Inrangering av gula fackföreningar i svensk kollektiv arbetsrätt*

 

 

Av docenterna NIKLAS SELBERG och ERIK SJÖDIN1

Farhågor om framväxt av gula fackföreningar — dvs. arbetsgivarkontrollerade och arbetsgivarvänliga fackföreningar — har länge ventilerats både i Sverige och utomlands, men några sådana organisationer har inte lämnat några större avtryck på svensk arbetsmarknad. I AD 2021 nr 69 var emellertid en sådan fackförening för första gången part i ett mål i Arbetsdomstolen. När gula fackföreningar nu alltså gjort inträde på den svenska arbetsmarknaden krävs att vi hanterar en för svensk arbetsrätts vidkommande ny uppsättning frågeställningar. I denna artikel tar vi oss an ett antal sådana frågor och diskuterar hur dessa kan lösas inom ramen för gällande rätt. Mot denna bakgrund lyfter vi sedan fram behov av lagändringar och förnyade överväganden från lagstiftarens sida.

 

1 Inledning
Det som i dagligt tal kallas fackförening motsvaras i rättsliga sammanhang av begreppet arbetstagarorganisation. Den här typen av organisation är föremål för legaldefinition i 6 § lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet (MBL): sammanslutning av arbetstagare som enligt sina stadgar ska tillvarataga arbetstagarnas intressen i förhållandet till arbetsgivaren. Men, hur fungerar det kollektivt arbetsrättsliga systemet om arbetstagarorganisationen de facto är arbetsgivarvänlig eller på något sätt dominerad av motparten arbetsgivaren? Den kollektiva arbetsrätten och MBL utgår från att parterna på arbetsmarknaden är strikt uppdelade och agerar utifrån positioner som karaktäriseras av en intressemotsättning — men hur är den kollektiva arbetsrätten tillämplig på s.k. gula fackföreningar? Ett historiskt exempel på gul fackförening är det nationella fackförbundet Fédération nationale des Jaunes de France som bildades i Frankrike 1902. Organisationen motsatte sig klasskamp och intressekonflikt — man var icke-socialistiska och i opposition mot röda fack. Därför använder man idag termen gula fackföreningar (yellow unions) och ibland också företagsfack (company unions) för arbetstagarorganisa-

 

 

* Denna artikel har genomgått kvalitetsgranskning genom s.k. peer review (granskning av jämlike). 1 Docenter i civilrätt vid Lunds respektive Stockholms universitet. Vi är tacksamma för värdefulla kommentarer från de anonyma granskarna. Dessutom har vi vid färdigställande av artikeln dragit nytta av att ha lyssnat till initierade föredrag från Petra Herzfeld Olsson respektive Robert Sjunnebo. Sjödins arbete med artikeln har bedrivits inom ramen för det av Forte finansierade projektet Reglering av arbetstid (31002567).

tioner som är dominerade av arbetsgivaren eller dennes organisation.2 Termen är emellertid inte rättslig och begreppsbildningen delvis svävande. Både i Sverige och utomlands har sedan länge förekommit farhågor om framväxt av arbetstagarorganisationer som inte tar till vara arbetstagarnas intressen.3 Tongivande företag i den s.k. gig-ekonomin har anklagats för att ha organiserat en gul fackförening.4 Våren 2023 vidtog SEKO stridsåtgärder (blockad) mot ett utländskt fartyg under påstående om att arbetsvillkoren ombord reglerades av ett kollektivavtal med en gul fackförening. SEKO krävde att arbetsgivaren undertecknade ett s.k. ITFavtal som gäller för sjöfart. Efter att Transportarbetareförbundet vidtagit sympatiåtgärder och Medlingsinstitutet kopplats in undertecknade arbetsgivaren ITF-avtalet och stridsåtgärderna avblåstes.5 Den här typen av händelser framstår som ovanliga.
    På den andra sidan av arbetsmarknaden finns arbetsgivarna och deras organisationer. Arbetsmarknadsorganisationerna är ideella föreningar, och som sådana är de inte föremål för lagreglering. Följden är att dessa organisationers ställning och interna förhållanden sällan blir föremål för uppmärksamhet från lagstiftarens sida.6 I stället har viss kunskapsutveckling skett inom ramen för rättsvetenskapen.7 Lagstiftningen på arbetsrättens område har växt explosionsartat de senaste tjugo åren, och dessutom har straffrättsliga inbrytningar skett i

 

 

2 Se Jesper Hamark, Strejk. Från satans svarta kvarnar till gigekonomin (Verbal förlag, 2022) s. 203 f. Färgen gul har alltså använts för att skilja dem från de ”röda”, dvs. de socialistiska fackföreningarna; se Mikael Hansson, Kollektivavtalsrätten: en rättsvetenskaplig berättelse (Skrifter från Juridiska fakulteten i Uppsala, Iustus, 2010) s. 350 f. Josef Nilsson, med öknamnet ”Gule Josef”, var den mest kände ledaren för Svenska arbetareförbundet, som bildades bl.a. med anledning av LO:s obligatoriska anslutning till Socialdemokraterna. Merparten av medlemmarna i den organisationen var kristna; se Josef P Nilsson, https://sok.riksarkivet.se /sbl/artikel/ 8957, Svenskt biografiskt lexikon (artikel av Hans Haste) hämtad 2022-10-27. Jfr uttrycket ”yellow dog contract”, varmed avses anställningsavtal i vilka ingår förpliktelse att inte ansluta sig till en fackförening; se Edwin E. Witte, Yellow dog contracts. Wisconsin Law
Review, 6(1) 1930. 3 Se vidare avsnitt 5 och Alan Bogg & Ruth Dukes, Article 11 and the Right to Collective Bargaining: Pharmacists’ Defence Association Union v Boots Management Services Ltd, Industrial Law Journal, Vol. 46, No 4, 2017 s. 543–565. 4 Anklagelsen har riktats mot persontransporttjänsten Uber. Se t.ex. https:// theconversation.com/ubers-quasi-union-could-be-a-faustian-bargain-for-drivers-59244. 5 Det är oklart hur de båda kollektivavtalens obligatoriska respektive normativa villkor förhåller sig till varandra. Se om blockaden https://sekotidningen.se/ sjofart/seko-lagger-blockad-mot-fartyget-bonette-i-uddevalla-hamn/ och https:// www.transportarbetaren.se/blockad-av-fartyg-med-fulavtal/ 6 Jfr Florian Rödl, Gerechtigkeit unter freien Gleichen: Eine Normative Rekonstruktion von Delikt, Eigentum und Vertrag (Neue Schriften zum Zivilrecht, Nomos 2015). 7 Daniel Stattin, Uteslutning ur fackförening — några kommentarer (Juridiska fakultetens Working Paper, Vol 2, 2021), Niklas Selberg, Associationsrättsliga principer och mänskliga rättigheter: Uteslutning ur ideell förening som är fackförening, arbetstagares föreningsrätt och fackföreningars oberoende, JT 2021–22 s. 159 och Carl Hemström, Uteslutning ur ideell förening (Norstedts, 1972).

regleringen av arbetsmarknaden.8 Även med beaktande av denna utveckling vilar svensk arbetsrätt alltjämt på semi-dispositiv lagstiftning (med EU-spärr9), att arbetsgivare och arbetstagare är organiserade på ömse sidor av arbetsmarknaden, och att de förhandlar och sluter kollektivavtal på olika nivåer. Dessa kollektiva avtal ger sedan innehåll till och normerar arbets- och anställningsvillkor i de många enskilda anställningsavtalen.10 Kollektivavtalen omfattar alla aspekter av anställningsförhållandet och reglerar en stor mängd frågor i kompromissade helhetslösningar som skräddarsytts för de olika sektorernas/branschernas särskilda behov.
    I föreliggande artikel använder vi termen gula fackföreningar för organisationer vars oberoende i förhållande till arbetsgivaren kan ifrågasättas, och som även kan beskrivas som arbetsgivarvänliga.11 Den här typen av organisation — gult fack — har i och för sig hittills inte lämnat något beaktansvärt avtryck på svensk arbetsmarknad.12 I AD 2021 nr 69 var emellertid en påstått gul fackförening för första gången part i ett refererat mål i Arbetsdomstolen.13 I domen slog Arbetsdomstolen fast att Blå-Gul fackförenings talan mot en annan fackförening — Elektrikerförbundet — var uppenbart ogrundad och avgjorde målet utan att utfärda stämning.

 

 

8 Niklas Selberg & Erik Sjödin, Den polycentriska arbetsrätten: Arbetsmarknad och arbetsrätt på 2010-talet I: Niklas Selberg & Erik Sjödin (red.) Lavalgenerationen:
2010-talets doktorsavhandlingar i arbetsrätt (Arbetsrättsliga föreningens skrifter, Iustus, 2019), Erik Sjödin, Människoexploatering — en analys av ett straffbuds förhållande till regleringen av arbetsmarknaden, JT 2019–20 s. 696 och Anna Sonnsjö Andersson, Straffbar exploatering i arbete? Arbetet i restaurangen NJA 2022 s. 23, JT 2022–23 s. 604-618.9 Jfr även EU-domstolens dom C-311/21 TimePartner Personalmanagement EU:C:2022:983 om möjligheter att avvika från bemanningsdirektivet 2008/104 genom kollektivavtal, och innebörden av direktivets krav om att arbetstagarnas ”övergripande skydd” alltid måste iakttas. Denna regel fördes in i direktivet just med anledning av farhågor om att gula fack skulle kunna komma att avtala bort direktivets skydd. Se Kerstin Ahlberg, Kollektivavtal om bemanningsarbete måste kunna prövas i domstol, EU & arbetsrätt nr 4 2022. 10 Se t.ex. Kent Källström och Jonas Malmberg, Anställningsförhållandet: inledning till den individuella arbetsrätten (6 uppl., Iustus, 2022) s. 192 ff. 11 Vi lyfter således särskilt fram kombinationen av arbetsgivarkontroll och arbetsgivarvänlighet. Jfr alltså hur arbetstagarorganisationen Privat- och offentliganställdas förbund (POA) beskriver sig som ett förbund "som tar sikte på samverkan och samarbete mellan företag och anställda snarare än konflikt". https://www. mynewsdesk.com/se/poa/pressreleases/nu-lanserar-vi-poa-privat-ochoffentliganstaelldas-foerbund-1332707 POA har drivit två särpräglade mål i Arbetsdomstolen: AD 2022 nr 50 och AD 2023 nr 14. Jfr härvidlag 6 § MBL och avsnitten 5, 6 och 8 nedan. 12 Det har förekommit medieuppgifter om gula fackföreningar på den svenska arbetsmarknaden. Exempelvis ska arbetsgivaren på egenanställningsföretaget FrilansFinans velat bilda en fackförening. Se https://arbetet.se/2018/10/22/ frilans-finans-vd-backar-fran-gul-fackforening/. 13 Av uppgifter i media framgår att firmatecknare och adress till Blå-Gul fackförening leder till en person som är närstående till företrädare för arbetsgivaren; se https://aktuelltfokus.se/foretag-skapade-eget-fackforbund-for-att-slippa..., senast besökt 27 oktober 2022.

När gula fackföreningar nu alltså gjort inträde på den svenska arbetsmarknaden krävs att vi hanterar en för svensk arbetsrätts vidkommande ny uppsättning frågeställningar. I denna artikel tar vi oss an ett antal sådana frågor och diskuterar hur dessa kan lösas inom ramen för gällande rätt. Mot denna bakgrund lyfter vi sedan fram behov av lagändringar och förnyade överväganden från lagstiftarens sida. Domen i AD 2021 nr 69 illustrerar således avgörande förändringar på arbetsmarknaden och ska enligt vår mening inte avfärdas som ett kuriosum eller enbart ett uttryck för kärandens okunskap.
    Artikeln redovisar en undersökning av hur gällande kollektiv arbetsrätt är tillämplig på det för svensk arbetsmarknad nya fenomenet gula fackföreningar.14 För att fördjupa analyserna härvidlag gör vi utöver en beskrivning av 2019 års ändringar i stridsrätten, en rättshistorisk undersökning av begreppet arbetstagarorganisation, en genomgång av den folkrättsliga arbetsrätten samt en komparativ utblick mot Danmark, Tyskland, Storbritannien, Italien och Australien.

