Preskription vid fördröjda skador

 

 

Av jur.kand. VERA BOLMGREN1

Enligt 2 § preskriptionslagen preskriberas en fordran tio år efter tillkomsten.
För skadeståndsfordringar löper preskriptionsfristen från tidpunkten för den skadegörande handlingen. Vid fördröjda skador finns därmed en risk för att den skadelidandes anspråk preskriberas innan någon skada har uppkommit. I en komparativ kontext sticker den svenska ordningen ut, eftersom preskriptionsfristen i övriga Norden och Europa i regel löper från den skadelidandes kännedom om skadan. I artikeln behandlas dels hållbarheten hos den vedertagna tolkningen av 2 § preskriptionslagen vid fördröjda skador, dels 2 § preskriptionslagens förenlighet med artikel 6.1 EKMR och internationella privat- och processrättsliga regler.

 

1 Inledning

 

Gräv ner en gifttunna, så upphör din skadebringande handling när du täckt över den. Så är det bara att hålla andan och tummarna i tio år, sen är det någon annans problem.2

Så reagerade kärandens ombud i ett av Sveriges mest uppmärksammade miljömål3 på att deras talan ogillats med hänvisning till preskription.4 Den starka reaktionen kan förklaras av att domstolen ansåg att preskription enligt 2 § preskriptionslagen (1981:130)5 inträtt innan de aktuella skadorna blivit kända för de skadelidande.6 Problemställningen kring preskription vid fördröjda skador, d.v.s. skador som realiseras lång tid efter den skadegörande handlingen,7 kan illustreras genom några konkreta exempel.
    Risken för fördröjda skador diskuteras ofta i förhållande till miljöskador.8 Om en kemisk förening exempelvis läcker från en industri, uppstår de skadliga effekterna sällan omedelbart. Ämnet måste först

 

1 Artikeln är en bearbetning av författarens examensarbete vid Uppsala universitet ”Preskription vid fördröjda skador — svensk lagstiftning ur ett komparativt och internationellt perspektiv”, skrivet under hösten 2022. Författaren vill rikta ett särskilt tack till professor Martin Sunnqvist och docent Sandra Friberg för värdefulla synpunkter. 2 Se 1:27:50–1:29:00 i SVT Plays dokumentär "Arica — en svensk giftskandal". 3 Hovrätten för Övre Norrlands dom 2019-03-27 i mål nr T 294-18. 4 Se domslutet i Hovrätten för Övre Norrlands dom 2019-03-27 i mål nr T 294-18. 5 Hädanefter PreskL. 6 Jfr Skellefteå tingsrätts dom 2018-03-08 i mål nr T 1012-13 s. 120 ff. och Hovrätten för Övre Norrlands dom 2019-03-27 i mål nr T 294-18 s. 8. 7 Jacobson, H, Några anteckningar om preskription av skadestånd, SvJT 1993 s. 72–79, s. 72. 8 Jfr prop. 1979/80:119 s. 41, SOU 1983:7 s. 196, prop. 1985/86:83 s. 30 och Bengtsson, B, Om preskription av sena skadeståndskrav, I: Vänbok tillägnad Mikael Mellqvist, Jure Förlag 2020, s. 11–19, s. 11.

ackumuleras och spridas i omgivningen, och därefter komma i kontakt med en människa eller någon annan organism för att en ersättningsgill skada ska uppkomma. Dessutom kan det ta tid för skadan, exempelvis en cancersjukdom, att utvecklas,9 vilket ytterligare förlänger förloppet.
    En situation då motsvarande problematik kan uppkomma är när staten gör sig skyldig till långvariga rättighetsöverträdelser. Om en enskild exempelvis sitter felaktigt frihetsberövad blir skadan, d.v.s. felaktigheten, ersättningsgrundande först när felaktigheten bekräftats av en domstol.10 I sammanhanget bör nämnas att den enskilde visserligen kan avbryta preskriptionsfristen genom att regelbundet påminna om det potentiella framtida kravet,11 men det hindrar inte att en ersättningsgrundande skada existerar först när felaktigheten bekräftats av rättsväsendet.
    Kännetecknande för fördröjda skador är således att skadan inte realiseras i samband med den skadegörande handlingen utan en tid därefter. Oavsett vilka konkreta omständigheter som är för handen, kan det uppstå svårigheter att rättsligt hantera fördröjda skador. Det beror framför allt på att förekomsten av en skada är en av grundförutsättningarna för att kunna framställa ett skadeståndsanspråk,12 samtidigt som det är just uppkomsten av skadan som försenas vid fördröjda skador. Om fördröjningen är betydande, och preskriptionsregleringen statisk, riskerar den skadelidandes anspråk att preskriberas innan någon skada ens uppkommit.
    Som åskådliggörs av det inledande citatet finns en intressekonflikt mellan skadevållaren och den skadelidande vid preskription av fördröjda skador. Den skadelidande har ett intresse av att skydda sitt anspråk, skadevållaren av att befrias från detsamma. Preskriptionsregleringen ger i grunden uttryck för en avvägning mellan dessa intressen.13 För att i det följande kunna analysera intressekonflikten bör framhållas att det i huvudsak finns två alternativa förhållningssätt till relationen mellan tidpunkten för skadans realisering och preskriptionens inträde:

 

1. Preskription inträder vid samma tidpunkt oavsett när skadan realiseras. Därmed är preskriptionsfristens utgångspunkt och längd desamma vid såväl momentana som fördröjda skador. 2. Preskriptionens inträde är beroende av när skadan realiseras. Om skadan realiseras sent blir konsekvensen en motsvarande förskjutning av preskriptionens inträde.

 

9 Prop. 1985/86:83 S. 31. 10 Se 2 § lagen (1998:714) om ersättning vid frihetsberövanden och andra tvångsåtgärder. 11 5:2 PreskL. 12 Hellner, J, Radetzki, M, Skadeståndsrätt, 11 uppl., Norstedts Juridik 2021 106 ff. 13 Lindskog, S, Preskription: om civilrättsliga förpliktelsers upphörande efter viss tid, version 5, 2021 (JUNO), s. 56 ff.

