Extraordinära rättsmedel i unionsrättslig belysning

 

 

Av senior counsel MAGNUS SCHMAUCH1

Den 20 december 2022 meddelade Högsta domstolen (HD) ett beslut (”AstraZenecas tilläggsskydd”) där domstolen tydligt slår fast att bestämmelsen i artikel 267 FEUF om förhandsavgöranden från EU-domstolen är en normerande regel för domstolsförfaranden. När den åsidosätts eller tillämpas felaktigt måste detta ses som ett rättegångsfel, som kan vara grovt.
HD:s beslut är ett bra beslut. I denna artikel ges en fördjupning av några unionsrättsliga aspekter som inte behandlas i beslutet och en kort beskrivning av hur beslutet har ett samband med EU:s planerade anslutning till den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (EKMR).

 

Inledning
I ett beslut den 20 december 2022 har HD tydligt uttalat att bestämmelserna om förhandsavgörande i artikel 267 fördraget om EU:s funktionssätt (FEUF) ska ses som en normerande regel för domstolsförfaranden. Målet i HD gällde ett tilläggsskydd till ett patent. Patent- och registreringsverket (PRV) hade avslagit ansökan. Både Patent- och marknadsdomstolen (PMD) och Patent- och marknadsöverdomstolen (PMÖD) ogillade överklagandet till respektive domstol. Ingen av parterna hade begärt att ett förhandsavgörande skulle hämtas in. PMÖD:s beslut fick inte överklagas. Det innebar att den så kallade ”ventilen” hade stängts.2 HD konstaterade i beslutet att det utgjort ett grovt rättegångsfel av Patent- och marknadsöverdomstolen (PMÖD) att inte inhämta ett förhandsavgörande från EU-domstolen. Målet återförvisades därför av HD till PMÖD.
    Det finns lite att invända mot HD:s resonemang i beslutet. Frågan om PMÖD i en sådan situation ska anses vara en domstol mot vars avgöranden det inte finns något rättsmedel i den meningen som avses i artikel 267 FEUF har diskuterats bl.a. av mig och Ulf Bernitz, som

 

1 Författaren är jur.dr och senior counsel på Wigge & Partners Advokat KB. Artikeln uttrycker endast författarens personliga åsikter. Tack till Hanna Pettersson för värdefulla synpunkter. 2 Enligt lagen (2016:188) om patent- och marknadsdomstolar (PMDL) ska ärendelagen tillämpas i förfarandet vid PMÖD. Enligt 1 kap. 3 § tredje stycket PMDL får PMÖD:s domar och beslut i tvistemål och ärenden inte överklagas. PMÖD får dock, utom i de fall som avses i 4 kap. 13 § konkurrenslagen (2008:579), tillåta att ett avgörande överklagas till HD om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av HD.

kommit fram till att så borde vara fallet.3 Även HD delar föga överraskande den bedömningen (p. 24). Beslutet ligger också klart i linje med min uppfattning om hur viktiga förhandsavgöranden är för en europarättslig prejudikatbildning i Sverige och hur man bör se på processuella regler i ljuset av unionsrätten.4 Det finns ändå skäl att kort uppehålla sig vid vissa unionsrättsliga frågor som inte framkommer i skälen, främst hur EU-domstolens syn på rättskraft samspelar med principen om processuell autonomi och statens unionsrättsliga skadeståndsansvar. Det finns även anledning att beskriva hur beslutet har ett samband med EU:s planerade anslutning till EKMR, där förhandlingarna om ett nytt anslutningsfördrag nyligen gått in i ett avgörande skede.

 

Förhandsavgöranden
Enligt artikel 267 FEUF är EUD behörig att meddela förhandsavgöranden angående tolkningen av fördragen och giltigheten och tolkningen av rättsakter som beslutas av unionens institutioner, organ eller byråer. När en sådan fråga uppkommer vid en svensk domstol får den, om den anser att ett beslut i frågan är nödvändigt för att döma i saken, begära att EUD meddelar ett förhandsavgörande. När en sådan fråga uppkommer i ett ärende vid en svensk domstol, mot vars avgöranden det inte finns något rättsmedel enligt svensk lag, måste (”ska”) den svenska domstolen i princip föra frågan vidare till EUD.5 Därtill gäller lag (2006:502) med vissa bestämmelser om förhandsavgörande från Europeiska unionens domstol (förhandsavgörandelagen). Enligt den lagen ska en domstol eller myndighet som beslutar att inte inhämta ett förhandsavgörande i sitt beslut ange skälen till detta, om part har yrkat att ett förhandsavgörande ska inhämtas.6 En viktig aspekt i detta är att skyldigheten att begära förhandsavgörande är oberoende av om parterna har framställt ett yrkande härom eller inte. Förfarandet utgör nämligen en dialog uteslutande mellan den hänskjutande domstolen och EU-domstolen, må vara att flera parter kan delta i förfarandet och bidra till att besvara de ställda frågorna.
    Frågan om en domstol dömer i sista instans är bara avgörande för frågan om man ska tillämpa andra eller tredje stycket i artikel 267

 

3 Schmauch, En enhetlig unionsrättslig prejudikatbildning i våra domstolar, SvJT 2018 s. 658, s. 699 och Bernitz, Förhandsavgöranden av EU-domstolen 1995–2020, SIEPS 2021:2, s. 31. 4 Schmauch, a.a., s. 672 ff. 5 EU-domstolens dom i mål C-283/81, CILFIT mot Ministero della Sanità, EU:C:1982:335. 6 Det råder i dag en bred konsensus om vikten av att ett beslut i högsta instans att inte begära förhandsavgörande måste motiveras om part väckt frågan. De viktigaste domarna är Europadomstolens dom den 8 april 2014 i målet Dhahbi mot Italien (17120/19) och EU-domstolens dom i mål C-561/19, Consorzio Italian Management e Catania Multiservizi, EU:C:2021:799.

