”Trisskrapningarna” och efterforskningsförbudets räckvidd

 

 

Av lektor MIKAEL RUOTSI1

Högsta domstolen har i ”Trisskrapningarna” slagit fast att yttrandefrihetsgrundlagens efterforskningsförbud är tillämpligt på utpräglat kommersiella framställningar. I det aktuella fallet bedömde domstolen emellertid att en uppmaning från Konsumentombudsmannen att Svenska Spel AB skulle ge in ett eventuellt samarbetsavtal med TV4, angående skrapningar av trisslotter i programmet Nyhetsmorgon, inte stod i strid med grundlagens förbud mot att efterforska källor som skyddas av anonymitet. Utgången i målet är inte förvånande. Däremot är det överraskande att ingripanden mot rent kommersiella framställningar, som sker i grundlagsskyddad form, i princip är skyddade från efterforskningsåtgärder. En fråga som väcks är om samma skydd tillkommer personer som står bakom framställningar som innefattar brottsliga vilseledanden, såsom bedrägerier.

 

1 Bakgrund
Konsumentombudsmannen (KO) inledde 2019 ett tillsynsärende mot Svenska Spel AB. Granskningen avsåg tre inslag i TV4:s program Nyhetsmorgon där enskilda medverkat i programmet genom att skrapa en vinstgivande trisslott. KO:s initiala bedömning var att inslagen i strid med 9 § marknadsföringslagen (2008:486, MFL) saknade tydlig reklamidentifiering och sändarangivelse. Vidare bedömde KO att inslagen inte heller uppfyllde den informationsskyldighet som gäller för kommersiella meddelanden om spel enligt 15 kap. 3 § spellagen (2018:1138).
    För att kunna fullgöra sin tillsyn begärde KO att Svenska Spel skulle svara på om det fanns något samarbetsavtal mellan bolaget och TV4 när det gällde triss-inslagen och att, för det fall ett avtal fanns, ge in det till KO.
    Svenska Spel och TV4 överklagade KO:s beslut till Patent- och marknadsdomstolen (PMD) som avslog överklagandet. PMD:s beslut överklagades till Patent- och marknadsöverdomstolen (PMÖD) som upphävde beslutet, med hänvisning till att KO:s uppmaning att Svenska Spel skulle inkomma med ett eventuellt samarbetsavtal stred mot efterforskningsförbudet i yttrandefrihetsgrundlagen (YGL).
    I Högsta domstolen (HD) kom prövningen i huvudsak att handla om ifall KO:s åtgärder stod i strid med grundlagens exklusivitetsprincip (1 kap. 14 § YGL) respektive efterforskningsförbud (2 kap. 5 § YGL).

 

1 Universitetslektor och jur.dr i konstitutionell rätt vid Uppsala universitet.

 

Frågorna är klassiska på det sättet att de berör gränsen mellan yttrandefrihetsgrundlagarna och vanlig lag.2 Den välkända utgångspunkten är att grundlag går före lag och att yttrandefrihetsgrundlagarna är exklusiva som rättslig grund för ingripanden mot den som missbrukar sin yttrandefrihet i tryckt skrift (TF) eller radio och tv (YGL). Samtidigt finns det en rad skrivna och oskrivna undantag från denna huvudregel. HD:s beslut handlar alltså om när undantagen är tillämpliga och vad det i så fall innebär att en undantagsregel är tillämplig. Närmare bestämt handlar HD:s beslut om det oskrivna undantag från yttrandefrihetsgrundlagarnas exklusivitet som anses gälla för utpräglat kommersiella framställningar (typiskt sett kommersiell reklam).

 

2 Den rättsliga regleringen
Det är inte särskilt lätt att på ett kortfattat sätt beskriva de centrala delarna av yttrandefrihetsgrundlagarna. Nedan görs i alla fall ett försök.3 Det är vanligt att skilja mellan grundlagarnas formella respektive materiella tillämpningsområde. Utgångspunkten är att YGL är tillämplig på yttranden som sprids i vissa medieformer (huvudsakligen radio- och tv-program). Detta är grundlagens formella tillämpningsområde. Ett syfte med denna avgränsning är att alla yttranden som görs i en grundlagsskyddad medieform ska behandlas enligt en princip om innehållsneutralitet.4 Yttrandefrihetsgrundlagarna skyddar yttranden ”i vilket ämne som helst” (1 kap. 1 § YGL), så länge dessa sker i grundlagsskyddade medieformer.
    Denna princip har dock inte kunnat fullföljas fullt ut. Trots att ett yttrande görs i t.ex. ett tv-program kan det ha ett sådant innehåll att dess tillåtlighet ska bedömas enligt vanlig lag och inte enligt YGL. Sådana innehållsmässiga avgränsningar brukar benämnas det materiella tillämpningsområdet. Det finns bestämmelser i YGL som uttryckligen anger att vissa typer av yttranden ska bedömas enligt vanlig lag, s.k. delegationsbestämmelser. Undantagen innefattar exempelvis upphovsrättsliga intrång, barnpornografiska framställningar och reklam för alkohol och tobak. Vidare undantas vissa yttranden från YGL:s tillämpningsområde genom en ändamålstolkning med utgångspunkt i grundlagens syfte. Ibland sägs det att undantaget omfattar sådant som ”inte har med yttrandefriheten att göra”.5 I rättstillämpningen har ändamålstolkningen främst haft betydelse i relation till vissa straffrättsliga

