Ingen mänsklig rättighet att bli villkorligt frigiven

Kommentar till två avgöranden från Högsta domstolen om överförande av verkställighet av fängelsestraff

 

 

Av docent ANNIKA SUOMINEN1

Genom EU:s straffrättsliga samarbete kan överföring ske inte enbart för lagföring utan även för verkställighet av utdömt fängelsestraff. När en sådan överföring sker av ett fängelsestraff ändras också regleringen av villkorlig frigivning till den som gäller i den mottaganden staten. Den osäkerhet som kan följa om faktisk strafftid innebär dock som utgångspunkt inte något problem gentemot den avtjänandes mänskliga rättigheter.

 

1 Inledning
När en person döms till ett fängelsestraff i en stat, kan det i vissa situationer vara att personen ska avtjäna sitt fängelsestraff i en annan stat. Personen kan till exempel vara medborgare i en annan stat än den hen har dömts till fängelsestraff i. Den sociala återanpassningen kan således tala för att personen ska avtjäna sitt fängelsestraff i sin hemstat. I andra situationer kan det vara att personen som döms till ett fängelsestraff ska utvisas efter avtjänat fängelsestraff. Detta kan då tala för att fängelsestraffet ska avtjänas i en annan stat. När en person som är dömd till ett fängelsestraff ska avtjäna sitt straff i en annan stat kallas det för överförande av verkställighet av fängelsestraff. Inom EU finns ett regelverk som reglerar just överförande av verkställighet av fängelsestraff. Överförande av fängelsestraff är dock ingen enkel sak att vare sig reglera eller tillämpa, eftersom det finns många potentiella olikheter mellan olika stater, också då mellan EU:s medlemsstater. Rätten att bli villkorligt frigiven är en av dessa.
    Under 2017 har Högsta domstolen (HD) i två avgöranden, NJA 2017 s. 300 och NJA 2017 s. 784, kommit fram till att en möjlig anpassning av påföljden inte är till hinder för att överföring ska ske. Detta gäller även när anpassningen i praktiken är en förlängning, som resulterar

 

1 Docent, lektor i straffrätt, Stockholms universitet. Forskningen i artikeln omfattas av en godkänd etikprövning, beslut av Etikprövningsmyndigheten 27/2/2023, Dnr 2022-06804-01. Författaren ingår som expert i utredningen om ett förstärkt samhällsskydd och en minskad risk för återfall i brott (Ju 2022:10), men det bemärks här att inget i denna artikel ska tas som ett ställningstagande till det (icke ännu) avslutade utredningsuppdraget. En kortare och delvis annan version av denna text har tidigare publicerats i författarens artikel ”Att bli villkorligt frigiven vid en tidigare tidpunkt ingen mänsklig rättighet?” i Juhlajuklaisu Kimmo Nuotio, eds. Frände et al. (Forum Iuris 2019) s. 412–426. Författaren önskar att tacka jurist Åsa Brask Gustafsson vid Kriminalvårdens huvudkontor som har intervjuats i samband med skrivandet av denna artikel.

från överförande av fängelsestraff.2 Detta oavsett om den dömda personen samtycker eller inte till överföringen. Poängen bakom EU:s system som reglerar överförande av fängelsestraff är att främja social rehabilitering (återanpassning), vilken bäst anses kunna uppnås i den dömdes hemland.
    Vad är det som gör detta problematiskt? Hur kommer det sig att frågan har blivit ämne för HD:s avgörande? Två väsentliga problemställningar kan identifieras redan här: dels den (möjliga) rätten att bli villkorligt frigiven enligt regleringen i den stat den dömde ursprungligen har blivit dömd i (Sverige i dessa två avgöranden), dels att omständigheterna i de olika medlemsstaternas fängelser kan skilja sig åt ganska markant.
    Dessa två frågor kommer att vara i huvudfokus i denna artikel. Utgångspunkten för artikeln är de två avgörandena från HD vari domstolen har tagit ställning till de två ovannämnda frågorna. Det första avgörandet, NJA 2017 s. 300, gällde överförande till Polen och det andra, NJA 2017 s. 784, överförande till Lettland. Fokus i artikeln är följande aspekter: en redogörelse av HD:s avgöranden samt gällande rätt (avsnitt 2), en genomgång av social återanpassning (avsnitt 3), en redogörelse av den bakomliggande regleringen (avsnitt 4), en genomgång av ömsesidigt erkännande (avsnitt 5) och en genomgång av den svenska regleringen om villkorlig frigivning (avsnitt 6). Detta efterföljs av en kort jämförelse av andra medlemsstaters regler om villkorlig frigivning (avsnitt 7), en bedömning om villkorlig frigivning i de två relevanta avgörandena (avsnitt 8), en genomgång av artikel 5 i Europakonventionen samt tidigare rättspraxis från EMD gällande överföring av fängelsestraff (avsnitt 9) samt en sammanfattande diskussion (avsnitt 10).

 

2 Gällande rätt och HD:s avgöranden
2.1 Introduktion till HD:s avgörande
NJA 2017 s. 300 gällde överförande av en polsk medborgare som den 15.9.2015 av Malmö tingsrätt dömdes till fängelse i 5 år och 6 månader för grov narkotikasmuggling. I tillägg beslutades att den dömda skulle utvisas ur riket ända tills 15.9.2025. Den tidigaste dagen för villkorlig frigivning var 16.2.2019 och straffet till fullo verkställt den 17.12.2020.
    Som grund för att överföra den polska medborgaren till Polen för att avtjäna resten av sitt fängelsestraff där, anförde Kriminalvården att personen just är polsk medborgare, som avtjänar sitt straff i Sverige och som ska utvisas efter straffet samt att det inte har framkommit några hinder för utvisningen. Den sociala återanpassningen ansågs underlättas av att verkställigheten sker i Polen och bedömdes lämplig i övrigt. Tingsrätten samt hovrätten fastställde Kriminalvårdens beslut. HD tog ställning till om förutsättningarna för överförande var för handen.
    HD tog speciellt ställning till social återanpassning samt lämpligheten av överförandet. Beträffande social återanpassning vid över-

 

2 NJA 2017 s. 300 och NJA 2017 s. 784.

förande ansåg HD att detta sammantaget var uppfyllt bland annat baserat på att den dömde är polsk medborgare, född och uppvuxen samt har sin hemvist i Polen och saknar anknytning till Sverige samt ska utvisas från Sverige enligt straffdomen.3 Angående lämpligheten att överföra verkställigheten konstaterade HD att Europakonventionen utgör en yttersta gräns för hur skillnaderna i verkställighetsreglerna ska tas hänsyn till. I fallet riskerade den dömde att avtjäna 1 år och 10 månader längre tid på anstalten, jämfört med om hen hade blivit villkorligt frigiven enligt svensk rätt. Här ansåg HD att överförandet, mot bakgrund från Europadomstolens praxis, inte var i strid med art. 5 Europakonventionen (rätten till frihet och säkerhet) och således heller inte olämpligt.4 Så till det andra avgörandet. NJA 2017 s. 784 gällde överförande av en lettisk medborgare som den 12.7.2012 av Hovrätten för Västra Sverige dömdes bland annat för grovt narkotikabrott till fängelse i 10 år. I tillägg beslutades att den dömda skulle utvisas ur riket och hen förbjöds att återvända hit. Den tidigaste dagen för villkorlig frigivning var 9.9.2019 och fängelsestraffet till fullo verkställt den 19.8.2023.
    Som grund för att överföra den lettiska medborgaren till Lettland anförde Kriminalvården att personen är medborgare i Lettland som avtjänar sitt fängelsestraff i Sverige, som ska utvisas från Sverige och att det inte framkommit hinder mot utvisningen. Den sociala återanpassningen ansågs underlättas av att verkställigheten fortsättningsvis sker i Lettland och överförandet bedömdes även lämpligt i övrigt. Tingsrätten fastställde Kriminalvårdens beslut, men hovrätten upphävde det baserat på att den faktiska fängelsetiden vid ett överförande till Lettland riskerade att bli 3 år, 11 månader och 10 dagar längre än i Sverige. Detta ansåg hovrätten vara markant (långt) och således i strid med art. 5 i Europakonventionen.5 HD konstaterade att förlängningen av den faktiska tiden inte kan anses stå i strid med art. 5 Europakonventionen och att fastän förlängningen var betydande, fanns det anledning till försiktighet. En absolut gräns för förlängningen hade lett till att vissa långa fängelsestraff aldrig ger möjlighet till överförande samt att detta inte skulle vara i linje med EU:s system för överförande.6 HD menade alltså, trots den betydande skillnaden, att skillnaden i verkställighetstiden som skulle avtjänas i anstalt inte var olämplig. HD ansåg att utrymmet för att bedöma ett överförande som olämpligt, trots att det inte strider mot Europakonventionen, är begränsat. Således kom HD fram till att överförande inte var olämpligt baserat på de skillnader som finns mellan verkställighetsreglerna i Sverige och Lettland.7

 

3 NJA 2017 s. 300 p. 15–25. 4 NJA 2017 s. 300 p. 26-40. 5 NJA 2017 s. 784 p. 4. 6 NJA 2017 s. 784 p. 6–10. 7 NJA 2017 s. 784 p. 11–13.

Ett justitieråd var skiljaktigt, som delade hovrättens syn och ansåg att eftersom frihetsberövandet är så pass ingripande för den dömde och det är upp till den dömande staten (Sverige) att bestämma om en dom ska översändas för verkställighet, att ett översändande i saken hade varit olämpligt.8 Båda avgöranden gäller således tillämpningen av samma lagstiftning och sakomständigheterna är även liknande; det handlar om två medborgare från andra medlemsstater som ska utvisas efter verkställt straff. Den springande punkten är om överförande av fängelsestraff är förenligt med dessas mänskliga rättigheter. Överförandet motiveras i båda fallen av social återanpassning samt av att personerna är utländska medborgare som ska utvisas från Sverige. I inget av fallen hade den dömde samtyckt till överförandet.

 

2.2 Gällande rätt om överförande av fängelsestraff
Båda avgörandena baserar sig på europeiska verkställighetslagen från 2015,9 som i sin tur bygger på Rådets rambeslut om att tillämpa principen om ömsesidigt erkännande på överförande av fängelsestraff.10 I den europeiska verkställighetslagen finns regler om överförande av verkställighet av domar avseende fängelse och andra frihetsberövande påföljder inom EU.
    För att en dom avseende en frihetsberövande påföljd får översändas till ett annat medlemsland måste de grundläggande kraven i europeiska verkställighetslagen 2 kap. 1 § vara uppfyllda. Dessa är:

 

1. Den dömde befinner sig i Sverige eller i den andra medlemsstaten; 2. Kraven på medgivande från den andra staten och samtycke från den dömde är uppfyllda eller undantag från detta föreligger; 3. Den sociala återanpassningen av den dömda underlättas av ett överförande samt 4. Det är lämpligt i övrigt att verkställigheten överförs till den andra medlemsstaten.