 

2 Fackföreningar: bildande och funktion
I Sverige har det länge varit okomplicerat att bilda en fackförening.15 Om två arbetstagare kommer överens om stadgar med målsättning om att på något sätt tillvarata arbetstagarnas intressen, namn och utser en styrelse är de grundläggande kraven för rättskapacitet uppfyllda och en arbetstagarorganisation har sett dagens ljus.16 Ur rättslig synvinkel är det således enkelt att bilda en fackförening, inte minst i jämförelse med exempelvis bildandet av aktiebolag.17 Genom dessa åtgärder uppstår en i rättsordningen särpräglad entitet med en unik egenskap.18 Det är bara arbetstagarorganisationer som fått lagstiftarens förtroende att sälja arbetsfred: om en sådan organisation ingår kollektivavtal med arbetsgivaren inträder fredsplikt för det aktuella arbetet. Legaldefinitionen av kollektivavtal förutsätter att det sluts av en arbetstagarorganisation.19 I förhandlingar om sådana avtal är stridsåtgärder tillåtna20 — dvs. i syfte att förmå motparten

 

14 Vi har debatterat implikationerna av domen i Lag & avtal; se Niklas Selberg & Erik Sjödin, ”(Blå-)Gul fackförening utmanar svenska modellen och medbestämmandelagen”, Lag & avtal 2022-01-13; https://www.lag-avtal.se/nyhetsarkiv-selbergsjodin/bla-gul-fackforening-utmanar-svenska-modellen-ochmedbestammandelagen/1543499. 15 Jfr Antoine Jacobs, Collective Self-regulation. I: Bob Hepple (red.) The making of
Labour law (Hart, 2010) om de europeiska staternas över tid skiftande syn på arbetstagarnas organisering. 16 Se NJA 1987 s. 394. 17 Se 2 kap. aktiebolagslagen (2005:551). 18 Jfr Guy Mundlak, On Labour Representativeness: The Hidden Components of the Human Right to Freely Associate in Trade Unions (2020) 36, International
Journal of Comparative Labour Law and Industrial Relations, s. 445. 19 23 § MBL. 20 För den omfattande folkrättsliga regleringen av denna problematik; se Tonia Novitz, International and European Protection of the Right to Strike. A comparative study of standards set by the International Labour Organization, the Council of Europe and the European Union, (diss.)(Oxford University Press, 2003), Jeffrey Vogt m.fl., The Right to Strike in International Law, (Hart, 2020).

att inträda i avtalsrelation med en är det tillåtet för arbetstagarorganisationerna att uppsåtligen skada motparten och tillfoga denna ren förmögenhetsskada.21 Kollektivavtalet och den medföljande fredsplikten binder inte bara de avtalsslutande parterna (dvs. organisationerna) utan även deras medlemmar.22 Historiskt har rätten att sälja arbetsfred genom att ingå kollektivavtal inte varit särskilt värdefull med mindre än att fackföreningen haft många medlemmar. Arbetsgivaren har alltid varit formellt sett fri att välja vilken arbetstagarorganisation denna ska ingå kollektivavtal med — men i praktiken har arbetsgivaren varit tvungen att välja en organisation med många medlemmar, eftersom annars uppnås ju inte syftet med kollektivavtalet; att försäkra sig om att arbetsfred råder för det aktuella arbetet.
    Nyligen ändrades emellertid den rättsliga inramningen för detta arbetsgivarens val. År 2019 infördes — med bakgrund i den uppslitande och långvariga konflikten i Göteborgs hamn — ett antal nya begränsningar i rätten att vidta stridsåtgärder. En ny bestämmelse infördes i 41 d § MBL (lex Göteborgs hamn), av vilken följer att det först tecknade kollektivavtalet påverkar också andra fackföreningars möjlighet att vidta stridsåtgärder. Med stöd av lagstiftningen ges det först tecknade avtalet en utvidgad fredsplikt. 41 d § MBL är tillämplig när stridsåtgärder vidtas på arbete vars villkor redan är reglerade i kollektivavtal. Bestämmelsen innehåller fyra alternativa olovlighetsgrunder:

• Att stridsåtgärderna inte är beslutade i behörig ordning, • Stridsåtgärden syftar inte till kollektivavtal och därmed fredsplikt, • Kraven har inte förhandlats, • Organisationen som vidtar åtgärden kräver att de ska tillämpas på sätt som undantränger det redan tecknade avtalet.

 

Lex Göteborgs hamn i 41 d § MBL innebär delvis en kodifiering av vad som tidigare gällt, nämligen den s.k. Britannia-principen.23 Men den nya bestämmelsen innebär också en betydande inskränkning i rätten att vidta stridsåtgärder när det finns ett kollektivavtal med annan organisation: stridsåtgärder får enbart vidtas i syfte att ingå kollektivavtal och sådana krav måste förhandlas innan stridsåtgärder vidtas. Tidigare har lagstiftaren inte begränsat i vilka syften arbetsmarknadsorganisationerna kan vidta stridsåtgärder. På samma sätt som tidigare är den taktiska frågan om val av konfliktåtgärd något som arbetsgivares och arbetstagares organisationer själva bestämmer över. Men det är således inte längre möjligt att vidta stridsåtgärder med anledning av missnöje över något förhållande på arbetsplatsen.

 

 

21 AD 2013 nr 34. Av 2 kap. 2 § skadeståndslagen (1972:207) framgår att ren förmögenhetsskada orsakad av brott ska ersättas. 22 26 § MBL. 23 SOU 2018:40 Vissa fredspliktsfrågor.

Tillkomstsättet för dessa ändringar skiljer sig från hur lag på arbetsrättens område historiskt stiftats. Lagförslaget från den av regeringen tillsatta utredningen24 lades till handlingarna till förmån för en överenskommelse25 mellan LO, PTK och Svenskt näringsliv. Om detta sätt att bereda och stifta lag finns mycket att säga.26 Här är dock tillräckligt att framhålla det grundläggande förhållandet att de som främst berörs av ändringarna av rätten att vidta stridsåtgärder är just de fristående organisationer som inte var med och tog fram det förslag som sedermera blev gällande lagstiftning.

 

3 Exempel på innehåll i kollektivavtal tecknat av gul fackförening
Kollektivavtalet som var aktuellt i AD 2021 nr 69 och som av bedömare i fackpressen beskrivits som ett exempel på en gul fackförenings kollektivavtal är ingånget mellan Tema Elektro AB och Blå-Gul Fackförening. Såvitt vi vet är avtalet inte inlämnat till Medlingsinstitutet.
    Eftersom gula fackföreningars kollektivavtal är en tidigare okänd företeelse på den svenska arbetsmarknaden följer här en textnära genomgång av avtalets viktigaste regler. Parterna framhåller att ”Avtalet är en del av tjänsteavtalet.” och att det ”tillämpas lika för samtliga medarbetare oavsett medlemskap i Blå-Gul Fackförening eller ej”.
    Parterna reglerar inte vilka anställningsformer som ska förekomma. LAS regler om tidsbegränsade anställningar gäller således ograverat. Det enda tillägget som görs är; ”Provanställning ser parterna som en förmån för både arbetsgivare och arbetstagare.” Ordinarie arbetstid är 40 timmar per vecka fördelat på åtta timmar per dag under måndag till fredag.
    Lönesättningen är individuell, men lägst 28 000 kr per månad, och ”Samtal om lön ska föras årligen”. Minimilönen gäller inte för praktikanter, lärlingar och arbetstagare under handledning. Semesterlönen betalas enligt sammalöneregeln med semestertillägg om 0,8 % av månadslönen. Arbetsgivaren åtar sig att genomföra avsättning till tjänstepension hos Avanza om 6 % (4,5 % för arbetstagare under 25 år) av månadslönen med tillägg. Vidare åtar sig arbetsgivaren att teckna och vidmakthålla trygghetsförsäkringar hos Avanza, Euro Accident och Skandia (TGL) (det hänvisas till försäkringsgivarens vid varje tillfälle gällande villkor) i form av:

 

 

24 SOU 2018:40 Vissa fredspliktsfrågor. 25 Ds 2018:40 Fredsplikt på arbetsplatser där det finns kollektivavtal och vid rättstvister. 26 Detta tillvägagångsätt har upprepats avseende ändringar i lagen (1982:80) om anställningsskydd. Se Carin Ulander-Wänman, The social partners as actors in new labour law legislation in Sweden, European Labour Law Journal, 2022, 292–304, Petra Herzfeld Olsson, Den svenska modellen i en ny era, JT 2021–22 s. 783–798 och Niklas Selberg, Lagstiftningsläran och anställningsskyddet. Något om att reformera en generalklausul tillika avvägningsnorm JT 2021–22 s. 891–918 samt Niklas Selberg & Erik Sjödin, 2020-talets modernisering av anställningstryggheten. Arbetsmarknad & Arbetsliv, 2022 s. 69–83.

• Ålderspension med återbetalningsskydd, • Premiebefrielseförsäkring, • Tjänstegrupplivförsäkring (TGL), • Föräldrapenningsförsäkring (hos Fora).

 

Sympatiåtgärder regleras särskilt: ”Vid en konflikt inom annat arbetsgivar- eller arbetstagarförbund är parterna överens om att varken arbetsgivare eller arbetstagare är beredda att stödja annat förbund eller motsvarande genom att vidta sympatiåtgärder.” Dessutom regleras stridsåtgärder i en ytterligare klausul, nämligen den om giltighetstid. Här föreskriver parterna att ”Avtalet kan inte sägas upp med hot om arbetsnedläggelse eller vid löneförhandling. Parterna är överens om att denna skrivning inte ska ses som en inskränkning av strejkrätten utan är ett sätt för parterna att bidra till och verka för ett bra samtalsklimat och en god arbetsmiljö.” Det aktuella kollektivavtalet kan således inte avfärdas med hänvisning till att det inte skulle säkra rimliga villkor för de arbetstagare som omfattas av det. Avtalets lägstalön om 28 000 kr per månad synes vara i paritet med den som gäller enligt Elektrikerförbundets avtal.27

4 Lovligheten av stridsåtgärder mot arbetsgivare bunden av kollektivavtal med gul fackförening
I AD 2021 nr 69 utgår Arbetsdomstolen från att MBL inte gäller mellan arbetstagarorganisationer.28 Mot denna bakgrund var det uppenbart att Blå-Gul fackförening i förhållande till Elektrikerförbundet inte kan få fastställt att Elektrikerförbundets stridsåtgärder var olovliga, att kollektivavtalet mellan Elektrikerförbundet och arbetsgivaren utgjorde ett undanträngande av Blå-Gul fackförenings kollektivavtal, att Elektrikerförbundets kollektivavtal skulle vara ogiltigt — och inte heller kunde Blå-Gul fackförening få allmänt skadestånd.
    Det var således här fråga om att en fackförening väckt talan mot en annan och gjort gällande att den sistnämnda organisationens stridsåtgärder var olovliga. Ponera nu att partsställningen och tvisteläget vore ett annat, men att omständigheterna i övrigt är lika, alltså att arbetsgivaren har ett kollektivavtal med Blå-Gul fackförening. Vad gäller om Arbetsdomstolen skulle pröva lovligheten av Elektrikerförbundets stridsåtgärder mot arbetsgivare som redan var bunden av kollektivavtal?

 

 

27 Se https://tidningenelektrikern.se/2021/03/29/elektriker-har-du-ratt-lon/ senast besökt 16 februari 2022. 28 Det kan tilläggas att det ibland uppstår frågor om Arbetsdomstolen är behörig att avgöra tvister mellan två bolag. AD 2007 nr 41 handlar om skyldighet att lämna ut vissa uppgifter enligt då gällande lag om europeiska företagsråd. Arbetsdomstolen fann sig behörig med stöd av en i den aktuella lagen intagen hänvisning till arbetstvistlagen — även om ingen av parterna var arbetstagare. Se nuvarande 61 § lagen (2011:427) om europeiska företagsråd. Målet avgjordes slutligt i AD 2008 nr 75.