 

2 Med yttrandefrihetsgrundlagarna avses tryckfrihetsförordningen (TF) och YGL. 3 Eftersom det aktuella avgörandet gäller YGL görs hänvisningar huvudsakligen till den grundlagen. 4 Se Hans-Gunnar Axberger, Yttrandefrihetsgrundlagarna, 5 uppl. (Norstedts Juridik 2023), s. 39. 5 Se t.ex. Axberger (2023) s. 67. För egen del har jag förespråkat att avgränsningen bör göras på samma sätt som vid bedömningen om ett ingripande utgör en begränsning av den yttrandefrihet som skyddas av 2:1 st. 1 p. 1 RF. Se Mikael Ruotsi, Svensk yttrandefrihet och internationell rätt (Iustus 2020), s. 277.

 

bestämmelser (såsom bedrägeri) och ingripanden mot kommersiell reklam.6 En delvis omstridd fråga är om yttranden som faller utanför det materiella tillämpningsområdet ska bedömas helt och hållet enligt vanlig lag, eller om vissa delar av YGL ändå ska tillämpas. Det står klart att YGL:s regler om ensamansvar inte ska tillämpas. Det går alltså att hålla andra än utgivaren för ett tv-program ansvariga för t.ex. bedrägerier där gärningsmännen vilseleder brottsoffren i en sådan framställningsform. Detta kan sägas vara själva poängen med de materiella avgränsningarna.7 Vidare är det en vanlig uppfattning att YGL:s förbud mot censur gäller även för yttranden som faller utanför det materiella tillämpningsområdet.8 Osäkerheten är större när det gäller vissa av YGL:s övriga s.k. grundbultar; förbudet mot hindrande åtgärder, meddelar- och anskaffarfrihet, efterforskningsförbud, repressalieförbud och rätten till anonymitet.9 Det kan även noteras att avgränsningen inte behöver ske på samma sätt i relation till de olika uttryckliga undantagen inbördes, respektive de undantag som följer av ändamålstolkningen. Exempelvis anses delegationsbestämmelsen om barnpornografi utesluta YGL:s tillämpning helt och hållet, dvs. inte ens förbudet mot censur anses tillämpligt.10 Ofta kopplas frågan om det materiella tillämpningsområdets räckvidd till tolkningen av den s.k. exklusivitetsprincip som framgår av 1 kap. 1 § andra stycket och 14 § YGL. Frågan kan sägas vara om grundlagarnas exklusivitet endast gäller YGL:s regler om straff- och ersättningsskyldighet, eller om principen har en vidare innebörd.11 Det är mot den ovan beskrivna bakgrunden som HD:s avgörande ska förstås. Med hänsyn till att det råder viss osäkerhet kring det materiella tillämpningsområdets räckvidd i relation till de olika principer som bär upp YGL får det anses välkommet att HD har tagit sig an frågan. Som kommer att framgå är jag emellertid inte övertygad om att HD:s beslut är helt klargörande.

 

3 Högsta domstolens avgörande
HD meddelade sitt beslut i mål Ö 2318-22 (”Trisskrapningarna”) den 29 mars 2023. Genom avgörandet upphävdes PMÖD:s beslut och det fastställdes att Svenska Spel skulle ge in ett eventuellt samarbetsavtal till KO i enlighet med myndighetens beslut. HD:s skäl kan sammanfattas på följande sätt.

 

6 Se t.ex. Axberger (2023) s. 68–71. 7 Hans-Gunnar Axberger, Tryckfrihetens gränser (Liber 1984) s. 73. 8 Se Mikael Ruotsi (2020) s. 263 ff. 9 Dessa grundprinciper kan beskrivas på olika sätt. Som framgår nedan finns det ingen enhetlig terminologi. 10 Se prop. 1997/98:43 s. 69 ff. och s. 147 och bet. 1997/98:KU19. 11 Jfr Axberger (2023) s. 39 f. och Ruotsi (2020) s. 263 ff.