 

Samtidigt måste det återstå minst sex månader av frihetsberövandet att avtjäna, om inte särskilda skäl talar för att verkställigheten kommer att överföras till den andra medlemsstaten.

 

 

 

 

 

8 NJA 2017 s. 784 p. 13 i den skiljaktiga meningen. 9 Lagen (2015:96) om erkännande och verkställighet av frihetsberövande påföljder inom Europeiska Unionen (europeiska verkställighetslagen). 10 Rådets rambeslut 2008/909/RIF av den 27 november 2008 om tillämpningen av principen av ömsesidigt erkännande på brottmålsdomar avseende fängelse eller andra frihetsberövande åtgärder i syfte att verkställa dessa inom Europeiska Unionen, OJ L 327, 5.12.2008, s. 27–46.

När det kommer till det andra kravet, det vill säga medgivande från den andra staten, krävs som utgångspunkt medgivande av den behöriga myndigheten i den stat som ska ta emot den dömda, vilket stadgas i verkställighetslagen 2 kap. § 2. Samtidigt finns det undantag till detta, medgivande krävs inte om den dömde är:

 

1. medborgare och bosatt i den andra medlemsstaten, 2. medborgare i den andra medlemsstaten och efter verkställigheten kommer hen att utvisas till sitt hemland, eller 3. bosatt och har vistats lagligt utan avbrott under minst 5 år i den andra medlemsstaten.

 

När det gäller den dömdes samtycke, som även är en del av andra kravet, krävs som utgångspunkt att den dömde ger ett sådant, enligt verkställighetslagen 2 kap § 3. Men även här finns det tre undantag. Samtycke krävs inte om den dömde

 

1. är medborgare och bosatt i den andra medlemsstaten, 2. efter verkställigheten av påföljden kommer att utvisas till den andra medlemsstaten (till följd av ett i domen meddelat beslut om utvisning enligt utlänningslagen), eller 3. har flytt eller på annat sätt återvänt till den andra medlemsstaten på grund av det straffrättsliga förfarandet mot hen i Sverige eller efter att domen meddelades.

 

Vi kan således se att båda avgörandena från HD gäller situationer där de ovannämnda grundläggande kraven är uppfyllda. I båda fallen ser alltså situationen ut på följande vis:

 

1. den dömde är utländsk medborgare, som befinner sig i Sverige, 2. medgivande behövs inte eftersom den dömde är medborgare i Polen respektive Lettland och skulle utvisas till sitt hemland; samtycke, som inte fanns, var inte nödvändigt eftersom den dömde var medborgare i Polen respektive Lettland, bosatt där och skulle efter verkställigheten utvisas dit 3. den sociala återanpassningen ansågs underlättas om de dömde överfördes samt 4. överföringen generellt ansågs vara lämplig i dessa två situationer.

 

När det gäller de två första punkterna finns det kanske inte så mycket att diskutera vidare just i denna artikel. Utgångspunkten är att den dömde avtjänar sitt fängelsestraff i det land de är medborgare. Det som är mer intressant i denna kontext är de två sista förutsättningarna. Jag ska således se närmare på dem; social återanpassning och lämpligheten av överförande.

 

3 Närmare om social återanpassning samt om överförandets lämplighet
3.1 Social återanpassning
Huvudpoängen med överförande av fängelsestraff enligt europeiska verkställighetslagen är att den dömdes sociala återanpassning ska underlättas. Social återanpassning är inte definierat i den europeiska verkställighetslagen och heller inte i rambeslutet. I de svenska förarbetena diskuterades det om faktorer som är relevanta för bedömningen av social återanpassning skulle framgå av lagtexten. Dock ansågs detta bestå av så många faktorer som var svåra att uttömmande reglera i lagtext, så i stället är det Kriminalvården som i varje enskilt tillfälle ska bedöma detta.11 Vid bedömningen av social återanpassning är samtliga omständigheter relevanta, det ska alltså göra en helhetsbedömning. Omständigheter som den dömdes anknytning till Sverige, till den andra medlemsstaten, medborgarskap, bosättningstid i staterna samt rådande förhållanden angående bostad, familj och arbetsförhållanden ska ha särskild relevans vid bedömningen.12 Även eventuella uppehållstillstånd eller om den dömde har uppehållsrätt ska beaktas och den dömdes språkliga, sociala och ekonomiska band till respektive stat har betydelse.13 Om det är oklart i vilken medlemsstat den dömde bor, görs även här en helhetsbedömning utifrån folkbokföring, bostad, anställning och familjeförhållanden, varvid särskild hänsyn tas till om det finns barn till den dömde.14 Om den dömde är medborgare i och ska utvisas till den andra medlemsstaten, anses det föreligga en stark presumtion för att den sociala återanpassningen då sker bäst i den andra medlemsstaten.15 I tillägg ska även den dömdes inställning vara relevant. Vid de tillfällen den dömde samtycker till överförandet anses detta utgöra en stark indikation på att återanpassningen underlättas.16 Det betyder då att vid tillfällen där den dömde motsätter sig överförande, bör övriga sakomständigheter tala för att dennes sociala återanpassning underlättas av överförandet.17

3.2 Lämpligheten av överförandet
Avseende att överförandet generellt ska vara lämpligt, görs igen en helhetsbedömning. Skäl som kan medföra att ett överförande inte bör ske är förhållandena i den andra staten, att den andra staten avser att anpassa påföljden, verkställighetsreglerna i den andra staten och förutsättningarna att erhålla adekvat rättspsykiatrisk vård.18 Förhållandena i den andra medlemsstaten vid tiden för överförandet kan anses utgöra hinder mot verkställighet av ett beslut, liksom om

 

11 Prop. 2014/15:29 s. 68–69. 12 NJA 2017 s. 300 punkt 15. 13 Prop. 2014/15: 29 s. 175. 14 Prop. 2014/15: 29 s. 175–176. 15 NJA 2017 s. 300 punkt 15 och prop. 2014/15: 29 s. 175. 16 Prop. 2014/15:29 s. 68–69 och NJA 2007 s. 300 punkt 16. 17 Se också prop. 2014/15:29 s. 175. 18 Prop. 2014/15:29 s. 70–75.

överförandet skulle stå i strid med svensk grundlag eller svenska internationella förpliktelser, varav främst Europakonventionen är av betydelse.19 Man kan tänka sig att anstaltförhållandena t.ex. är så pass dåliga att de rentav anses utgöra en kränkning av art. 3 i Europakonventionen (förbudet mot tortyr).20 Fastän man poängterar i förarbetena att sådana situationer uppstår relativt sällan inom EU, är det inte omöjligt att så sker.21 När det kommer till att den andra medlemsstaten avser anpassa påföljden, är det anpassning av straffets längd och art som är relevanta. Anpassning av straffets längd kan innebära att längden sätts ned väsentligt och detta kan i vissa fall anses vara olämpligt.22 En nedsättning till ungefär hälften av tiden för straffet har inte ansetts lämpligt, eftersom påföljden fortfarande bör utgöra en rimlig reaktion på det begångna brottet enligt svenska dimensioner.23 Samma utgångspunkt används när det gäller anpassandet av arten av straffet; även anpassat ska straffet vara en rimlig reaktion på det begångna brottet. Situationer där det kan vara relevant att ifrågasätta anpassandet är främst situationer där verkställigheten avser unga lagöverträdare eller (allvarligt) psykisk sjuka.24 Gällande skillnader i verkställighetsreglerna är huvudregeln att den verkställande statens regler gäller, således även för regler om förtida eller villkorlig frigivning. Men det finns även en möjlighet för den verkställande staten att beakta utfärdande statens bestämmelser om villkorlig frigivning.25 Det betyder att en i Sverige dömd person som överförs till ett annat medlemsland komma att avtjäna ett kortare eller längre fängelsestraff, beroende på reglerna i den verkställande staten.26 Små skillnader, vare sig de kortar eller förlänger straffet, bör inte påverka lämpligheten av överförande. Om straffet blir kortare, är riktlinjen att stater som tillämpar halvtidsfrigivning bör godtas, men tidigare frigivning än detta kan ifrågasättas. Här ska även skillnaden i den faktiska verkställighetstiden i år och månader beaktas, och således uppstår de mest markanta skillnaderna speciellt vid långa fängelsestraff. Även hur lång tid personen redan avtjänat av sitt straff kan påverka denna bedömning.27 Om straffet blir längre, är utgångspunkten att mindre skillnader inte ska påverka överförandet. Men om den faktiska verkställighetstiden i år och månader förlängs väsentligt, kan överförande komma att stå i strid

 

19 Prop. 2014/15:29 s. 72. 20 Prop. 2014/15:29 s. 72, även Wendy De Bondt och Annika Suominen: State resposibility when transferring non-consenting prisoners to further their social rehabilitation — lessons learnt from the asylum case law, EuCLR 2015, 5(3) s. 347–370, på s. 358–359. 21 Prop. 2014/15:29 s. 72. 22 Prop. 2014/15:29 s. 72. 23 Prop. 2014/15:29 s. 72. 24 Prop. 2014/15:29 s. 72. 25 Prop. 2014/15:29 s. 73. 26 Prop. 2014/15:29 s. 73. 27 Prop. 2014/15:29 s. 73.

med Sveriges förpliktelser enligt art. 5 i Europakonventionen.28 Samtidigt som förarbeten inte fokuserat speciellt mycket på det faktum att straffet blir längre, är det precis det som HD fokuserar på i dessa två avgöranden. Avgörandena kan således i praktiken anses utgöra ett viktigt moment i lämplighetsbedömningen. Det ska påpekas att det finns en yttersta gräns baserat på Europakonventionen, men att det även finns ett visst utrymme att bedöma ett överförande som olämpligt, fastän det inte i sig strider emot art. 5 Europakonventionen.29 Vid överlämnande till rättspsykiatrisk vård är en lämplighetsprövning av vikt, eftersom ett överförande förutsätter att den verkställande staten har sådan vård att ge. I dessa situationer påpekas i förarbetena att bedömningen ska göras i samråd med verkställande statens relevanta vårdinrättning.30 Samtidigt påpekas det i förarbetena att flera skäl kan tala för att ett överförande ska genomföras, men att det i enskilda fall likväl vid en slutlig helhetsbedömning kan anses olämpligt. Denna olämplighet kan uppstå av de skäl som nyss har beskrivits, men tydligen även andra situationer. Det är dock oklart vad det kan handla om.31 Till nästa ska jag se närmare på den EU-rättsliga regleringen som svenska lagen bygger på.