Enligt 41 d § 4 p. MBL får arbetstagare inte vidta eller delta i stridsåtgärd mot en kollektivavtalsbunden arbetsgivare till stöd för krav i en fråga som är reglerad genom arbetsgivarens kollektivavtal om arbetstagarorganisationen kräver att arbetsgivaren ska tillämpa det kollektivavtal som organisationen vill uppnå på ett sådant sätt att det tränger undan arbetsgivarens befintliga kollektivavtal. En sådan stridsåtgärd är olovlig.
    Lex Göteborgs hamn förefaller därmed hindra Elektrikerförbundet från att vidta stridsåtgärder om Blå-Gul fackförening redan ingått kollektivavtal med arbetsgivaren. För att jämföra med läget i Göteborgs hamn: Blå-Gul fackförening hade varit i Transportarbetarförbundets position och Elektrikerförbundet i Hamnarbetarförbundets. I Göteborgs hamn var det först ingångna avtalet tecknat av Transportarbetarförbundet.29 Redan av ordalydelsen i 41 d § MBL följer att stridsåtgärd vidtagen av Elektrikerförbundet är olovlig — i varje fall om organisationen också vill att deras avtal ska reglera arbets- och anställningsvillkoren, dvs. att det ska undantränga det befintliga avtalet (4 p.).30 I det följande analyserar vi vad som uttalas i rättskällorna kring rätten att vidta stridsåtgärder — finns det inte möjlighet att beakta gula fackföreningars särskilda karaktär vid bedömning av frågan om deras avtal ska innebära fredsplikt? Innan vi tar oss an detta måste vi emellertid gå igenom den folkrättsliga arbetsrättens definition och reglering av arbetsgivarvänlig eller gul fackförening.

 

5 Definitionen av gul fackförening och staternas skyldigheter med anledning av den folkrättsliga arbetsrätten
ILO:s konvention nr 98 från 1949 angående tillämpningen av principerna för organisationsrätten och den kollektiva förhandlingsrätten innehåller den grundläggande definitionen av gul fackförening.31 I artikel 2.1 föreskrivs att:

 

 

 

29 Konflikten som ligger bakom lagändringarna har gett upphov till ett antal domar i Arbetsdomstolen. Se t.ex. AD 2022 nr 36, AD 2020 nr 66, AD 2020 nr 47, AD 2019 nr 8 AD 2018 nr 34, AD 2018 nr 10 och AD 2018 nr 9. Mot bakgrund av AD 2020 nr 66 kan diskuteras hur det vid avtalskonkurrens ska avgöras vilket som ska gälla. Jfr Niklas Selberg & Erik Sjödin, Är det så svårt att leka tre? Något om konkurrerande kollektivavtal med anledning av AD 2020 nr 66, SvJT 2021 s. 607 samt Erik Sinander, Finns det ett samband mellan fredspliktsreglerna och principerna om kollektivavtalskonkurrens?, JT 2021–22 s. 225. 30 Vi utgår från att den i enlighet med 41 d § MBL är beslutad i behörig ordning och att kraven också är förhandlade. 31 Om svensk kollektiv arbetsrätts internationella/folkrättsliga beroende; se Petra Herzfeld Olsson, Facklig föreningsfrihet som mänsklig rättighet (diss.) (Iustus, 2003).

Arbetares och arbetsgivares organisationer skola lämnas tillfredsställande skydd mot varje inblandning från motpartens sida eller dess ombuds eller dess medlemmars sida i fråga om organisationernas bildande, verksamhet eller förvaltning.32

I artikel 2.2 definieras således gul fackförening med stöd av termen ”inblandning”: ”Såsom inblandning skola särskilt anses åtgärder, avsedda att främja bildandet av arbetarorganisationer, över vilka arbetsgivare eller arbetsgivarorganisationer äga ett bestämmande inflytande, eller att stödja arbetarorganisationer ekonomiskt eller i annan form i syfte att inordna sådana organisationer under arbetsgivares eller arbetsgivarorganisationers kontroll.” I det nationella lagstiftningsärendet på 1950talet med anledning av konventionen ansåg samtliga tillfrågade instanser — bland vilka LO, TCO och Svenska arbetsgivareföreningen (SAF, numera Svenskt näringsliv) återfanns — att svensk rätt uppfyllde konventionens krav i artikel 2 och att några hinder mot ratificering inte förelåg.33 Sverige har ratificerat ILO:s konvention nr 98. Att som arbetsgivare agera för att etablera en parallell arbetstagarorganisation utgör enligt ILO:s föreningsrättskommitté34 ett ingrepp i organisationsfriheten enligt artikel 2 i konvention nr 98.35 Dessutom har föreningsrättskommittén framhållit värdet av att parterna i kollektiva förhandlingar verkligen är fristående från varandra — det är alltså en form av ingrepp i organisationsfriheten om de personer som förhandlar för arbetstagarsidan är utsedda av eller influerade av arbetsgivaren eller dennes organisation.36 ILO:s föreningsrättskommitté anser att det är betydelsefullt att arbetstagarorganisationer skyddas mot försök från arbetsgivarens sida att etablera arbetstagarorganisationer som står under inflytande från arbetsgivaren.37 ILO:s expertkommitté har vid flera tillfällen framhållit att ILOreglerna om skydd för organisationsrätten- och friheten innebär att nationell lagstiftning ska innehålla särskilda regler om just arbetsgivares försök att skaffa sig och utöva inflytande över arbetstagar-

 

 

32 För internationella exempel på arbetsgivares inblandning i arbetstagarorganisationernas inre liv, se ILO, International Labour Conference 81st Session 1994, General Survey on Freedom of association and collective bargaining, Report III (Part 4 B) s. 225–234. 33 Prop. 1950:188 Kungl. Maj:ts proposition till riksdagen med anhållan om riksdagens yttrande angående vissa av Internationella arbetsorganisationens allmänna konferens år 1949 vid dess trettioandra sammanträde fattade beslut; given Drottningholms slott den 17 februari 1950. 34 Eng: Committee on Freedom of Association. 35 ILO Freedom of Association. Compilation of decisions of the Committee on Freedom of Association, 6 uppl., 2018, s. 1195. 36 ILO Freedom of Association. Compilation of decisions of the Committee on Freedom of Association, 6 uppl., 2018, s. 1214. 37 ILO Freedom of Association. Compilation of decisions of the Committee on Freedom of
Association, 6 uppl., 2018, s. 1215: “The Committee recalled the importance it attaches to protection being ensured against acts of interference by employers designed to promote the establishment of workers’ organizations under the domination of an employer”.

organisationer. Expertkommittén framhåller här att skyddet för organisationsrätten och -friheten kräver att inte endast enskilda arbetstagare skyddas, utan att också organisationerna som sådana omfattas. ILO:s expertkommitté har härvidlag formulerat sig enligt följande:

 

National legislation should contain specific provisions for an adequate protection of workers’ organizations from acts of interference by employers and their organizations (including acts which are designed to promote the establishment of workers’ organisations under the domination of employers or employers’ organisations, or to support workers’ organisations by financial or other means, with the object of placing such organisations under the control of employers or employers’ organisations.38

The Committee must again remind the Government that on ratifying the Convention it undertook to adopt specific measures to protect not only workers and their representatives against acts of anti-union discrimination, but also workers’ organisations against act of interference on the part of employers and employers’ organisations which are designed to promote the establishment of workers’ organisations under the domination of employers or employers’ organisations, or to support workers’ organisations by financial or other means with the object of placing such organisations under the control of employers or employers’ organisations.39

[The Committee] points out that the legislation currently in force contains no provisions protecting workers’ organisations against interference by employers or their organisations. It again urges the Government to adopt a specific statutory provision in this respect at an early date, protecting workers’ organisations against acts of interference by employers or their organisations.40

Budskapet från ILO:s expertkommitté är alltså att det krävs nationell lagstiftning som skapar ett särskilt skydd för organisationsrätten och -friheten som gäller utöver det skydd som organisationerna indirekt får av att enskilda arbetstagare skyddas mot statens och arbetsgivarens angrepp på föreningsrätten och -friheten. Något sådant skydd finns emellertid inte idag inte i svensk lagstiftning (se avsnitt 6 nedan för exempel på hur sådana regler kan utformas).
    Också ILO:s rekommendation nr 91 från 1951 om kollektivavtal nämner gula fackföreningar (artikel 2.2):

 

 

 

38 ILO, Direct Request (CEACR) — adopted 2011, published 101st ILC session (2012), https://www.ilo.org/dyn/normlex/en/f?p=1000:13100:0::NO:13100:P13100_CO MMENT_ID,P13100_COUNTRY_ID:2698916,102540. 39 International Labour Conference, 78th Session 1991, Report III (Parts 1, 2 and 3) Summary of Reports (Articles 19, 22 and 35 of the Constitution), s. 270 (observation concerning ratified conventions; angående Jordanien). 40 Observation (CEACR) — adopted 1991, published 78th ILC session (1991), https://www.ilo.org/dyn/normlex/en/f?p=NORMLEXPUB:13100:0::NO::P13100_C OMMENT_ID,P13100_LANG_CODE:2094207,en.

Vad i denna definition [av kollektivavtal] förekommer bör i intet avseende tolkas såsom innebärande erkännande av någon arbetarsammanslutning som bildats eller finansieras av arbetsgivare eller deras representanter eller stå under dessas bestämmande inflytande.

 

I det nationella lagstiftningsärendet med anledning av rekommendationen nr 91 begärde varken LO, TCO eller SAF någon reservation för artikel 2.2 och departementschefen anslöt sig till uppfattningen att svensk rätt uppfyller den aktuella artikeln och att det därför saknades anledning att vidta några lagstiftningsåtgärder.41 För offentlig sektors vidkommande ger den folkrättsliga arbetsrätten ett särskilt skydd mot gula fackföreningar. ILO:s konvention nr 151 från 1978 om skydd för organisationsrätten och om förfarande för fastställande av anställningsvillkor i offentlig tjänst är ratificerad av Sverige. Lagstiftaren gjorde bedömningen att svensk rätt redan respekterade konventionens regler och att några lagändringar inte krävdes för att godkänna konventionen.42 I ILO-konventionens nr 151 definition (artikel 3) av “organisation för offentliganställda” framhålls att denna typ av organisation ”har till ändamål att främja och värna offentliganställdas intressen”. Konventionens regler innehåller inte endast skydd för organisationsrätten som är tillämpligt i relationen mellan enskild offentliganställd och arbetsgivaren (artikel 4), utan också ett särskilt skydd för organisationsrätten som gäller i relationen mellan arbetstagarorganisationen och offentliga myndigheter — ILO-konventionen nr 151 artikel 5 ger således vid handen att

 

1. Organisationer för offentliganställda skall åtnjuta fullständigt oberoende i förhållande till offentliga myndigheter. 2. Organisationer för offentliganställda skall åtnjuta tillfredsställande skydd mot åtgärder som innebär att offentlig myndighet blandar sig i deras bildande, verksamhet eller förvaltning. 3. Såsom inblandning enligt denna artikel skall särskilt anses åtgärder avsedda att gynna bildandet av sådana organisationer för offentliganställda som behärskas av myndighet, eller att ekonomiskt eller på annat sätt stödja organisationer för offentliganställda, för att därigenom ställa dessa organisationer under kontroll av myndighet.

 

Inom offentlig sektor är arbetsgivaren det offentliga och därför blir regleringen av arbetstagarorganisationernas skydd mot inblandning utifrån särpräglad: skyddet mot arbetsgivaren och skyddet mot staten

 

 

41 Prop. 1952:47 Kungl. Maj:ts proposition till riksdagen med anhållan om riksdagens yttrande angående vissa av Internationella arbetsorganisationens konferens år 1951 vid dess trettiofjärde sammanträde fattade beslut; given Stockholms slott den 1 februari 1952. 42 Prop. 1978/79:148 med anledning av beslut fattade av internationella arbetskonferensen år 1978 vid dess sextiofjärde sammanträde.

överlappar och kommer att handla om en och samma sak.43 Inte desto mindre innehåller konventionen nr 151 skyddsregler inte endast för arbetstagare utan också ett uttryckligt självständigt skydd för deras organisationer.
    Sammanfattningsvis. Konventionen nr 98 kräver att nationell rätt ger arbetstagarna skydd mot att deras motpart bildar gula fackföreningar. Rekommendationen nr 91 ger förtydligandet att gula fackföreningars avtal inte måste ges det skydd som annars föreskrivs för kollektivavtal. På offentlig sektor ger konventionen nr 151 ett särreglerat skydd mot arbetsgivarens inblandning i arbetstagarnas organisationer. Samtliga dessa ILO-konventioner har ratificerats av Sverige med en allmänt hållen hänvisning till att svensk rätt uppfyller konventionernas krav — lagstiftaren har emellertid inte i något fall pekat på någon enskild lagregel, prejudikat eller förarbetsuttalande som skulle genomföra skyddet mot gula fackföreningar.