Den svenska lagstiftaren har hittills anslutit sig till det första av dessa synsätt. Enligt 2 § PreskL löper den allmänna preskriptionstiden i tio år från fordringens tillkomst, vilken i förarbetena tolkats som hänförlig till tidpunkten för den skadegörande handlingen.14 Om en skada realiseras lång tid efter den skadegörande handlingen finns således en risk att den skadelidandes anspråk är preskriberat redan innan denne fått kännedom om sin skada. Problematiken har uppmärksammats i förarbetena vid flera tillfällen.15De lösningar som föreslagits kan delas in i två övergripande kategorier. Under den första kategorin faller förslag om att låta preskriptionsfristen löpa från tidpunkten då den skadelidande får kännedom om skadan.16 Under den andra kategorin faller förslag om att behålla tidpunkten för den skadegörande handlingen som preskriptionstidens utgångspunkt, men förlänga preskriptionsfristen vid fördröjda skador.17 Hittills har lagstiftaren inte sett skäl att göra principiell skillnad gällande tolkningen av 2 § PreskL vid momentana respektive fördröjda skador.18Skälet till det är främst att en sådan reglering befarats bli alltför komplex att tillämpa och medföra negativa konsekvenser för näringslivet.19

2 Preskriptionsfrågan efter lagstiftningsförsöken
Trots det svala intresset från lagstiftaren har flera författare intresserat sig för frågan om preskription vid fördröjda skador.20 Kritik har riktats dels mot de konsekvenser det kan medföra för den skadelidande om dennes anspråk preskriberas innan någon skada uppkommit,21dels mot den språkliga hållbarheten i att hänföra fordringens tillkomst till tidpunkten för den skadegörande handlingen.22Mot bakgrund av att preskriptionens funktion är att tidsmässigt begränsa möjligheten att framställa ett giltigt anspråk,23kan det ifrågasättas om en tolkning av 2 § PreskL som inte tar hänsyn till huruvida ett anspråk de facto uppkommit är förenlig med preskriptionsinstitutets funktion.

 

 

 

14 Prop. 1979/80:119 s. 39. 15 Se SOU 1957:11 s. 46 f., prop. 1976/77:5 s. 135 f., prop. 1979/80:119 s. 48, SOU 1983:7 s. 198 f. och prop. 1985/86:83 s. 31 f. 16 SOU 1957:11 s. 46 f. 17 Prop. 1976/77:5 s. 135 f. och SOU 1983:7 s. 198 f. 18 Prop. 1979/80:119 s. 18 och 49 och prop. 1985/86:83 s. 31 f. 19 Se prop. 1976/77:5 s. 26 ff. och prop. 1979/80:119 s.18. 20 Se exempelvis Lindskog, Preskription: om civilrättsliga förpliktelsers upphörande efter viss tid, s. 449 ff., Jacobson, Några anteckningar om preskription av skadestånd, SvJT 1993 s. 72–79, Bengtsson, B, Skadestånd för miljöskada, 1 uppl., Stockholm, Norstedts juridik 2011, s. 102, Strömbäck, E, Preskription i personskaderätten — tolkningar och tendenser i Sverige, NFT 4/2000 s. 281–300 och Bengtsson, B, Vänbok tillägnad Mikael Mellqvist, s. 11–19. 21 SOU 1983:7 s. 194. 22 Bengtsson, Skadestånd för miljöskada, s. 102. 23 Lindskog, Preskription: om civilrättsliga förpliktelsers upphörande efter viss tid, s. 55.

Bertil Bengtsson har ägnat frågan om preskription vid fördröjda skador särskild uppmärksamhet, senast genom en text med titeln Om preskription av sena skadeståndskrav.24 I texten diskuteras behovet och den potentiella utformningen av en särskild regel om preskription vid fördröjda skador. Bengtsson framhåller att en uttrycklig hänvisning till att den skadegörande handlingen utgör utgångspunkten för preskriptionstiden skulle bidra till att förtydliga rättsläget.25 Som en lösning på grundproblemet, d.v.s. att anspråk riskerar att preskriberas innan någon skada uppstått, diskuterar Bengtsson möjligheten att införa antingen en regel om att preskription inträder tidigast ett år efter att skadan framträtt,26 eller en ventilregel som möjliggör att talan grundad på en fördröjd skada väcks även efter att preskription inträtt enligt 2 §.27 Bengtsson avslutar texten med att konstatera att preskription i grunden är rättspolitisk fråga, och att det kan dröja innan lagstiftaren ser anledning att utreda frågan igen.28 Det finns skäl att i detta sammanhang lyfta fram några domstolsavgöranden där tolkningen av 2 § PreskL spelat en central roll. I NJA 2018 s. 103 (Medborgarskapet II) gjordes ett undantag från den vedertagna tolkningen av 2 § PreskL genom att låta preskriptionstiden löpa från den tidpunkt då den skadelidande haft en ”reell möjlighet att göra fordran gällande”.29 Bakgrunden var att en person felaktigt fråntagits sitt svenska medborgarskap och krävt skadestånd några år efter att återregistreringen skett.30 Domstolen motiverade avsteget från 2 § PreskL, enligt vilken stora delar av fordran skulle varit preskriberad, med att rätten att behålla sitt medborgarskap intar en central position i den svenska rättsstaten.31 Någon generell princip om att 2 § PreskL ska tolkas annorlunda vid fördröjda skador, eller ens rättighetsöverträdelser, etablerades dock inte. Det senare synliggörs särskilt av att domstolen i NJA 2018 s. 793 inte ansåg att det fanns skäl att göra avsteg från den vedertagna tolkningen av 2 § PreskL när fråga var om ersättning för ett felaktigt frihetsberövande som pågått under många år.32

 

 

 

24 I: Vänbok tillägnad Mikael Mellqvist. 25 Bengtsson, a.a. s. 18. 26 Bengtsson, a.a. s. 17. 27 Bengtsson, a.a. s. 21. 28 Bengtsson, a.a. s. 21. 29 NJA 2018 s. 103 (Medborgarskapet II) p. 16. 30 NJA 2018 s. 103 (Medborgarskapet II) p. 2 och 5. 31 NJA 2018 s. 103 (Medborgarskapet II) p. 16. 32 NJA 2018 s.793 p. 20–24. I sammanhanget kan också nämnas att justitierådet Stefan Reimer behandlade NJA 2018 s. 793 i sin skiljaktiga mening i NJA 2022 s. 609. Reimers slutsats var att speciella omständigheter, i 2022 års fall att den tilltalade erkänt brottet under tvång, borde kunna föranleda undantag från ställningstagandet som gjorts i NJA 2018 s. 793.

Preskriptionsfrågans rättspolitiska prägel synliggörs inte minst av att regleringen av preskriptions vid fördröjda skador skiljer sig markant mellan Sverige och andra länder i vårt närområde. Medan preskriptionsfristen enligt svensk rätt utgår från tidpunkten för den skadegörande handlingen, syns i övriga Norden och Europa en tydlig tendens kring att låta tidpunkten för den skadelidandes kännedom om anspråket vara avgörande.33Med tanke på att det kan uppstå allvarliga konsekvenser för en enskild som fråntas möjligheten att framställa ett skadeståndsrättsligt anspråk, samtidigt som situationen hanteras på ett annat sätt i många länder, finns anledning att ägna frågan om preskription vid fördröjda skador ytterligare uppmärksamhet. Syftet med denna artikel är således att problematisera tillämpningen av 2 § PreskL vid fördröjda skador utifrån ett såväl nationellt som internationellt perspektiv.