 

Inledningsvis konstaterade HD att en regelkonflikt mellan MFL och YGL ska lösas på det sättet att grundlagen ges företräde.12 Därefter behandlade HD frågan om KO:s uppmaning till Svenska Spel att ge in ett eventuellt samarbetsavtal kunde anses strida mot exklusivitetsprincipen (1 kap. 14 § YGL) respektive efterforskningsförbudet (2 kap. 5 § YGL).
    Avseende exklusivitetsprincipen uttalade HD att denna inte tar sikte på varje myndighetsåtgärd med koppling till framställningar som grundlagen är avsedd att skydda. Det finns därför enligt HD vissa möjligheter att vidta utredningsåtgärder som krävs för att kunna bedöma om en publicering är av sådan utpräglat kommersiell natur som medför att publiceringen faller utanför grundlagens tillämpningsområde, det s.k. kommersiella undantaget.13 Enligt HD framstod KO:s bedömning att inslagen skulle kunna ses som marknadsföring som befogad. Det framstod enligt HD inte heller som uteslutet att inslagen, i belysning av den begärda informationen, kunde komma att bedömas vara så utpräglat kommersiella att ett ingripande var möjligt. HD:s slutsats var därför att KO:s uppmaning inte utgjorde ett sådant ingripande som exklusivitetsprincipen förbjuder.14 När det gäller uppmaningens förhållande till efterforskningsförbudet, konstaterade HD att efterforskningsförbudet anses gälla även på områden som omfattas av det s.k. kommersiella undantaget. Med hänvisning till avgörandet RÅ 2000 ref. 58 anförde HD att förbudet därmed omfattar även efterforskning av upphovsmän till rent kommersiella framställningar, förutsatt att dessa vill åtnjuta anonymitet.15 Därefter betonade HD att efterforskningsförbudet ska förstås i vid mening. En otillåten efterforskning förutsätter inte att det finns någon uppgiftslämnare i det enskilda fallet, det är själva sökandet som är förbjudet. Vidare omfattar efterforskningsförbudet alla åtgärder som syftar till att få kunskap om vem som lämnat en uppgift för publicering.16 Samtidigt menade HD att efterforskningar av omständigheterna kring en publicering kan vara tillåtna, under förutsättning att åtgärderna är inriktade på andra uppgifter än källans identitet och åtgärderna inte medför en beaktansvärd risk för att skyddade uppgifter röjs.17 I det aktuella fallet bedömde HD att ett eventuellt samarbetsavtal mellan Svenska Spel och TV4 typiskt sett inte kan antas innehålla uppgifter om personer som omfattas av efterforskningsförbudet. Inte heller hade Svenska Spel eller TV4 lämnat några konkreta uppgifter som talade i annan riktning. Mot den bakgrunden ansåg HD att ett

 

12 Beslutet p. 19. 13 Beslutet p. 22 och 26. 14 Beslutet p. 36 och 38. 15 Beslutet p. 31. 16 Beslutet p. 32. 17 Beslutet p. 33.

 

utlämnande inte kunde anses innebära någon beaktansvärd risk för att skyddade uppgifter skulle röjas.18 Avslutningsvis anförde emellertid HD att det ytterst fanns en möjlighet för Svenska Spel att inte lämna ut specifika uppgifter som omfattas av efterforskningsförbudet — om ett samarbetsavtal ändå skulle innehålla sådan information — med hänvisning till YGL:s bestämmelser om tystnadsplikt.19 Sammanfattningsvis kom HD alltså fram till att KO:s beslut inte stred mot YGL:s exklusivitet eller förbud mot efterforskning.
    HD:s ledamöter var dock inte eniga. Justitierådet Anders Eka var skiljaktig och ville fastställa PMÖD:s beslut. Sammanfattningsvis menade Eka, till skillnad från majoriteten, att omständigheterna inte var sådana att det fanns underlag att dra slutsatsen att triss-inslagen kunde omfattas av det kommersiella undantaget. Eka betonade att det rörde sig om redaktionella inslag med ett tydligt underhållningsvärde och att inslagen i sig blir nyheter som vidareförmedlas i tidningar och annan media. Vid den bedömningen menade Eka att KO:s beslut stod i strid med exklusivitetsprincipen.