 

6 Legaldefinitioner som utesluter gula fackföreningar — komparativ utblick mot Italien, Storbritannien och Australien
Det har alltså förekommit förslag på att redan själva definitionen av arbetstagarorganisation ska utesluta gula fackföreningar och att begreppet innehåller ett mer eller mindre tyst led om att organisationen inte får stå under arbetsgivarens kontroll för att utgöra en arbetstagarorganisation. Till detta kommer att den folkrättsliga arbetsrätten kräver att nationell lag gör en distinktion mot gula fackföreningar. För att bättre förstå den svenska rätten på denna punkt ger vi här tre exempel på nationell lagstiftning som innehåller en mer utvecklad och explicit reglering av begreppet arbetstagarorganisation. Dessa tre exempel kunde ligga till grund för en eventuell reform av svensk lag (MBL).44 I Storbritannien ges en möjlighet att registrera arbetstagarorganisation med vissa rättsverkningar. En förutsättning för sådan registrering är emellertid att organisationen är oberoende — i Sect. 5 a och b Trade Union and Labour Relations (Consolidation) Act 1992 föreskrivs

 

 

43 Om detta tema, se International Labour Conference 102nd Session, 2013, Collective bargaining in the public service. A way forward; General Survey concerning labour relations and collective bargaining in the public service Report III (Part 1B) s. 33–35. 44 Denna fråga är stundom aktuell för lagstiftaren. I Europaparlamentets förhandlingsmandat inför trilogförhandlingar om EU-kommissionens förslag till direktiv om bättre arbetsvillkor för plattformsarbete COM(2021) 762 framhålls att det i denna bransch är särskilt problematiskt med ”the phenomenon of company trade unions, or workers' representatives that are established or controlled by, and in the interests of, the employer rather than those the workers”. Se ändring 24 i European Parliament Report on the proposal for a directive of the European Parliament and of the Council on improving working conditions in platform work, 2022-12-21; A90301-2022 (procedure 2021/0414/COD) antaget 2023-02-02 (PV 02/02/2023–5.8). Framtiden får utvisa om ett eventuellt EU-direktiv om plattformsarbete kommer att inbegripa regler för att motverka gula fackföreningar.

således vad som utgör innebörden av ’oberoende’ arbetstagarorganisation:

 

In this Act an “independent trade union” means a trade union which — (a) is not under the domination or control of an employer or group of employers or of one or more employers’ associations, and (b) is not liable to interference by an employer or any such group or association (arising out of the provision of financial or material support or by any other means whatsoever) tending towards such control; and references to “independence”, in relation to a trade union, shall be construed accordingly.

 

I Australien — som också ger en möjlighet att registrera arbetstagarorganisation med vissa rättsverkningar — finns (som förutsättning för att registrering ska medges) en nyanserad definition av arbetstagarorganisation i Sect. 19 Fair Work (Registered Organisations) Act 2009:

 

(1) The FWC must grant an application for registration made by an association […] that, under section 18, may apply for registration as an organisation if, and only if: (a) the association: (i) is a genuine association of a kind referred to in paragraph 18(a) or (b); and (ii) is an association for furthering or protecting the interests of its members; and (b) in the case of an association of employees -- the association is free from control by, or improper influence from, an employer or by an association or organisation of employers […]

 

Detta är således två definitioner av arbetstagarorganisation som bygger på ett uttryckligt krav om oberoende från arbetsgivaren (utöver syftet att främja medlemmarnas intressen). Den här typen av definition skulle inte kräva ett registreringsförfarande — detta framstår som ett främmande inslag i svenska modellen för arbetsmarknadsreglering. I stället kunde en utvecklad definition av arbetstagarorganisation genomföras i legaldefinitionen i 6 § MBL och kunna kopplas till partskravet i legaldefinitionen av kollektivavtal (i 23 § MBL). På detta sätt skulle syftet om att motverka arbetsgivardominerade arbetstagarorganisationer på den svenska arbetsmarknaden förverkligas. Det italienska exemplet är än mer långtgående än det brittiska och australiensiska.45 I Artikel 17 i Statute of Workers’ Rights föreskrivs för Italiens vidkommande ett förbud riktat mot arbetsgivare att på visst sätt ’stötta’ arbetstagarorganisationer — förbudet gäller ‘employers and their associations from organising or supporting by any means, finan-

 

 

45 Uppgifterna om italiensk rätt och citaten är hämtade från Tiziano Treu, Italy, i Frank Hendrickx (red.), IEL Labour Law, (Kluwer Law International BV, Netherlands, 2020), s. 1–270, https://kluwerlawonline.com/EncyclopediaChapter /IEL+ Labour+Law /IELL20190045.

cial or other, trade unions’. Den som bryter mot förbudet kan föreläggas att upphöra med ingreppet i arbetstagarorganisationens frihet, och i extrema fall kan domstolen också besluta om att upplösa arbetsgivardominerade (gula) arbetstagarorganisationer. Exempel på åtgärder som omfattas av regeln är att arbetsgivarföreträdare deltar i val av företrädare för arbetstagarorganisationen, eller på något sätt påverkar valprocessen. Förbudet mot att arbetsgivare stöttar arbetstagarorganisationer omfattar endast de åtgärder som är ägnade att ”impair the genuineness of union representativeness” och omfattar inte normal samverkan mellan de lokala arbetsmarknadsparterna. Att arbetsgivaren betalar för fackligt arbete under arbetstid är således tillåtet.46 Regeln hindrar inte heller att arbetsgivaren väljer mellan två olika arbetstagarorganisationers kollektivavtal.
    I Italien finns alltså en förbudsregel som riktar sig till arbetsgivaren men som skyddar arbetstagarorganisationen. En sådan regel skulle för svenskt vidkommande kunna utgå från den regel med trakasseriförbud som gäller för arbetsgivare i relation till skyddsombud.47 En reglering med förbud mot gula fackföreningar skulle självfallet kunna bygga på en kombination av förbud för arbetsgivare att försöka påverka fackföreningars interna liv och en utvecklad legaldefinition av arbetstagarorganisation. Båda dessa ändringar skulle anknyta till befintliga traditioner i svensk rätt och ligga väl i linje med redan gällande arbetsrätt.

 

7 Gula fackföreningars kollektivavtal: diskussion i rättskällorna kring 2019 års lagändringar om stridsrätten
I förarbetena till 2019 års ändringar i rätten att vidta stridsåtgärder förekom en mindre diskussion kring fenomenet kollektivavtal ingångna av gula fackföreningar. I SOU 2018:40 noterade utredningen dels att arbetstagarsidan varnade för framväxten av fackföreningar som kontrollerades av arbetsgivaren, dels att arbetsgivarsidan ansåg att sådana fackföreningar inte existerade och att det inte fanns någon risk att de skulle komma att uppstå.48 I parternas överenskommelse om lagförslag (som redovisas i Ds 2018:40), som sedermera kom att genomföras av lagstiftaren, förhåller man sig däremot över huvud taget inte till farhågor om s.k. avtalsshopping eller framväxt av gula fackföreningar.
    SOU 2018:40 anser sig ha identifierat en punkt på vilken gällande rätt är ”i någon mån oklar”: det är svårt att förutse hur Arbetsdomstolen skulle bedöma en situation i vilken det först tecknade av två samtidigt tillämpliga — men oförenliga — kollektivavtal innehåller villkor som håller en för arbetstagarna lägre nivå än vad som brukar vara fallet för

 

46 Jfr 6–8 §§ lagen (1974:358) om facklig förtroendemans ställning på arbetsplatsen. 47 3 § lagen (1974:358) om facklig förtroendemans ställning på arbetsplatsen och 6 kap. 10 § arbetsmiljölagen (1977:1160). 48 SOU 2018:40 Vissa fredpliktsfrågor, s. 170.

motsvarande arbete. Det kan, anför utredningen, inte förutses om domstolen skulle fästa någon vikt vid det faktum att det första kollektivavtalet ingåtts av en arbetsgivarvänlig fackförening.49 I propositionen diskuterar departementschefen för sin del farhågor kring gula fackföreningar och kollektivavtalsshopping och noterar att utökad fredsplikt kan leda till att arbetsgivarna får större frihet såvitt gäller val av avtalspart och kollektivavtal.50 Departementschefen ser således en risk för att arbetsgivarkontrollerade fackföreningar ska etablera sig på den svenska arbetsmarknaden, och ger också ett förslag på motmedel: sådana organisationer omfattas inte av legaldefinitionen av arbetstagarorganisation i 6 § MBL eftersom de inte tillvaratar arbetstagarnas intressen i förhållande till arbetsgivaren. En fackförening som bildats eller kontrolleras av arbetsgivaren är således inte en arbetstagarorganisation och kan därför inte heller ingå kollektivavtal. Här anknyter departementschefen till den arbetsrättsliga litteraturen där det uttalats att om en organisation inte uppfyller kraven i 6 § MBL på att vara en arbetstagarorganisation kan den inte ingå kollektivavtal.51 Dessutom har i äldre praxis från Arbetsdomstolen — AD 1971 nr 27 — frånvaron av stadgereglering om att en organisations ändamål är att företräda medlemmarna i deras egenskap av arbetsgivare inneburit att organisationen inte ansetts vara behörig som arbetsgivarorganisation. Den aktuella organisationen ansågs utgöra en ”branschorganisation”. Det har alltså förekommit att Arbetsdomstolen ansett att en brist i organisations syfte inneburit att denna organisation inte uppfyller kraven i legaldefinitionen av arbetsmarknadsorganisation, och därmed inte kunnat ingå kollektivavtal.
    Avtal som en gul fackförening ingår är enligt departementschefens resonemang i anslutning till stiftandet av lex Göteborgs hamn inte kollektivavtal (23 § MBL) och ger därmed inte upphov till fredsplikt.
    Vi anser att det i detta sammanhang finns anledning att erinra om 2 kap. 14 § regeringsformen (1974:152) om rätten att vidta stridsåtgärder. Bestämmelsen återfinns i grundlagens rättighetskapitel och anger att sammanslutning av arbetstagare och arbetsgivare har rätt att vidta stridsåtgärder på arbetsmarknaden. Denna regels viktigaste implikation är att den anger på vilket sätt som arbetstagare och arbetsgivares rätt att vidta stridsåtgärder kan inskränkas: genom antingen lag eller avtal.52Den organisation som utvecklat det folkrättsliga skyddet för organisationsrätten — International Labour Organization (ILO) — förutsätter ju också att ett i praktiken effektivt skydd mot arbetsgivarens

 

 

49 SOU 2018:40 Vissa fredpliktsfrågor, s. 173. 50 Prop. 2018/19:105, s. 18. 51 Jonas Malmberg, et al., Medbestämmandelagen. En kommentar. Del I 1–32 §§, Norstedts Juridik, Gula biblioteket, 2018, s. 189. 52 Se vidare om detta Tore Sigeman, Grundlagsskydd för facklig stridsrätt. Några svenska erfarenheter, JFT 2008 s. 156–173, Erik Holmberg m.fl., Grundlagarna, (3 juli 2019, JUNO version 3A), kommentaren till 2 kap. 14 § RF.

ingrepp i arbetstagarorganisationernas verksamhet kräver just lagstiftningens form (se avsnitt 5).53 Innan vi tar ställning till frågan om vilka effekter ett gult kollektivavtal har på utrymmet att vidta stridsåtgärder (se avsnitt 9) gör vi en rättshistorisk genomgång av framväxten av legaldefinitionen av arbetstagarorganisation för att bedöma bärkraften i argumentet att en gul fackförening inte är en arbetstagarorganisation.

