga avvägningar som lösningen av fallet fordrade i händelse av en normkonflikt.70 Nordling konstaterade, med avseende på en rättskällehierarki, att ”[e]n sådan uppställning af särskilda bredvid hvar andra stälda källor för rättsbildningen har det felet med sig, att man därigenom ej får något uttryck för enheten i rättsbildningen, ehuru en sådan enhet dock tydligen måste finnas”.71 Savigny uppmande juristen att genom tolkningen återskapa den tänkta enheten i rätten, genom ”der bildung eines Rechtssystem aus der Gesamtheit der Quellen”.72 I denna process skulle juristen göra avvägningar mellan källornas argument, i förekommande fall också mellan privat och offentlig rättsbildning. I syfte att underlätta och formalisera tolkningen hade Savigny också tillhandahållit parametrar eller utgångspunkter för densamma i sina berömda canones. Den systematiska tolkningsgrunden syftade till att slå vakt om rättens formella logik i tillämpningen, medan den teleologiska argumentationsgrunden, vilken i Sverige traditionellt delas i subjektiv och objektiv teleologisk tolkning, syftade till att dels tillgodose kontinuiteten i rättstilllämpningen, dels till att vid behov möjliggöra rättsutveckling på externa grunder.73 Med hjälp av dessa verktyg inom den juridiska metodläran hade den historiska skolans företrädare funnit ett annat sätt än Kreügers att hantera de potentiella normkonflikter som kunde uppstå i rättstilllämpningen. Normkonflikter i den positiva rättens källor skulle lösas utifrån bestämda kriterier på tolkningsnivån och inte genom en på förhand bestämd hierarki mellan själva rättskällorna. Hierarkin mellan källorna i det enskilda fallet uppstod i stället genom att juristen bestämde innehållet i gällande rätt. I den processen kunde normhierarkier, liksom parternas möjligheter till civilrättsliga och processuella dispositioner, påverka det slutliga utfallet. Att avvägningarna skedde på normnivå och inte på källnivå i rätten gav emellertid juristen ett

 

70 Härvidlag måste juristen alltså i tolkningen ta hänsyn till tvingande eller dispositiv civilrättslig eller offentligrättslig lagstiftning, liksom till de processuella dispositioner som parterna tilläts inom ramen för sin tvist. Normhierarkiska faktorer borde således beaktas i tolkningen som en del av den systematiska avvägningen, men frågan borde inte betraktas som rättskällehierarkisk. De två begreppen borde tydligt hållas isär och dessutom tillmätas skilda betydelser inom den juridiska metodläran. 71 Nordling, a.a., s. 27. 72 Savigny, Friedrich Carl von, System des heutigen römischen Rechts, bd. 1, Berlin, 1840, s. 262. Se också Croon, Rättsdogmatikens plats i juristutbildningen, s. 36. 73 Se Hellner, Jan, Rättsteori. En introduktion, 2 upplagan, Stockholm, 2002, s. 78 ff. Angående förarbetenas betydelse för den historiska tolkningen i svensk rätt, se exempelvis, Hellner, a.a., s. 81 och Nordquist, Richard, Förarbetenas rättskällestatus — ett rättshistoriskt perspektiv. Juridisk publikation, nr 1, 2011, s. 141–147.

större handlingsutrymme och stämde bättre överens med den komplexa uppgiften att framtolka gällande rätt. En rättsdogmatisk metod som fungerade på detta mer flexibla sätt hade större möjlighet att fungera i en tid av omfattande rättsutveckling, mer specialisering och ökad rättskällepluralism. Dessutom stämde förhållningssättet bättre överens med den historiska skolans uppfattning att gällande rätt vare sig var ett tidsligt tillstånd eller ett föremål, utan just resultatet av en uttolkande verksamhet.

 