 

3 Fördröjda skador i genomskärning
Trots att fördröjda skador generellt kan definieras som skador som realiseras lång tid efter den skadegörande handlingen,34 kan skälet till fördröjningen variera. Följande typfall får illustrera:

 

1. En skada realiseras sent därför att en viss mängd av en skadegörande faktor, exempelvis ett miljöfarligt ämne, måste tillföras omgivningen för att skadan ska uppstå (ackumuleringsfallet). 2. En skada upptäcks sent därför att det krävs vissa undersökningar, exempelvis medicinska, för att upptäcka skadan (diagnosfallet). 3. En skada realiseras sent därför att den skadegörande handlingen endast gett upphov till en risk för skada (riskrealiseringsfallet). Risken kan i sin tur avse: a. Risken för att överhuvudtaget drabbas av en skada, exempelvis cancer (latensfallet). b. Risken för att en skada som uppstått förvärras (utvecklingsfallet).

 

Den gemensamma nämnaren i ovan angivna situationer är att den skadelidande, på grund av skadans natur, får kännedom om sin skada lång tid efter den skadegörande handlingen. Förutsatt att den skadelidande inte haft möjlighet att uppnå kunskap om skadan tidigare, framstår det som mycket skadevållarvänligt att låta preskriptionstiden löpa från den skadegörande handlingen snarare än från den skade-

 

33Se exempelvis 9.1 § Lov om foreldelse av fordringer (Norge), 3 § st. 2 Lov om forældelse af fordringer (Danmark), 7 § st. 1 p. 3 lag om preskription av skulder (Finland), Art 9 lög nr 150/2007 um fyrningu kröfuréttinda (Island), art 199 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) 18.08.1896 (Tyskland), art 2224 Code Civil. (C.civ) 15 mars 1803 (Frankrike), art 3:310.1 Bergerlijk Wetboek, 1992 (Nederländerna), och art 11.1A Limitation Act 1980, 13 november 1980 (Storbritannien).34 Jacobson, Några anteckningar om preskription av skadestånd, SvJT 1993 s. 72.

lidandes kännedom om skadan. Med tanke på att det ligger i den fördröjda skadans natur att den skadelidande får kännedom om sitt anspråk vid en senare tidpunkt än annars, går det att diskutera varför den svenska lagstiftaren inte har ansett att en förskjutning av preskriptionstidens löptid är motiverad i dessa fall.

 

4 Språklig dissonans
Tillämpningen av 2 § PreskL vid fördröjda skador ger upphov till en svårlöst konflikt mellan språk och verklighet. Enligt ordalydelsen löper preskriptionstiden från fordringens tillkomst. I förarbetena uttalas att en utomobligatorisk skadeståndsfordring anses tillkommen vid tidpunkten för den skadegörande handlingen, oavsett om skadan inträffar i samband med den skadegörande handlingen eller senare.35 Flera författare har kritiserat den tolkningen, särskilt mot bakgrund av att möjligheten att framställa ett skadeståndsrättsligt anspråk förutsätter att det finns en påvisbar skada.36Särskilt i situationer som kan hänföras till riskrealiseringsfallet, då det inte ens är säkert att den skadelidande kommer att drabbas av en skada, är det svårt att argumentera för att en fordran uppkommit redan vid tidpunkten för den skadegörande handlingen.
    Att en annan tolkning av 2 § PreskL vore möjlig blir särskilt tydligt genom en jämförelse med preskriptionsregleringen på Island. Även där löper preskriptionstiden från fordringens tillkomst, men vid fördröjda skador anses den tidpunkten infalla när den skadelidande uppnått eller borde ha uppnått kännedom om skadan.37Den isländska tolkningen ligger närmare kärnan för fordringsbegreppets betydelseområde än den svenska, åtminstone om en fordran definieras som en rätt att kräva en prestation.
    I grunden är förhållandet mellan preskription och fordran parasiterande, d.v.s. preskriptionsinstitutet har inget självständigt värde utan måste relateras till ett anspråk, något som ska preskriberas. Möjligheten att framställa ett skadeståndsrättsligt anspråk finns först när en skada, ansvarsgrund och adekvat orsakssamband kan bevisas.38 Att preskriptionstiden enligt 2 § PreskL löper från en tidpunkt då någon fordran i reell mening inte kan anses ha uppkommit medför att den skadelidandes rätt att framställa anspråk framstår som illusorisk. Desssutom riskerar preskriptionsinstitutets innebörd att urvattnas om det tillämpas helt frikopplat från existensen av en reell fordran.
    Den skadevållarvänliga tolkningen av 2 § PreskL vid fördröjda skador motiveras i förarbetena med skadevållarens förutsebarhetsin-

 

35 Prop. 1979/80:119 s. 39. 36 Bengtsson, Skadestånd för miljöskada, s. 102 och Jacobson, Några anteckningar om preskription av skadestånd, SvJT 1993 s. 75. 37 Jfr art. 2 och 9 lög nr 150/2007 um fyrningu kröfuréttinda. 38 Hellner, J & Radetzki, M, Skadeståndsrätt, 11 upplaga, Stockholm, Norstedts juridik 2021, s. 106 ff.

tresse.39 Konkret innebär det att skadevållaren anses ha ett intresse av att inte behöva försvara sig mot krav som grundar sig på händelser långt bak i tiden.40 Även om skadevållarens förutsebarhetsintresse i sig är reellt, kan det ifrågasättas om det är förenligt med preskriptionsinstitutets syfte att tillämpa en preskriptionsreglering som inte beaktar huruvida den skadelidande förhållit sig passiv till sitt anspråk. I förarbetena till den finska preskriptionslagen uttalas exempelvis att ”Eftersom en grund för preskription av en skuld är borgenärens passivitet, skall inte preskriptionstiden börja löpa innan borgenären haft möjlighet att framställa sina krav”.41 Utan hänsyn till skadelidandes passivitet framstår tillämpningen av 2 § PreskL vid fördröjda skador lika svårmotiverad som om en överklagandefrist skulle anses utgången innan talan ens väckts vid underrätt . 5 Intresseavvägningens elasticitet
Preskriptionsinstitutet bygger på en avvägning mellan framför allt den skadelidandes, skadevållarens och rättssystemets intressen, men av det följer inte nödvändigtvis att avvägningen bör utfalla på samma sätt i varje situation. Tillämpningen av en preskriptionsregel bör ge upphov till ett resultat som ger uttryck för en välmotiverad intresseavvägning. Verkligheten är för komplex för att det ska vara möjligt att skapa en preskriptionsreglering vars tillämpning ger upphov till en optimal intresseavvägning i varje enskilt fall. Min uppfattning är dock att det finns möjlighet att konstruera regler som ger upphov till en mer nyanserad intresseavvägning än den nuvarande.
    I förarbetena till PreskL framstår värderingen av skadevållarens förutsebarhetsintresse närmast som statisk, eftersom det används för att motivera användningen av samma utgångspunkt för preskriptionstiden vid fördröjda som momentana skador.42Enligt min mening bör det diskuteras om inte styrkan hos skadevållarens förutsebarhetsintresse påverkas av omständigheterna kring en fördröjd skada. Eftersom den skadelidandes intresse av att behålla rätten att framställa anspråket är särskilt starkt vid fördröjda skador bör det krävas ett reellt hot mot skadevållarens förutsebarhetsintresse för att låta preskription inträda innan skadan realiserats. Skadevållarens medvetenhet om risken för fördröjda skador framstår i det avseendet som särskilt betydelsefull. En skadevållare som vet att kemikalierna som hanteras i verksamheten kan ge upphov till cancer under vissa omständigheter framstår exempelvis inte som lika skyddsvärd som en skadevållare som gjort allt i sin makt för att försäkra sig om att det som produceras är ofarligt. I Norge har överväganden av detta slag använts för att motivera frånvaron av en yt-