 

8 Framväxten av begreppet arbetstagarorganisation i svensk rätt
8.1 Gällande rätt i MBL
Den svenska gällande kollektiva arbetsrätten innehåller en legaldefinition av arbetstagarorganisation. I 6 § MBL föreskrivs sålunda att

 

Med arbetstagarorganisation avses sådan sammanslutning av arbetstagare som enligt sina stadgar skall tillvarataga arbetstagarnas intressen i förhållandet till arbetsgivaren. Med arbetsgivarorganisation avses motsvarande sammanslutning på arbetsgivarsidan.

 

Med lokal arbetstagarorganisation avses sådan sammanslutning av arbetstagare som är part i lokal förhandling med arbetsgivare. Med central arbetstagarorganisation avses förbund eller därmed jämförlig sammanslutning av arbetstagare.

 

Bestämmelser som avser arbetsgivar- eller arbetstagarorganisation gäller i tillämpliga delar sammanslutning av flera sådana organisationer. Vad som sägs om medlem i organisation gäller i sådant fall de anslutna organisationerna och deras medlemmar.

 

Medbestämmandereformen på 1970-talets mitt bygger på ett antal utgångspunkter såvitt gäller begreppet arbetstagarorganisation.54 Saken ansågs så central att en legaldefinition krävdes. Kärnan i denna legaldefinition var det associationsrättsliga begreppet ideell förening — det antogs även fortsättningsvis vara oproblematiskt att arbetsrätten inte hade ett eget begrepp för arbetsmarknadsparternas organisationer. Legaldefinitionen har fyra rekvisit: 1. Ideell förening (med rättskapacitet) 2. Sammanslutning av arbetstagare, 3. Med antagna stadgar, 4. Ta tillvara arbetstagarnas intresse i förhållande till arbetsgivaren.
    Utöver att arbetstagarorganisationerna är ideella föreningar gör lagstiftaren i anslutning till medbestämmandereformen några särskilda uttalanden. Medlemskriteriet (dvs. arbetstagare eller arbetsgivare) är viktigt, men inte undantagslöst — att förutvarande arbetstagare är medlemmar förtar inte en organisation dess karaktär av arbetstagarorganisation. Det

 

 

53 ILO, International Labour Conference 81st Session 1994, General Survey on Freedom of association and collective bargaining, Report III (Part 4 B) s. 234. 54 SOU 1975:1, s. 741–743, prop. 1975/76:105, bil. 1, s. 338–343.

är alltså inte nödvändigt att samtliga medlemmar vid varje tidpunkt är arbetstagare i lagens mening.55 Verksamhetskriteriet är sammaledes centralt men inte undantagslöst — det faktum att en organisation har annan verksamhet än att tillvarata medlemmarnas/arbetstagarnas intressen i relation till arbetsgivaren hindrar inte att det är fråga om en arbetstagarorganisation. I fråga om stadgarna framhålls i förarbetena att det inte är ett ”obetingat” krav att syftet är att ta tillvara medlemmarnas intressen i förhållande till arbetsgivaren.56 Den gränsdragande faktor såvitt gäller verksamhet som bedömts så central att den togs in i själva lagtexten är att stadgarna ska föreskriva att organisationen ska tillvarata medlemmarnas intressen i förhållande till arbetsgivaren. Lagtexten kräver således inte att verksamheten faktiskt varit av något visst slag, så länge som stadgarna haft det innehåll som 6 § MBL syftar på. Verksamhet som är i strid med stadgan (dvs. någon annan verksamhet än att tillvarata arbetstagarnas intressen), är i associationsrättsligt avseende otillåten, eftersom den är i strid med verksamhetsföremålet och -syftet57, men likväl uppfyller stadgans lydelse 6 § MBL.
    I anslutning till diskussionen om genomförande av fackföreningarnas förhandlingsrätt visavi arbetsgivaren ansåg Arbetsrättskommittén att det på förhand måste kunna krävas att organisationen faktiskt också skulle ha möjlighet att ingå kollektivavtal om förhandlingsfrågorna, och att det därför måste ställas upp ett krav om att den förhandlingsberättigade organisationen har rättskapacitet.58 I medbestämmandereformen har lagstiftaren uppehållit sig vid farhågor kring att gränserna kring arbetstagarorganisationerna ska luckras upp och bli otydliga. Det handlade emellertid här om en diskussion om riskerna förknippade med att arbetstagarorganisationens befogenheter vidgades till att även avse arbetets ledning och fördelning, och således snarast att arbetstagarorganisationen skulle spilla över i arbetsgivarrollen. Fackföreningen skulle ju komma att få inflytande över beslut som hittills varit endast arbetsgivarens, och då skulle organisationen få makt över den enskilde arbetstagarens förhållanden under arbetet.59 Lagtexten inbegriper en nyansering både för olika organisatoriska nivåer60 samt kompletteringen att även arbetsgivarna kan bilda organisationer.

 

 

55 Prop. 1975/76:105, bil. 1, s. 340. 56 Prop. 1975/76:105 bil. 1, s. 339. 57 Johan Adestam & Niklas Arvidsson, Associationsrättens grunder (Studentlitteratur, 2023) s. 236. 58 SOU 1975:1, s. 605. 59 SOU 1975:1, s. 612. 60 Jfr diskussionen om oklarheteter i begreppet ”huvudorganisation” i 2022 års ändringar i lagen (1982:80) om anställningsskydd; prop. 2021/22:176, Ds 2021:17.

Förarbetena får sammanfattningsvis sägas utgå från att rekvisiten i legaldefinitionen av arbetstagarorganisation inte ska tolkas strikt.
    Förarbetena framhåller (i relation till tolkning av kriteriet om stadgans lydelse såvitt gäller verksamhet) att domstol i det enskilda fallet har att avgöra om en viss organisation motsvarar legaldefinitionen.

 

8.2 1936 års lag om förenings- och förhandlingsrätt
Men, MBL:s legaldefinition av arbetstagarorganisation byggde ju vidare på äldre rätt, framför allt 1936 års lag om förenings- och förhandlingsrätt.61 Frågan blir således om det i äldre rättskällor finns stöd för att utdefiniera gula fackföreningar ur begreppet arbetstagarorganisation. Just de avsnitt i förarbetena till 1936 års lag som lagstiftaren i medbestämmandereformen ansåg utgjorde gällande rätt, och som inte heller ändrades i 1970-talets lagstiftningsärende, innehåller en diskussion med bäring på frågan om gula fackföreningar.
    I sitt remissvar på kommittébetänkandet ger De Anställdas Centralorganisation (DACO) (en samorganisation av yrkesföreningar för tjänstemän; nuvarande TCO) den första, och till 2019 års lagstiftningsärende om ändringar i stridsrätten, också enda explicita uttalande om gula fackföreningar. DACO:s fråga lydde:

 

Daco har intet att erinra mot paragrafens ordalydelse, men med vetskap om de mångskiftande organisationsformer, som förekomma inom de anställdas föreningsväsen, och konkurrensen dessa organisationer emellan, anser sig Daco böra understryka, att förhandlingsrätt endast bör tillkomma verkliga arbetstagarorganisationer, inom vilka arbetsgivarinflytande icke alls gör sig gällande. Detta bör klart framhävas i motiveringen. Det bör vara självklart att man i dessa arbetstagarföreningar icke bör kunna godtaga såsom passiva medlemmar andra arbetsgivare än sådana som sedan sitt inträde i föreningen övergått från att vara arbetstagare till att bliva arbetsgivare. Med sådana arbetstagarföreningar kunna givetvis icke avses sammanslutningar, där arbetsgivare genom att ingå såsom understödjande medlemmar under en eller annan form förskaffa sig ett direkt eller indirekt inflytande på sammanslutningen, ehuru denna utger sig för att vara en arbetstagarorganisation. Ej heller böra såsom arbetstagarorganisationer anses sådana som tillkommit på arbetsgivarpartens mer eller mindre dolda initiativ och därför kunna förväntas sakna både förmåga och vilja att hävda arbetstagarpartens intressen gentemot arbetsgivarparten.62

Departementschefen kan för sin del inte ha delat DACO:s farhågor, eftersom det enda svar organisationen fick på sitt yttrande var att

 

 

 

61 SOU 1975:1, s. 742, prop. 1975/76:105, bil. 1, s. 339 f., med hänvisningar till SOU 1935:59 s. 113 f. och prop. 1936:240, s. 75 f. 62 Prop. 1936:240, s. 75.

I vad mån förekomsten i en arbetstagareförening av jämväl arbetsgivare såsom medlemmar skall anses ändra föreningens karaktär, torde få bedömas i varje särskilt fall.63

Propositionens lagförslag64 (2 §) om legaldefinition av arbetstagarorganisation som kom att överföras från 1936 års lag om förenings- och förhandlingsrätt till MBL blev således utan uttrycklig nyansering kring risker för gula fackföreningar:

 

Med förening av arbetstagare förstås i denna lag förening, som består av arbetstagare och enligt stadgarna har till uppgift att tillvarataga arbetstagarnas intressen rörande anställningsvillkor och förhållandet i övrigt till arbetsgivaren.

 

Med förening av arbetsgivare förstås en motsvarande sammanslutning å arbetsgivarsidan.

 

Bestämmelser i denna lag, som hava avseende å förening av arbetsgivare eller arbetstagare, skola äga motsvarande tillämpning å förening eller förbund av flera sådana föreningar.

 

Utredningsbetänkandets förslag på legaldefinition av arbetstagarorganisation (3 §) i den nya lagen om förenings- och förhandlingsrätt hade med en nyansering om att det skulle röra sig om en förening ”av arbetstagare, tillhörande viss eller vissa arbetstagargrupper”.65 I anslutning till denna formulering uttalade kommittén

 

Att såsom en förening av arbetstagare godtaga en sammanslutning, där utomstående äga avgörande inflytande, kan icke ligga i arbetstagarnas intresse; och lika litet kan man fordra av arbetsgivaren, att han erkänner en dylik sammanslutning såsom representant för sina arbetstagare.

 

Denna formulering kan emellertid inte tas till intäkt för att det skulle vara fråga om en hantering av gula fackföreningar. I stället handlar det om att slå fast att olika arbetstagarkategorier ska vara medlemmar i olika arbetstagarorganisationer.66 Så uppfattade departementschefen kommitténs förslag, och drog för egen del slutsatsen att lagtexten inte behövde uttrycka detta.67

 

 

 

 

63 Prop. 1936:240, s. 75. 64 Prop. 1936:240, s. 71–76 för motiven. 65 SOU 1935:59, s. 111–115 för motiven. 66 SOU 1935:59, s. 113. 67Prop. 1936:240, s. 76: ”… skola tillhöra viss eller vissa arbetstagargrupper, har jag ansett kunna utgå. Med densamma har kommittén icke velat utsäga annat än att det område, som föreningen avser att organisera, skall vara fixerat, men något uttryckligt stadgande därom torde näppeligen vara erforderligt.”