7 Seder och bruk i relation till teleologisk tolkning
Eftersom juristen själv måste ta ställning till vilka argument i rättskällorna som skulle upphöjas till gällande rätt kunde sedvanerätten mycket väl befinnas vara otidsenlig eller rent av olämplig i förhållande till rättens interna eller externa fordringar. Den kunde alltså diskvalificera sig som tillämplig i det enskilda fallet. Det innebar dock inte att rättsövertygelsens juridiska betydelse förbisågs på ett generellt plan, utan endast att normens lämplighet som gällande rätt underkändes i just den situation som tvisten rörde, till förmån för en annan rättsregel. Betraktad utifrån just det aktuella fallet utgjorde den sedvanerättsliga normen därför ett icke-rättligt faktum i förhållande till gällande rätt. På ett generellt plan ägde dock normen fortsatt potentiell giltighet. Därmed existerade hela tiden möjligheten att de lege ferenda upphöja den sedvanerättsliga normen till gällande rätt och att därigenom också ändra sedvanerättens status från faktum eller rättsregel. Den privata rättsbildningen diskvalificerade sig således inte som självständig rättskälla redan på förhand och den reducerades därmed inte heller automatiskt till ett tolkningsdatum i förhållande till lag och praxis. Slutligen saknades det, som i den naturrättsliga modellen, en presumtion för att sedvanerätten skulle stryka på foten så fort lagstiftningen behövde användas som korrektiv i den positiva rätten. I stället bestämdes distinktionen mellan faktum och rättsnorm i varje enskilt fall genom begreppet gällande rätt.
    Sederna och bruken kunde således också i en positivistisk kontext, precis om under naturrättsepoken, antingen tillämpas som en juridisk norm eller finna sin väg in i den formella rätten som tolkningsdata. Detta var också anledningen till att juristen måste förmå att skilja på dessa situationer.
    Användningen av seder och bruk i tolkningen uppfattades av den historiska skolans företrädare som ett naturligt led i rättsbildningsprocessen, växelverkan mellan rätten i vid mening (politiken) och den formella rätten i rättskällorna. Beslutet att genom teleologisk tolkning omvandla bruket eller seden från faktum till rättsregel i det enskilda fallet baserade sig således på avvägningen mellan behovet av inre koherens (systematik) i den formella rätten och yttre lämplighet och funktionalitet (teleologi). Samma kriterier gällde för avvägningen mellan olika rättskälleargument vid fastställandet av gällande rätt som

vid tolkningen av en enskild rättskälla. I själva verket återfanns de avvägningar som ledde till tillämpningen av en norm respektive de som utvidgade normen för att möjliggöra en framtida tillämpning endast på en löpande skala av tolkning och tillämpning.
    Komplexiteten i den moderna juridiska metodläran, som uppstod som en konsekvens av behovet av att förena dessa båda utgångspunkter, ska illustreras med ett rättsfall från HFD från år 2020. Fallet rörde bland annat befolkningens kännedom om äldre nordiska stavningsregler. Fallet är hämtat från den offentliga rättens område, men domstolens metod för att pröva befolkningens språkkunskaper, uppvisade tydliga likheter med hur bevisningen av sedvanerätt eller handelsbruk traditionellt går till inom privaträtten. Dessutom visar rättsfallet att systematiska faktorer i den materiella lagstiftningen, snarare än någon egentlig hierarki mellan offentliga och privata källor i rättskälleläran, kan påverka den privata rättsbildningens genomslag i ett enskilt fall. Fallet illustrerar slutligen att den rättsdogmatiska metoden, d.v.s. fastställandet av gällande rätt, bedrivs inom ett spektrum där juristen rör sig mellan rättstillämpning och tolkning.
    I HFD 2020 ref. 41 hade en person begärt att få byta namn till det nybildade namnet Magård, vilket enligt Skatteverket (som avslagit ansökan) kunde förväxlas med det existerande namnet Magaard.74 HFD ansåg att utgångspunkten för den svenska lagstiftningen var att ett byte av efternamn till ett nybildat får ske ”under vissa förutsättningar, bl.a. att det nybildade efternamnet inte kan förväxlas med ett efternamn som är mindre vanligt förekommande”.75 Skatteverkets uppfattning var att eftersom ”aa”, i synnerhet i äldre stavning, användes i norska och danska för att stava det svenska å-ljudet, förelåg en förväxlingsrisk avseende stavning, uttal och visuellt uttryck mellan det tagna namnet och det äldre existerande namnet Magaard.76 Käranden hävdade dock att någon förväxlingsrisk inte förelåg, eftersom det inte kunde anses allmänt känt bland befolkningen att ”aa” ska uttalas som ”å”.77 Domstolen inhämtade ett yttrande från Institutet för språk och folkminnen, vilket stödde Skatteverkets uppfattning att kunskap om äldre stavnings- och uttalsregler existerade hos befolkningen i gemen och att en förväxlingsrisk därför förelåg.
    Domstolens bedömning tog sin utgångspunkt i den rättsutveckling som ägt rum på namnlagens område. 2009 års namnlagskommitté var av uppfattningen att tolkningen av förarbetena till den tidigare lagstiftningen, enligt vilka riskerna för förväxling i det praktiska livet skulle tillmätas större vikt än den rent språkliga förväxlingsrisken, hade lett till ett urholkat skydd för äldre namn.78 Lagstiftarens åtgärd hade därför (enligt författningskommentaren) varit att föreskriva ett