FEUF. Om en domstol inte dömer i sista instans åtnjuter den ett vitt skön att avgöra om ett förhandsavgörande ska begäras eller inte.7 Det är bara om den dömer i sista instans som skyldigheten att begära förhandsavgörande inträder. Att en domstol dömer i sista instans är emellertid inte i sig tillräckligt för att en domstol ska ha en skyldighet att begära ett förhandsavgörande från EU-domstolen. För att skyldigheten ska föreligga krävs det enligt artikel 267 FEUF första stycket att det i målet finns en fråga om tolkningen av fördragen eller giltigheten och tolkningen av en rättsakt som beslutats av unionens institutioner, organ eller byråer.
    Från skyldigheten finns även tre viktiga undantag enligt den s.k. Cilfit-doktrinen. Den etablerades redan år 1982 och har under en lång period varit vägledande för bedömningen om när en nationell domstol som dömer i sista instans har möjlighet att avstå från att begära ett förhandsavgörande i mål med unionsrättslig anknytning. Doktrinen innebär i korthet att när en domstol i sista instans tar ställning till oväsentliga frågor, uppenbara frågor (acte clair) och redan besvarade frågor (acte éclairé) om tolkningen av unionsrätten, måste dessa inte hänskjutas till EU-domstolen.
    Det kan vara värt att tillägga att för frågor om en rättsakt är giltig enligt artikel 267 första stycket b FEUF gäller en något annan ordning. Enligt Foto Frost-doktrinen får bara EU-domstolen avgöra om en rättsakt är giltig eller inte.8 Nationella domstolar får visserligen i uppenbara fall ogilla ett ogiltighetsyrkande, men i andra fall är det bara EU-domstolen som kan ta ställning till om en rättsakt är giltig eller inte.9 Under de senaste tio åren har EU-domstolen börjat utveckla en mer omfattande praxis om hur de olika rekvisiten i artikel 267 FEUF och Cilfit-doktrinen ska förstås i förhållande till varandra. Startskottet var den uppmärksammade domen i målet Ferreira da Silva e Brito m.fl. från 2015.10 Den följdes av en framgångsrik fördragsbrottstalan mot Frankrike år 2018.11 Kriterierna klargjordes ytterligare i domen i målet Consorzio Italian Management e Catania Multiservizi och Catania Multiservizi från 2021. Denna rättspraxis uppmärksammas också av HD i beslutet (p. 8 till 10 och p. 34) och återges inte här. I dag är dessa

 

7 Att det av processekonomiska skäl kan finnas goda argument för att unionsrättsliga frågor ska klargöras så tidigt i processen som möjligt, är en fråga som inte utvecklas i detta sammanhang. 8 EU-domstolens dom i mål C-314/85, Foto-Frost mot Hauptzollamt Lübeck-Ost, EU:C:1987:452. 9 Foto-Frost mot Hauptzollamt Lübeck-Ost, p. 14 och 15. 10 EU-domstolens dom i mål C-160/14, Ferreira da Silva e Brito m.fl., EU:C:2015:565. 11 EU-domstolens dom i mål C-416/17, kommissionen mot Frankrike (Förskottsskatt), EU:C:2018:811.

kriterier så pass etablerade att EUD meddelar beslut i dessa frågor utan huvudförhandling.12 I Sverige har det dominerande synsättet länge varit att förfarandet med att begära förhandsavgörande ska tillämpas med återhållsamhet (även om viss öppning kunnat skönjas i NJA 2004 s. 735).13 Synsättet präglas av bilden av EUD som en prejudikatinstans med ett systemviktigt uppdrag som inte borde belastas med onödiga frågor av mindre betydelse.14 När den svenska förhandsavgörandelagen togs fram med anledning av kommissionens överträdelseförfarande (som pågick 2004 till 2006) var både HD och Högsta förvaltningsdomstolen öppet avfärdande mot synsättet att det skulle kunna finnas brister i den svenska rättstillämpningen. Unionsrättens betydelse för den inhemska rättstillämpningen tonades ned, särskilt när det gällde förvaltningen. Det noterades även, i en kommentar till förvaltningslagen, att unionsrätten inte torde ha någon större inverkan på hur svenska förvaltningsmyndigheter skulle handlägga sina ärenden.15 I NJA 2009 s. 667 upprätthöll HD det här synsättet, om än indirekt, och uttalade att den ”närmare tillämpningen i ett enskilt fall inte är en fråga för EGdomstolen”.
    Ett annat perspektiv, med betydligt mindre genomslag, förordade ett mer aktivt bruk av förfarandet, ofta med utgångspunkt i unionsrättens företräde. En farhåga, som uttryckts tidigt av bl.a. Nils Wahl, var att de högsta domstolsinstansernas underlåtenhet att begära förhandsavgöranden och den negativa inställning till unionsrätten som denna verkade grunda sig på hade en förmåga att påverka de lägre instansernas benägenhet att begära förhandsavgöranden och därigenom att genomsyra hela det svenska domstolsväsendet.16 Ulf Bernitz har beskrivit det som att svenska domstolar är lojala men varken drivande eller anteciperande när det gäller att driva rättsutvecklingen framåt.17 Betoningen har därför legat på den skyldighet att begära förhandsavgöranden som framgår av artikel 267 FEUF. Det här framgår även tydligt i debatten som följde efter kommissionens överträdelse-

 