8.3 Den kollektiva arbetsrätten på 1910-talet
I äldre lagförarbeten på den kollektiva arbetsrättens område har förekommit diskussioner om arbetstagarorganisationens natur i olika avseenden (utöver frågor kring organisationernas möjligheter att binda sig i avtal och rättsverkningarna av detta för medlemmar, med mera).68 I ett förarbete från 1910 uttalas således följande:

 

Föreningen skall hafva till syfte att åstadkomma förbättrade arbetsvillkor eller upprätthålla de redan ernådda, att sålunda öfva inflytande på förhållandet mellan arbetsgivare och arbetare genom tillvaratagande af fackliga eller yrkesintressen. Föreningar af annan art komma icke i betraktande såsom parter vid kollektivaftal i nu förevarande bemärkelse.69

Men, noterar Arbetsrättskommittén, detta uttalande kom sedermera inte att inflyta i de direkta motiven till legaldefinitionen av arbetstagarorganisation.70 Arbetsrättskommittén stannar emellertid inte vid denna iakttagelse utan fortsätter: ”men ingenting motsäger att synsättet där var detsamma. Här liksom på många andra punkter utgick lagstiftaren från vad som var det brukliga och normala på arbetsmarknaden.”71

8.4 Sammanfattningsvis
Ovanstående historiska genomgång ger vid handen följande. I legaldefinitionen av arbetstagarorganisation i nu gällande lag om relationerna mellan arbetsgivare och arbetstagarorganisation finns inget uttryckligt krav om oberoende från arbetsgivaren. I avsaknad av prejudikat blir frågan om lagförarbetena innehåller ett sådant krav. 1970-talets medbestämmandereform innehåller utförliga överväganden om begreppet arbetstagarorganisation: Lagstiftaren ställde sig många frågor om hur begreppet arbetstagarorganisation bäst skulle definieras, men förhöll sig inte till farhågorna om att arbetsgivare skulle försöka bilda gula fackföreningar. I medbestämmandereformen på 1970-talet görs inte något uttalande som kan tas till intäkt för att det skulle finnas ett sådant krav. I stället ansluter sig 1970-talets reform till vad som redan gällde vid den tiden. I den kollektiva arbetsrätt som stiftades på 1930-talet får det antas att det förutsattes att oberoende från arbetsgivaren var en nödvändig aspekt av begreppet arbetstagarorganisation.
    Lagtolkning med utgångspunkt i vilka antaganden lagstiftaren kan ha utgått ifrån kan ge osäkra resultat. Dessutom kan frågan väckas om inte den detaljerade och uttryckliga regleringen av vissa andra aspekter av begreppet arbetstagarorganisation bjuder in till motsatsslut. Om sådant som att även arbetsgivare kan organisera sig och definitionen av huvudorganisation bedömts behöva lagfästas — hur ska vi då tolka att

 

 

68 Jfr prop. 1911:43. 69 Prop. 1910:96, s. 61 (motiven på s. 60–63). 70 Prop. 1910:96, s. 61, prop. 1928:39 s. 53. 71 SOU 1975:1, s. 605.

lagstiftaren valt att inte förse lagtexten med ett krav om oberoende från arbetsgivaren? Rättsläget får sägas vara oklart: det är inte omöjligt att göra gällande att rättskällorna kring MBL innehåller tillräckligt tydligt stöd för att utdefiniera en arbetsgivarvänlig eller arbetsgivardominerad arbetstagarorganisation ur begreppet arbetstagarorganisation.

 

9 Bedömning av rättsverkningarna av gula fackföreningars kollektivavtal såvitt gäller utrymmet att vidta stridsåtgärder
Vi menar att lagstiftningens lydelse — alltså 41 d § MBL — betraktad i ljuset av förarbetenas utgångspunkter tillämpade på den situation som beskrevs i avsnitt 4 ger upphov till följande lösning. I en tvist mellan arbetsgivare och arbetstagarorganisation om vidtagna stridsåtgärders lovlighet är det av avgörande betydelse om den organisation som slutit avtalet för det aktuella arbetet är en arbetstagarorganisation i 6 § MBL:s mening. Denna sistnämnda och påstått gula organisation kommer inte vara part i målet om stridsåtgärdernas lovlighet.72 Vidare förefaller det vara delvis oklart vilken part som har bevisbördan för att det först tecknade avtalet slutits av en organisation som inte är en arbetstagarorganisation i 6 § MBL:s mening. Den aktuella tvisten kommer att inledas efter att arbetsgivaren gjort fredspliktsinvändning, dvs. gjort påståendet att fredsplikt föreligger till följd av kollektivavtalsbundenhet. Arbetstagarorganisationen kan då väcka en fastställelsetalan med yrkande om att Arbetsdomstolen ska meddela dom om att stridsåtgärderna är lovliga. Detta yrkande kommer att bestridas av arbetsgivarparten.73 Tvisten aktualiserar 41 d § MBL. Med andra ord; det för tvisten avgörande är huruvida det som påstås föranleda fredsplikt uppfyller kraven om kollektivavtalsbundenhet. 23 § MBL uppställer som krav att kollektivavtal har slutits av en arbetstagarorganisation. Domstolsprocess om fredspliktsinvändning förs oftast inom ramen för en intermistisk prövning i Arbetsdomstolen: Det finns knappt några slutgiltiga avgöranden om denna fråga, och rättsläget kan framstå som delvis oklart.
    I alla händelser framstår det som avgörande vem som i en sådan tvist ska ha bevisbördan för att partskravet är uppfyllt, dvs. om den som ingått avtalet med arbetsgivaren faktiskt är en arbetstagarorganisation.
    Det är arbetsgivaren som har kontakt med den organisation med vilken kollektivavtal slutits. Den arbetsgivare som eftersträvar en utökad fredsplikt har därför anledning att vidta åtgärder för att säkra relevant bevisning. Det är vidare arbetsgivaren som kommer ha störst möjlighet att säkra bevisning om det avtal som ingåtts. Det är också i och för sig

 

 

72 Jfr för övrigt de s.k. vetoreglerna i 38–40 §§ MBL i vilka det företag som drabbas av vetot inte är part i målet om vetot är tillåtet. 73 Se exempelvis AD 2022 nr 35 och Kent Källström, Jonas Malmberg & Sören Öman, Den kollektiva arbetsrätten: en lärobok (3 uppl., Iustus, 2022) s. 74.

ett samhällsintresse att arbetsgivare kontrollerar och säkrar att kollektivavtal sluts med organisationer som uppfyller kraven i MBL.
    Syftet med den civilrättsliga regel som blir aktuell i ett fall som det som diskuteras här — 41 d § MBL — är att stärka det först tecknade kollektivavtalets fredspliktsverkan. Detta sker genom att stridsrätten för andra arbetstagarorganisationer villkoras. Kollektivavtalet syftar som sådant bl.a. till att säkra vissa arbetsvillkor, särskilt de om lön. Det framstår dock som klart att lagstiftarens tanke inte varit att en arbetsgivare ska kunna freda sig från krav på kollektivavtal genom att ingå kollektivavtal med arbetsgivarvänliga organisationer. Även syftet att stärka det först tecknade avtalet talar för att arbetsgivaren ska ha bevisbördan för att ens motpart i kollektivavtal faktiskt är en arbetstagarorganisation.
    Med beaktande av vilken part som bör och lättast kan säkra bevisning samt det bakomliggande syftet med 41 d § MBL framstår det som att arbetsgivaren vid tvist om fredspliktsinvändning ska bära bevisbördan för att dennes motpart i kollektivavtalet är en arbetstagarorganisation i MBL:s mening.
    Det föreligger ingen omfattande praxis om vad som begreppsmässigt utgör en arbetstagarorganisation enligt svensk rätt. Rättsfrågorna och sakfrågorna framstår som svåra att skilja åt på detta område.
    Lagtexten ger vid handen att stridsåtgärder i situationer som de ovan beskrivna är olovliga om organisationerna också kräver att kollektivavtalens villkor ska tillämpas, eftersom de då undantränger det första kollektivavtalet. Som nämnts är lex Göteborgs hamn en kodifiering av den av Arbetsdomstolen konstruerade Britanniaprincipen.74 I den folkrättsliga definitionen av gula fackföreningar framhålls särskilt oberoendet (se avsnitt 5). Vi kan emellertid konstatera att detta krav inte förekommer i ordalydelsen i 6 § MBL. Inte heller finns några tydliga ställningstaganden i förarbetena rörande krav om självständighet och frånvaro av inblandning från utomstående (se avsnitt 8). Det är således enligt vår mening inte uppenbart att också organisationer ”som har bildats eller som kontrolleras av en arbetsgivare” inte skulle kunna utgöra en arbetstagarorganisation i MBL:s mening.
    Frånvaro av kontroll av annan ingår alltså inte som rekvisit i legaldefinitionen av arbetstagarorganisation i 6 § MBL. Den påstått gula fackföreningen kommer som nämnts inte heller vara part i målet. Det kommer framför allt ligga i arbetstagarsidans intresse att visa att denna organisation inte är en sådan organisation som avses i 6 § MBL. Vi menar att det föreligger betydande osäkerhet kring utfallet av tillämpning av 6 § MBL på en organisation som påstås vara kontrollerad av arbetsgivaren. Det står i alla händelser klart att den arbetstagarorganisation som vill blåsa till stridsåtgärder måste göra denna bedömning av den andra arbetstagarorganisationen innan striden inleds.

 

 

74 Se AD 1989 nr 120, AD 2003 nr 26, AD 2004 nr 96, AD 2005 nr 49, AD 2005 nr 110 och AD 2011 nr 85.

Till saken hör också att den påstått gula fackföreningen inte har någon skyldighet att lämna information till den andra, och stridslystna, arbetstagarorganisationen. Den stridslystna organisationen är därför hänvisad till den information som förekommer i offentliga handlingar och allmänt tillgängliga registeruppgifter.
    Frågan om huruvida det är befogat att karaktärisera en viss fackförening som gul kan inte heller avgöras endast utifrån en jämförelse mellan avtalens villkor. Ett för arbetstagarna sämre utfall av förhandlingar kan ha många förklaringar — t.ex. förhandlarnas taktik och skicklighet — och måste inte vara en följd av inblandning från arbetsgivarsidan i organisationens verksamhet. Avvikelser på det semi-dispositiva området kan vara både mer och mindre förmånliga för arbetstagarna.
    Regeringsformen föreskriver att rätten att vidta stridsåtgärder endast kan inskränkas genom lag. Ordalydelsen i 41 d § MBL är klar. Förarbetena diskuterar inte om huruvida en arbetsgivarkontrollerad arbetstagarorganisation omfattas av 6 § MBL. Tvärtom anges i förarbetena att en tillåtande och inkluderande inställning ska intas till rekvisiten i legaldefinitionen av arbetstagarorganisation. Det är därför enligt vår mening långt ifrån uppenbart att Arbetsdomstolen skulle göra bedömningen att en gul organisation inte skulle utgöra en arbetstagarorganisation i MBL:s mening.
     Den utvidgade fredsplikten följer alltså redan av lagens tydliga ordalydelse (jfr återigen kravet om lagform i 2 kap. 14 § regeringsformen). Rättskälleläran ger vid handen att uttalanden i förarbeten inte kan ligga till grund för lagtolkning i strid med lagens ordalydelse.
     Antagandena bakom förarbetena till lex Göteborgs hamn är enligt vår mening inte korrekta: Gällande rätt innehåller inget effektivt värn mot gula fackföreningar — den effekt som departementschefen eventuellt efterlyste har inte förverkligats. Det är långt ifrån säkert att utgången blir den som departementschefen nämner i förarbetena till lex Göteborgs hamn.
    En annan argumentationslinje som snarare tar fasta på kollektivavtalets syfte är att uppfatta det som en form av skenavtal. Avtalslagens regel om skenavtal omfattar i och för sig skenrättshandlingar upprättade för att kringgå lag.75 I Arbetsdomstolen bedöms stundom just om något visst handlade vidtagits för att kringgå tvingande lag.76 Situationen här är något av det motsatta eftersom avtalet ju ingås just för att lagen (dvs. 41 d § MBL) ska bli tillämplig med följden att fredsplikt inträder också för andra organisationer än den avtalsslutande.

 

 

 

75 Se 34 § avtalslagen och Axel Adlercreutz, Lars Gorton & Eva Lindell-Frantz, Avtalsrätt I, 14 uppl., 2016, s. 269 ff. 76 Se t.ex. AD 2022 nr 7, AD 2013 nr 92 och AD 2011 nr 30.