 

4 Det ”kommersiella undantaget” och efterforskningsförbudet
4.1 Högsta domstolen gör en kursändring?
Det har sedan länge ansetts att reklambudskap som har ett kommersiellt syfte och avser rent kommersiella förhållanden kan bedömas enligt vanlig lag, även om de sprids via en framställningsform som omfattas yttrandefrihetsgrundlagarna. Ett annat sätt att uttrycka saken är att utpräglat kommersiell reklam anses falla utanför yttrandefrihetsgrundlagarnas materiella tillämpningsområde. Genom en ändamålstolkning, utifrån yttrandefrihetsgrundlagarnas syfte, begränsas alltså grundlagarnas tillämpningsområde (jfr 1 kap. 1 § YGL).20 Det finns gott om praxis där gränserna för en sådan ändamålstolkning har prövats.21 Därmed inte sagt att det är helt tydligt hur kommersiella budskap ska bedömas.22 När det handlar om yttranden som faller utanför yttrandefrihetsgrundlagarnas materiella tillämpningsområde råder det alltså stor enighet om att det går att ingripa mot sådana yttranden, utan hinder av exklusivitetsprincipen. Som nämnts ovan finns det dock viss osäkerhet kring vilka delar av grundlagarnas skydd som faller bort vid en sådan ändamålstolkning. Medger ändamålstolkningen endast ingrepp mot annan än utgivaren, eller faller även delar av meddelarskyddet och

 

18 Beslutet p. 43. 19 Beslutet p. 44. 20 Axberger (2023) s. 67. 21 Se t.ex. NJA 1975 s. 589, NJA 1977 s. 751, NJA 1979 s. 602, NJA 1999 s. 749, NJA 2001 s. 319, NJA 2007 s. 142, RÅ 2010 ref. 115 I, HFD 2011 ref. 46 och HFD 2015 ref. 80. Det bör nämnas att vissa av rättsfallen rör tolkningen av delegationsbestämmelser om reklam. 22 Jfr Axel Seger, Gränsdragningen mellan yttrandefrihet och marknadsföring, SvJT 2021 s. 698.

 

förbudet mot hindrande åtgärder bort?23 Avseende efterforskningsförbudet uttalar HD följande i sitt beslut.

 

[Efterforsknings]förbudet anses gälla även på områden som omfattas av det kommersiella undantaget. Det innebär att förbudet omfattar även efterforskning av upphovsmän till rent kommersiella framställningar (jfr RÅ 2000 ref. 58), i den utsträckning dessa vill åtnjuta anonymitet.24

HD anger som enda källa till stöd för sitt påstående RÅ 2000 ref. 58. Det avgörandet behandlar emellertid främst frågan om ett tidningsföretag var skyldigt att lämna ut kontrolluppgifter till Skattemyndigheten angående en annonsör, eller om annonsören var en sådan källa som hade rätt till anonymitet och därmed omfattades av tidningsföretagets tystnadsplikt (3 kap. 3 § TF). Avgörandet ger därmed stöd för att journalisters tystnadsplikt gäller för upphovsmän till rent kommersiella framställningar.25 Däremot klarlägger det inte om efterforskningsförbudet gäller.
    Den naturliga utgångspunkten borde, tvärtemot vad HD anför, vara att efterforskningsförbudet inte gäller. Av 2 kap. 5 § andra stycket YGL framgår att efterforskningsförbudet inte hindrar efterforskning när det behövs för åtal eller något annat ingripande, om ingripandet inte står i strid med YGL. Om YGL medger att ingripande sker gentemot en meddelare, så får denna alltså även efterforskas. Och att ingripanden får ske mot meddelare i relation till yttranden som faller utanför det materiella tillämpningsområdet framstår som givet. Själva poängen med ändamålstolkningen är ju att möjliggöra ingripanden mot andra än utgivaren, t.ex. mot den person som står bakom en bedräglig insändare eller annons.26 Axberger anför följande när det gäller relationen mellan avgränsningen av det materiella tillämpningsområdet och efterforskningsförbudet.

 

[Undantag från efterforskningsförbudet] gäller för brott som inte utgör missbruk av yttrandefriheten, dvs. gärningar som med stöd av en ändamålstolkning av yttrandefrihetsgrundlagarna faller utanför dessas tillämpningsområde. Efterforskning får i dessa fall bedrivas i de former som allmänt gäller vid brottsutredning.27

Hur ska man då förstå HD:s uttalande om det ”kommersiella undantaget” och efterforskningsförbudet? HD verkar ju gå stick i stäv med vad som ansetts vara gällande rätt, utan att egentligen bemöta de rättskällor

 

23 Se t.ex. Ruotsi (2020) s. 263 ff. 24 Beslutet p. 31. 25 Att anonymitetsskyddet anses gälla finns det även gott om andra källor till stöd för, se t.ex. Håkan Strömberg, Tryckfrihet och marknadsföring, SvJT 1980 s. 29 (som hänvisar till en rad förarbetsuttalanden där denna ståndpunkt anges). 26 Axberger (1984) s. 73, s. 316 och s. 345. 27 Axberger (2023) s. 171.

som talar emot den intagna ståndpunkten. I vart fall två möjliga tolkningar står till buds.