12 EU-domstolens beslut i mål C-144/22, Società Eredi Raimondo Bufarini, EU:C:2022:1013 (ej tillgängligt på svenska). 13 Högsta domstolens remissyttrande den 10 oktober 2005 (Dnr 433-05) och Regeringsrättens remissyttrande den 6 oktober 2005 (AdmD 186/05). 14 Det här synsättet fördes fram under lång tid. Se t.ex. Vängby, Undantag från EGrättens överhöghet?, JT 1998–99, s. 365; Abramsson, The relation between National
Courts and the European Courts, ERT 2006/2, s. 293. 15 Hellners och Malmqvist, Förvaltningslagen — med kommentarer, andra upplagan, 2007, s. 39. 16 Wahl, Vad är oddsen för att det svenska spelmonopolet är förenligt med EGrätten? — Regeringsrättens dom i Wermdö Krog, ERT 2005 s. 119, s. 123–124, Engström, Toskansk olivolja får svenska domstolar på glid — EG-rättens betydelse för några förvaltningsprocessrättsliga spörsmål, ERT 2005, s. 152, Johansson, Artikel 234 EG — en del av det svenska rättssystemet, SvJT 2007 s. 216, s. 229. 17 Bernitz, SIEPS 2021:2, s. 99.

ärende, där skyldigheten att begära förhandsavgörande stod i fokus.18 Även i rapporter som behandlar frågan om förhandsavgöranden har just skyldigheten att begära förhandsavgörande intagit en framträdande plats.19 De svenska domstolarnas förhållande till bestämmelserna om förhandsavgörande har således präglats av återhållsamhet och skepsis.20 Framför allt längden på förfarandet har bidragit till att det har fått lägre legitimitet.21 Att svenska domstolar varit återhållsamma med att hänskjuta mål till EUD har uppmärksammats under en längre tid. Det är en ständigt återkommande observation att svenska domstolar, statistiskt sett, hänskjuter mål till EUD sällan jämfört med andra länder inom EU.

 

HD:s beslut
I det följande redovisas skälen i HD:s beslut i de delar som är relevanta i förhållande till tillämpningen av artikel 267 FEUF. Som nämnts innebär senare tids praxis från EUD kring artikel 267 FEUF ett krav på en nyanserad bedömning av Cilfit-kriterierna. Den viktigaste aspekten, som HD lyfter fram i beslutet är att om det förekommer omfattande rättspraxis från EUD i en viss fråga kan det vittna om svårigheter gällande tolkningen och att det finns en risk för skillnader i rättspraxis inom unionen. Det är inte givet att en rikhaltig praxis från EUD avseende en viss fråga innebär att frågan är klarlagd, det kan i stället tyda på motsatsen (p. 10 med vidare hänvisningar).
    Avgörande är således om det vid en samlad bedömning av rättspraxis går att bedöma om något av Cilfit-kriterierna är uppfyllt. För HD:s del medför detta ett behov att pröva omfattningen av befintlig rättspraxis kring tilläggsskyddsförordningen. HD fann efter sin genomgång av EUD:s avgöranden att de svar EUD lämnat besvarat frågor som varit specifika för just de omständigheter som gällt i de nationella målen (p. 16). HD lyfte också att EUD:s avgöranden gick i en för enskilda patenthavare begränsande riktning. Detta talar enligt HD emot att tillmäta avgörandena betydelse för frågor som inte var identiska med dem som prövats. Dessutom fanns olika tolkningar av tilläggsskyddsförordningen i olika medlemsstater (p. 22) och flera domstolar har hänskjutit tolkningsfrågor avseende de aktuella bestämmelserna till EUD, delvis så sent som 2022 (p. 23). Sammanfattningsvis fann alltså HD att EUD:s tidigare praxis inte ger svar på just de frågor som

 

18 Bexhed, Om kravet att begära förhandsavgöranden från EG-domstolen — Vängby och EG-rätten, JT 1998–99 s. 818, Johansson, 234 EG — en del av det svenska rättssystemet, SvJT 2007 s. 216. 19 Se t.ex. Bernitz, SIEPS 2012:2, s. 28 ff. 20 Bernitz, SIEPS 2021:2, s. 94 ff. 21 T.ex. nu senast HD:s Remissyttrande över Begäran om ändring av protokoll nr 3 om stadgan för Europeiska unionens domstol (SB2022/01487), den 16 januari 2023, HDO 2022/1084.

var aktuella i AstraZeneca-målet. Undantaget om acte éclairé var inte tillämpligt. HD drar därför slutsatsen att ett förhandsavgörande borde ha inhämtats och att det faktum att så inte skett utgjort ett grovt rättegångsfel.
    HD konstaterar att både domvilla och resning hade kunnat komma i fråga som rättsföljd. Skillnaden mellan de båda är att medan resning avser frågan om den materiella rättstillämpningen uppenbart strider mot lag, utgör reglerna om domvilla en del av de processuella extraordinära rättsmedlen som inte berör utgången i sak. Frågan blir, enligt HD, speciell eftersom ett extraordinärt ärende av det här slaget inte sällan kommer att koncentreras kring bedömningen av unionsrättens materiella innehåll och betydelse för en enskild part eller med andra ord rättstillämpningen i det ordinära målet (p. 29). Avgörande är för HD emellertid att de svenska reglerna om extraordinära rättsmedel numera måste ses i ljuset av unionsrätten och tillämpningen i någon mån måste anpassas med hänsyn till detta utan att den inhemska uppdelningen mellan resning och domvilla alltid behöver ges någon avgörande betydelse (p. 30).
    När det gäller tillämpningen av artikel 267 FEUF konstaterar HD att skyldigheten att inhämta förhandsavgörande föreligger oavsett om parterna har begärt det eller inte och att ett åsidosättande av regeln kan utgöra ett fördragsbrott (p. 34). Artikel 267 FEUF är en för förfarandet normerande regel och när den åsidosätts eller tillämpas felaktigt måste detta därför ses som ett rättegångsfel (p. 35). Ett rättegångsfel bestående i avsteg från artikel 267 FEUF måste — åtminstone i vissa situationer — bedömas som grovt. Så bör i vart fall vara fallet när en domstol i sista instans med prejudicerande verkan avgör ett mål i vilket den aktuella unionsrättsliga frågan är helt avgörande för målets utgång. När rättegångsfelet bedöms som grovt bör det presumeras ha haft inverkan på utgången i målet (p. 36).
    Enligt HD bör det dock vara möjligt att i andra situationer inte se rättegångsfelet som grovt. En bedömning bör göras av vilken skada på det skyddade intresset det medför i det enskilda fallet att ett förhandsavgörande inte har begärts. Av betydelse blir då exempelvis om det nationella avgörandet har vägledande karaktär och hur stor betydelse den EU-rättsliga frågan har haft för målets utgång (p. 37).