 

4 Bakomliggande EU-rättslig reglering
Rambeslutet som reglerar överförandet antogs år 2008 med en implementeringsfrist den 5 november 2011. Den svenska lagen trädde i kraft den 26 februari 2015, alltså mer än tre år efter att medlemsstaterna skulle ha implementerat regleringen. Det kan således vara av intresse att se närmare även på själva rambeslutet.
    Generellt kan man säga att rambeslutet är ett led i samarbetet som bygger på principen om ömsesidigt erkännande.32 Att inkludera även överförande för fängelsestraff och andra frihetsberövande åtgärder är således en vidareutveckling av det straffrättsliga samarbetet inom EU. Det kanske mest kända rambeslutet innan detta, som är baserat på ömsesidigt erkännande, är den europeiska arresteringsordern, som

 

28 Prop. 2014/15:29 s. 73. Se även närmare avsnitt 9 nedan om art. 5 i Europakonventionen och relevant rättspraxis. 29 NJA 2017 s. 300 p. 31 och NJA 2017 s. 784 p. 8. 30 Prop. 2014/15:29 s. 74–75, detta tema kommer inte fokuseras på vidare i denna artikel. Se bland annat Michaël Meysman, The Position of Mentally Disordered Suspects and Offenders across Europe and the Implications for European Cooperation. Faculty of Law, Ghent University 2016, s. 143–175 (tillgänglig på: https://biblio.ugent.be/publication/8074845). 31 Prop. 2014/15:29 s. 75. Denna tolkning är baserad på att det i förarbeten står ”bland annat” bero på dessa faktorer, som synes indikera att även andra faktorer kan vara relevanta. 32 Närmare om denna princip, se t.ex. Annika Suominen, The Principle of Mutual Recognition in Cooperation in Criminal Matters, A Study of the Principle in Four Framework Decisions and in the Implementation Legislation in the Nordic Member States, Intersentia 2011 och Leandro Mancano, Mutual recognition in criminal matters, deprivation of liberty and the principle of proportionality, MJ 2019 s. 1–15 (tillgänglig på https://journals.sagepub.com/doi/pdf/10.1177/1023263X18818654).

reglerar överförande för lagföring mellan medlemsstaterna.33 Överförande för verkställighet av påföljder ska då även användas för att verkställa sådana påföljder som även till dels berörs av den europeiska arresteringsordern. Man kan tänka sig att överförande för verkställighet av påföljder är en del av utarbetandet och vidareutvecklingen av ett område av frihet, säkerhet och rättvisa.34 Detta område ska i princip täcka hela det straffrättsliga samarbetsområdet (även hela EU straffrättsområdet) och fungera även utan att de nationella gränserna utgör ett hinder i detta samarbete. Överförande för verkställighet utgör således en ytterligare komponent inom detta samarbetsområde.
    Rambeslutets huvudidé är att förenkla överförandet av verkställighet av påföljder mellan medlemsstaterna och detta är motiverat med social återanpassning.35 Att straffverkställighet inom EU ska ske i det land som personen är medborgare i anses som utgångspunkt underlätta personens sociala återanpassning. Som nämnts ovan, definierar rambeslutet dock inte vad som avses med social återanpassning. Detta kan dessutom tänkas variera mellan medlemsstaterna och dessutom är rambeslutet konstruerat så att social återanpassning inte är någon ”rättighet” för den dömde, utan mer ett övergripande och principiellt ställningstagande.36 Intressant här är att konceptet om social återanpassning används som huvudsakligt argument för överförandet, utan att det närmare kommenteras vad detta egentligen består av. I den här artikeln görs inget anspråk på att definiera denna term, utan jag nöjer mig i stället med att påpeka att konceptet rent juridiskt — minst sagt — är relativt vagt.37 Överförande för verkställighet är frivilligt (för den utfärdande staten) och det är därför upp till den utfärdande staten att bestämma om överförande ska ske eller inte.38 Således blir bedömningen om överförandets lämplighet och personens sociala återanpassning avgörande vid beslutet om överförande. Eftersom detta delvis skiljer sig åt från systemet vid den europeiska arresteringsordern som följer av plikten i vissa medlemsstater att i tillämpliga situationer även använda sig av en arresteringsorder, får vägrandegrunderna vid överförande inte lika stor relevans.39 Till skillnad från den europeiska arresteringsordern, där

 

33 Rådets rambeslut av den 13 juni 2002 om en europeisk arresteringsorder och överlämnande mellan medlemsstaterna, OJ L 190, 18.7.2002, s. 1–20. 34 Se t.ex. Valsamis Mitsilegas, EU Criminal Law, Hart 2009 s. 115-159 och Irene Wieczorek, The Legitimacy of EU Criminal Law, Hart 2020 s. 141–167. 35 Bland annat punkt 9 i förordet till rambeslutet samt art. 3 i rambeslutet. 36 Se t.ex. Gert Vermeulen och Eveline Dewree, Offender reintegration and rehabilitation as a component of international criminal justice, 2014 och UNODC Handbook on the International Transfer of Sentenced Persons, 2012 s. 9-11. 37 Se närmare bland annat EU-domstolens domar i C-573/17 Popławski, dom 24.6.2019, C–314/18 SF, dom 11.3.2020, C-2/19 AP, dom den 26.3.2020 där social återanpassning nämns. Se även Anabel Miranda Rodrigues, Fundamental Rights and punishment: Is there an EU perspective? NJECL 1/2019 s. 17.27. 38 Art. 4(1) i rambeslutet (”får en dom … översändas”). 39 Med tanke på att medlemsstaternas straffprocessuella befogenheter och skyldigheter är delvis olika inom unionen, kan den straffprocessuella legalitetsprincipen (som åklagaren tillämpar) i vissa situationer göra att åklagare är tvungna att utfärda

 

fokus ofta just läggs på vägrandegrunderna, blir fokus vid överförande för verkställighet mer på en generell bedömning av lämpligheten.40 Samtidigt som den utfärdande staten kan välja när ett överförande ska ske, kan inte den dömde eller den verkställande staten i vissa situationer vägra överförande. Som nämnts ovanför under 2.2 finns det vissa situationer där ett samtycke från den som ska överföras, inte krävs. Den svenska lagen bygger på rambeslutet och enligt rambeslutet krävs inte samtycke i tre situationer:

 

1. om den dömde är medborgare och bosatt i den andra medlemsstaten, 2. om den dömde efter verkställigheten av påföljden kommer att utvisas till den andra medlemsstaten (till följd av ett i domen meddelat beslut om utvisning enligt utlänningslagen) eller 3. om den dömde har flytt eller på annat sätt återvänt till den andra medlemsstaten på grund av det straffrättsliga förfarandet mot hen i den utfärdande staten eller efter en fällande dom mot hen i den utfärdande staten.41

Eftersom samtycke kan anses relevant för den dömdes inställning till överförandet, kan man ifrågasätta hur social återanpassning kan förverkligas vid tillfällen där personen vägrar överförande, men likväl överförs. Vidare krävs inte alltid samtycke eller medgivande från den verkställande staten. Den utfärdande staten får i vissa fall sända över en dom på frihetsberövande påföljd till den verkställande staten och inget medgivande krävs. Detta gäller när den dömde är medborgare och bosatt i den verkställande staten eller den dömde till följd av domen kommer utvisas eller avvisas till den verkställande staten efter att påföljden verkställts.42 I andra situationer krävs den verkställande statens medgivande innan domen sänds över.43 I de två situationer som ett medgivande inte krävs, föreligger en presumtion om att den dömdes sociala återanpassning underlättas vid ett överförande, eftersom personens anknytning till den verkställande staten anses så pass stark.44 Det är såklart ännu möjligt för den verkställande staten att tillämpa vägrandegrunderna i rambeslutet, men som påpekats ovan, aktualiseras dessa inte lika ofta när det gäller överförande av straffverkställighet.45 Vi kan se att rambeslutet om överförande leder till ett mer effektivt samarbete. Detta speciellt jämfört med det tidigare samarbetssystemet, nämligen Europarådets konvention från 1983. Enligt 1983 års

en europeisk arresteringsorder och att opportunitetsprincipen igen ger åklagaren ett delvis lite mer spelrum. Detta kan vara problematiskt med tanke på skyldigheten i arresteringsordern. 40 Se även prop. 2014/15:29 s. 109–110 mer generellt om samarbetsformer och ömsesidigt erkännande, även den svenska implementeringen av vägrandegrunder. 41 Art. 6(1) i rambeslutet och 2 kap. § 2 i europeiska verkställighetslagen. 42 Art. 4(1) a) och b) i rambeslutet. 43 Art. 4(1) c) i rambeslutet. 44 Prop. 2014/15:29 s. 57–58. 45 Se art. 9 i rambeslutet om vägrandegrunderna samt även prop. 2014/15:29 s. 98– 113.

konventionen krävdes samtycke från den dömde samt båda involverade staterna. Således utgör rambeslutet om överförande ett klassiskt uppdaterat samarbetssystem baserat på principen om ömsesidigt erkännande.46 Genom att avskaffa kravet på samtycke både från den dömde samt den verkställande staten effektiviseras samarbetet avsevärt.47

5 Ömsesidigt erkännande
Principen om ömsesidigt erkännande reglerar även överförande för verkställighet av frihetsberövande påföljder. Samarbetet som bygger på principen baserar sig på att medlemsstaterna erkänner varandras olikheter, men att dessa inte utgör hinder för samarbete. Den rättsliga grunden för principen finns idag i art. 82 Funktionsfördraget. Artikel 82 Funktionsfördraget reglerar det straffrättsliga samarbetet inom Unionen och stipulerar att det straffrättsliga samarbetet inom unionen ska bygga på principen om ömsesidigt erkännande av domar och rättsliga avgöranden. Samarbetet ska även inbegripa en tillnärmning av medlemsstaternas lagar och författningar.
    Principen om ömsesidigt erkännande bygger på ömsesidigt förtroende. I och med att det ömsesidiga förtroendet i sin tur grundar sig på grundläggande värderingar för EU-samarbetet anses en sådan för medlemsstaterna gemensam kärna finnas. Eftersom samarbetet baserar sig på en gemensam värdegrund som bland annat inkluderar respekt för grundläggande mänskliga rättigheter och principer, krävs som utgångspunkt inte att samarbete kan eller bör vägras i situationer där förverkligande av den enskildes mänskliga rättigheter är i fara. Sådana situationer är tänkta att inte uppstå och medlemsstater som i tidigare implementeringar har inkluderat vägrandegrunder baserat på mänskliga rättigheter kan ansetts gå utöver sin lagstiftningskompetens.48 Man har även argumenterat att ömsesidigt förtroende som en utgångspunkt betyder att medlemsstater inte får eller bör kontrollera situationen i den andra medlemsstaten just gällande skyddet för grundläggande rättigheter.
    Att alla medlemsstater har ratificerat Europakonventionen och är bundna av Europadomstolens praxis, anses ofta från EU:s sida utgöra ett skydd för att samarbete mellan dessa inte kränker grundläggande mänskliga rättigheter.49 Påståendet är i sig själv paradoxalt, då man