 

39 Prop. 1979/80:119 s. 41. 40 Prop. 1979/80:119 s. 41. 41 Regeringens proposition till riksdagen med förslag till en reform av lagstiftningen om preskription av skulder och offentlig stämning (RP 187/2002 rd) s. 19. 42 Prop. 1979/80:119 s. 41.

tersta preskriptionsfrist när näringsidkare som är eller bör vara medveten om riskerna med sin verksamhet orsakar en personskada.43 En diskussion kring hur skadevållarens intresse bör värderas vid fördröjda skador är enligt min mening en förutsättning för att nå en principiell slutsats kring hur preskriptionsfrågan bör hanteras i dessa situationer.
    Skadelidandens intresse av att behålla rätten till sitt anspråk kan värderas på ett liknande sätt. Att det framstår som strängt för en skadelidande vars krav preskriberats innan någon skada uppkommit är tydligt, men hur kan preskriptionsreglerna utformas för att undvika detta utfall? Att låta preskriptionstiden löpa från uppkomsten av en skada riskerar att leda till samma problematik om skadan uppkommer innan den blir synlig (diagnosfallet och riskrealiseringsfallet). Objektiv kännedom, d.v.s. den tidpunkt då den skadelidande fick eller borde ha fått kännedom om skadan, är en lösning som används i flera länder.44 Det aktualiserar i sin tur frågan om vilken undersökningsplikt som kan åläggas den skadelidande.45 Det går att tänka sig situationer som faller under framför allt ackumuleringsfallet och diagnosfallet, då tecken på att något är fel uppkommer efter en viss tid men då den skadelidande antingen behöver tid på sig att lägga pusslet, eller då en expert behövs för att identifiera skadan. Den finska lagstiftaren har exempelvis hanterat problematiken genom att uttala att det krävs ”(…) sedvanlig aktivitet av den skadelidande för att utreda skadan och ta reda på vem som ansvarar för den” och att ”Sakkunnigas förmåga att uppfatta och bedöma skador avviker väsentligt från vad som kan förväntas av en vanlig skadelidande”.46 Behovet av förtydliganden av detta slag visar att det finns många potentiella måttstockar mot vilka den skadelidandes aktivitet skulle kunna mätas, och att den skadelidandes intresse prioriteras i olika hög grad beroende på vilken som väljs. Slutligen bör nämnas att fördröjda skador ger upphov till en bevissituation som skiljer sig mot den vid momentana skador, vilket i sin tur kan motivera en annan intresseavvägning inom ramen för preskriptionslagstiftningen. Flera författare har tidigare uppmärksammat att bevissituationen vid fördröjda skador i regel blir bättre snarare än sämre över tid.47 Det medför i sin tur att intresset av bevisning av god kvalitet i de tvister som slits i domstolar inte nödvändigtvis kan användas för att motivera användning av samma utgångspunkt för preskriptionstiden vid fördröjda som vid momentana skador. Styrkan hos både den skadelidandes, skadevållarens och rättssystemets intressen i

 

43 Se 9.2 § foreldelseloven och Ot prp nr 76 1994–95 Om lov om endringar i lov 18 mai 1979 nr 18 om foreldelse av fordringer (forelding av krav på skadebot) s. 5. 44 Se not 35 ovan. 45 RP 187/2002 rd s. 50. 46 RP 187/2002 rd s. 50. 47 SOU 1983:7 s. 196 och Jacobson, Några anteckningar om preskription av skadestånd, SvJT 1993 s. 77.

preskriptionsfrågan påverkas således av en skadas fördröjda karaktär. Exakt vilken avvägning som bör göras mellan intressena är en komplex fråga som inte uttömmande kan besvaras inom ramen för den här artikeln. Målet är snarare att synliggöra de huvudsakliga frågorna som behöver besvaras och söka etablera de yttersta gränserna för den rättspolitiska diskussionen kring preskriptionsfrågan.

 

6 Preskriptionsfrågans betydelse utanför den nationella rättsordningen
Trots att preskriptionsreglering i stor utsträckning är en nationell fråga existerar den svenska regleringen inte i ett vakuum. Förhållandet mellan 2 § PreskL och internationell reglering kan huvudsakligen diskuteras utifrån två perspektiv:

 

1. Huruvida tillämpning av 2 § PreskL vid fördröjda skador är förenligt med internationella regler, särskilt art. 6.1 EKMR och art. 47 i EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna. I artikeln kommer dock enbart konventionsrätten behandlas eftersom tillämpningsområdet för EKMR och EU-stadgan överlappar i stor utsträckning.48 2. Vilka konsekvenser 2 § PreskL kan ge upphov till vid internationella tvister, d.v.s. tvister som berör mer än en rättsordning.49

Den första aspekten aktualiserar de avgöranden där Europadomstolen diskuterat förhållandet mellan preskription och rätten till rättvis rättegång enligt art. 6.1 EKMR, särskilt i relation till fördröjda skador.50 Värt att nämna är dessutom att EU-domstolen i ett antal avgöranden uttalat att tillämpning av alltför strikta preskriptionsregler kan stå i strid med effektivitetsprincipen51.52 Frågan om den potentiella konflikten mellan 2 § PreskL och art. 6.1 EKMR vid fördröjda skador har dessutom tidigare uppmärksammats av Lindskog.53 I det följande kommer Europadomstolens praxis på området att redogöras för och

 