 

Extraordinära rättsmedel i unionsrättslig belysning
Enligt 17 kap. 11 § rättegångsbalken (RB) äger dom, sedan tid för talan utgått, rättskraft, såvitt därigenom avgjorts den sak, varom talan väckts. Detta kallas även orubblighetsprincipen.22 Trots att en dom har rättskraft, kan den emellertid undanröjas genom extraordinära rätts-

 

22 Om begreppen orubblighetsprincipen och sanningsprincipen, se NJA 1998 s. 321 och där gjorda hänvisningar.

medel. Det beror på att det kan finnas motstående intressen som uppväger den trygghet och säkerhet som domens rättskraft ändå medför för parterna som efter laga kraftvunnen dom ska kunna inrätta sig efter domen. De extraordinära rättsmedlen i RB, resning och domvilla, har sitt ursprung i två olika typer av fel i förfarandet som kan komma att ställas mot orubblighetsprincipen. Reglerna om resning, som återfinns bl.a. i 11 kap. 13 § regeringsformen och 58 kap. RB, är ett uttryck för vad som har kallats sanningsprincipen. Resning kan nämligen aktualiseras om en dom bygger på osanna förhållanden, men även om den materiella rättstillämpningen uppenbart strider mot lag.23 Domvilla, å andra sidan, regleras i 59 kap. RB och är kopplad till förfarandet. Reglerna om domvilla utgör ett potentiellt korrektiv mot grova rättegångsfel, något som inte brukar kopplas till någon princip men som skulle kunna sägas ligga i själva kärnan av rättsstatsprincipen.24 Gränsdragningen mellan resning och domvilla är inte exakt och till viss del överlappar reglerna varandra (jfr p. 29 i beslutet). Det är svårt att skilja mellan materiell rätt och processrätt och dra en skarp skiljelinje mellan dessa två kategorier av bestämmelser.25 Ett resultat av uppdelningen av våra extraordinära rättsmedel har varit svårigheter att rättsligt klassificera rättegångsfel som har nära samband med den materiella prövningen.
    En begäran om förhandsavgörande leder till ett klargörande av rättsläget. Ett prejudikat skapas alltså. Hur detta påverkar tillämpningen av bestämmelser om extraordinära rättsmedel har stor betydelse för hur HD:s avgörande ska förstås. Som vi sett har HD konstaterat att PMÖD begick ett grovt rättegångsfel när PMÖD inte begärde ett förhandsavgörande. HD undanröjde PMÖD:s avgörande och återförvisade målet till PMÖD. Det här innebar att orubblighetsprincipen fick ge vika för andra intressen som de kommer till uttryck i RB.
    Det är ingen slump att det var bestämmelserna i RB som ligger till grund för HD:s avgörande. En domstols underlåtenhet att begära förhandsavgörande på det sätt som krävs enligt artikel 267 tredje stycket FEUF är inte i sig ett tillräckligt skäl att undanröja ett beslut eller en dom som vunnit laga kraft. Orubblighetsprincipen har nämligen enligt EU-domstolens rättspraxis en mycket stark ställning och det finns egentligen inga krav enligt artikel 267 FEUF på att ett avgörande som vunnit laga kraft ska undanröjas om en nationell domstol underlåter att begära ett förhandsavgörande.26

 

23 Welamson & Munck, Processen i hovrätt och Högsta domstolen (2022, version 6, JUNO), s. 200 ff. 24 Welamson & Munck, a.a., s. 228 ff. 25 Ekelöf, Edelstam, Heuman & Pauli, Rättegång. Första häftet (2016, version 9, JUNO), s. 54 ff. 26 Se dock Europadomstolens dom den 14 mars 2023 i målet Georgiou mot Grekland (57378/18), där den högsta instansen inte motiverat varför ett förhandsavgörande inte hade begärts, trots yrkande från klaganden. Enligt Europadomstolen var detta

 

Det bäst kända avgörandet i den här delen är det välkända målet Köbler från 2003.27 Av Köbler framgår bland annat att orubblighetsprincipen, det vill säga principen om lagakraftvunna avgörandens rättskraft, är av stor betydelse inom unionsrätten.28 För att säkerställa såväl en stabil rättsordning och stabila rättsförhållanden som en god rättskipning är det, som EUD uttrycker det, viktigt att domstolsavgöranden som vunnit laga kraft efter det att tillgängliga rättsmedel har uttömts eller fristerna för dessa har löpt ut inte längre kan angripas. Enligt EUD ska den enskilde i stället kunna vända sig till staten och få skadestånd om unionsrätten tolkats på ett felaktigt sätt på grund av att en begäran om förhandsavgörande har uteblivit i högsta instans. Förutsättningarna för skadestånd är samma som för skadestånd enligt unionsrätten i övrigt, nämligen att det ska vara fråga om en klar överträdelse av en rättighet enligt unionsrätten som har ett orsakssamband med en liden skada.29 En omständighet som kan vara av betydelse vid den här bedömningen är om den högsta instansen underlåtit att begära förhandsavgörande i föreskriven ordning.30 En ytterligare aspekt som förtjänar att framhållas är att de överträdelser som EUD lyfter fram som potentiellt skadeståndsgrundande i Köbler inte är åsidosättandet av processuella rättigheter enligt artikel 267 FEUF, utan i första hand felaktigheter i materiellt hänseende (i Köbler felaktig tillämpning av dåvarande artikel 46 EG och artikel 7.1 i förordning nr 1612/68). Att en överträdelse av skyldigheten att begära förhandsavgörande inte kan vara skadeståndsgrundande i sig följer bland annat av att artikel 267 FEUF bara reglerar förhållandet mellan EUD och den nationella domstolen och således inte innebär några rättigheter för enskilda. En viktig del i den bedömningen är därutöver att en ytterligare förutsättning för skadestånd, att överträdelsen skulle vara klar, inte förelåg. I HD:s fall, precis som i Köblermålet, förelåg oklarheter i fråga om tolkningen av de materiella bestämmelserna i målet (i HD:s beslut artikel 3 i tilläggsskyddsförordningen).
    Därmed är det klart att det inte förelåg förutsättningar för att konstatera att staten skulle vara skadeståndsskyldig enligt unionsrätten för det rättegångsfel som HD identifierat.31 Det utesluter inte