 

4.2 En olycklig sammanblandning?
En möjlig tolkning är att HD helt enkelt har blandat ihop efterforskningsförbudet och rätten till anonymitet. I sitt beslut anför HD att meddelarskyddet innefattar principen om meddelarfrihet och att det därtill finns ett anonymitetsskydd, som efterforskningsförbudet utgör en del av.28 Med HD:s utgångspunkt — dvs. att efterforskningsförbudet utgör en del av anonymitetsskyddet — går det att förstå att HD kommit till slutsatsen att efterforskningsförbudet gäller även för rent kommersiella framställningar. Det finns uttalanden i såväl förarbeten som doktrin där det framhålls att yttrandefrihetsgrundlagarnas bestämmelser om anonymitet är tillämpliga även utanför det materiella tillämpningsområdet.29 Men. Det är inte alls säkert att man i dessa uttalanden, på det sätt som HD gör, utgår ifrån att efterforskningsförbudet inkluderas i anonymitetsskyddet. Faktum är att det inte finns någon enhetlig terminologi, varken i doktrinen eller i det offentliga trycket.30 Som exempel kan nämnas att Axberger i sin lärobok drar en skiljelinje mellan meddelarfrihet och anonymitetsskydd (där efterforskningsförbudet ingår i det senare),31 medan Mediegrundlagskommittén väljer att tala om ett meddelarskydd med ett antal (fristående) komponenter; meddelarfrihet, anskaffarfrihet, rätt till anonymitet, efterforskningsförbud och repressalieförbud.32 Oavsett hur man väljer att beskriva dessa principer är det svårt att bortse från den ovan redovisade slutsatsen att ett undantag från utgivarens exklusiva ansvar för innehållet i en grundlagsskyddad framställning oundvikligen innebär ett motsvarande undantag från meddelarfrihet och efterforskningsförbud. Detta är den väsentliga innebörden i regleringen av de särskilda meddelarbrotten i 5 kap. 4 § YGL. Det är även i detta syfte som det har gjorts uttryckliga undantag från yttrandefrihetsgrundlagarna genom s.k. delegationsbestämmelser om t.ex. upphovsrätt och reklam för alkohol och tobak (se 1 kap. 18 § YGL, med hänvisning till 1 kap. 18 § och 19 § TF).
    Att ett sådant undantag även löser medieföreträdare från deras lagstadgade och straffsanktionerade tystnadsplikt till skydd för en meddelares identitet är emellertid inte lika givet. Som framgår av 2 kap. 5 § andra stycket YGL ska tystnadsplikten respekteras av det allmänna även när efterforskning är tillåten, med vissa undantag (se 2 kap. 4 § YGL).

 

28 Beslutet p. 29–31. 29 Se t.ex. prop. 1973:123 s. 47 (vid denna tid fanns inte något uttryckligt efterforskningsförbud i TF) och Strömberg (1980) s. 29. 30 Jfr Axberger (1984) s. 280 och Ruotsi (2020) s. 56. 31 Axberger (2023) s. 31 (se även kap. 7 och 8). 32 SOU 2016:58 del 1 s. 145 f.

Trots att efterforskningsförbudet inte är tillämpligt kan det alltså vara otillåtet för det allmänna att fråga den som är bunden av tystnadsplikten om en meddelares identitet.
    Sammanfattningsvis finns det alltså en hel del som talar för att man i det aktuella sammanhanget inte bör klumpa ihop efterforskningsförbudet och tystnadsplikten. Det är fullt möjligt att upprätthålla journalisters tystnadsplikt gentemot sina källor även utanför det materiella tillämpningsområdet. Däremot framstår det som märkligt att efterforskningsförbudet skulle gälla. Själva syftet med att undanta utpräglat kommersiella framställningar från YGL:s exklusivitet är ju att möjliggöra ingripanden mot andra än utgivaren. Om det syftet ska kunna uppnås måste meddelarfrihet och efterforskningsförbud ge vika — annars gäller ju alltjämt utgivarens ensamansvar i praktiken.