48 Bergström, C. F & Hettne, J, Introduktion till EU-rätten, 1. uppl., Studentlitteratur 2014 s. 25. 49 Bogdan, M, Hellner, M, Svensk internationell privat- och processrätt, 9 uppl., Norstedts juridik 2020, s. 30. 50Se exempelvis Stubbings m.fl. mot Storbritannien, nr 22083/93 och 22095/93, dom meddelad den 22 oktober 1996, Howald m. fl. mot Schweiz, nr 52067/10 och 41072/11, dom meddelad 11 mars 2014 och Eşim mot Turkiet, nr 59601/09, dom meddelad 17 september 2013.51 Se exempelvis Bergström & Hettne, Introduktion till EU-rätten s. 426. 52 Se exempelvis EU-domstolens dom av den 28 mars 2019, Cogeco Communications Inc mot Sport TV Portugal SA m.fl., C-637/17, ECLI:EU:C2019:263 p. 52 och 55 och EU-domstolens dom av den 30 april 2020, Nelson Antunes da Cunha, Lda mot Instituto de Financiamento da Agricultura e Pescas IP (IFAP), C-627/18, ECLI:EU:C:2020:321 p. 56 och 61. 53 Se Lindskog, Preskription: om civilrättsliga förpliktelsers upphörande efter viss tid, s. 508 ff.

analyseras, i ett försök att synliggöra de internationella ramarna på området.
    Den andra aspekten bygger på att de skillnader som konstaterats mellan 2 § PreskL och preskriptionsregleringen i länderna i Sveriges närområde kan ge upphov till svårmotiverade resultat vid gränsöverskridande tvister. Framför allt finns risken att den skadelidande hamnar i en situation där dennes anspråk är preskriberat enligt ett lands reglering men inte enligt ett annat lands reglering.54 Genom att diskutera både den abstrakta frågan om konventionsenlighet och den praktiska frågan om konsekvenser vid gränsöverskridande tvister är förhoppningen att ge läsaren en helhetsbild av 2 § PreskL:s ställning i en internationell kontext.

 

7 Europadomstolen och preskription vid fördröjda skador
Grunden för diskussionen kring preskription och art. 6.1 EKMR etablerades genom Stubbings mot Storbritannien.55 I avgörandet klargjordes dels att preskription utgör en inskränkning i rätten till domstolsprövning enligt artikel 6.1 EMR, dels att preskriptionsregler kan existera i samklang med konventionen förutsatt att tillämpningen av dem inte inkräktar på ”själva kärnan av rättigheten”.56 Rättsläget tydliggjordes i Eşim mot Turkiet57som handlade om en man som varit med i en olycka i militären. Först många år senare fanns den utrustning som krävdes för att diagnostisera det kvarvarande splittret i hjärnan tillgänglig.58 Den turkiska domstolen tillämpade en preskriptionslagstiftning lik den svenska, där preskriptionsfristen löpte fem år från den skadegörande händelsen.59Därmed ansågs anspråket på ersättning med anledning av splittret preskriberat.60 Frågan hos Europadomstolen var huruvida den turkiska domstolens tillämpning av preskriptionsregeln var förenlig med artikel 6.1 EKMR.61Som svar på frågan gjorde domstolen följande uttalande: ”In the Court’s view, in personal injury compensation cases, the right of action must be exercised when the litigants are actually able to assess the damage that they have suffered.” Eftersom den skadelidande inte kunde uppnå kunskap om sin skada förrän efter att undersökningen genomförts ansågs en överträdelse av artikel 6.1 EKMR föreligga.

 

 

 

 

54 Jfr domslutet i Skellefteå tingsrätts dom 2018-03-08 i mål nr T 1012-13 och domslutet i Hovrätten för Övre Norrlands dom 2019-03-27 i mål nr T 294-18. 55 Stubbings m.fl. mot Storbritannien, nr 22083/93 och 22095/93, dom meddelad den 22 oktober 1996. 56 Stubbings m.fl. mot Storbritannien p. 50. 57 Eşim mot Turkiet, nr 59601/09, dom meddelad 17 september 2013. 58 Eşim mot Turkiet p. 5–6. 59 Eşim mot Turkiet p. 9. 60 Eşim mot Turkiet p. 9. 61 Eşim mot Turkiet p. 14.

Europadomstolen upprepade sin inställning till betydelsen av skadelidandes kännedom om sin skada för tillämpning av preskriptionsreglering i Howald Moor m.fl. mot Schweiz.62 Fallet handlade om en man som drabbats av lungcancer efter en lång tid av exponering för asbest på arbetsplatsen.63Tillämpning av den schweiziska preskriptionsregleringen, som vid tidpunkten var närmast identisk med 2 § PreskL, medförde att den skadelidandes anspråk var preskriberat redan innan lungcancern hade utvecklats. Europadomstolen ansåg att en överträdelse av artikel 6.1 EKMR förelåg eftersom den skadelidande inte kunde ha vetat att sjukdomen skulle utvecklas när preskriptionstiden inträdde. Utifrån de nu nämnda fallen verkar Europadomstolen fästa stor vikt vid att skadeståndsrättsligt anspråk inte bör preskriberas innan den skadelidande haft möjlighet att överblicka sitt anspråk.
    Vilket konventionsrättsligt utrymme som finns för att ta hänsyn till skadevållarens förutsägbarhetsintresse är svårare att uttolka. Oleksandr
Volkov mot Ukraina64 handlade om en domare som begått tjänstefel och som dömdes för brottet lång tid efter händelsen därför att domstolen inte tillämpade någon preskriptionstid för brottet.65 En överträdelse av artikel 6.1 EKMR ansågs föreligga eftersom det helt saknades preskriptionsfrist.66 Europadomstolens motivering kring preskriptionsfrågan är kortfattad, och omständigheterna i fallet säregna, vilket gör det svårt att dra välgrundade slutsatser om hur långtgående skydd Europakonventionen ger för skadevållarens förutsebarhetsintresse.
    Viss ytterligare vägledning kan hittas i Sanofi Pasteur mot Frankrike.67 Fallet handlade om en kvinna som drabbats av läkemedelsskador som förvärrades över tid (utvecklingsfallet).68 Enligt den franska regeringen löpte preskriptionsfristen från tidpunkten då skadan stabiliserats.69 Frågan i målet var om det var för oförutsebart för skadevållaren att låta preskriptionstidens inträde vara beroende av när skadan stabiliseras.70 Europadomstolen ansåg inte att någon överträdelse av artikel 6.1 EKMR förelåg eftersom det fanns en preskriptionsfrist som började löpa när skadan stabiliserats alternativt senast när den skadelidande avlidit.71 Europadomstolen erkänner onekligen skadevållarens förutsebarhetsintresse som en faktor att beakta vid preskriptionsrättsliga överväganden. Det nämns både i de fall som behandlar skadelidandes in-

 