ett åsidosättande av rätten till en rättvis rättegång. Tillräcklig gottgörelse (just satisfaction) var att återuppta förfarandet på begäran. Huruvida detta var möjligt enligt nationell rätt verkar ha spelat underordnad betydelse. 27 EU-domstolens dom i mål C-224/01, Köbler, EU:C:2003:513. 28 Köbler, p. 38, och EU-domstolens dom i mål C-126/97, Eco Swiss, EU:C:1999:269, p. 46. 29 Köbler, p. 59. 30 Köbler, p. 118 och 123. 31 Det innebär dock inte att möjligheterna att få skadestånd enligt nationell rätt ska avfärdas. Enligt 3 kap. 2 § 1 skadeståndslagen ska staten ersätta bl.a. ren förmögenhetsskada som vållas genom fel eller försummelse vid myndighetsutövning i sådan verksamhet som staten svarar för. Justitiekanslern, som sköter statens skadereglering, har t.ex. funnit att om en domstol har åsidosatt en processuell bestäm-

 

att nationella rättsmedel skulle kunna bli tillämpliga och att dessa skulle kunna påverka rättskraften i PMÖD:s beslut. Inom unionsrätten bestäms formerna för rättskraft av medlemsstaternas nationella rättsordningar enligt principen om medlemsstaternas processuella autonomi. Principerna om likvärdighet och effektivitet ska dock alltjämt iakttas.32 Enligt principen om lojalt samarbete i artikel 4.3 FEU får de processuella regler som gäller för talan som syftar till att säkerställa skyddet av de rättigheter för enskilda som följer av unionsrätten nämligen inte vara mindre förmånliga än de som avser liknande talan som grundas på nationell rätt (likvärdighetsprincipen) eller medföra att det i praktiken blir omöjligt eller orimligt svårt att utöva de rättigheter som följer av unionens rättsordning (effektivitetsprincipen).33 Frågan huruvida dessa krav uppfyllts ska bedömas med beaktande av de aktuella bestämmelsernas funktion i förfarandet som helhet vid de olika nationella domstolarna samt med beaktande av hur förfarandet är utformat och bestämmelsernas särdrag.34 Möjligheterna för enskilda att söka resning eller klaga över domvilla måste enligt det här synsättet vara lika oavsett om det handlar om åsidosättandet av svensk rätt eller en unionsrättslig bestämmelse. Detta följer i första hand av likvärdighetsprincipen, som ett utflöde ur principen om medlemsstaternas processuella autonomi. Likvärdighetsprincipen innebär att det är förbjudet för en medlemsstat att föreskriva processuella regler, för anspråk som syftar till att säkerställa skyddet av de rättigheter för enskilda som följer av unionsrätten, som är mindre förmånliga än de som avser liknande talan som grundas på nationell rätt. Vad som är en liknande talan beror på förfarandet och hur det är utformat. HD hade i NJA 2004 s. 635 och NJA 2009 s. 667 redan tillämpat reglerna om resning och domvilla i liknande kontext. I fråga om sambandet mellan likvärdighetsprincipen och de extraordinära rättsmedel som föreskrivs i nationell rätt, har EUD till exempel i avgörandet XC betonat att de möjligheter som finns inom unionsrätten att få sina rättigheter prövade innebär att en annan form av talan, som t.ex. innebär resning för ett åsidosättande av bestämmelserna i Europakonventionen, inte är en sådan ”liknande talan”.35 I HD:s fall var det dock fråga om de allmänna bestämmelserna om extraordinära rättsmedlen i RB — visserligen genom hänvisning från

 

melse får det normalt anses innebära att domstolen har gjort sig skyldig till ett skadeståndsgrundande fel. Om det handlar om processregler som domstolen haft att beakta självmant, kan detta ligga staten till last. 32 EU-domstolens dom i mål C-234/17, XC m.fl., EU:C:2018:853, p. 21, och dom i mål C-213/13, Impresa Pizzarotti, EU:C:2014:2067, p. 54, och där gjorda hänvisningar. 33 XC m.fl., p. 22, och där gjorda hänvisningar. Se även Wenander och Reichel, Europeisk förvaltningsrätt i Sverige, s. 59 f; Bernitz och Kjellgren, Europarättens grunder (2022, version 7, JUNO), s. 137. 34 XC m.fl., p. 24, och där gjorda hänvisningar. 35 XC m.fl., pp. 25–48.