10 Konkurrerande arbetstagarorganisationer — komparativ utblick mot Danmark och Tyskland
Som framgått ovan är det alltså i svensk rätt okomplicerat att bilda en fackförening. Vidare står det självfallet klart att varje nyfödd arbetstagarorganisation inte är sådan att den bör uppfattas som arbetsgivarvänlig. Närliggande länder har sett en utveckling som inneburit en ökad konkurrens om arbetstagarnas medlemskap mellan olika organisationer.
    I Danmark, som har en arbetsmarknadsreglering som liknar den svenska, har skett en kraftig ökning av antal arbetstagare som är medlemmar i ”alternativa” fackföreningar.77 Antalet arbetstagare som är medlemmar i dessa alternativa fackföreningar antas vara omkring tvåhundratusen, vilket kan jämföras med antalet medlemmar i traditionella fackföreningar som uppgår till en och halv miljon.78 Även i Tyskland har de senaste åren uppstått en ökad konkurrens om arbetstagarnas medlemskap mellan organisationer, samt även ett ökande antal stridsåtgärder vidtagna av grupper som är svårersättliga (Funktionseliten-streiks). Denna utveckling har sin grund i avgöranden från den tyska Bundesarbeitsgericht i vilka domstolen tog avstånd från den domarskapade principen om kollektivavtalsenhet (Grundsatz der Tarifeinheit), som innebar att ett kollektivavtal skulle gälla för alla arbetstagare oavsett i vilken organisation de var organiserade.79 Principen kom sedan att införas i den tyska kollektivavtalslagen (Tarifvertragsgesetz) 2015. Innebörden av denna regel är att vid konkurrens mellan kollektivavtal ska det kollektivavtal som slutits av organisation med flest medlemmar gälla (4 a § st. 2 Tarifvertragsgesetz). Denna regels förenlighet med den tyska grundlagens skydd för föreningsfrihet har prövats i författningsdomstolen (Bundesverfassungsgericht), och domstolen ansåg att 2015 års regel i huvudsak var tillåten.80 Även Europadomstolen har prövat om den tyska regleringen utgör brott mot Europakonventionens artikel 11 om föreningsfrihet.81 De klagande förbunden menade att den tyska lagen kränkte föreningsfriheten eftersom den brast i precision. Vidare ansåg de att den inte var proportionerlig i förhållande till målet om ett likvärdigt system för kollektiva förhandlingar. Minoritetsorganisationen kompenserades

 

 

77 Flemming Ibsen, Laust Høgedahl & Sten Scheuer, Free riders: the rise of alternative unionism in Denmark (2013) 44 Industrial Relations Journal s. 441. 78 Jens Arnholtz & Steen Navrbjerg, Lønmodtageres faglige organisering 2000–2018 (FAOS report, 2021). 79 Richard Giesen, 'Von der Tarifeinheit zur Tarifpluralität zur Tarifeinheit — eine Zwischenbilanz’, (2019) Zeitschrift für Arbeitsrecht, s. 40. 80 Se BVerfG dom den 17 juli 2017 i 1 BvR 1571/15, 1 BvR 1477/16, 1 BvR 1043/16, 1 BvR 2883/15, 1 BvR 1588/15. Jfr Rudiger Krause, Distributive Justice in Collective Bargaining: A Task for the Legislature Or a Violation of Freedom of Association (2019) 4 International Labor Rights Case Law, s. 195. 81 Se Europadomstolens dom i målet Association of Civil Servants and Union for Collective Bargaining med flera mot Tyskland, ansökningar 815/18, 3278/18, 12380/18, 12693/18, 14883/18 meddelad den 5 juli 2022 och som vann laga kraft den 5 oktober 2022.

inte tillräckligt när deras avtal inte ansågs giltiga. Europadomstolen prövade om inskränkningen hade ett legitimt mål. Den aktuella bestämmelsen hade som mål att få till stånd ett funktionellt och rättvist (proper and fair) system för kollektiva förhandlingar. Ett kollektivavtalssystem utan ovidkommande fördelar (fair collective bargaining) kunde enligt domstolen äventyras genom att arbetstagare i nyckelpositioner skulle kunna förhandla fram kollektivavtal som var till nackdel för andra. Europadomstolen tyckte att detta var legitima mål. När det gäller föreningsfriheten och inskränkningen i denna har medlemsstaterna enligt domstolens praxis en betydande ”margin of appreciation”. Europadomstolen ansåg att nationella parlament var bättre lämpade än internationella domare att avgöra frågor om föreningsfrihet.82 Det finns enligt Europadomstolen ett antal essentiella delar av föreningsfriheten. De angavs i en icke uttömmande lista (vår översättning):

 

Rätten att bilda och ansluta sig till en organisation, förbud mot ”closed-shop” avtal, rätten för facket att få arbetsgivaren att höra vad den har att säga å dess medlemmars vägnar, och i princip rätten att förhandla kollektivt.83

I ett frivilligt system för kollektiva förhandlingar måste ett förbund som inte är erkänt få vidta åtgärder, inklusive stridsåtgärder, för att få arbetsgivaren att förhandla kollektivt. Men staterna kan när detta är lämpligt ge specialstatus till representativa organisationer. Det bör enligt domstolen vara tillåtet med en hög grad av variation mellan länder. Mot denna bakgrund ansåg domstolen att det tyska rättsläget inte inkräktade på föreningsfrihetens kärna, och därför förelåg inget brott mot artikel 11.84 Två domare var skiljaktiga och ansåg att en kränkning av föreningsfriheten var för handen. De menade att ett skydd för föreningsfriheten var meningslöst om inte också resultatet, alltså kollektivavtalet, skyddades.85

11 Gula fackföreningar, arbetstvistbegreppet och Arbetsdomstolens behörighet
Frågan om en organisation är en arbetstagarorganisation i MBL:s mening aktualiseras även i förhållande till den processuella frågan om vilka tvister som ska avgöras av Arbetsdomstolen. Arbetsdomstolen ska ta upp och avgöra arbetstvister som i 1 kap. 1 § lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister (LRA) definieras som dels tvist om kollektivavtal, dels andra tvister rörande förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare.

 

 

82 Punkt 55 i domen. 83 Punkt 57 i domen. 84 Det är en annan fråga hur man utifrån EKMR ska bedöma den svenska domarskapade regleringen av konkurrerande kollektivavtal. Se vidare källorna i not 29. 85 Se den avvikande meningen som domarna Serghides och Zünd ger i domen.

Prövningen av arbetstvister fördelas mellan Arbetsdomstolen och tingsrätterna med stöd av 2 kap. 1 och 2 §§ LRA.
    Arbetsdomstolen ska som första domstol ta upp och avgöra dels tvist som väcks av arbetsgivar- eller arbetstagarorganisation eller av arbetsgivare som själv slutit kollektivavtal, om tvisten gäller kollektivavtal eller annan arbetstvist som avses i MBL, dels arbetstvist i övrigt, under förutsättning att kollektivavtal gäller mellan parterna eller att tvisten avser arbetstagare som är sysselsatt i arbete som avses i kollektivavtal som arbetsgivaren är bunden av. Arbetsdomstolen är också alltid behörig att avgöra tvister om stridsåtgärder. Andra arbetstvister ska enligt 2 kap. 2 § LRA tas upp och avgöras av tingsrätt.
    Det står klart att tvist gällande enskild arbetstagare som är medlem i organisation som påstås vara en gul fackförening kommer att vara en arbetstvist om motparten är arbetsgivaren. För andra tvister där en påstått gul fackförening framställer krav för egen del är det inte uppenbart att det är fråga om en arbetstvist, och i alla händelser är det inte självklart att denna tvist ska handläggas av Arbetsdomstolen som första domstol.
    Arbetsdomstolen ska ex officio ta ställning till om obligatoriska processförutsättningar är för handen i det enskilda fallet — dvs. om en viss organisation är en arbetstagarorganisation i LRA:s mening och därför behörig att väcka talan i domstolen. Denna prövning avgör om domstolen ska ta upp den aktuella tvisten.86 Flera arbetsrättsliga lagar föreskriver att mål om tillämpningen av den lagen ska handläggas enligt arbetstvistlagen.87 I AD 2021 nr 69 framstår domstolens hänvisning till 63 § MBL som avgörande för att domstolen skulle anse sig vara behörig att avgöra saken. Den aktuella tvisten stod mellan två organisationer på arbetstagarsidan.88 Arbetsdomstolen framhöll här att Blå-Gul fackförening var en arbetstagarorganisation och att det var en tvist som avses i MBL — och att domstolen med stöd av 2 kap. 1 § LRA var behörig att som första domstol ta upp och avgöra målet.
    Domskälen i AD 2021 nr 69 ger inte besked om vilken punkt eller stycke i 2 kap. 1 § LRA som Arbetsdomstolen anser gör domstolen behörig att ta upp den aktuella tvisten. Det står emellertid klart att det inte är fråga om en sedvanlig tvist om kollektivavtal, dvs. en tvist mellan

 

 

86 Prop. 1974:77 med förslag till lag om rättegången i arbetstvister, m.m., s. 140 f. 87 Jfr AD 2007 nr 41 där Arbetsdomstolen avgjorde tvist mellan två bolag angående då gällande lag om europiska företagsråd. Se vidare bl.a. 63 § MBL, 43 § lagen (1982:80) om anställningsskydd och 6 kap. 1 § diskrimineringslagen (2008:567). 88 Jfr prop. 1974:77 med förslag till lag om rättegången i arbetstvister, m.m., s. 139 där det uttalas att tvister mellan andra parter än arbetsgivare och arbetstagare faller utanför lagens tillämpningsområde.

parterna till avtalet.89 Eftersom båda parterna i AD 2021 nr 69 är arbetstagarorganisationer är det inte heller fråga om en arbetstvist.
    Vidare konstaterar vi att MBL:s regel om utvidgad fredsplikt (41 d §) inte lagts till i uppräkningen i den regel i LRA (2 kap. 1 § fjärde stycket) som föreskriver att Arbetsdomstolen alltid är behörig att handlägga tvister om stridsåtgärder. Vi anser att lagstiftaren har anledning att ändra lagen och räkna upp lex Göteborgs hamn i LRA:s bestämmelse om behörig domstol för stridsåtgärder. På så sätt skulle det inte råda någon oklarhet om vilken domstol som ansvarar för att tillämpa de för arbetsmarknaden så centrala reglerna om utvidgad fredsplikt — också i den särpräglade situationen med en gul fackförening som förekom i AD 2021 nr 69.
    Avslutningsvis gäller att om Arbetsdomstolen finner att en talan är väckt av organisation som inte är arbetstagarorganisation och den inte rör enskild arbetstagare ska målet med stöd av 2 kap. 6 och 7 §§ LRA överlämnas till tingsrätt.

 

12 Kollektivavtal eller kollektivt avtal?
Hur kan man förstå ingångna avtal när det brister i partsrekvisitet i MBL:s definition av kollektivavtal (i 23 §)? Vad gäller när en kollektivavtalsslutande part inte utgör en arbetstagarorganisation i MBL:s mening? Här fullföljer vi alltså argumentationslinjen (jfr avsnitt 7) som påstår att en gul fackförening inte är en arbetstagarorganisation enligt 6 § MBL och att den därför inte kan ingå kollektivavtal.
    För det första: det finns en lagregel om kollektiva avtal som inte är kollektivavtal. I 25 § MBL läst tillsammans med 23 § MBL föreskrivs att ”Avtal saknar verkan som kollektivavtal i den mån det har annat innehåll än” ”anställningsvillkor för arbetstagare eller […] förhållandet i övrigt mellan arbetsgivare och arbetstagare” (jfr även 24 § MBL om hyresförhållande). Sammanfattningsvis har avtalsinnehåll som ligger utanför kollektivavtalsdefinitionen verkan som avtal enligt allmänna civil- och avtalsrättsliga regler.90 Avtalet är alltså bindande, men har inte kollektivavtalets särskilda rättsverkningar (fredsplikt, inte minst) såvitt gäller hela dess innehåll.
    För det andra: i förarbetena till MBL fördes en uttrycklig diskussion om den situationen att en grupp arbetstagare, som inte är en arbetstagarorganisation, ingår ett avtal som i och för sig omfattas av MBL:s innehållskrav för kollektivtal — även här blir således fråga om ett

 

 

89 Jfr Sören Öman, kommentaren till 2 kap. 1 § LRA i Ronnie Eklund (red.), Rättegången i arbetstvister. Lagkommentar och uppsatser utgivna av Arbetsrättsliga föreningen, (Norstedts, 2005), s. 85–100. Se även NJA 2011 s. 67. 90 Jonas Malmberg, et al., Medbestämmandelagen. En kommentar. Del I 1–32 §§, (Norstedts Juridik, Gula biblioteket, 2018), s. 188, s. 221, prop. 1928:39, s. 63, prop. 1975/76:105, bil. 1, s. 372.