62 Howald Moor m. fl. mot Schweiz, nr 52067/10 och 41072/11, dom meddelad 11 mars 2014 p. 78. 63 Howald Moor m. fl mot Schweiz p. 8–11. 64 Oleksandr Volkov mot Ukraina, nr 21722/11, dom meddelad den 9 april 2013. 65 Oleksandr Volkov mot Ukraina p. 132. 66 Oleksandr Volkov mot Ukraina p. 139–140. 67 Sanofi Pasteur mot Frankrike, nr 25137/16, dom meddelad 13 februari 2020. 68 Sanofi Pasteur mot Frankrike p. 5. 69 Sanofi Pasteur mot Frankrike p. 24–25. 70 Sanofi Pasteur mot Frankrike p. 55. 71 Sanofi Pasteur mot Frankrike p. 59–60.

tresse och mer uttryckligen i Oleksandr Volkov mot Ukraina och Sanofi
Pasteur mot Frankrike.72Av intresse är dock att Europadomstolen även i Sanofi Pasteur mot Frankrike hänvisade till uttalanden om att den skadelidande måste kunna överblicka sin skada för att preskription ska inträda.73 Det verkar således påverka styrkan hos skadevållarens förutsebarhetsintresse huruvida den skadelidandes intresse tillvaratagits. Särskilt i förhållande till ett land som Sverige, som har en tradition av att tillmäta skadevållarens förutsebarhetintresse stor vikt, är medvetenhet om den kopplingen avgörande vid diskussion och tillämpning av preskriptionsregleringen.

 

8 2 § PreskL i ljuset av artikel 6.1 EKMR
Om Europadomstolens uttalanden jämförs med den vedertagna tolkningen av 2 § PreskL framträder en tydlig diskrepans. Medan Europadomstolen fäster stor vikt vid den skadelidandes kännedom om sitt anspråk vid fördröjda skador, tas den skadelidandes position överhuvudtaget inte i beaktande enligt svensk gällande rätt. När frågan om konventionsenlighet aktualiserades i Hovrätten för Övre Norrlands dom 2019-03-27 i mål nr T 294-18 drog domstolen slutsatsen att art. 6.1 EKMR överhuvudtaget inte var tillämplig på preskriptionsfrågan, eftersom preskription i svensk rätt är en materiell snarare än en processuell fråga.74Det har tidigare visat sig riskabelt att använda inhemska definitioner för att avgränsa EKMR:s tillämpningsområde.75Dessutom tyder de ovan refererade avgörandena från Europadomstolen på att art. 6.1 EKMR inte bara är tillämplig på frågan om preskription,76utan också aktualiserar en intresseavvägning som skiljer sig från den svenska.77 Medan skadevållarens förutsebarhetsintresse behandlas som en anledning att offra den skadelidandes intresse i Sverige, används den skadelidandes intresse snarare som en yttre gräns för skadevållarens förutsebarhetsintresse i den konventionsrättsliga kontexten.78 I jämförelsen mellan den svenska och konventionsrättsliga hanteringen av preskription vid fördröjda skador framträder ännu en gång det fundamentala ställningstagandet: Är skadelidandes kännedom om anspråket en nödvändig förutsättning för att preskription ska kunna inträda? Att Europadomstolen svarar ”ja” på den frågan medan den svenska lagstiftaren svarar ”nej” visar att en tillämpning av 2 § PreskL på en skada som realiserats mer än tio år efter den skadegörande händelsen sannolikt skulle stå i strid med artikel 6.1 EKMR.

 

72 Oleksandr Volkov mot Ukraina p. 139 och Sanofi Pasteur mot Frankrike p. 55– 56. 73 Sanofi Pasteur mot Frankrike p. 54. 74 Se s. 8 i Hovrätten för Övre Norrlands dom 2019-03-27 i mål nr T 294-18. 75 Se Cameron, I, An Introduction to the European Convention on Human Rights, 8 uppl., Iustus 2018 s. 102 f. 76 Se exempelvis Stubbings mot Storbritannien p. 50. 77 Se exempelvis Eşim mot Turkiet p. 25 och Howald Moor m.fl mot Schweiz p. 78. 78 Jfr Sanofi Pasteur mot Frankrike p. 55–58.

Det ska tilläggas att det är just tillämpningen av en regel i ett enskilt fall, och inte existensen av regeln i sig, som ska prövas mot EKMR.79 Dessutom torde den typ av skador som realiseras mer än tio år efter den skadegörande handlingen vara ovanliga.80Den potentiella konflikten med art 6.1 EKMR uppkommer således först när rättstillämparen i en konkret situation står inför att tillämpa 2 § PreskL på en fördröjd skada. Inget hindrar således att 2 § PreskL tillämpas oförändrad, förutsatt att själva kärnan i skadelidandes rätt till prövning inte hotas.81 Att behålla en regel vars förenlighet med EKMR varierar beroende på omständigheterna i det enskilda fallet framstår dock som ett relativt stort risktagande. Exempelvis valde Schweiz efter Howald Moor m.fl. mot Schweiz att förlänga sin preskriptionsfrist från tio till 20 år efter den skadegörande handlingen för att minska risken för att en konflikt med konventionen uppstår.82 Dessutom återstår fortfarande osäkerhet gällande hur långt rätten till prövning enligt artikel. 6.1 EKMR sträcker sig i dessa situationer, vilket kan motivera en defensiv inställning hos den svenska lagstiftaren och rättstillämparen. De fall som prövats hittills hör till riskrealiseringsfallet och diagnosfallet, d.v.s. situationer då den skadelidande i regel inte har någon möjlighet alls att uppnå kännedom om sitt anspråk innan skadan realiserats. Hur Europadomstolen skulle ställa sig till en fördröjd skada av typen ackumuleringsfallet, där skadelidande kan ha möjlighet att upptäcka att förekomsten av ett skadegörande ämne ökar i omgivningen, men där skadan realiseras först senare, är svårt att säga. Om ett sådant fall skulle hamna på Europadomstolens bord och domstolen skulle döma till den skadelidandes fördel, ökar risken för att tillämpningen av 2 § PreskL vid fördröjda skador står i strid med konventionen drastiskt. Även om något sådant avgörande ännu inte lämnats av Europadomstolen finns goda skäl att i förebyggande syfte föra en nationell diskussion kring den skadelidandes undersökningsplikt vid fördröjda skador. Det gäller särskilt mot bakgrund av att det inte är nödvändigt att en fråga uttryckligen behandlats av Europadomstolen för att nationella domstolar ska kunna göra en konventionskonform tolkning.83

 

 

 

79 Se exempelvis Eşim mot Turkiet p. 20. 80 Prop. 1979/80:119 s. 40 f. 81 Stubbings mot Storbritannien p. 56. 82 Art 60 i Federal Act on the Amendment of the Swiss Civil Code. 83 Jfr NJA 2013 s. 502 p. 54.