ärendelagen — men det var knappast fråga om någon särreglering. En begränsad tillämpning av reglerna om domvilla och resning hade stått i strid med likvärdighetsprincipen.
    När det gäller effektivitetsprincipen innebär den att varje fall i vilket frågan uppkommer huruvida en nationell processuell bestämmelse medför att det blir omöjligt eller orimligt svårt att tillämpa unionsrätten ska bedömas med beaktande av bestämmelsens funktion i förfarandet som helhet — med beaktande av dess förlopp och särdrag — i de olika nationella rättsinstanserna. Det ska, i förekommande fall, bland annat tas hänsyn till skyddet av rätten till försvar, rättssäkerhetsprincipen och principen om en ändamålsenlig handläggning.36 I domen XC konstaterade EUD att det med EUF-fördraget inte har avsetts att medlemsstaterna, för att säkerställa skyddet av de rättigheter för enskilda som följer av unionsrätten, ska tvingas att införa andra rättsmedel vid sina nationella domstolar än de som har införts genom nationell rätt.37 En nationell domstol är enligt unionsrätten följaktligen inte skyldig att underlåta att tillämpa nationella processuella regler som innebär att domstolsavgöranden vinner laga kraft, även om den därmed skulle kunna bringa nationella förhållanden som är oförenliga med unionsrätten att upphöra.38 I princip krävs det inte heller enligt unionsrätten att en domstol ska ändra sitt avgörande för att beakta en tolkning av en relevant unionsbestämmelse som EU-domstolen har gjort efter det att avgörandet vunnit laga kraft.39 Däremot går det av EUD:s dom i målet XC, som redovisats ovan, att utläsa att det är oklart om unionsrätten enligt effektivitetsprincipen kräver att en utebliven begäran om förhandsavgörande i sig utgör tillräckligt skäl att göra undantag från orubblighetsprincipen. Det är tydligt i domen XC att EUD gör en koppling mellan effektivitetsprincipen och statens skadeståndsskyldighet enligt Köbler när ett förhandsavgörande inte har begärts. Både i Köbler och XC (men även i andra domar) betonas i första hand orubblighetsprincipen. Som vi redan har sett förelåg dock inte förutsättningar för skadestånd enligt Köbler-doktrinen i målet i HD, bland annat på grund av att artikel 267 FEUF inte i sig medför några rättigheter för enskilda.
    Sett ur ett unionsrättsligt perspektiv, var det mot bakgrund av likvärdighetsprincipen således riktigt att HD prövade PMÖD:s agerande utifrån reglerna i RB om resning och domvilla. Som HD anger, är artikel 267 FEUF en normerande regel för domstolsförfaranden. Det är en slutsats som framstår som ganska självklar, särskilt mot bakgrund av HD:s tidigare ställningstaganden i NJA 2004 s. 735 (resning) och

 

36 XC m.fl., p. 49. 37 XC m.fl., p. 51, och där gjorda hänvisningar. 38 XC m.fl., p. 53, och där gjorda hänvisningar. 39 XC m.fl., p. 54, och där gjorda hänvisningar.

(indirekt) i NJA 2009 s. 667 (domvilla). I 2004 års avgörande tog HD ställning till hur reglerna om prövningstillstånd i 54 kap. 10 § RB skulle läsas tillsammans med artikel 267 FEUF och slog fast att unionsrätten kan medföra en skyldighet för HD att tillämpa bestämmelserna om prövningstillstånd mer liberalt än som annars skulle ha skett.40 Precis som i NJA 2004 s. 735 noterar HD att förhandsavgörande har ett nära släktskap med avgörandets materiella riktighet. I det avseendet innebär 2022 års beslut ett viktigt klargörande. I NJA 2004 s. 735 kämpar HD med rättegångsbalkens uppdelning i processuella och materiella frågor när reglerna om prövningstillstånd prövas i HD. I 2022 års beslut är det i stället en fråga om lagstiftningens uppdelning i materiella och processuella fel i ett avgörande som har rättskraft.
    Som framgått ovan är medlemsstaternas processuella autonomi inte fullständig. Det som är slående i det här sammanhanget är att även likabehandlingsprincipen och effektivitetsprincipen kan sägas förutsätta en grov uppdelning i processuella respektive materiella frågor. Det här är av stor betydelse för förståelsen av HD:s uttalanden i ”liberal” riktning vad gäller de teoretiska utgångspunkterna för resning respektive domvilla. Principen om likvärdighet i olika förfaranden är nämligen kopplad till förfarandet och valet av vilka regler — och därmed vilken rättighet eller rättsföljd — som kopplas till unionsrätten. När detta steg väl passerats — i aktuellt mål valet av 42 § ärendelagen — uppkommer följdfrågan om hur reglerna ska tillämpas. I det skedet aktualiseras effektivitetsprincipen. Effektivitetsprincipen ska bland annat tillämpas med hänsyn till rättssäkerhetsprincipen och principen om en ändamålsenlig handläggning.41 Det är värt att upprepa att effektivitetsprincipen kräver att det i praktiken inte får vara omöjligt eller orimligt svårt att utöva de (materiella) rättigheter som följer av unionens rättsordning. Här sammanstrålar åter den processuella och den materiella dimensionen på ett sätt som inte är uppenbart. Det är även uppenbart att effektivitetsprincipen är nära besläktad med reglerna om domvilla, även om reglerna har olika syften.
    Som vi sett var skadestånd enligt Köbler-doktrinen inte aktuellt. Valet av domvilla som primär prövningsgrund förefaller därför naturlig. Men det är inte självklart att HD skulle ha valt den här lösningen. Ställda inför samma utmaning som 2004, väljer HD i 2022 års beslut att bedöma frågan utifrån unionsrättens krav. Följaktligen konstaterar HD att det ”centrala” är att de svenska reglerna om extraordinära rättsmedel numer måste ses i ljuset av unionsrätten och att tillämpningen ”i någon mån kan behöva anpassas med hänsyn till detta utan att den inhemska uppdelningen mellan resning och domvilla alltid

 