 

74 HFD 2020 ref 41, punkten 2. 75 A. dom, p. 1. 76 P. 5. 77 P. 4. 78 P. 11.

ökat fokus på likheter i stavning och uttal vid bedömningen av förväxlingsrisken, även om visuell olikhet fortsatt kunde utgöra ett motargument.79 Domstolen tog i sin bedömning fasta på namnlagskommitténs och lagstiftarens ord och uttalade att ”[v]id bedömningen av förväxlingsrisken är det den språkliga likheten beträffande uttal och stavning som ska stå i centrum. Det är inte längre avgörande huruvida förväxling i det praktiska livet kan befaras.”80 Domstolen konstaterade dock strax att lagen, liksom dess förarbeten, innehöll en lucka angående den mer konkreta metoden för att bedöma förväxlingsrisken när det gällde likhet i stavning och uttal.81 Domstolens metod för att fylla luckan utgör ett intressant exempel på hur rättstolkningen kan gå till när den ska grunda sig på seder och bruk som först behöver identifieras av tillämparen. Domstolen ansåg nämligen att en avgörande del i bedömningen av förväxlingsrisken var huruvida de äldre nordiska stavningsreglerna var allmänt kända hos den svenska befolkningen. HFD framhöll att det vore svårt att uttala sig om en sådan allmän spridning, men att kunskapen kunde finnas inom grupper med särskilda språkliga och historiska kunskaper.82 Domstolen gick dock vidare och gjorde en, i förhållande till det inlämnade intyget, självständig bedömning av förväxlingsrisken. Domstolen konstaterade då att ”[u]tifrån det exempel som Institutet för språk och folkminnen lämnar kan inte den slutsatsen dras att det är en allmänt omfattad kunskap i befolkningen att –gaard i efternamn ska uttalas med ett å-ljud.”83 Överklagandet gillades därför och ansökan om namnbyte bifölls.84 Metoden för att lösa fallet utgör en provkarta över de tolkningsmetoder som Savigny angav för fastställandet av gällande rätt inom ramen för en pluralistisk rättskällelära. Domstolen tog sin utgångspunkt i lagens ordalydelse, eller vad Savigny kallade för egentlig-, eller logisk-grammatisk tolkning.85 Då lagtexten inte ensam tycktes kunna bidra med en lösning gick HFD vidare till lagens förarbeten och författningskommentar, d.v.s. en huvudsakligen subjektiv teleologisk tolkningsmetod användes. Tanken med den subjektiva teleologiska tolkningen är att ett visst subjekts, nämligen lagstiftarens, exempel och bedömningar av samhällslivet ska fylla ut lagtexten och klargöra hur den ska tillämpas. Som framgår är detta helt i enlighet med Savignys idé om historisk lagtolkning, som ska garantera såväl rättspolitisk legitimitet som kontinuitet i rättstillämpningen.86 Då en subjektiv teleologisk tolkning används prövar domstolen nämligen de

 

79 P. 14. 80 P. 16. 81 P. 17. 82 P. 21. 83 P. 23. 84 P. 27. 85 Se Savigny, System, bd. 1, s 213 samt Hellner, a.a., s. 78. 86 Se Savigny, System, bd. 1., s 214 samt Hellner, a.a., s. 79.