 

4.3 En särreglering av det ”kommersiella undantaget”?
Om man trots allt utgår ifrån att HD inte har blandat ihop efterforskningsförbudet och rätten till anonymitet, väcker det frågan om tanken är att ändamålstolkningens räckvidd ska variera beroende på vilken typ av yttranden det rör sig om. Det kan noteras att HD i sina beslutsskäl konsekvent talar om det ”kommersiella undantaget”, och inte om det mer generella begreppet det materiella tillämpningsområdet. En möjlig tolkning är därför att det som anförs i fråga om efterforskningsförbudets tillämpning endast gäller för utpräglat kommersiella yttranden, men inte avseende sådana bedrägliga förfaranden som genom en ändamålstolkning undantas från YGL:s tillämpningsområde och inte heller för de s.k. delegationsbestämmelserna.
    En sådan innehållsvarierande räckvidd av ändamålstolkningen har, såvitt jag känner till, inte tidigare varit föremål för diskussion. Tolkningen skulle alltså innebära att efterforskning är förbjuden när det gäller källor till rent kommersiella framställningar, men möjligen vara tillåten när det gäller källor till framställningar som innefattar brottsliga vilseledanden. Förutom att en sådan tolkning ytterligare spär på den otydlighet som redan präglar området, så kan det ifrågasättas vilket syfte en sådan distinktion kan antas fylla. För egen del är jag skeptisk till en utveckling där tillämpligheten av YGL:s skyddsregler görs än mer beroende av att yttranden kategoriseras på ett visst sätt och att olika praxisskapade undantag ges varierande räckvidd. Ska exempelvis det ”kommersiella undantaget” kompletteras med ett ”straffrättsligt undantag” eller ett ”ekonomiskt undantag”?33 Det går även att argumentera för att det inte går någon klar skiljelinje mellan ett ”kommersiellt undantag” och straffrättsliga vilseledanden. Sålunda anför Axberger:

 

 

33 Vi skulle i så fall närma oss den tolkning som i USA görs av det första tillägget till konstitutionen, där olika ingripanden underställs en granskningsstandard av varierande intensitet. Min uppfattning av den rättsbildningen är att den snarast leder till osäkerhet kring vad som faktiskt gäller i enskilda fall och att teoribildningen blivit svåröverskådlig. Jfr Ruotsi (2020) s. 269.

 

I jämförelse med förmögenhetsbrottsundantaget har reklamundantaget inget krav på vilseledande eller eljest oredlig uppgift — det torde dock ligga sakens natur att det är mot dylika uppgifter reklamlagstiftningen riktar sig.34

I avsaknad av tydliga markeringar från HD:s sida att uttalandena om efterforskningsförbudets räckvidd endast gäller för utpräglat kommersiella yttranden, bör utgångspunkten vara att det som HD anfört gäller generellt i relation till yttranden som faller utanför det materiella tillämpningsområdet med stöd av en ändamålstolkning.

 

4.4 Potentiella konsekvenser och ytterligare frågetecken
Vilken betydelse har det då att HD nu har slagit fast att efterforskningsförbudet gäller för utpräglat kommersiella framställningar? Om avgörandet ska förstås som ett generellt uttalande om ändamålstolkningens räckvidd — vilket enligt min bedömning framstår som en rimlig utgångspunkt — kan det leda till mindre önskade konsekvenser.
    Anta att triss-inslagen hade ifrågasatts inte på grund av bristande reklamidentifiering, utan därför att lotteriet helt enkelt var ett lurendrejeri där de som låg bakom lotteriet kunde misstänkas för bedrägeri. Anta vidare att bolaget som bedrev lotteriet var beläget utomlands och att det inte utan vidare gick att sluta sig till vilka personer som låg bakom det brottsliga upplägget. Skulle brottsutredande myndigheter under sådana förhållanden vara förhindrade att exempelvis begära rättslig hjälp i utlandet i syfte att ta reda på vem som stod bakom bolaget, med hänvisning till att en sådan åtgärd står i strid med efterforskningsförbudet? HD:s avgörande i ”Trisskrapningarna” antyder att det är så rättsläget ska förstås. Kanske är det inte så sannolikt att det uppmålade scenariot skulle äga rum i en tv-sändning i ett etablerat medieföretag, men det framstår inte som osannolikt att liknande brottsliga upplägg skulle kunna ske på webbplatser med utgivningsbevis (se 1 kap. 4–7 §§ YGL).
    Om HD:s avgörande däremot ska ses som avgränsat specifikt till ett ”kommersiellt undantag” framstår konsekvenserna som mindre besvärande. De ingripanden som sker med stöd av t.ex. MFL riktar sig i princip mot det företag som står bakom den rent kommersiella framställningen, och inte mot enskilda. Att ett sådant reklammeddelande som det här kan vara fråga om inte anger vilket företag som kommersiellt gynnas av budskapet framstår som mindre vanligt. Någon ”efterforskning” torde alltså vanligtvis inte krävas för att kunna ingripa marknadsrättsligt.
    Samtidigt väcker HD:s beslutsskäl vissa frågor. Av den bakgrund som HD tecknar framstår det som att KO har ett behov av att kunna granska ett eventuellt samarbetsavtal för att kunna fullgöra sin tillsyn — bl.a. för att kunna fastställa om det rör sig om en utpräglat kommersiell framställning. Vidare verkar det som om Svenska Spel hade kunnat nå