9 Gränsöverskridande tvister — en ytterligare dimension
Att Sveriges hantering av preskription vid fördröjda skador skiljer sig från övriga länder i Europa kan slutligen få konsekvenser vid gränsöverskridande tvister. Särskilt vid miljöskador finns risk att skador uppstår i ett annat land än där den skadegörande handlingen företogs, eller till och med i flera länder.84 Frågan blir då vilken domstol som är behörig att slita tvisten och vilket lands lag som ska tillämpas. För en skadelidande som drabbats av en fördröjd skada med koppling till Sverige är särskilt den sistnämnda frågan relevant, eftersom en tillämpning av svenska preskriptionsregler riskerar att medföra att rätten att framställa anspråket utsläcks, trots att anspråket skulle anses giltigt enligt preskriptionsregleringen i andra länder. Just den situationen uppstod exempelvis i Hovrätten för Övre Norrlands dom 201903-27 i mål nr T 294-18, där de skadelidandes anspråk på skadestånd för miljöskador som inträffat 14 år efter att den skadegörande handlingen upphört ansågs preskriberat enligt svensk rätt men fortfarande giltigt enligt chilensk rätt.85 Att lagvalsfrågan inte alltid är enkel att avgöra illustreras i synnerhet av att hovrätten laborerade med flera möjliga anknytningspunkter innan ”platsen där den skadeorsakande verksamheten bedrivits” valdes.86 Tillämplig lag vid gränsöverskridande tvister regleras av Rom IIförordningen.87Den lag som pekas ut ska tillämpas på både den huvudsakliga rättsfrågan och preskriptionsfrågan.88 Lagvalet vid miljöskador regleras i artikel 7 i Rom II-förordningen. Enligt artikeln ska lagen i det land där skadan uppkommer tillämpas, förutsatt att den skadelidande inte väljer att tillämpa lagen i det land där den skadevållande händelsen inträffade.
    Att miljöskador som inträffar i Sverige med grund i en skadegörande handling som skett utomlands hanteras av svensk lag framstår möjligen inte som särskilt förvånande. Möjligheten för den skadelidande att i stället välja lagen i det land där den skadevållande händelsen inträffat har tillkommit för att minska risken för att bolag placerar sina potentiellt skadebringande verksamheter i länder med svag miljölagstiftning.89 I en situation då den skadegörande händelsen skett i Sverige men skadan har uppkommit i ett land med svag miljölagstiftning är risken stor att en skadelidande, som inte känner till den svenska preskriptionslagstiftningen, uppfattar den svenska lagstiftningen som mer fördelaktig. Skälet till det är särskilt att den

 

84 Jfr Hovrätten för Övre Norrlands dom 2019-03-27 i mål nr T 294-18. 85 Jfr Hovrätten för Övre Norrlands dom 2019-03-27 i mål nr T 294-18 s. 7 och Skellefteå tingsrätts dom 2018-03-08 i mål nr T 1012-13. 86 Hovrätten för Övre Norrlands dom 2019-03-27 i mål nr T 294-18 s. 5. 87Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 864/2007 av den 11 juli 2007 om tillämplig lag för utomobligatoriska förpliktelser (Rom II). 88 Art. 15 Rom II-förordningen. 89 Förslag till europaparlamentets och rådets förordning om tillämplig lag för utomobligatoriska förpliktelser (Rom II), KOM (2003) 427 slutlig av den 22 juli 2003 s. 19.

svenska lagstiftningen utgår från strikt ansvar för skadevållaren och använder beviskravet ”övervägande sannolikhet”.90 Eftersom syftet är att den skadelidande snarare än domstolen ska göra bedömningen av vad som är fördelaktigt finns således risken att en skadelidande som utnyttjar möjligheten att välja det lands lag som är mest fördelaktig i själva verket placerar sig själv i en mycket mer ofördelaktig situation.
    Situationen kompliceras av att i de fall tillämpningen av 2 § PreskL i ett enskilt fall skulle riskera att stå i strid med artikel 6.1 EKMR så har den behöriga domstolen en skyldighet att åsidosätta lagvalet. Skyldigheten följer av läran om ordre public, enligt vilken en domstol ska åsidosätta ett lagval om tillämpning av den utpekade lagen skulle vara ”uppenbart oförenligt med grunderna för domstolslandets rättsordning”.91EU-domstolen har i flera avgöranden uttalat att överträdelser av Europakonventionen uppfyller det kravet.92 Utöver att det minskar svensk rätts genomslagskraft om utländska domstolar vägrar tillämpa svensk lag i dessa fall medför det också svårigheter i relation till funktionen hos artikel 7 i Rom II-förordningen. Om en skadelidande drabbats av en fördröjd miljöskada som svensk lag enligt Rom II-förordningen ska tillämpas på uppkommer frågan hur relationen mellan artikel 7 och ordre public ser ut. När lagen som utpekats av artikel 7 åsidosatts, är domstolen bunden vid att tillämpa den alternativa lagen enligt artikel 7, eller kan domstolen välja att tilllämpa sitt eget lands lag, d.v.s. lex fori? Å ena sidan vore det mer förenligt med den tänkta funktionen hos artikel 7 att tillämpa det alternativa landets lag, å andra sidan skulle det kunna hävdas att eftersom läran om ordre public har företräde framför övriga regler i förordningen, vore den mest ändamålsenliga lösningen att låta domstolen tillämpa lex fori på preskriptionsfrågan. Oavsett vilken lösning som väljs, står det klart att den vedertagna tolkningen av 2 § PreskL vid fördröjda skador riskerar att ge upphov till en störning i det väloljade maskineriet som är Rom II-förordningen.
    Mot bakgrund av skillnaden i synen på 2 § PreskL vid fördröjda skador mellan svenska och utländska domstolar kan behörighetsfrågan i gränsöverskridande tvister få avgörande betydelse för tvistens utgång. Det är ett välkänt, men i vissa sammanhang oönskat, strategiskt grepp från kärandens sida att, om det finns flera behöriga domstolar, väcka talan vid den domstol som är mest fördelaktig för käranden.93Till viss del är möjligheten inbyggd i systemet, och vid skadeståndsprocesser har den skadelidande uttryckligen enligt artikel 7.2

 

90 Se 32:1 MB och 32:3 st. 3 MB. 91 Art 26 Rom II-förordningen. 92Se EU-domstolens dom av den 28 mars 2000, Dieter Krombach mot André Bamberski, C-7/98, ECLI:EU:C 2000:164, p. 25 och domstolens dom av den 2 april 2009, Marco Gambazzi mot Daimler Chrysler Canada Inc och CIBC Mellon Trust Company, C-394/07, ECLI:EU:C:2009:219 p. 28 och Oster, Public Policy and Human Rights, Journal of Private International Law 2015, 11:3, s. 546 f.93 Bogdan, M, & Hellner, M, Svensk internationell privat- och processrätt, 9 uppl., Norstedts juridik 2020 s. 43.