rättsliga argument för att ge lagen en viss innebörd som framförts historiskt, d.v.s. tidigare, av lagstiftaren, för att se om de fortfarande motsvarar samhällets behov. Ställd inför bristen på vägledning i förarbetena angående just vilka faktorer som skulle påverka bedömningen av förväxlingsrisken tvingades HFD:s dock överge den subjektiva teleologiska tolkningsmetoden till förmån för en objektiv teleologisk metod för att ge lagen ett innehåll och ett tillämpningsområde. Domstolen fick således själv ta ansvar för relationen mellan rätt och samhälle och svara för rättens utveckling när rättshistorien, i betydelsen ”det hittills rådande”, inte längre räckte som tolkningsunderlag. Detta är helt i enlighet med Savignys beskrivning av rättsutvecklingens mekanismer. Behovet av rättsbildning, exempelvis genom objektiv teleologisk tolkning, kunde, enligt Savigny, antingen framtvingas från faktiskt eller rättsligt håll.87 Vid en viss tidpunkt kommer nämligen avståndet mellan samhällets behov och de lösningar som lagstiftaren förutsett och som praxis tillhandahållit hittills att bli för stort och juristen tvingas då till ett eget ställningstagande. HFD valde då att försöka grunda sin dom på en egen uppskattning av befolkningens kunskap avseende nordiska stavningsnormer — seder och bruk.
    Går det i detta fall att hävda att det inte rörde sig om en tolkningsoperation utan om en direkt tillämpning av självreglering? HFD:s sätt att inom ramen för tolkningen diskutera befolkningens kunskap om stavningsreglerna uppvisar onekligen stora likheter med hur sedvanerätt och annan självreglering bevisas. Det handlar om att identifiera den relevanta gruppen, inom vilket bruket ska vara känt, att beskriva det relevanta handlingssättet som ska bedömas, den tidsmässiga stabiliteten i bruket samt slutligen övertygelsen om att handlingssättet utgör en bindande rättsregel. Utlåtandet från Institutet från språk och folkminnen liknar också de utlåtanden som lämnas in rörande sedvanerätt och handelsbruk i kommersiella tvister.
    Trots likheterna i metod torde det dock aldrig i målet ha varit fråga om att efterforska eller tillämpa självständiga rättsregler, utan endast om att söka efter faktiska omständigheter inom ramen för en tolkningsoperation. Den främsta och uppenbara orsaken till att domstolens agerande i detta fall ska betraktas som objektiv teleologisk tolkning är naturligtvis att det rör sig om en offentligrättslig tvist där lagstiftningen är tvingande. Lagstiftaren har därmed omöjliggjort för parterna och domstolen att disponera över vilka rättskällor som ska vara tillämpliga, liksom möjligheten att påverka tolkningen av lagstiftningen i det enskilda fallet i ljuset av självreglering. Domstolens prövningsrätt av det faktiska förhållandets juridiska betydelse är alltså inte, som på privaträttens område, ett undantag, utan huvudregeln. Språknormerna, och den kunskap som finns om dem, blir därmed aldrig i sig juridiskt relevanta, utan kan bara fungera som tolkningsdata i relation till den offentliga regleringen. I denna egenskap kan de dock

 

87 Savigny, System, bd. 8, Berlin, 1849, s. 6.

ha stor betydelse för konstruerandet av gällande rätt. Fallet illustrerar således att distinktionen mellan självregleringens roll, antingen som juridisk norm eller som tolkningsdatum, bland annat är beroende av sitt rättsområde. Den juridiska systematiken är därför en parameter bland flera för att bestämma gränsen mellan rättstillämpning och rättstolkning när det gäller seder och bruk. Det är dock också tydligt att det är normens karaktär av att vara antingen tvingande eller dispositiv, och inte vilken rättskälla normen hör hemma i, som fäller avgörandet när gränsen mellan tillämpning och tolkning ska dras. Normhierarkiska och rättskällehierarkiska faktorer måste alltså särskiljas vid en analys av rättsfallet, precis som den historiska skolans företrädare också hävdade.

 

8 Slutsatser
Pluralismen inom rättskälleläran betecknas ofta, och huvudsakligen med rätta, som ett 1800-talsfenomen. Som framgått kan bilden av naturrättsepokens rättskällemonism och lagpositivism dock behöva nyanseras. Seder och bruk, liksom sedvanerätt som självständig rättskälla, har alltid existerat och accepterats av lagstiftaren, men utrymmet för självregleringen har varierat. Under naturrättsepoken låg självregleringens existensberättigande i dess överensstämmelse med naturrättens bud, eftersom dessa också bestämde riktningen för lagstiftning och praxis. Eftersom naturrätten utgjorde en konstant måttstock för rättens moraliska karaktär och rättslighet, behövde egentligen ingen skillnad göras mellan bruk som existerade innanför respektive utanför rättskälleläran. Systematiskt hade såväl det oreglerade området i rätten som det själv-reglerade, där en rättsövertygelse existerade, en subsidiär ställning i relation till den offentliga rätten. Statsmakten hade alltid rätt att ingripa moralbildande, eftersom lagen fungerade som ett korrektiv i den positiva rätten. Detta resulterade i perioder av historien i en stark betoning av den skrivna lagen på självregleringens bekostnad, men den teoretiska möjligheten till självreglering (eller o-reglering) existerade i själva verket alltid.
    Den historiska skolans inflytande på den juridiska metodlärans område resulterade i en annan måttstock för den formella rättens, och ytterst den gällande rättens, legitimitet. Denna måttstock kan beskrivas som samhällets behov av och tolerans för normen, i kombination med dess möjlighet att passa in i det juridiska systemet. Inom ramen för den svenska pluralistiska rättskälleläran erkändes under 1800-talet i den historiska skolans anda, flera olika vägar för allmänhetens rättsliga övertygelser att kanalisera sig. Därmed uppstod också behovet av en juridisk metodlära för att identifiera och hantera rättskällorna, inte minst relationen mellan de privata och de offentliga. Klart är emellertid att frågan om vilken källas argument som ska ha företräde i en bestämd rättsfråga inte kan avgöras genom att offentligrättsliga källor som en utgångspunkt premieras hierarkiskt framför den privata