 

46 Convention on the Transfer of Sentenced Persons, ETS No.112, Strasbourg, 21/03/1983. 47 Se närmare också Ellen Vandennieuwenhuysen, A right to rehabilitation through transfer or a right to not be transferred? Identifying potential beneficiaries through nationality and residence, NJECL 2022, Vol. 13(3) s. 270-293, Adriano Martufi, Assessing the resilience of ‘social rehabilitation’ as a rationale for transfer: a commentary on the aims of framework decision 2008/989/JHA, NJECL 2018, Vol. 9(1) s. 43– 61 och Patricia Faraldo-Cabana, One step forward, two steps back? Social rehabilitation of foreign offenders under framework decisions 2008/909/JHA and 2008/947/JHA, NJECL 2019, Vol. 10(2), s. 151–167. 48 Se Annika Suominen, 2011 s. 218–222 och 353–358. 49 Se t.ex. preambeln till rambeslutet om den europeiska arresteringsordern punkt 12. Även andra rambeslut har liknande utgångspunkter.

likväl skulle kunna påstå att kränkningar av grundläggande mänskliga rättigheter aldrig uppstår i nationella situationer heller inom medlemsstaterna. Det är inte korrekt, för det gör det. Utgångspunkten är även från EU-domstolen att samarbete baserat på ömsesidigt erkännande inte får vägras på andra grunder än de upplistade samt att i rambesluten utgör inte skyddet för mänskliga rättigheter en vägrandegrund.50 Dock har detta nyanserats i senare praxis från EU-domstolen, där domstolen särskilt har diskuterat detta i förhållande till asylrättsliga frågor.51 Från Europadomstolens praxis har det uttryckligen även kommit fram att trots att medlemsstaterna är medlemmar även i Europakonventionen, innebär inte det ett automatiskt skydd för att den enskildes mänskliga rättigheter respekteras.52 Grundförutsättningen är fortfarande att mänskliga rättigheter respekteras i alla medlemsstaterna och samarbete således kan pågå, utan att detta behöver speciellt kontrolleras. Men det finns en möjlighet att i vissa fall, baserat på information som finns tillgänglig, ifrågasätta vissa medlemsstaters respekt för grundläggande rättigheter.53 I dessa situationer kan då heller inte samarbetet upprätthållas under tidigare förutsättningar; utan den utfärdande medlemsstaten kan då undersöka situationen samt be om närmare information samt i vissa fall garantier.
    Varför är detta då relevant för vårt tema? Jo, genom att Sverige som utfärdande stat när det kommer till överförande för verkställighet för straff faktiskt kan använda sig av detta vid bedömningen av lämpligheten av överförandet. Ett alternativ är att man kan tänka sig att man vid bedömningen av lämpligheten och speciellt i situationer där straffet blir längre använder sig av detta som en sorts säkerhetsventil. Om den verkställande staten redan innan överförandet kan bekräfta hur mycket straffet blir förlängt, kan detta tas med i bedömningen av den utfärdande staten (i Sverige). Om den utfärdande staten då anser att det förlängda straffet är för mycket i relation till den återstående tiden som den dömde ska avtjäna, kunde man

 

50 Se t.ex. C-388/08 PPU Leymann och Pustovarov, dom 1.12.2008, speciellt avsnitt 51, C-261/09 Mantello, dom 16.11.2010 avsnitt 37, C-396/11 Radu, dom 29.1.2013, C-399/11 Melloni, dom 26.10.2013. 51 Förenade målen C-411/10 och C-493/10 N. S. och M. E. m.fl., dom 21.12.2011. Punkt 2 i domens konklusion lyder: ”Artikel 4 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna ska tolkas så, att det ankommer på medlemsstaterna, inbegripet de nationella domstolarna, att inte överföra en asylsökande till den ”ansvariga medlemsstaten” i den mening som avses i förordning nr 343/2003, när de inte kan sväva i okunnighet om att de systembrister vad beträffar asylförfarandet och mottagningsvillkoren för asylsökande som finns i den medlemsstaten utgör allvarliga och klarlagda skäl att anta att den asylsökande löper en verklig risk att utsättas för omänsklig eller förnedrande behandling i den mening som avses i denna bestämmelse.” (egen kursivering). 52 M.S.S. v. Belgium and Greece, appl. nr. 30696/09, dom 21.1.2011, som gällde asylmyndigheter och tortyr. Mer generellt om detta och relevansen för straffrättsligt samarbete inom EU, just gällande systembrister eller liknande svagheter som påverkar skyddet för grundläggande rättigheter, se Annika Suominen, Grundläggande rättigheter och straffrättsligt samarbete, JFT 1–2/2014 s. 1–33 speciellt s. 26–30. 53 Speciellt då rapporter från oberoende internationella mänskliga rättighetsaktörer anses utgöra en starkt vägande grund för att efterfråga mer information.

baserat på mänskliga rättigheter, och mer specifikt art. 5 Europakonventionen argumentera för att överförande inte är lämpligt.54 Det andra alternativet är att den utfärdande och verkställande staten enas om delvis erkännande och verkställighet. Det är möjligt enligt art. 10 i rambeslutet, så länge denna överenskommelse inte leder till att påföljden blir strängare. Vid tillfällen då ett överförande och en verkställighet i sin helhet hade lett till att överförandet anses olämpligt, finns en möjlighet för de involverade staterna att enas om delvis verkställighet. Möjligen är detta inte lika praktiskt i situationer där den verkställande staten inte samtycker (men ändå är tvungen att verkställa), men denna möjlighet finns i alla fall och kan tänkas användbar i vissa situationer.55 Vi ska i nästa avsnitt se närmare på regleringen om villkorlig frigivning, eftersom den spelar in vid bedömningen av överförandets lämplighet.

 

6 De svenska reglerna om villkorlig frigivning
De svenska reglerna om villkorlig frigivning återfinns i brottsbalken (BrB)56 kap. 26. Huvudregeln i BrB 26:6, 1 st. är att när två tredjedelar av straffet är avtjänat, dock minst trettio dagar, ska den dömde villkorligt friges. BrB 26:6, 2 st. stadgar att om en ”utländsk dom verkställs i Sverige och det framgår att den dömde kommer att vara frihetsberövad under avsevärt längre tid än om verkställighet hade skett i den andra staten, ska villkorlig frigivning ske vid en tidigare tidpunkt än vad som följer av första stycket”.
    Bestämmelsen är ny i förhållande till de två avgöranden som denna artikel handlar om, och reglerar situationer där en utländsk dom verkställs i Sverige och domen innebär att villkorlig frigivning enligt den andra statens regler hade skett tidigare än enligt svenska regler.57 Den gäller således alltså den spegelvända situationen i förhållande till de två avgörandena. De två avgörandena handlar om svenska domar som ska verkställas utomlands, och bestämmelsen handlar om utländska domar som ska verkställas i Sverige. För utländska domar, som ska verkställas i Sverige, betyder detta att huvudregeln enligt BrB 26:6, 1 st gäller som utgångspunkt. Bestämmelsen i 2 st. infördes för att en möjlighet till justering av tiden för villkorlig frigivning skulle finnas. Denna bör dock endast användas i klara undantagsfall där den dömde annars riskerar att få vara frihetsberövad under avsevärt längre tid än om verkställigheten hade skett i den andra staten.58 I förarbeten anges dock ingen

 

54 Se närmare om detta avsnitt 9 nedan. 55 Det medges att inget av dessa två alternativ gör det möjligt för den dömde att ta upp dessa frågeställningar i situationer där hen inte samtycker till överförandet och dessutom önskar ifrågasätta lämpligheten av överförandet efter överförandet. 56 Brottsbalken (BrB) 1962:700. 57 Se prop. 2017/18:250, En ny strafftidslag, speciellt kapitel 12 om denna bestämmelse. 58 Prop. 2017/18:250 s. 152.

konkret tid som indikation på vad ”avsevärd längre tid” egentligen innefattar.59 Från huvudregeln i BrB 26:6, 1 st. finns det tre undantag. Dessa är; a) om det finns särskilda skäl kan den villkorliga frigivningen skjutas upp enligt BrB 26:7 (undantaget framkommer i nya BrB 26:6a), b) om fängelse har dömts ut enligt BrB 28:3 (det vill säga fängelse i förening med skyddstillsyn) eller c) när det är fråga om ett förvandlingsstraff för böter. Det är värt att notera att det första undantaget innefattar att villkorliga frigivningen skjuts upp, medan de två andra undantagen innefattar att villkorlig frigivning överhuvudtaget inte sker.
    Villkorlig frigivning efter två tredjedelar är således en presumtion som kan brytas. Vid bedömningen av om det finns särskilda skäl mot villkorlig frigivning ska det enligt BrB 26:6a särskilt beaktas om den dömde under verkställigheten i kriminalvårdsanstalt

 

1. inte har deltagit i eller har misskött anvisade åtgärder som syftar till att förebygga återfall i brott eller på annat sätt främja hans eller hennes anpassning i samhället, eller 2. annars på ett allvarligt sätt har brutit mot de föreskrifter och villkor som gäller för verkställigheten.