Bryssel I-förordningen94 getts möjlighet att välja mellan att väcka talan vid domstolen i det land där skadan uppkommit eller där den skadegörande handlingen skedde.95 Tanken är att ge den skadelidande möjlighet att väcka talan vid det forum där bevissäkringsmöjligheterna och övriga praktiska förutsättningar är goda.96 I en situation då svensk lag utpekas av Rom II-förordningen men det finns möjlighet att väcka talan i antingen Sverige eller ett annat land kommer den skadelidande sannolikt att föredra det andra landet. Skälet till det är att det då finns en möjlighet, om än begränsad, att genom en hänvisning till ordre public få anspråket materiellt prövat, medan det i Sverige skulle anses preskriberat. Behörighetsfrågan får därför en mer framträdande roll i tvisten, och risken för forum shopping som inte har sin grund i bevistekniska eller praktiska hänsynstaganden ökar.
    Möjligheten att tillämpa läran om ordre public i relation till 2 § PreskL finns inte bara vid prövning av lagvalsfrågan, utan också vid erkännande av domar meddelade av utländska domstolar. Huvudregeln är att utländska domar ska erkännas utan något särskilt förfarande,97och materiell omprövning är inte tillåten.98 Förutsättningar för att vägra erkännande av en utländsk dom föreligger således enbart om erkännandet skulle stå i strid med grunderna för rättsordningen.99 Det finns en uttalad målsättning från unionslagstiftaren om att uppmuntra tillit mellan medlemsstaterna,100och den tilliten riskerar att försvagas om domslut från ett visst land med viss regelbundenhet inte erkänns utomlands.101Även om tvister rörande fördröjda skador är ovanliga, skulle det således kunna få en negativ effekt på det internationellt privat- och processrättsliga systemet att behålla en preskriptionsreglering som kan aktualisera tillämpning av ordre public.

 

10 Vägen framåt — några alternativ
Frågan om preskription vid fördröjda skador förtjänar enligt min mening att ägnas mer uppmärksamhet än vad som hittills skett. Tolkningen av 2 § PreskL vid fördröjda skador är avgörande inte bara utfallet i enskilda tvister, utan också för den teoretiska synen på

 

94Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1215/2012 av den 12 december 2012 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område. 95 EU-domstolens dom av den 30 november 1976, Handelskwekerij G. J. Bier BV mot Mines de potasse d'Alsace SA, C-21/76, ECLI:EU:C:1976:166 p. 19.96 EU-domstolens dom C-21/76 p. 17. 97 Se art. 36 och 39 Bryssel I-förordningen och art. 33 och 38 konvention om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område (Luganokonventionen). 98 Art. 52 Bryssel I-förordningen och art. 36 Luganokonventionen. 99 Art 45.1a Bryssel I-förordningen och art. 34.1 Luganokonventionen. 100 Se skäl 26 Bryssel I-förordningen och Weller, Mutual Trust: In Search of the Future of European Union Private International Law, Journal of Private International Law 2015, 11:1, s. 65. 101 Weller, Mutual Trust: In Search of the Future of European Union Private International Law, Journal of Private International Law 2015 s. 69.

preskriptionsinstitutet. Preskription utgör i grunden en avvägning mellan gäldenärens och borgenärens intressen, och genom att inte ta hänsyn till borgenärens kännedom om sitt anspråk vid fördröjda skador framstår avvägningen närmast som illusorisk. Det finns en tydlig tendens i övriga Europa mot att tillmäta den skadelidandes kännedom vikt vid fördröjda skador, och en underlåtenhet att göra det riskerar att stå i strid med artikel 6.1 EKMR. Därför föreligger starka skäl för att förändra rättsläget i de fall som omfattas av 2 § PreskL.
    Eftersom det är tillämpningen av 2 § PreskL i enskilda fall som riskerar att bli problematisk kan det diskuteras huruvida problemet bör hanteras av rättstillämparen eller av lagstiftaren. Att fördröjda skador som faller utanför tioårsfristen torde vara ovanliga, samtidigt som det är möjligt att tolka 2 § PreskL så att preskriptionsfristen löper från en senare tidpunkt än den skadegörande handlingen, talar för att rättstillämparen är lämpad att hantera frågan. På så sätt behöver frågan bara hanteras när den aktualiseras i verkligheten.
    En sådan lösning skulle dock medföra att rättstillämparen tvingades ta ställning till en lång rad principiella frågor som lämpligen bör hanteras av lagstiftaren. Som diskuterats tidigare i artikeln kan innebörden av den skadelidandes kännedom påverkas av hur stor undersökningsplikt den skadelidande anses ha.102Därutöver kan det diskuteras huruvida avvägningen mellan den skadelidandes och skadevållarens intresse bör påverkas av styrkeförhållanden mellan parterna och typen av skada som åsamkats.103Dessutom tillkommer frågan om regleringens förenlighet med art. 6.1 EKMR. Därför bör den principiella frågan om synen på preskription vid fördröjda skador i första hand hanteras av lagstiftaren.
    Exakt vilka förändringar som är nödvändiga för att uppnå en hållbar avvägning mellan den skadelidandes och skadevållarens intressen vid fördröjda skador är en komplex fråga. Utifrån de skadeståndsrättsliga förutsättningarna för att framställa ett anspråk och Europadomstolens praxis kring preskription av fördröjda skador är en utgångspunkt dock att preskription inte bör inträda innan den skadelidande kunnat känna till sitt anspråk. Ett säkert sätt att tillgodose det intresset är att låta preskriptionsfristen löpa från skadelidandes kännedom om sin skada. En sådan ordning riskerar dock att bli svårtilllämpad då fråga uppkommer om hur den skadelidandes kännedom ska bevisas och hur lång frist som ska tillämpas för att tillgodose skadevållarens förutsebarhetsintresse.
    Att utgå från skadans uppkomst kan ge upphov till liknande problem då det vid diagnosfallet och riskrealiseringsfallet kan diskuteras när skadan verkligen uppkommer. Enklast vore därför att följa det schweiziska exemplet genom att förlänga preskriptionsfristen för att

 

102 Jfr RP 187/2002 rd s. 50. 103 Se 9.2 § foreldelseloven och Ot prp nr 76 1994-95 s. 5.

därmed minska risken för att skador faller utanför. Oavsett om lagstiftaren i framtiden väljer att förändra 2 § PreskL eller inte, och vilken konstruktion som i så fall väljs, bör valet förankras i en diskussion kring vilken funktion preskriptionsinstitutet har och bör ha.