 

34 Axberger (1984) s. 62.

framgång i målet om det funnits anledning att räkna med att ett eventuellt samarbetsavtal innehöll uppgifter om personer som skyddas av efterforskningsförbudet. Men inte nog med det. HD framhåller också att Svenska Spel, även i det aktuella fallet, har möjlighet att inte lämna ut uppgifter i ett eventuellt samarbetsavtal.

 

I sammanhanget bör framhållas att det — om det skulle vara så att en sådan handling ändå innehåller uppgifter som omfattas av efterforskningsförbudet — ytterst finns en möjlighet för Svenska Spel att ange detta och då inte lämna ut just dessa specifika uppgifter med hänvisning till yttrandefrihetsgrundlagens bestämmelser om tystnadsplikt.35

Uttalande är lite förbryllande. Det faktum att det allmänna inte får efterforska en källa hos Svenska Spel innebär inte nödvändigtvis att Svenska Spel är bundet av någon tystnadsplikt. Om en anställd på ett företag eller en myndighet lämnar uppgifter för publicering i ett tvprogram med stöd av sin meddelarfrihet, innebär det enligt huvudregeln att det allmänna inte får efterforska källan t.ex. genom att hos företaget eller myndigheten begära att få del av handlingar som kan röja meddelaren.
    Däremot innebär det inte att företaget eller myndigheten är bunden av den tystnadsplikt som anges i 2 kap. 3 § YGL. Enligt bestämmelsens första stycke gäller tystnadsplikten för ”[d]en som har tagit befattning med tillkomsten eller spridningen av en framställning som utgjort eller varit avsedd att ingå i ett program”.36 För det första kan det ifrågasättas om ett företag överhuvudtaget kan bindas av den straffsanktionerade tystnadsplikten. Lagtextens utformning och den därtill kopplade straffbestämmelsen talar för att tystnadsplikten gäller för fysiska personer, inte juridiska. Att tystnadsplikten inte gäller för juridiska personer är inte heller typiskt sett något praktiskt problem. En journalist som tar emot uppgifter från en meddelare är nämligen i princip förhindrad att röja meddelarens identitet även för andra som är verksamma inom samma redaktion.37 Källskyddade uppgifter ska därför hanteras varsamt och inte finnas fritt tillgängliga för de som är verksamma på t.ex. en nyhetsredaktion — än mindre ska de framgå av ett samarbetsavtal.
    För det andra är det förvånande att HD, utan närmare motivering, anger att personer verksamma vid Svenska Spel kan vara bundna av tystnadsplikten i det aktuella fallet. Ordalydelsen av 2 kap. 3 § första stycket YGL synes visserligen medge en sådan tolkning. Det går att läsa bestämmelsen såsom att anställda vid Svenska Spel har ”tagit befattning med tillkomsten” av triss-inslaget. I någon mening har ju alla med-

 

35 Beslutet p. 44. 36 Tystnadsplikten gäller även för den som varit verksam inom ett företag som sänder program, 2:3 st. 2 YGL. I det aktuella fallet kan alltså tystnadsplikt enligt st. 2 gälla för personer verksamma inom TV4. 37 Axberger (2023) s. 162.

delare och upphovsmän ”tagit befattning med tillkomsten” av en framställning som sänds i ett tv-program. Det är också förutsatt att t.ex. en frilansjournalist som lämnar en artikel för publicering i en tidning ska ha tystnadsplikt gentemot sina anonyma källor. På så vis omfattas även ett meddelande till en meddelare (eller upphovsman) av meddelarfriheten.38 I samma anda skulle anställda vid Svenska Spel kunna ses som meddelare eller upphovsmän i relation till triss-inslagen, vilka i sin tur kan ha meddelare som skyddas av tystnadsplikt. Frågan om annonsörer kan omfattas av tystnadsplikten har emellertid, såvitt jag vet, inte berörts i förarbeten eller praxis. En mer klargörande motivering hade varit på sin plats.