40 Se även Welamson & Munck, a.a., s. 157, och Schmauch, a.a., s. 666. 41 XC m.fl., p. 49.

behöver ges någon avgörande betydelse” (p. 30). Detta utgör en viktig punkt i HD:s beslut.
    Det kan tilläggas att EUD den 2 mars 2023 har kommit till en liknande slutsats i en dom, hänskjuten från HD, som gällde förhållandet mellan RB:s regler om edition och EU:s allmänna dataskyddsförordning, Norra Stockholm Bygg.42 EUD kom fram till att reglerna om edition i RB visserligen utgör lagstöd för behandlingen av personuppgifter men överlämnade till HD att pröva om de svarar mot de av EUD angivna målen och dessutom är nödvändiga och står i proportion till målen. Huruvida det rättsliga stödet för behandlingen utgörs av materiella eller processuella bestämmelser i nationell rätt saknar härvid betydelse, om unionsrätten inte gör någon åtskillnad mellan dessa två typer av bestämmelser.43

Förhandsavgöranden och EU:s anslutning till EKMR
Den 17 mars 2023 avslutades 46+1-förhandlingarna om EU:s anslutning till Europakonventionen för de grundläggande fri- och rättigheterna.44 En avgörande punkt har varit hur EUD ska kunna behålla ansvaret för tolkningen av unionsrätten och principen om en enhetlig tillämpning av unionsrätten, särskilt principen om ömsesidigt förtroende.45 Särskilt känslig är den s.k. ”Basket 4” som handlar om EU:s inre område för säkerhet och rättvisa, som fortfarande inte är helt färdigförhandlad.
    Av rapporten som gruppen lämnat framgår — här endast i korthet — att man anser att EUD:s rättspraxis under de senaste åren präglats av en större acceptans för EKMR som ett normerande instrument för tolkningen av EU:s stadga om de grundläggande friheterna.46 Från Europadomstolens sida har enligt Bosphorus-principen gällt att det föreligger en presumtion om att unionsrätten är förenlig med EKMR.47 Följaktligen prövar Europadomstolen bara om det är uppenbart att en unionsrättslig bestämmelse är oförenlig med EKMR. Den här presumtionen är beroende av att systemet med förhandsavgörande fungerar tillfredsställande. I domen Avotiņš mot Lettland konstaterade Europadomstolen att i de mål som rör tillämpningen av unionsrätten i ett enskilt fall, kan Bosphorus-presumtionen sättas ur spel om EUD inte fått möjlighet att inom ramen för artikel 267 FEUF uttala sig om den aktuella regelns förenlighet med grundläggande fri- och rättig-

 

42 EU-domstolens dom i mål C-268/21 Norra Stockholm Bygg, EU:C:2023:145. 43 Norra Stockholm Bygg, p. 40. 44 CDDH Ad hoc negotiation group (”46+1”) on the accession of the European Union to the European Convention on Human Rights, 46+1(2023)35PROV, 17 mars 2023. 45 Se EUD:s yttrande 2/13, EU:C:2014:2454. 46 46+1(2023)35PROV, Förklarande rapporten till förslaget till anslutningsfördrag, p. 87 och 88. 47 Europadomstolens dom den 30 juni 2005 i målet Bosphorus Hava Yolları Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi mot Irland (45036/98).

heter. En sådan möjlighet föreligger bland annat om målet har hänskjutits till EUD för att låta domstolen uttala sig om tillämpningen av grundläggande rättigheter i målet innan de inhemska rättsmedlen uttömts och klagomålet lämnas in till Europadomstolen.48 Rättspraxis från Europadomstolen innebär därför att i en situation där domstolar i medlemsstaterna är återhållsamma i tillämpningen av förfarandet med förhandsavgöranden, riskerar den institutionella balansen för systemet med skyddet för fri- och rättigheter att rubbas. Att systemet med förhandsavgöranden fungerar är således en förutsättning för att skyddet för grundläggande rättigheter ska fungera. Samtidigt är alla medvetna om att det förekommer mål där en högsta instans dömt i en unionsrättslig fråga utan att inhämta ett förhandsavgörande. Som vi sett ovan kräver unionsrätten enligt bl.a. Köbler inte att ett uteblivet hänskjutande i sig innebär att den felaktiga domen ska upphävas om den vunnit laga kraft (eller med det uttryck som gäller för EKMR, de inhemska rättsmedlen har uttömts). Lösningen i utkastet till anslutningsfördrag mellan EU och EKMR är en samsvarandemekanism kompletterad med en möjlighet för Europadomstolen i Strasbourg att hänskjuta ett mål till Luxemburg för en bedömning av unionsrättsliga frågor innan Europadomstolen gör sin bedömning. Det här kompletteras med möjligheten enligt protokoll 16 EKMR för de avtalsslutande parterna att tillåta att domstolar hänskjuter tolkningsfrågor om EKMR till Europadomstolen i Strasbourg (Sverige har inte ratificerat protokollet).
    Det kan här vara värt att påminna om NJA 2014 s. 79, där HD slog fast att en svensk domstol kan frångå vad som följer av EUD:s tolkning av en unionsrättslig bestämmelse endast om tillämpningen i det enskilda fallet annars skulle utgöra en allvarlig och otvetydig kränkning av EKMR. Mål med unionsrättslig anknytning från Sverige kan i framtiden komma att granskas utifrån både processuella och materiella aspekter både i Europadomstolen och EUD efter att EU anslutit sig till EKMR, särskilt om unionsrättsliga frågor inte har belysts i tillräcklig omfattning av domstolarna i sista instans. Detta är nog skäl att börja ta den begynnande konvergensen mellan Europadomstolens och EUD:s praxis på allvar.