rättsbildningens källor. I enlighet med den modell för rättstillämpning och rättsbildning som den historiska skolan skisserade ska två huvudsakliga positivrättsliga kriterier — ett inre och ett yttre — vara avgörande för vilken eller vilka normer som upphöjs till gällande rätt. Det inre består av kravet på att argumentet motsvarar och bevarar rättssystemets logik och det yttre, teleologiska, av att argumentet leder till att rättsregeln uppfyller en fungerande samhällsfunktion. Vilken aktör som ska ta det huvudsakliga ansvaret för att dessa kriterier uppfylls kan, som framgår av denna undersökning, variera med rättsområde. Det är således juristens tolkning, där normernas inbördes hierarkier och yttre lämplighet i relation fallets omständigheter beaktas, som slutligen bestämmer rättskällehierarkin, fall för fall. Gällande rätt är alltså ett resultat av detta arbete, inte en utgångspunkt för det.
    I den moderna rättskälleläran finns alltså inget utrymme för en förutbestämd rättskällehierarki. I detta avseende skiljer sig den moderna rättskälleläran från såväl sin naturrättsliga föregångare som den modell som förordades av den historiska skolans kritiker. En annan sak är att juristen, för att lösa ett fall, kan tvingas att ta hänsyn till normhierarkiska faktorer, liksom till civilrättsliga och processrättsliga dispositionsmöjligheter, vilka alla bidrar till att slutligen bestämma relationen mellan den offentliga regleringen och självregleringen. Det är dock inom ramen för den rättsdogmatiska metoden som juristen behöver lära sig att skilja den direkta tillämpningen av självregleringens normer från deras ställning som tolkningsdata, eftersom denna skillnad inte löses inom ramen för rättskälleläran. Behovet av att kunna skilja normer från tolkningsdata är dock inte bara relevant i relation till den privata rättsbildningen, utan det gäller generellt. Detta är dock en naturlig konsekvens av begreppet gällande rätt, genom vilket gränsen mellan faktum och norm upprätthålls. Juristen måste såldes alltid kunna skilja på sådana omständigheter som direkt omfattas av normen, och som därmed är juridiskt relevanta, från sådana som först genom tolkningen av normen blir relevanta. Juristen måste likaså kunna skilja sådana normer som inte hittills varit juridiskt relevanta i förhållande till deras fall, utan endast utgjort ett rättshistoriskt eller rättspolitiskt faktum — ett argument som hur rätten varit eller borde vara — från det juridiskt relevanta argumentet, gällande rätt.
    Såsom exempel på den pluralistiska rättskällelärans effekter för rättsdogmatiken och på frågan om relationen mellan tillämpning och tolkning pockar relationen mellan självregleringen och den offentliga rättsbildningen således alltid på juristernas uppmärksamhet. Inte minst synliggörs den juridiska systematikens betydelse för distinktionen, kanske särskilt uppdelningen i offentlig rätt och privaträtt. Den juridiska systematiken är emellertid inte heller konstant, utan stadd i ständig utveckling. Möjligen illustrerar diskussionen om Girjasdomen och sedvanerättens ställning som självständig rättskälla att en förskjutning är på väg att äga rum i relationen mellan de privaträttsliga

och de offentligrättsliga delarna av det svenska rättssystemet på området. Det vore inte första gången i rättshistorien som sådana systematiska förskjutningar ägde rum och påverkade den juridiska metodläran. Men det är en annan historia.