 

Bestämmelsen är delvis ny sedan år 2021, och är delvis en uppdatering av tidigare reglering i (dåvarande) BrB 26:6. Bestämmelsen omfattar nu fler tillfällen som ska beaktas för att kunna bryta presumtionen om villkorlig frigivning.60 Speciellt gäller detta eftersom bestämmelsen nu anger att presumtionen kan brytas vid särskilda skäl, och inte vid synnerliga skäl, såsom den tidigare bestämmelsen gjorde.61 Poängen med lagändringen var att öka incitamentet för den dömde att delta i återfallsförebyggande åtgärder och i övrigt sköta sig under anstaltstiden.62 Regeringen argumenterade också för att det behövde skapas en tydligare koppling mellan tidpunkten för den villkorliga frigivningen och den dömdes medverkan i de åtgärder som Kriminalvården anser är nödvändiga för att minska risken för återfall i brott och till genomförandet av den dömdes verkställighetsplan.63 Första punkten i bestämmelsen är ny, och vad som ska anses utgöra en åtgärd som har ett återfallsförebyggande syfte eller som annars kan främja den dömdes anpassning i samhället, alltså enligt första punkten ovan, ska enligt förarbeten avgöras av Kriminalvården. Denna bedömning ska göras efter en individuell bedömning av den dömdes personliga omständigheter och den kan ingå i den dömdes individuella verkställighetsplan (eller så kan den stå utanför, på grund av den dömdes negativa inställning till åtgärden).64 Bestämmelsen ska enligt för-

 

59 Prop. 2017/18:250, kapitel 12. 60 Prop. 2020/21:18, speciellt s. 10–22. 61 Prop. 2020/21:18, speciellt s. 10–22. 62 Prop. 2020/21:18 s. 23. 63 Prop. 2020/21:18 s. 13. 64 Prop. 2020/21:18 s. 15.

arbetena träffa både den som inte alls deltar i en åtgärd och den som missköter en åtgärd.65 Den andra punkten, som vidareförts från den tidigare bestämmelsen, gäller alltså i situationer utöver punkt 1, om den dömde på ett allvarligt sätt har brutit mot de föreskrifter och villkor som gäller för verkställigheten av straffet.66 Bedömning är en helhetsbedömning, där hänsyn kan tas till allt som har skett under verkställigheten.67 Även omständigheter som talar till den intagnes fördel ska beaktas, men ändringen som skedde i 2021 har onekligen lett till att möjligheterna att bryta presumtionen om villkorlig frigivning efter tvåtredjedelars avtjänat straff har utökats.68 Om man här gör kopplingen till de två avgöranden som artikeln handlar om, alltså NJA 2017 s. 300 och NJA 2017 s. 784, kan man se att HD i sin bedömning har utgått från det svenska systemet med villkorlig frigivning. De har således utgått ifrån att de dömde i dessa två situationer skulle bli villkorligt frigivna efter två tredjedelar. Det ifrågasätts inte i Kriminalvårdens beslut eller i domarna i övrigt heller. Det är värt att notera att gällande rätt vid NJA 2017 s. 300 samt NJA 2017 s. 784 var den tidigare lydelsen av BrB 26:6.
    Om villkorliga frigivningen uppskjuts, gäller regleringen i BrB 26:7. Bestämmelsen reglerar situationer där den villkorliga frigivningen skjuts upp och hur det då ska anges i et beslut. Det finns vidare bestämmelser om beräkningen av tid vid flera fängelsestraff som verkställs samtidigt i BrB 26:8 samt beslutsfattande vid villkorlig frigivning i BrB 26:9. Det kan även påpekas att det efter den villkorliga frigivningen gäller en prövotid som motsvarar den som motsvarar den strafftid som återstår vid frigivningen, dock minst trehundrasextiofem dagar enligt BrB 26:10 samt regler för hur den frigivne ska uppföra sig under prövotiden i BrB 26:14 (och även delvis i BrB 26:14a).

 

7 Kort jämförelse med andra medlemsstaters regler om villkorlig frigivning
7.1 Inledning
När man diskuterar överförande av verkställighet av fängelsestraff är det såklart relevant att även veta hur andra länders regler ser ut. I tillägg till det EU-rättsliga rambeslutet om överförande har jag hittills sett på hur den svenska rätten reglerar frågan om villkorlig frigivning. Men hur ser då reglerna för villkorlig frigivning ut i andra länder?

 

 

65 Prop. 2020/21:18 s. 14–15. Se även s. 29–30 för exempel. 66 Bäcklund m.fl., JUNO 2022 Brottsbalkskommentar till BrB 26 kapitlet, under rubriken undantag från presumtionen. Se även SOU 2017:61 generellt. 67 Prop. 2020/21:18 s. 8, 19 och 30. 68 Prop. 2020/21:18 s. 29–30, Bäcklund m.fl., JUNO 2022 Brottsbalkskommentar till BrB 26 kapitlet, under rubriken undantag från presumtionen och Mikael Forsgren och Martin Borgeke, Att bestämma påföljd för brott, tredje upplagan 2021 s. 99– 101.

7.2 Norden
I finsk rätt gäller som grundregel att efter två tredjedelar avtjänat fängelsestraff ska den dömde friges villkorligt. Om den dömde begick brottet innan hen blev 21, ska hen friges när hälften av straffet är avtjänat. Men om den dömde inte under tre år före brottet avtjänat ett fängelsestraff i ett fängelse, ska hen friges villkorligt när hälften av straffet är avtjänat. Om den dömde begick brottet innan hen blev 21, ska hen friges villkorligt när en tredjedel av straffet avtjänats.69 Med fångens samtycke kan villkorlig frigivning uppskjutas, om nya straff kommer att verkställas eller fången av annan grundad anledning önskar så. Villkorlig frigivning kan även uppskjutas utan samtycke, om det baserat på fångens beteende eller hot finns en uppenbar fara för att fången efter frigivningen kommer göra sig skyldig till ett brott som grovt kränker en annans liv hälsa eller frihet. Uppskovet med frigivningen ska vara nödvändigt för att förhindra brottet.70 Enligt norsk rätt kan Kriminalomsorgen besluta om villkorlig frigivning när den dömde har avtjänat två tredjedelar av straffet, dock minst 60 dagar. Om särskilda omständigheter talar för det kan villkorlig frigivning ske redan när den dömde har avtjänat halva strafftiden, dock minst 60 dagar.71 Vidare kan en intagen, om särskilda omständigheter talar för det, friges före den tidpunkt då hen annars skulle bli villkorligt frigiven.72 Villkorlig frigivning får inte ske om det vid en sammanvägning av omständigheterna framstår som olämpligt (utilrådelig). Vid bedömningen ska i synnerhet beaktas den dömdes uppförande under verkställigheten och om det finns anledning att anta att den dömde kommer att begå nya brott under prövotiden.73 Reglerna om villkorlig frigivning i finsk och norsk rätt liknar således den svenska regleringen. Men det finns även vissa variationer redan här, som speciellt har att göra med tiden för villkorlig frigivning samt om det görs en farlighetsbedömning eller lämplighetsbedömning. Däremot verkar det vara relativt automatiskt att villkorlig frigivning sker,

 

69 Finska strafflagen, 19.12.1889/39, kap. 2 c, § 5. 70 Finska strafflagen kap. 2 c, § 9. Dessutom kan domstolen enligt 2 c kap. 11 § i samband med att straff döms ut, på yrkande av åklagaren under vissa förutsättningar besluta att den dömde ska friges från fängelse först när hen avtjänat hela det utdömda straffet. Ett sådant beslut förutsätter 1) att gärningsmannen döms till fängelse på viss tid, minst tre år för vissa i bestämmelsen särskilt angivna brott (såsom mord, dråp, dråp under förmildrande omständigheter, grov misshandel, grov våldtäkt eller liknande), 2) att gärningsmannen tidigare dömts för sådan brottslighet (under de tio närmast föregående åren eller inom tre år efter det att hen frigivits efter avtjänande av hela strafftiden i fängelse, fängelse på livstid eller efter avtjänande av avtjänat fem sjättedelar av straffet) och 3) att gärningsmannen anses vara synnerligen farlig för någon annans liv, hälsa eller frihet. 71 Norska straffegjennomføringsloven, Lov om gjennomføring av straff mv., LOV2001-05-18-21, § 42, 1 ledd. 72 Norska straffegjennomføringsloven § 42, 4 ledd. 73 Norska straffegjennomføringsloven § 42, 5 ledd. Detta gäller villkorlig frigivning från fängelsestraff i norsk rätt. När det gäller förvaring, som är intagning i anstalt på obestämd tid, finns egna regler för villkorlig frigivning i norska Lov om straff (straffeloven), LOV-2005-05-20-28, § 44–47.

efter att i huvudsak två tredjedelar av straffet avtjänats i svensk, finsk och norsk rätt.

 

7.3 Polen och Lettland
Enligt polsk rätt finns det en möjlighet till villkorlig frigivning. En domstol kan villkorligt frige en dömd person endast i de tillfällen där personens attityd, personlighetsdrag och situation, persons livssätt innan brottet samt omständigheterna vid brottet och den dömdes uppförande efteråt och under avtjänande av fängelsestraffet motiverar att den dömde vill respektera rättsordningen och speciellt att hen inte kommer återfalla i brottslighet.74 I vissa, speciellt motiverade fall, kan domstolen vid fastställandet av straffet bestämma om mer rigorösa begränsningar för dem dömde. Detta görs då för att begränsa den dömdes möjligheter att bli villkorligt frigiven, vilka går utöver de villkor som anges i artikel 78 i polska strafflagen.75 Enligt artikel 78 i den polska strafflagen kan den dömde bli villkorligt frigiven efter att halva straffet är avtjänat, dock minst 6 månader.76 Det ställs som vidare villkor att om det är en person som artikel 64 reglerar, återfallsförbrytare under vissa villkor, kan den dömde friges efter två tredjedelar av straffet och för vissa andra återfallsförbrytare kan villkorlig frigivning bli aktuellt först efter tre fjärdedelar, dock minst ett år i båda fallen. I situationer där den dömde avtjänar ett straff på 25 år kan hen bli villkorligt frigiven efter att ha avtjänat 15 år av straffet samt en livstidsdömd person kan bli villkorligt frigiven efter att ha avtjänat 25 år av straffet.77 I polsk rätt har man dessutom vid implementeringen av rambeslutet intagit en bestämmelse i polska rättegångsbalken som fastställer att när Polen är den verkställande staten kommer landet på begäran av den utfärdande staten förse denna stat med information om villkorlig frigivning.78 NJA 2017 s. 300 gällde såsom nämnts tidigare överförande av verkställighet av fängelsestraff till Polen. I saken anfördes av den dömde att det fanns en risk att han skulle få avtjäna hela fängelsestraffet om straffverkställigheten överfördes till Polen. I frånvaron av utredning som visade annat, utgick HD från att så var fallet.79 Med tanke på hur den polska lagstiftningen är utformad kan man anse att villkoren för villkorlig frigivning enligt polsk rätt är strängare än i svensk rätt samt att det i motsättning till svensk rätt inte verkar finnas någon automatik för villkorlig frigivning

 

74 Polska strafflagen, Polish Penal Code of 6.6.1997, artikel 77 § 1. 75 Polska strafflagen, Polish Penal Code of 6.6.1997, artikel 77 § 2. 76 Polska strafflagen, Polish Penal Code of 6.6.1997, artikel 78 § 1 77 Polska strafflagen, Polish Penal Code of 6.6.1997, artikel 78, § 2 och 3. 78 Polska rättegångsbalken, Criminal Procedure Code of Poland of 1997, artikel. 611tm, § 2. 79 NJA 2017 s. 300 punkt 29.