 

Om nyttan med förhandsavgöranden
Den praktiska nyttan av en enhetlig tolkning av unionsrätten över gränserna är uppenbar. I Sverige har diskussionen om tillämpningen av bestämmelserna om förhandsavgörande framför allt förts utifrån perspektivet om unionsrättens företräde framför svensk rätt. Detta har tydligt påverkat de huvudsakliga argumentationslinjer som präglat

 

48 Europadomstolens dom den 23 maj 2016 i målet Avotinš mot Lettland (17502/07).

debatten. En gemensam utgångspunkt för flera debattörer, oavsett om man argumenterat för en återhållsam eller aktiv hållning, har varit det underförstådda grundantagandet att en tolkning av unionsrätten i första hand är en fråga om potentiella normkonflikter mellan unionsrätten och svensk lag.
    Jag vill hävda att den praktiska nyttan med förhandsavgöranden i dag är större än någonsin, men att frågan om normkonflikter har minskat i betydelse. Numera präglas unionslagstiftningen av ett ökande bruk av direkt tillämpliga förordningar. I de fallen är en konflikt med nationell rätt aktuell främst när det handlar om grundläggande konstitutionella frågor.49 Läget i dag kännetecknas således inte längre bara av konflikt mellan normer på statlig respektive överstatlig nivå utan mer och mer av tolkning och tillämpning av direkt tillämpliga bestämmelser som ska tillämpas lika för alla inom unionen.
    Dessutom har den gamla skiljelinjen mellan statlig reglering å ena sidan och unionsrätten å andra sidan successivt suddats ut och i stället ersatts av frågor om hur det allmännas myndighetsutövning på unionsrättslig grund gentemot enskilda ska bedömas. Skälet till det är att unionsrätten i dag på många områden reglerar myndighetsutövning, i stället för att bara utgöra en yttre gräns för den. I dag finns en risk för olika tolkning och tillämpning av EU-rätten inte bara i spänningsfältet mellan EU-rätten och de nationella reglerna, utan redan i tolkningen och tillämpningen hos nationella myndigheter. Om samsynen kring rättsutvecklingen brister i enskilda medlemsstater ökar risken för oklarheter och godtycklighet i svensk myndighetsutövning. Även utrymmet för internationellt regelarbitrage på områden som förväntas vara harmoniserade ökar. Ett exempel på sådan reglering är EU-rättens krav på utredningsbefogenheter och sanktionsbestämmelser av olika slag som ska tillämpas av svenska tillsynsmyndigheter.

 

Avslutande ord
Det är inte alltid lätt — och inte alltid ändamålsenligt — att skilja mellan materiella och processuella regler. Det är tveklöst så att målet i HD uppkom i en speciell situation, men det kan inte ha kommit som en överraskning. Syftet med ”ventilen” vid överklaganden från PMÖD till HD är att PMÖD ska avgöra en större del av de mål som den handlägger som sista instans. Som anförts i andra sammanhang har denna ordning införts på ett rättsområde som kännetecknas av en

 

49 Se HD:s beslut den 21 mars 2023 i mål Ö 3743-22 att bevilja prövningstillstånd i Svea hovrätt i ett mål rörande relationen mellan EU:s dataskyddsförordning och grundlagsskyddet för yttrandefrihet i form av publicering av uppgifter om lagföring på webbplatser. Reichel och Wenander, s. 247, anser att europeisk konstitutionell tradition medfört att svenska förvaltningsdomstolar i dag med större självförtroende tillämpar konstitutionella principer, som tryckfrihet m.m.

mycket hög andel unionsrättslig reglering, men med en bristande tydlighet från lagstiftaren avseende vilket ansvar det medför att döma i sista instans.50 Att den här typen av rättegångsfel skulle uppkomma var således bara en tidsfråga.
    Det är befriande att HD finner att rättegångsfelet i PMÖD var grovt. Slutsatsen är i sig inte förvånande. Som HD skriver i sitt avgörande är det inte ett krav att domstolen skulle ha förfarit vårdslöst. Är regeln ”särskilt viktig” bedöms åsidosättandet i många fall som grovt och det är då motiverat att presumera att felet har inverkat på målets utgång (p. 33).51 I det här fallet bedömde HD att bedömningen av den unionsrättsliga frågan var helt avgörande för utgången. Det här kan emellertid inte vara någon ovanlig situation i PMÖD. Man kan därför hoppas att HD:s och EUD:s praxis på området leder till ett aktivare förhållningssätt när det gäller unionsrätten i PMÖD.
    Den avgörande frågan blir dock hur HD låter avgörandet påverka HD. Genom beslutet skapas säkert förväntningar på att domstolen i fortsättningen kommer att aktivt granska t.ex. de avgöranden som PMÖD avgjort i sista instans. Intressant blir att se hur HD agerar när det gäller de mål som får överklagas till HD från PMÖD. I de målen blir HD sista instans och då får vi se om HD tillämpar beslutet som måttstock även i sin egen verksamhet. Det kan i det sammanhanget vara värt att påminna om att HD:s resonemang inte innebär att det är självklart att en utebliven begäran om förhandsavgörande omfattas av begreppet grovt rättegångsfel, något som lämnar ett visst utrymme för bedömning för domstolarna. En viss bedömningsmarginal kvarstår. I ljuset av den avsedda anslutningen av EU till EKMR kommer emellertid även denna tillämpning att granskas av både Europadomstolen i Strasbourg och EUD, i och med att målen kan komma dit förr eller senare.

 

50 Schmauch, a.a., s. 670. 51 Att regeln är ”viktig” har i beslutet kopplats indirekt till att det kan bli tal om ett överträdelseärende (p. 34). Den konsekvensen ska nog inte överskattas. All unionsrätt kan bli föremål för ett överträdelseärende och vore med detta resonemang lika viktig. Jag tror inte det är vad HD avsett att säga och jag tror inte heller att hänvisningen till EUD:s dom ska tillmätas alltför stor betydelse i sak. En hänvisning till rätten till en rättvis rättegång hade onekligen varit mer klädsam.