 

5 Avslutande kommentarer
Ovan har jag fokuserat på frågan om efterforskningsförbudet verkligen bör anses tillämpligt i relation till sådana yttranden som faller utanför YGL:s materiella tillämpningsområde. HD:s beslut i ”Trisskrapningarna” väcker i detta avseende frågor om hur det ”kommersiella undantaget” ska förstås och om avsikten verkligen är att t.ex. den som ägnar sig åt brottsliga vilseledanden i grundlagsskyddade former ska skyddas av efterforskningsförbudet. I dessa avseenden kunde HD:s beslut varit tydligare.
    Avgörandet aktualiserar även andra frågor, som inte närmare har behandlats här. Det som skiljer majoritetens bedömning från det skiljaktiga justitierådets kan sägas vara bedömningen av om triss-inslagen var utpräglat kommersiella eller inte. Majoriteten menade att inslagen kunde vara utpräglat kommersiella och att det därför var tillåtet för KO att vidta åtgärder för att utreda bl.a. den frågan. Man kan säga att majoriteten därmed valde att inte ta ställning till om triss-inslagen var rent kommersiella. Den skiljaktige betonade däremot tidigare praxis som ger uttryck för att företräde ska ges åt grundlagen vid tveksamhet eller oklarhet.39 Eftersom triss-inslagen hade redaktionella inslag kunde de, enligt den skiljaktige, inte undantas från YGL:s materiella tillämpningsområde. I frågan om hur inslagen ska bedömas går det att ha olika uppfattningar, men det finns nog fördelar med att som den skiljaktige utgå ifrån den ifrågasatta publiceringen vid bedömningen av om framställningen är utpräglat kommersiell. Om man som majoriteten passar på frågan i avvaktan på ytterligare utredning, finns risken att dessa utredningsåtgärder dels inkräktar på det för yttrandefrihetsgrundlagarna centrala meddelarskyddet, dels leder till att ytterligare svåra gränsdragningar uppkommer — såsom blev fallet i ”Trisskrapningarna”.
    Slutligen framstår det för mig som märkligt att HD i det aktuella fallet inte ens nämner delegationsregeln i 1 kap. 19 § YGL, som medger

 

38 Se vidare Axberger (1984) s. 308. 39 Jfr HFD 2015 ref. 80 där motsvarande skiljelinje fanns mellan majoriteten och det skiljaktiga justitierådet Bull.

att det i vanlig lag meddelas föreskrifter om förbud mot annonsering och reklam i program, eller villkor för sådan annonsering och reklam. Även om bestämmelsen främst har tillkommit för att möjliggöra den detaljerade regleringen i radio- och tv-lagen (2010:696), är den enligt sin ordalydelse tillämplig även i förhållande till sådan reklam som förbjuds enligt MFL och spellagen.40 Frågan är alltså om inte HD, i stället för att göra en ändmålstolkning av YGL, borde ha tillämpat den uttryckliga undantagsbestämmelsen i 1 kap. 19 § YGL. Kanske saknar frågan praktisk betydelse. De aktuella frågorna i målet — vad som utgör en utpräglat kommersiell framställning och efterforskningsförbudets eventuella tillämplighet — uppkommer även vid tillämpningen av delegationsbestämmelsen.41 Det finns dock praxis som antyder att bedömningen av vilka kommersiella budskap som faller under delegationsbestämmelsen respektive ändamålstolkningen kan skilja sig åt, på så sätt kravet på att framställningen ska vara rent kommersiell är strängare vid ändamålstolkningen i jämförelse med delegationsbestämmelsen.42 Sammanfattningsvis är det välgörande att HD har tagit sig an frågan om det materiella tillämpningsområdets tillämplighet och räckvidd. Tyvärr ger avgörandet i ”Trisskrapningarna” upphov till lika många frågetecken som det rätar ut.

 

 

 

40 Jfr prop. 1990/91:64 s. 113 och HFD 2011 ref. 46. 41 Förarbetsuttalanden tyder också på att avsikten är att delegationsbestämmelsens räckvidd ska motsvara ändamålstolkningens räckvidd i dessa avseenden. Se prop. 1990/91:64 s. 113. 42 Jfr t.ex. resonemangen i NJA 1999 s. 749 (”Björnes magasin”) och HFD 2015 ref. 80.