(kan friges i polska bestämmelsen jämfört med ska friges i den svenska).80 Det framgår inte från domen om bestämmelsen om information från Polen om villkorlig frigivning i rättegångsbalken har utnyttjats. I NJA 2017 s. 784 var det, som nämnts, fråga om överförande till Lettland. Enligt lettisk rätt kan villkorlig frigivning bli aktuell om det finns anledning att tro att den dömde kan återanpassa sig till samhället efter frigivningen utan att begå brottslighet.81 Vid bedömningen om villkorlig frigivning tas hänsyn till den dömdes personlighetsdrag och uppförande och den kan bestämmas om:

 

1. den dömde har uppnått ett specifikt mål av resocialisering, 2. den dömde frivilligt har kompenserat för de skador som orsakats av hens brott i den mån det är möjligt, 3. den dömde har möjlighet för lagligt uppehälle efter frigivningen, 4. den i lag reglerade tiden för verkställande av straffet har utgått/ ändrats efter att brottet begicks och det finns inga andra effektiva rättsmedel, 82 eller 5) den dömde reder ut sina psykologiska problem som kan ha orsakat brottsligheten.83

Villkorlig frigivning kan föreslås om den dömde har avtjänat

 

1. inte mindre än hälften av straffet för ett mindre allvarligt brott, 2. inte mindre än två tredjedelar av straffet för ett allvarligt brott eller om personen tidigare har begått brottslighet och straffregistret för detta inta har åsidosatts, 3. inte mindre än tre fjärdedelar om det har konstaterats ett speciellt allvarligt brott eller den dömde tidigare har villkorligen frigivits samt begått brott under denna villkorliga frigivning, eller 4. 25 år av ett livstidsstraff.84

I fallet utgick HD från att den dömde inte skulle bli villkorligt frigiven i Lettland vid ett överförande för straffverkställighet. Med tanke på hur den lettiska lagstiftningen är utformad kan man anse att villkoren för villkorlig frigivning enligt lettisk rätt är strängare än i svensk rätt samt att det i motsättning till svensk rätt inte verkar finnas någon automatik för villkorlig frigivning (kan friges i lettiska bestämmelsen jämfört med ska friges i den svenska).

 

 

80 Det verkar inte som att det är ovanligt med villkorlig frigivning i polsk rätt generellt, baserat på information från Dr. Martyna Kusak (Adam Mickiewicz University in Poznań, Polen), 7.2.2019. 81 Lettlands Strafflag, The Latvian Criminal Law, (1260/1261), 08.07.1998, sec. 61(1). 82 Formuleringen i fjärde punkten lyder följande på engelska: ”4) the term specified in a law regulating the execution of criminal punishments after imposition of the punishment for the violation of the punishment serving regime has lapsed and there are no effective punishments for administrative violations committed during execution of the punishment of deprivation of liberty;”. 83 Lettlands Strafflag, The Latvian Criminal Law, (1260/1261), 08.07.1998, sec. 61(2). 84 Lettlands Strafflag, The Latvian Criminal Law, (1260/1261), 08.07.1998, sec. 61(3).

8 Bedömningen om villkorlig frigivning i de två avgörandena
När HD gjorde bedömningen av om överförande i de ovan behandlade fallen kunde ske, låg fokus på skillnaderna mellan verkställighetsreglerna som möjligen påverkar och utgör hinder för överförande. Det är både den relativa skillnaden i anstaltstid och skillnaden räknat i år och månader som beaktades.85För att skillnader i verkställighetstiden i sig kunde innebära att det var olämpligt att översända domen borde krävts att skillnaderna var avsevärda (såsom även konstaterat ovan i avsnitt 3.2). Utgångspunkten för båda beräkningarna var dock densamma, eftersom HD i dessa två fall utgick ifrån att villkorlig frigivning inte var möjligt, vare sig enligt polsk eller lettisk rätt.
    Den relativa skillnaden i anstaltstiden betyder alltså den procentuella skillnaden i verkställighetstiden. Alltså procentuellt hur mycket mer tid kommer den dömde att avtjäna i fängelse i den andra medlemsstaten jämfört med om den dömde avtjänat sitt straff i Sverige och blivit villkorligt frigiven enligt gällande regler i svensk rätt. I både NJA 2017 s. 300 och NJA 2017 s. 784 var det fråga om en förlängning med 50 %.86 Skillnaden räknat i år och månader var i NJA 2017 s. 300 ett år och tio månader och i NJA 2017 s. 784 tre år och elva månader. I första fallet ansåg HD att även om verkställigheten i Polen i sig kunde innebära en inte obetydlig förlängning av den tid som ska avtjänas i anstalt, var omständigheterna i fallet inte sådana att ett överförande var olämpligt.87 HD beaktade också att beslutet om överförande fattades i början av straffverkställigheten och att det då återstod nästan två år till den tidigaste punkten för villkorlig frigivning.88 I det senare fallet, NJA 2017 s. 784, kommenterade HD att det finns anledning till försiktighet vid beaktandet av den tidsmässiga förlängningen vid överförande. Vid skillnader i verkställighet finns det ingen absolut gräns för vad som anses utgöra hinder för överförande, eftersom detta skulle harmoniera dåligt med principen om ömsesidigt erkännande samt att vissa längre fängelsestraff då aldrig kunde överföras till länder var den dömde riskerar att avtjäna hela fängelsestraffet på anstalt. Dessutom argumenterade HD för att främjandet av sociala återanpassningen även talar för att överföring även bör ske i situationer där strafftiden är lång, eftersom den dömde kommer att vistas i det landet efter fullt avtjänat straff.89 Förlängningen som den dömde riskerade få ansågs betydande men med tanke på att det återstod en förhållandevis lång tid till den tidigaste tidpunkten för villkorlig frigivning, det vill säga knappt två år, ansåg HD inte att ett överförande var olämpligt.90

 

85 NJA 2017 s. 300 p. 32 och NJA 2017 s. 784 p. 9. 86 NJA 2017 s. 300 p. 37 och NJA 2017 s. 784 p. 11. 87 NJA 2017 s. 300 p. 37. 88 NJA 2017 s. 300 p. 37. 89 NJA 2017 s. 784 p. 13. 90 NJA 2017 s. 784 p. 13.

Värt att notera är även att det i det senare fallet var ett justitieråd som var skiljaktigt eftersom denne ansåg att förlängningen riskerade att bli betydande samt att den tidsmässiga förlängningen var mer än dubbelt så lång som den tid den dömde hade kvar till det tidigaste datumet för villkorlig frigivning enligt svensk rätt. Med hänsyn till att ett frihetsberövande är en så pass ingripande åtgärd mot den dömdes ansåg justitierådet att överförandet i detta tillfälle var olämpligt och att överförande således inte borde ske.
    Man kan således fråga sig hur mycket verkställighetsreglerna då kan skilja sig åt, för att ett överförande fortfarande inte ska anses olämpligt? Man får inget direkt svar från HD:s avgöranden, fastän en viss vägledning fås från hur HD har resonerat. Men för att svara på den frågan ska jag se på Europakonventionens art. 5, som även HD använder som utgångspunkt för att bedöma dessa situationer.

 

9 Europakonventionen artikel 5
9.1 Innehållet i art. 5
Europakonventionen art. 5 handlar som bekant om rätten till frihet och säkerhet. Enligt artikelns första paragraf: ”Var och en har rätt till frihet och personlig säkerhet. Ingen får berövas friheten utom i följande fall och i den ordning som lagen föreskriver; a) när någon är lagligen berövad friheten efter fällande dom av behörig domstol…”.
    Alla former av frihetsberövanden måste ha stöd i lag samt falla in under någon av kategorierna under artikel 5.1 (i tillägg till a-punkten som nämns precis ovan finns det även fem andra punkter i bestämmelsen). Detta är inte problematiskt här; det aktuella fängelsestraffet som utgör frihetsberövandet är förenligt med både nationell lag och konventionen. Frågan är om överförande av straffverkställighet påverkar detta, det vill säga om den faktiska tiden den dömde sitter i fängelse förlängs väsentligt genom ett överförande, kan detta överförande då komma att strida mot staternas förpliktelser enligt Europakonventionens artikel 5? Det säger art. 5 inget om. Denna artikel reglerar inte direkt straffrättsligt samarbete såsom överförande av straffverkställighet eller överlämning.91 Som utgångspunkt är förutsättningarna för att straffverkställigheten fortfarande är konventionsenliga på plats; fängelsestraffet är förenligt med både (verkställande statens) lag samt konventionen. Det är mest godtyckligheten (arbitraryness) som blir aktuell i dessa frågor om överförande för straffverkställighet. Det ska även noteras att frågan har varit aktuell även före EU reglerade överförande av straffverkställighet, eftersom frågan är aktuell även för annat samarbete. Europadomstolen har således tidigare tagit ställning

 

91 Jag avser således inte att diskutera art. 5(1)(f) som reglerar frihetsberövning i förhållande till utvisning eller utlämning, eftersom detta gäller då personen frihetsberövas för att utvisas eller utlämnas. Inom EU, när man tillämpar ömsesidigt erkännande är själva frihetsberövandet baserat på ett nationellt beslut/dom, som då utgör grunden för frihetsberövandet.

till frågan, om överförandet av straffverkställighet påverkar konventionsenligheten under art. 5.92

9.2 Europadomstolens syn på överförande av fängelsestraff
Ett av de första fallen där Europadomstolen diskuterade art. 5:s relevans i förhållande till överförande av straffverkställighet var Veermäe mot Finland.93 Veermäe var dömd för grov narkotikabrottslighet till ett nioårigt fängelsestraff i Finland och skulle även utvisas från Finland till Estland. Här tog domstolen ställning till Estlands mindre generösa regler om villkorlig frigivning och ansåg inte att straffverkställigheten i Estland stred mot konventionen. Dock gjorde domstolen en liten reservation och konstaterade att det kan tänkas situationer där olikheterna mellan staterna leder till att förenligheten med art. 5.1 anses osäker.94 Vidare har domstolen i Csoszasinski mot Sverige kommenterat överförande av straffverkställighet.95 Fallet gällde Csoszasinski som blev dömd i Sverige för grov narkotikarelaterad brottslighet till tio års fängelse samt utvisning. Csoszasinski skulle överföras till Ungern för straffverkställighet efter att han avtjänat lite under två år av sitt straff. Domstolen konstaterade att Europakonventionen inte ger en dömd person rätt till att avtjäna sitt straff i en viss stat och att beslut om villkorlig frigivning är en del av verkställigheten av straffet, som betyder att det inte är en domstol som behöver besluta om det.96 När det kommer till att frihetsberövandet inte får vara godtyckligt (arbitrary), som följer av art. 5.1, uttalade domstolen att möjligheten att den dömde är tvungen att avtjäna en längre tid i anstalt i den verkställande staten inte gör frihetsberövandet godtyckligt, så länge som själva fängelsestraffet i sig inte förlängs.97 Csoszasinski hade i Sverige (enligt dåvarande reglering) blivit villkorligt frigiven efter två tredjedelar, alltså efter sex år och åtta månader. I Ungern, dit straffverkställigheten överfördes, skulle han bli

 

92 Märk att frågan om villkorlig frigivning vid livstidsstraff är en annan fråga, som främst aktualiserar art. 3 Europakonventionen. Denna kommer inte behandlas vidare här, se t.ex. Vinter and others v. The UK, applications nos. 66069/09, 130/10 and 3896/10, dom 9/7/2013. Se här även t.ex. Ger Coffey, An exploration of ECtHR jurisprudence governing the administration of release processes for life and long-term sentence prisoners: perspectives from the United Kingdom, NJECL 2021, Vol. 12(4) s. 594-621. 93 Veermäe v. Finland, 38704/03 Decision, 15/03/2005. 94 Från Veermäe v. Finland, ur konklusionen: “The Court does not exclude the possibility that a flagrantly longer de facto sentence in the administering State could give rise to an issue under Article 5, and hence engage the responsibility of the sentencing State under that Article. For this to be the case, however, substantial grounds would have to be shown to exist for believing that the time to be served in the administering State would be flagrantly disproportionate to the time which would have had to be served in the sentencing State (see, mutatis mutandis, Cruz Varas and Others v. Sweden, judgment of 20 March 1991, Series A no. 201, p. 28, §§ 69-70).” 95 Csoszasinski v. Sweden, 22318/02, Decision (Final) 27/06/2006. 96 Csoszasinski v. Sweden, 22318/02, Decision (Final) 27/06/2006, s. 11. 97 Csoszasinski v. Sweden, 22318/02, Decision (Final) 27/06/2006, s. 9.

villkorligt frigiven efter fyra femtedelar, alltså efter åtta år. Domstolen konstaterade att en förlängning på ett år och fyra månader inte visserligen kunde anses obetydlig, men att den faktiska fängelsetiden samtidigt väl rymdes inom det utdömda straffet. Med tanke på detta och beaktat att det rörde sig om en förlängning av den faktiska fängelsetiden med ytterligare tjugo procent, ansåg domstolen inte att förlängningen var så oproportionerlig att den var i strid med artikel 5.198 Csoszasinski-fallet har liknande faktum som fallet Szabo mot Sverige.99 Szabo blev dömd i Sverige för grov narkotikarelaterad brottslighet till tio års fängelse samt utvisning. Han skulle överföras till Ungern för straffverkställighet efter att han avtjänat lite under två år av sitt straff. Szabo hade i Sverige blivit villkorligt frigiven efter två tredjedelar, alltså efter sex år och åtta månader. I Ungern, där straffet skulle avtjänas, skulle han bli villkorligt frigiven efter fyra femtedelar, alltså efter åtta år. Domstolen konstaterade även här att fastän en förlängning på ett år och fyra månader inte visserligen kunde anses obetydlig, men att den faktiska fängelsetiden samtidigt väl rymdes inom det utdömda straffet. Med tanke på detta och beaktat att det rörde sig om en förlängning av den faktiska fängelsetiden med ytterligare tjugo procent, ansåg domstolen inte att förlängningen inte var så oproportionerlig att den utgjorde ett brott mot artikel 5.1.100 I båda dessa fall konstaterade Europadomstolen dock att det inte kan uteslutas att en markant längre faktisk fängelsetid i den verkställande staten skulle kunna komma i konflikt med artikel 5.
    I Plepi och Zeka mot Albanien och Grekland var det frågan om överförande av tre albanska medborgare från Grekland till Albanien för verkställighet av straff (Albanien är visserligen inte medlemsstat i EU, men i och med att artikel 5 i Europakonventionen gäller generellt kan viss lärdom ändå fås även från detta fall).101 Efter att grekiska myndigheter initierat överförande, drogs begäran tillbaka eftersom de ansåg att omvandlingen av straffet som skulle skett i Albanien var lägre än straffet i Grekland samt att det inte återspeglade allvarligheten av de dömdes brottslighet, även med tanke på hur kort tid de hade avtjänat av sitt straff i Grekland. De dömda argumenterade att de, genom att straffverkställigheten inte överfördes, fick de de facto avtjäna ett längre straff. Europadomstolen drog slutsatsen att det inte baserat på grekisk rätt fanns någon rätt att bli överförd och att oavsett om det finns internationella regler som reglerar överförande, kan den dömde inte utleda någon rätt till överförande av sin straffverkställighet.102 Här

 

98 Csoszasinski v. Sweden, 22318/02, Decision (Final) 27/06/2006, s. 9. 99 Szabo v. Sweden, 28578/03, Decision (Final), 27/06/2006. 100 Szabo v. Sweden, 28578/03, Decision (Final), 27/06/2006 s. 9. 101 Plepi and Zeka v. Albania and Greece, appl. nos. 11546/05, 33285/05 and 33288/05, decision 4.5.2010. 102 Plepi and Zeka v. Albania and Greece, appl. nos. 11546/05, 33285/05 and 33288/05, decision 4.5.2010 s. 8–9.

fastställde domstolen igen att Europakonventionen inte ger en dömd person en rätt till att avtjäna sitt straff i en viss stat.103 Även i fallen Ciok mot Polen och Giza mot Polen uttalade Europadomstolen att Europakonventionen inte ger den dömde någon rätt till villkorlig frigivning.104 Domstolen tog i dessa två fall ställning till överförande för straffverkställighet i två situationer, där personen först överlämnats för lagföring baserat på en europeisk arresteringsorder. I båda fallen var överlämnandet villkorligt, det vill säga det förutsattes att den dömde efter lagföringen skulle överföras tillbaka till Polen samt avtjäna det möjliga fängelsestraffet där. Domstolen preciserade att regleringen om villkorlig frigivning är reglerat i de nationella reglerna i respektive land och att implementeringen av dessa regler faller innanför staternas straffrättsliga kompetens. Vidare preciserade domstolen att Europakonventionen inte innehåller någon reglering om villkorlig frigivning i sig.105 Denna praxis från Europadomstolen gäller överförande av verkställighet baserat på traditionella samarbetsregler och alltså inte specifikt överförande baserat på EU:s rambeslut och ömsesidigt erkännande. Det betyder dock inte att man inte kan anse att det som Europadomstolen har kommit fram till gäller i dag, snarare tvärtom. Överförande av verkställighet baserat på EU:s rambeslut utgör i princip endast ett mer effektivt samarbete, just för själva överförandet. Samma system gäller fortfarande och det är den verkställande statens regler, även om villkorlig frigivning, som gäller i dessa situationer.
    Sammanfattande, och baserat på Europakonventionens bestämmelser och Europadomstolens domar kan jag konstatera följande: Det utgör inte någon rätt för den dömde att få bli överförd till sitt hemland och inte heller någon rätt att få stanna i den utdömande staten. Den dömde har alltså inte rätt att välja i vilken stat verkställigheten ska ske. Den dömdes synpunkt lär påverka dennes attityd och även sociala återanpassningen, men Europadomstolen har inte i sin rättspraxis fokuserat på detta.
    Vi kan dessutom konstatera att överförande för straffverkställighet inte som utgångspunkt strider mot art. 5.1 Europakonventionen. Överförande strider inte heller mot denna artikel om den dömde som ett resultat av överförande kommer avtjäna hela fängelsestraffet i fängelse, oavsett om hen motsättningsvis blivit villkorlig frigiven om hen inte överförts. Detta gäller, förutsatt:

 

103 Plepi and Zeka v. Albania and Greece, appl. nos. 11546/05, 33285/05 and 33288/05, decision 4.5.2010 s. 9. 104 Ciok v. Poland, 498/10, Decision 23/10/2012 p. 27 och Giza v. Poland, 1997/11, Decision 23/10/2012 p. 24. 105 Ciok v. Poland, 498/10, Decision 23/10/2012 p. 26–27 och Giza v. Poland, 1997/11, Decision 23/10/2012 p. 24.

• Att själva fängelsestraffet i sig inte får förlängas106 (som heller inte varit relevant i NJA-fallen) och • Att den faktiska verkställighetstiden inte förlängs betydligt. Var gränsen för detta betydligt går är inte helt klart.

 

Eftersom just frågan om hur mycket den faktiska verkställighetstiden kan förlängas har diskuterats av HD och precis det är den väsentliga frågan i lämplighetsprövningen, kan man säga att denna praxis visar att HD träffat rätt gällande problemet. Däremot hittar man inte egentligen något direkt svar på denna fråga från Europadomstolens praxis som kommenterats ovan, eftersom Europadomstolen heller inte (såklart) kan fastslå exakt var gränsen ska gå. Jag har dock slagit fast att dömda inte har någon rätt att bli villkorligt frigivna. På sätt och vis har jag således kommit till en återvändsgränd. Och den ursprungliga frågan återstår alltså: Hur mycket kan den faktiska verkställighetstiden förlängas utan att ett överförande blir olämpligt?

 

10 Sammanfattande diskussion
Utifrån det som har anförts i denna artikel kommer jag inte att här slå fast någon exakt tidsgräns för när ett överförande ska anses lämpligt, eller för den delen när ett överförande blir olämpligt. Det finns alltför många variablar som spelar in och som har kommenterats ovan har inte heller Europadomstolen slagit fast någon absolut gräns. De två huvudpunkterna som följer från Europadomstolens praxis är att själva fängelsestraffet inte får förlängas och att den faktiska verkställighetstiden inte får förlängas betydligt. Den första aspekten är kanske något mer enkel; det finns trots allt alltid ett utdömt straff som utgångspunkt. Detta får inte överskridas. Denna huvudpunkt är kanske heller inte så problematisk. Den andra huvudpunkten, att den faktiska verkställighetstiden inte får förlängas betydlig, är desto mer komplicerad. Det är precis denna betydlig-komponenten som kan göra ett överförande olämpligt. Det finns således en skala mellan vad som kan anses vara en förlängning som är ansenlig, men inte betydlig. HD har således tagit ställning just till denna fråga och kommit fram till att i dessa två situationer, NJA 2017 s. 300 och NJA 2017 s. 784, var överförande inte olämpligt.
    Det finns vissa perspektiv som kan och bör lyftas i detta sammanhang. För det första kan jag se att i många situationer där överförande aktualiseras är frågan också om att den dömde även utvisas från det land där hen döms i. Med tanke på att en huvudpoäng med straffverkställighet generellt är att den dömde ska återanpassas till ett laglydigt

 

106 Veermäe v. Finland, på s. 14 (under rubriken the Court’s assessment): “The possibility of a longer period of imprisonment in the administering State does not in itself render the deprivation of liberty arbitrary as long as the sentence to be served does not exceed the sentence imposed in the criminal proceedings.”

liv och att individualpreventiva aspekter är relevanta,107 kan man fråga sig om återanpassning inte blir enklare om den dömde avtjänar sitt fängelsestraff i den stat där hen ska fortsätta sitt liv efter avtjänandet av fängelsestraffet? Rent intuitivt verkar också kanske denna logik delvis ligga bakom EU:s rambeslut och tanken om social återanpassning. Således kan man tänka att i de situationer där den dömde ska utvisas, det vill säga inte får fortsätta att bo i det land som personen har dömts till straff, finns det starka argument som talat för att ett överförande bör ske.
    För det andra kan man se att frågan om överförande av verkställigheten reser frågor kring potentiella överträdelser av art. 3 Europakonventionen (förbudet mot tortyr). Fastän det inom EU anses existera ett område av frihet, säkerhet och rättvisa har det vid flera tillfällen uppkommit situationer där ett överförande (antingen i asylrättsliga eller i straffrättsliga sammanhang) kan äventyra den enskildes rätt att inte utsättas för tortyr eller omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning.108 Att fängelsestandarderna inom EU skiljer sig åt (väsentligt) är ingen nyhet, men att detta också möjligen kan påverka ett överförande av verkställighet synes inte ha blivit så konkret behandlat av de europeiska domstolarna.109 Samtidigt kan man se att ett öppnande för liknande argument kanske inte hade lett till så mycket konstruktivt just inom EU, där ju samarbetet som utgångspunkt bygger på ömsesidigt erkännande och ömsesidigt förtroende. Men det tål att tänkas på, för de skillnader som existerar kan tänkas bli större, och redan i dagens läge kan man se att överträdelser av art. 3 Europakonventionen har förekommit. Detta andra perspektiv som relaterar till olika fängelsestandarder måste således tas hänsyn till alltid, och speciellt vid överförande av verkställighet.110 Som tredje perspektiv kan man se att frågan om hur mycket längre verkställigheten blir i antalet år för att svenska HD ska anse överförande som olämpligt fortfarande står delvis obesvarad. I denna artikel har man fått vägledning om vilka aspekter som spelar in och vilka aspekter

 

107 Mikael Forsgren och Martin Borgeke, Att bestämma påföljd för brott, tredje upplagan 2021 s. 34–39. 108 Se till exempel den rättspraxis som nämndes ovan i kapitel 3. Se även t.ex. Wendy De Bondt och Annika Suominen: State resposibility when transferring non-consenting prisoners to further their social rehabilitation — lessons learnt from the asylum case law, EuCLR 2015, 5(3) s. 347–370. 109 Frågan har behandlats i förhållande till asylrättsligt samarbete och även delvis i förhållande till den europeiska arresteringsordern, se t.ex. EU-domstolens praxis i sakerna C-404/15 och C-659/15 PPU Aranyosi och Căldăraru, dom den 5/4/2016 och C-220/18 PPU Generalstaatsanwaltschaft (Conditions of detention in Hungary), dom den 25/7/2018 med vidare referenser till Europadomstolens praxis. Se även rapporten från FRA (European Union Agency for Fundamental Rights: https://fra.europa.eu/sites/default/files/fra_uploads/fra-2019-criminaldetention-conditions-in-the-eu_en.pdf (senast besökt 31/10/2022). 110 Detta kan ifrågasättas även i ljuset av utvecklingen av bland annat det polska rättssystemet under den sista tiden. Denna artikel ger inte utrymme för att diskutera frågan vidare, men hänvisning kan göras till följande rättspraxis nedan (i fotnot 113).

som bör spela in. Det kommer inte att gå att fastställa en klar tidsgräns för när ett överförande alltid anses lämpligt eller olämpligt. Det finns även en skiljaktig mening i avgörande NJA 2017 s. 784. Fastän kanske inte juridiskt relevant, är det intressant rent generellt att det skiljaktiga justitierådet ansåg att ett översändande hade varit olämpligt i det aktuella fallet, eftersom frihetsberövandet är så pass ingripande för den enskilde och det är upp till den dömande staten att bestämma om en dom ska översändas för verkställighet. I fallet var det fråga om att den faktiska fängelsetiden vid ett överförande till Lettland riskerade att bli 3 år, 11 månader och 10 dagar längre än i Sverige. Samtidigt som detta av vissa anses vara så långt att ett överförande borde anses olämpligt, var det inte majoritetens synpunkt. Om ett överförande leder till förlängning av tiden den dömde de facto sitter i fängelset är det också längden på det ursprungliga straffet, förhållanden i fängelset och social återanpassning som måste tas med i kalkylen om överförandet är lämpligt eller inte.
    Detta knyter även an till nästa perspektiv, nämligen att vid ett överförande är bedömningen som domstolen gör om hur lång tid den faktiska fängelsetiden (eventuellt) förlängs alltid tentativ. Det verkar inte finnas en organiserad samkoordination mellan de involverade parterna i de olika medlemsstaterna, utan vid ett överförande förutsätter man i många situationer att villkorlig frigivning inte kommer ske i det andra medlemslandet.111 Med tanke på att det överförs cirka 40–50 personer från Sverige varje år baserat på den europeiska verkställighetslagen, kan man ju tänka sig att det kunde vara bra med ett system för liknande situationer (man kan också tänka sig att antalet blir ännu större i framtiden).112 Måhända harmonierar detta bra med utgångspunkten i EU-lagstiftningen och att det är svårt att på förhand förutse hur kriminalvården i en annan medlemsstat kommer bedöma verkställigheten av ett fängelsestraff. I de flesta situationer är det säkerligen också så att det finns en risk för en förlängning av den faktiska fängelsetiden. Men man kunde tänka sig att problemet kunde avhjälpas i vissa fall, eller i alla fall minskas, ifall de involverade parterna hade haft en dialog? Alternativt kunde man tänka sig ett system där frågan om möjligheten till villkorlig frigivning kunde avgöras, i alla fall på teoretisk nivå, innan själva överförandet av verkställigheten. Säkerligen ingen enkel uppgift, men man kan

 

111 Intrycket förstärks genom att man i de två avgörandena från HD inte har ägnat någon tid eller plats för att diskutera hur den faktiska verkställigheten i den andra staten kan se ut, eller att man inte har diskuterat detta på förhand med myndigheterna i staten var överförandet sker till. Intrycket bekräftas också av Kriminalvårdens huvudkontor i samband med intervju 2019. 112 Det finns ingen fullständig statistik kring överföringar enligt den europeiska verkställighetslagen från Sverige (eftersom det i statistiken även finns medräknat dömda personer som ska utvisas från Sverige), men denna siffra har jag fått från Kriminalvårdens huvudkontor år 2019 och den avser situationer där den dömde har påbörjat verkställigheten av sitt straff i Sverige.

ju tänka sig att EU-lagstiftaren inte hade tagit hänsyn till alla praktiska problem inledningsvis. Slutligen kan man fråga sig om det kanske kan finnas andra förändringar som kommer påverka även detta område. Om man ser på utvecklingen inom asylrätten under de senaste åren, och även rättsstatskrisen i Polen som skett under senare åren, kan man fråga sig om detta kommer ha betydelse för överförande av verkställighet.113 Kanske inte, men det är inte otänkbart att även regelverket gällande överförande av verkställighet kan revideras i framtiden. Detta hänger ihop med hur straffrätten, och mer speciellt det straffrättsliga samarbetet inom EU, ska se ut i framtiden. Samtidigt som det är omöjligt att spå i framtiden kan jag i alla fall konstatera att reglerna om överföring av verkställighet bör vara så förutsebara som möjligt och att de bör tjäna den enskildes sociala återanpassning. Medlemsstaterna inom EU vill förhoppningsvis kvarhålla ett område med frihet, säkerhet och rättvisa i framtiden, och även att straffrätten inom detta är och upplevs som rättvis. Det är väl fortfarande en rättfärdig straffrätt som vill uppnås?114

 

113 Se bland annat: https://ec.europa.eu/info/publications/migration-and-asylumpackage-new-pact-migration-and-asylum-documents-adopted-23-september2020_en (hämtad 28/9/2020). Gällande Polen, kan det kort kommenteras att man kan ifrågasätta om staten lever upp till rättsstatliga grundvärden och garanterar tillgång till en opartisk domstol se t.ex. Europadomstolens praxis Xero Flor w Polsce sp. z o.o. mot Polen, 7.7.2021, Reczkowicz mot Polen, 22.7.2021, Dolińska-Ficek och Ozimek mot Polen, 8.11.2021 och Advance Pharma sp. z o.o. mot Polen, 3.2.2022. Även från EU-domstolen praxis ser jag liknande tendenser; C-619/18 Kommissionen mot Polen, REG 2019 s. 531; C-192/18 Kommissionen mot Polen, REG 2019 s. 924; C-791/19 Kommissionen mot Polen, REG 2021 s. 596 och den ännu inte avgjorda C-204/21 Kommissionen mot Polen. 114 Trine Baumbach, En retfærdig strafferet, Tidsskrift for Kriminalret, Bind nr. 10, TfK 2018.1297, 2019, s. 1297–1306. Se även Anabela Mirandra Rodrigues, Fundamental rights and punishment: is there an EU perspective? NJECL 2019, Vol. 10(1) s. 17–27.