bindande avtal som inte har kollektivavtalets särskilda rättsverkningar.91 I den situation som kommenteras i förarbetena brister det således i legaldefinitionens kriterium om organisation/förening, men enligt vår mening är dessa uttalanden relevanta också för andra brister i legaldefinitionen, t.ex. arbetsgivarkontroll såsom i fallet med gula fackföreningar.
    Här finns det således ingen organisation som kan vara berättigad och framföra krav för egen del mot arbetsgivaren. I avsaknad av organisation på arbetstagarsidan måste de berättigade enligt det kollektiva avtalet vara enskilda arbetstagare, och en talan om detta avtal måste väckas av dessa enskilda arbetstagare själva.
    För att ett kollektivt avtal som inte är kollektivavtal ska kunna göras gällande av en enskild arbetstagare i tvist mot arbetsgivaren krävs alltså att denne arbetstagare ska ha blivit part i avtalet. Om den aktuella arbetstagaren ingått avtalet i eget namn kan sådan bundenhet kring vissa anställningsvillkor ha uppkommit genom den allmänna avtalsbindningsmekanismen i avtalslagen (utväxlande av samstämmiga viljeförklaringar). Om arbetstagaren däremot inte själv varit med vid avtalsslutet krävs att det aktuella (gula) kollektiva avtalet ingåtts för dennes räkning i syfte att reglera villkor i det enskilda anställningsförhållandet. Det krävs således att den gula fackföreningen kan sägas ha agerat såsom fullmäktig för arbetstagare som vill framföra anspråk mot arbetsgivaren på grundval av det gula kollektivavtalet och att den gula fackföreningen varit utrustad med erforderlig behörighet och befogenhet att ingå det aktuella avtalet.92 Om detta skulle vara för handen får avgöras i det enskilda fallet med stöd av allmänna avtalsrättsliga utgångspunkter.
    Tvister om den här typen av kollektiva avtal om anställningsvillkor eller förhållandet i övrigt mellan arbetsgivare och arbetstagare ska tas upp och avgöras av tingsrätt som första domstol och överklagas till Arbetsdomstolen (se 2 kap. 2 § och 3 § LRA).
    Sammanfattningsvis anser vi att de ovan beskrivna osäkerhetsmomenten kring både förutsättningarna för, och rättsverkningarna av, kollektiva avtal som inte är kollektivavtal i sig talar för att lagstiftaren agerar för att undanröja oklarheterna kring hur gula fackföreningar ska hanteras i svensk kollektiv arbetsrätt. Att slå fast att gula fackföreningar inte kan ingå kollektivavtal löser i alla händelser inte alla de problem som är förknippade med gula fackföreningar — inte minst

 

 

91 SOU 1975:1, s. 792, prop. 1975/76:105, bil. 1, s. 369. Jfr AD 1932 nr 84, AD 1939 nr 107. I äldre rättskällor talades om kollektivavtal som lagen om kollektivavtal inte var tillämplig på, och mål om dessa avtal kunde prövas av Arbetsdomstolen eftersom lagen om arbetsdomstolen ansågs ha ett bredare tillämpningsområde än kollektivavtalsdefinitionen i kollektivavtalslagen; jfr AD 1932 nr 104. 92 Se om avtal genom fullmäktig, t.ex. Axel Adlercreutz, Lars Gorton & Eva LindellFrantz, Avtalsrätt I, 14 uppl., (Juristförlaget i Lund, 2016), kap. 6.

kvarstår oklarheterna kring hanteringen av de kollektiva avtal som dessa fackföreningar faktiskt ingått med arbetsgivare.

 

13 Avslutning: gula fackföreningar i svenska modellen
Idag kan vi konstatera att gula fackföreningar är en realitet på den svenska arbetsmarknaden. Den befintliga kollektiva arbetsrätten bygger på antaganden om att gula fackföreningar över huvud taget inte existerar, eller att framväxten av sådana organisationer skulle vara osannolik.
    Det stora flertalet arbetsgivare är medlemmar i arbetsgivarorganisationer, och med detta medlemskap följer normalt bundenhet till kollektivavtal. Vi antar att det inte kommer att vara aktuellt för arbetsgivarorganisationer att sluta kollektivavtal med gula fackföreningar. De senaste åren har emellertid rapporterats om ett ökat antal arbetsgivare utan kollektivavtal. År 2020 arbetade 83 % av alla privatanställda i företag som var anslutna till en arbetsgivarorganisation.93 Det står klart att det på kort sikt finns ett incitament att försöka använda avtal med gula fackföreningar för att freda sig från stridsåtgärder, men likväl är det oklart vilka effekter som detta medför på längre sikt och för arbetsmarknadsmodellen som helhet.
    Gula fackföreningar får som sådana uppfattas som avarter och icke önskvärda. Hur man ska förhålla sig till den typen av organisation är emellertid besläktat med hur man i allmänhet ska se på konkurrens mellan arbetstagarorganisationer.
    Vi har visat att det inte är säkert att gällande rätt inbegriper ett effektivt värn mot att utvidgad fredsplikt följer av att kollektivavtal sluts med en gul fackförening. Redan osäkerheten om gällande rätt innehåller ett sådant skydd är tillräckligt argument för lagändringar.94 Sakskäl och legalitetsskäl talar för att saken regleras i lagtext. Slutsatserna i förarbetena till lex Göteborgs hamn saknar i alla händelser erforderligt stöd. Grundlagen kräver att inskränkning av rätten att vidta stridsåtgärder ska ske genom lag, och MBL:s legaldefinition av arbetstagarorganisation saknar uttryckliga krav om att organisationen ska vara oberoende från arbetsgivaren. Vissa stater har ansett att bortdefiniering av gula fackföreningar förutsätter att lagtexten förses med ett uttryckligt krav om oberoende från arbetsgivaren. Därtill kommer

 

 

93 Medlingsinstitutet, Avtalsrörelsen och lönebildningen 2021. Medlingsinstitutets årsrapport, 2021, s. 165. 94 Förutvarande arbetsmarknadsministern Eva Nordmark utesluter inte att vår bedömning är korrekt. Som svar (A2022/00202) på skriftlig fråga 2021/22:1004 uttalade Nordmark den 16 februari 2022 följande: ”När det gäller riskerna för att arbetsgivarkontrollerade arbetstagarorganisationer, s.k. gula fackföreningar, etablerar sig på svensk arbetsmarknad vill jag understryka att ett grundläggande krav i medbestämmandelagen är att en arbetstagarorganisation ska tillvarata arbetstagarnas intressen i förhållandet till arbetsgivaren. Det kan därför ifrågasättas om en organisation som har bildats eller som kontrolleras av en arbetsgivare är en arbetstagarorganisation i medbestämmandelagens mening. En arbetstagarorganisation som inte uppfyller medbestämmandelagens lagkrav kan i sin tur inte ingå ett kollektivavtal.”

att AD:s hittillsvarande praxis enligt vår mening har varit fredspliktsvänlig och allmänt sett orienterad mot att utsträcka fredsplikten när kollektivavtal gällt mellan parterna.95 Svensk arbetsrätt har skapats med utgångspunkt i, och är alltjämt baserad på, antaganden om ett monolitiskt organisationsväsende, något som är synligt t.ex. i den i förarbetena till MBL uttryckta föreställningen att enbart kollektivavtalsbundenhet i sig innebär representativitet på arbetstagarsidan.96 Idag kan vi dock konstatera att det faktum att en organisation uppnått ställning som part i kollektivavtal med en arbetsgivare inte nödvändigtvis förutsätter att organisationen har många medlemmar eller på annat sätt är representativ för arbetstagarna.
    Svensk arbetsrätt utgår vidare från ett antagande om att ett ”starkt och enhetligt fackligt organisationsväsende” har haft stor betydelse för ekonomin, arbetsfreden och arbetstagarnas trygghet. En väsentlig grundsats och en styrka i detta system har ansetts vara att det inte ställs några särskilda krav för att bedriva facklig verksamhet, ”och att det jämställer alla när det gäller de grundläggande rättsliga förutsättningarna för bedrivande av sådan verksamhet. Alla sammanslutningar har samma grundläggande fackliga förhandlingsrätt, samma rättsliga behörighet att träffa kollektivavtal och samma rätt att gripa till fackliga stridsåtgärder när fredlig uppgörelse inte kan nås.”97 Denna likhetsgrundsats måste beaktas vid ställningstagande till om en viss fackförening ska anses vara gul och därför inte förtjäna rättsordningens erkännande och skydd. Att ingripa mot viss organisering och avtal på arbetsmarknaden framstår därför som både tekniskt invecklat och i strid med traditionerna i den svenska modellen för arbetsmarknadsreglering.
    Den svenska kollektiva arbetsrätten karaktäriseras av semi-dispositiv lagstiftning (med EU-spärr) och en oerhört vid avtalsfrihet (parterna får inte förfoga över arbetstagarnas intjänade rättigheter98 och dessutom är kollektivavtal som innebär en otillbörlig urholkning av arbetstagarnas lagstadgade rättigheter ogiltiga99) för arbetsmarknadens organisationer att reglera arbetsmarknaden genom att avtala om avvikelser från lagstiftning. De olika arbetsrättsliga reglerna pekar ut olika nivåer på vilka avvikelse kan ske: huvudorganisation, central respektive lokal nivå. De kollektiva parternas möjligheter att i hög utsträckning på olika nivåer avtala om vad som ska gälla för anställ-

 

95 Jfr Tore Sigeman, Från legostadgan till medbestämmandelagen — om huvudlinjerna i arbetsrättens utveckling, SvJT 1984 s. 876–892, s. 881, Niklas Bruun & Jonas Malmberg, Arbetsrätten i Sverige och Finland efter EU-inträdet, i Kerstin Ahlberg (red.) Tio år med EU — effekter på arbetsrätt, partsrelationer, arbetsmarknad och social trygghet, Arbetsmarknad i omvandling, 2005:5, Arbetslivsinstitutet, 2005, s. 7–50, s. 31 med vidare referenser. 96 Prop. 1975/76:105, bil. 1, s. 219 f. (diskussion om etablerade fackföreningens särställning). 97 Prop. 1975/76:105, bil. 1, s. 219 f. (diskussion om att organisations förhandlingsrätt förutsätter en medlem anställd hos arbetsgivaren). 98 Se t.ex. AD 1998 nr 109 och AD 1995 nr 157. 99 Se t.ex. AD 2004 nr 72, AD 1996 nr 20 och AD 1995 nr 108.

ningsförhållandet anses i sig stimulera förhandlingar mellan arbetsgivar- och arbetstagarorganisationer samt en hög organisationsgrad på arbetsmarknadens bägge sidor. För att organisationerna ska ha något att förhandla om, måste lagstiftningen vara semi-dispositiv. Parterna måste kunna göra eftergifter på ett område i utbyte mot att få igenom ett krav på ett annat och på så sätt skapa en sammanhållen kompromiss som båda sidorna kan acceptera. Arbetstagarorganisationerna kan alltså på enskilda punkter komma att acceptera en reglering som avviker till det sämre för arbetstagarna, i utbyte mot en fördel på ett annat område. De ingångna kollektivavtalen måste utvärderas som sammanhållna helhetslösningar. Det är alltså särskilt svårt att i ett arbetsrättsligt system som det svenska identifiera en gul fackförening: Att facken ska göra eftergifter är en både avsedd och nödvändig aspekt av systemet. Att förhandla bort en rättighet i utbyte mot något annat gör inte en fackförening gul.
    Vi menar att det i ett system som det svenska, med omfattande avtalsfrihet för arbetsmarknadsorganisationerna, är det särskilt viktigt att fackföreningarnas oberoende från arbetsgivarna skyddas. I svenska modellen är det alltså särskilt viktigt dels att arbetstagarorganisationernas oberoende definieras i lagtext, dels att rättsföljderna av gula fackföreningars avtal bestäms tydligt.
    Det bör tydligt föreskrivas i svensk lagstiftning att fredsplikt inte inträder till följd av ett kollektivavtal med en gul fackförening. Eventuellt kan det också krävas särskilda sanktioner (jfr vad som sagts om Italien ovan i avsnitt 6) mot arbetsgivares inblandning i arbetstagarorganisation och försök att omvandla fackförening till en gul fackförening eller skapa en gul fackförening. Dessa sanktioner motiveras lämpligen som en särskild form av föreningsrättskränkning.
    Vi menar att problemen kring gula fackföreningar aktualiserar frågor som är mer lämpade att avgöra i Riksdagen än av Arbetsdomstolen. Alla arbetstagarorganisationer har ju inte möjlighet att nominera ledamöter till domstolen.100 Att det är svårt att avgöra vilken av flera arbetstagarorganisationer som ska ha företräde framför en annan och det faktum att flera olika lösningar kan ha skäl för sig, talar för att frågan, efter noggranna överväganden, bör avgöras i en demokratisk process inom ramen för ett lagstiftningsärende.

 

 

 

 

100 3 kap. 3 § lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister.