Domstolen och dess domare

— en essä om skillnader och likheter mellan institution och person

 

 

Av f.d. lagmannen jur.dr h.c. MIKAEL MELLQVIST

Är möjligen 11 kap. 3 § den mest missförstådda bestämmelsen i RF? Mycket pekar mot det — vilket inneburit att den enskilda domaren har tillskrivits en för stark ställning och den domstol där han eller hon verkar har tillskrivits en för svag ställning. Det har skadat — och skadar alltjämt — såväl domstolens solennitet som dess effektivitet.

 

Allmänna utgångspunkter
Som verksam domare har man sällan tid, eller anledning, att på ett djupare plan ägna sig åt funderingar på konstitutionella aspekter av domstolsverksamhet eller domarrollen. I praktiken behöver man inte heller det — man arbetar enligt etablerade rutiner och utan särskild dramatik med sina mål och ärenden tillsammans med sina medarbetare på domstolen. Det är aldrig någon utomstående som lägger sig i det. Den tacksamhet man ska känna inför det ska riktas mot ett land som historiskt sett länge levt i fred, med ett ständigt stigande välstånd och med en utbredd vilja att söka samförstånd. Hit hör också — vill jag hävda — en uthålligt fast tradition med att inte se domstolar som en egen maktsfär jämställd med riksdag och regering. Det är helt i linje med principen om folksuveränitet, som den svenska demokratiska ordningen hyllar. Men folksuveräniteten ska inte tillåtas att otyglat agera hur som helst. En civiliserad demokrati kräver ett stabiliserande inslag. Detta inslag brukar uttryckas som att en civiliserad demokrati ska vila på rättsstatliga principer. Majoriteten ska i slutändan bestämma — ja! Men den ska vara tvungen att använda sin bestämmanderätt på ett ordnat och förutsebart sätt. Dessutom ska var och en vara tillförsäkrad vissa grundläggande fri- och rättigheter, som majoriteten inte utan vidare ska kunna rucka på. I det perspektivet kommer domstolarna in som en mycket betydelsefull institution. Om det innebär att domstolarna fått mer ”makt” i förhållande till riksdag och regering har diskuterats; inte sällan på ett väl högt teoretiskt plan (ibland med och ibland utan verklighetsanknytning). I någon mening är det väl så att domstolarna har fått mer ”makt”, om man med det menar att deras betydelse har accentuerats och lyfts fram som något med ett egenvärde. Men det är knappast frågan om någon revolutionerande omvälvning. Huruvida detta är av godo eller ondo kan man möjligen ha olika meningar om. Men alldeles bortsett från det; vi har en ordning med krav på rättsstatlighet som ett stabiliserande demo-

kratiinslag.1 Och så länge vi har det — och det menar jag också att vi ska ha — är det givetvis angeläget att detta upprätthålls i praktiken. Min uppfattning är att vi inte alltid riktigt har lyckats med det.
    Mitt angreppssätt i denna essä är i grund och botten tämligen ”tråkigt” rättsdogmatiskt, dvs. jag behandlar gällande rätt utifrån vedertagna rättskällor. I fokus för essän står frågan om självbestämmandeskyddet i 11 kap. 3 § RF ska ses som ett institutionellt eller ett personellt skydd — eller kanske (helt eller delvis) bådadera.2 Den regleringen måste dock sättas in i ett sammanhang där även andra bestämmelser i regeringsformen har betydelse, inte minst den redan antydda bestämmelsen om legalitetsprincipen (lagbundenheten) i 1 kap. 1 § tredje stycket RF. Och allt detta måste givetvis analyseras och kommenteras mot bakgrund av den anda och de syften som denna grundlag vilar på. Det motiverar här ett aningen bredare anslag, där jag avser att — förvisso i ett nötskal, men ändå — inledningsvis teckna en bild av regeringsformen, dess innehåll i för ämnet relevanta delar och dess anda rent allmänt. Efter det är min avsikt att rikta framställningens spets mot mitt huvudbudskap, dvs. vad som gäller för relationen mellan domstolar och domare enligt regeringsformen.

 

Domstolar kan inte vara, är inte och ska inte vara oberoende
Det känns inledningsvis angeläget att lyfta fram att utgångspunkten enligt regeringsformen är att domstolar faktiskt inte är oberoende. Att domstolar i strikt mening är — eller ens kan vara — oberoende torde ingen heller, med anspråk på att vara seriös, hävda. Men jag menar dessutom att det inte heller i en vidare mening är på det viset. Och så ska det, i en demokrati, inte heller vara. Det är annars inte ovanligt att motsatsen slås fast som en självklarhet i framställningar som behandlar domstolarnas konstitutionella ställning.
    I skriften God domarsed — Grundsatser och frågor som ansluter till de s.k. Bangaloreprinciperna uttalas inledningsvis bl.a. följande under rubriken Oavhängighet.3

- Oavhängighet handlar ytterst om domstolens och domarens oberoende i rättskipningen.

 

1 Se ang. ett problematiserande av rättsstatsbegreppet Minna Gräns i Festskrift till Åke Frändberg, Uppsala 2003, s. 121. 2 I någon mån kan denna essä ses som en pendang till mina artiklar i JT 2014–15 s. 959 och Ny Juridik 2021:4 s. 7. I den förstnämnda behandlas rättsfallet HFD 2014 ref 32, som här återkommer som ett exempel. I den andra artikeln behandlas det s.k. Cementafallet, dvs. den ”snabblagstiftning” som innebar att Mark- och Miljööverdomstolens avgörande den 6 juli 2021 i mål nr M7575-17 överprövades och ändrades av riksdagen, se prop. 2021/22:14. 3 God domarsed — Grundsatser och frågor s. 10 f. Se The Bangalore Principles of Judicial
Conduct antagna 2003 av FN:s kommission för mänskliga rättigheter och erkända 2006 av FN:s ekonomiska och sociala råd. En kommentar Commentary on the Bangalore
Principles of Judicial Conduct har utfärdats 2007 av The Judicial Integrity Group. Se också Johan Hirschfeldt i JT 2011–12 s. 3.

- Grundsatsen ger uttryck för domstolarnas och domarnas konstitutionella ställning och är inte endast primärt kopplad till handläggningen av visst mål eller ärende.
- Grundsatsen har en extern respektive en intern aspekt.
- Den del som rör domarens yttre oavhängighet innebär att domaren ska vara fri från otillbörlig påverkan av andra samhällsorgan och enskilda intressen.
- Detta inrymmer ett krav på att konstitutionen med anknytande lagstiftning är utformad så att oavhängigheten kan skyddas.
- Dessa konstitutionella garantier ska ha genomslag i praktiken.
- Den interna aspekten av grundsatsen — den inre självständigheten — går ut på att domaren, i förhållande till chefer och kollegor, ska utföra sina rättskipande uppgifter självständigt.

 

I kommentaren till Bangaloreprinciperna uttalas under rubriken ”Independence” inledningsvis att ”Judicial independence is not a privilege or prerogative of the individual judge. It is the responsibility imposed on each judge to enable him or her to adjudicate a dispute honestly and impartially on the basis of the law and the evidence, without external pressure or influence and without fear of interference from anyone”.4 I detta korta citat inryms tre mycket väsentliga utgångspunkter, nämligen följande.

 

- En domares självbestämmande är ett utflöde av domstolens självbestämmande.
- En domstol (och dess domare) lyder under lagarna.
- Bevisföring och bevisvärdering ska vara fri.

 

Punkten 3 berör jag inte alls i denna artikel, i stället är fokus i denna artikel riktat på punkterna 1 och 2.5 Som framgår vidare av Kommentaren till Bangaloreprinciperna är frågorna om självständigheten hos institutionen (domstolen) och personen (domaren) intimt sammanflätade i varandra. Det hindrar inte att det på ett principiellt plan ändå är institutionens (domstolens) självständighet som är själva utgångspunkten. Och enligt principen ”majus includit minus” kan den enskilda domarens ställning inte vara ”mer” självständig än domstolens. De ovan uppräknade grundsatserna instämmer jag till fullo i och den svenska konstitutionen (regeringsformen) uppfyller — menar jag — utan tvekan alla dessa krav. Hur kan jag då påstå att svenska domstolar inte är oberoende? Det enkla svaret är att det följer med all önskvärd tydlighet redan av ordalydelsen av regeringsformen. Att domstolarna inte är fullständigt oberoende är i själva verket något som — i regeringsformens perspektiv — är av allra största vikt. I 1 kap. 1 och 4 §§ RF slås folksuveräniteten fast med innebörd att riksdagen ensam är den främste företrädaren för folket (och därmed för Sverige). Någon maktdelnings-

 

4 Kommentaren s. 35. 5 Angående denna tredje punkt kan jag hänvisa till min artikel (rättsfallskommentar — NJA 2021 s. 286) i JT 2021–22 s. 496.

tanke finns inte inbyggd i regeringsformen.6 I regeringsformens perspektiv finns det alltså inget som ger en antydan om att domstolar skulle kunna ”lyftas upp” till samma nivå som riksdagen i fråga om utövandet av offentlig makt.7 Ett av folksuveränitetens allra viktigaste uttryck är för övrigt legalitetsprincipen — som grundlägger kravet på rättsstatlighet — som säger att all offentlig makt utövas under lagarna — ytterligare ett tecken på att domstolar inte är oberoende.
    Men hur kan jag då påstå att regeringsformen uppfyller de krav som Bangaloreprinciperna enligt ovan ställer upp? Jo, legalitetsprincipen riktar sig också till det suveräna folkets främsta företrädare, dvs. riksdagen (och givetvis regeringen, myndigheter m.fl. som kan sägas vara underställda riksdagen). Även det suveräna folket måste alltså utöva sin makt under lagarna. Och då kommer domstolarna in som självbestämmande när det gäller rättskipningen (se 11 kap. 3 § RF).8 I den första strecksatsen ovan uttrycks det också som att självbestämmandet gäller just rättskipningen. Det är detta självbestämmande som är det grundläggande kravet enligt Bangaloreprinciperna. I God domarsed — Om etik och ansvarstagande uttrycks det som att domstolar (och även myndigheter) ”oberoende av riksdag och regering tillämpar rätt” (min kursivering).9 Jag återkommer till den — faktiskt inte enbart — terminologiska frågan om hur uttrycken ”oberoende/självständighet” kan sägas förhålla sig till ”självbestämmande”.
    Om man för en kort stund backar tillbaka en aning kan man konstatera att det enligt 1809 års regeringsform inte fanns några självständiga domstolar. Den dömande funktionen tillkom kungen som också utsåg domarna i Högsta domstolen. Alla domstolar dömde också i kungens namn. Annars byggde den regeringsformen på en maktdelningstanke. I praktiken var det — efter det att Gustav IV Adolf jagats ut ur landet — fråga om att begränsa den nya kungens makt. Makten delades då mellan kungen och riksdagen (ständerna). Någon demokrati var det inte frågan om; den dåtida riksdagen (ständerna) kan inte sägas ha representerat folket, utan i stället en snävt utvald elit. Men under tidens gång kom det att utvecklas en praxis som sakta men säkert än mer begränsade kungens ställning och banade väg för den demokrati som kan sägas ha blivit verklighet i Sverige 1921 i och med allmän rösträtt för alla vuxna medborgare. Under hela denna tid levde dock landets domstolar i någon form av ”konstitutionellt vakuum”; de reglerades i och för sig i regeringsformen (se ovan), men inte på något mer preciserat

 

6 Se Joakim Nergelius, Svea hovrätt — 400 år, Stockholm 2014 s. 446 f. Han redogör där för hur maktdelningstanken inte var ”på tapeten” när 1974 år RF kom till; men han pläderar för en förändring vad gäller det. 7 Göran Lysén synes i sin artikel i SvJT 2020 s. 605 utgå från att det i Sverige redan råder någon sorts maktdelning — och att domstolarna i den delning fått för lite makt. Han rättfärdigar sitt resonemang med något slag av en obestämd ”europarätt”. 8 I den första strecksatsen ovan uttrycks det också som att oberoendet gäller just rättskipningen. 9 God domarsed — Om etik och ansvarstagande s. 101.

sätt. Sverige hade dock, såvitt jag kan förstå, under hela 1800-talet ett hyfsat fungerande domstolsväsende som sedan under 1900-talet utvecklades enormt utan något särskilt konstitutionellt stöd. Domstolarna sågs som en självklar del av den offentliga maktutövningen och man såg ingen anledning att särskilja dem från andra offentliga maktutövare eller motivera deras ställning på något särskilt sätt.
    Den historiska synen har levt kvar och den synen präglar i mångt och mycket även den nuvarande (1974 års) regeringsformen som ju kan ses som en kodifiering med tillhörande preciseringar av den konstitutionella praxis som hade utbildats under lång tid. Över huvud taget förefaller frågan om domstolars självbestämmande och innebörden av rättsstatlighet inte ha varit något som stod i förgrunden vid tillkomsten av den nuvarande regeringsformen. Att domstolar skulle behöva förses med något mer utvecklat konstitutionellt stöd förefaller ha varit en främmande tanke så sent som 1974. Man fokuserade i stället på att uttrycka och reglera folksuveräniteten, riksdagens och regeringens arbetsformer m.m.; allt i syfte att ge det parlamentariska systemet ett tydligt grundlagsstöd. Domstolar sågs som en sorts myndighet bland alla andra; vilket också visade sig i den samlade regleringen av förvaltning och rättsskipning i dåvarande 10 kap. RF. Samtidigt förefaller det i ”det tysta” ha varit underförstått att domstolarna skulle stå särskilt fria i sin roll som en särskild sorts rättstillämpare.10 Men vad som närmare bestämt ansågs utmärka den exklusiviteten ordades det dock inte mycket om. Och framför allt reglerades det inte med någon närmare precision eller nyansrikedom.
    Även om domstolarna på ett formellt plan genom 2010 års grundlagsreform regleras i ett eget kapitel, skiljt från förvaltningsmyndigheterna, är det alltjämt så att den konstitutionella skillnaden mellan en domstol och en förvaltningsmyndighet generellt och reellt sett är knappologisk i regeringsformen och det är intressant att notera att rättskipning och förvaltning i realiteten inte ses som några väsensskilda verksamheter eller att domstolar och förvaltningsmyndigheter ses som några i grunden helt artskilda institutioner. Att man numera placerat regleringen av rättskipning och förvaltning i två skilda kapitel i regeringsformen är helt och hållet något som stannat på det formella planet.
    Johan Hirschfeldt analyserar i Svea hovrätt 400 år en utveckling från mitten av 1900-talet fram till 2014. Han gör det kortfattat, men träffsäkert. Han är där också bl.a. inne på att domstolar och rättskipning spelat en undanskymd roll när författningsfrågan under 1960-talet diskuterades intensivt. Han nämner dessutom att domstolarnas konstitutionella ställning och domarrollen sällan varit något centralt ämne för rättsvetenskaplig forskning.11 Över huvud taget präglas hans artikel av just det faktum att domstolarnas ställning konstitutionellt sett inte

 

10 Jfr Jane Reichel i SvJT 2011 s. 440. 11 Johan Hirschfeldt, Svea hovrätt — 400 år, Stockholm 2014, s. 126 respektive 120 f.

är föremål för någon särskilt nyanserad reglering och inte heller — sett över tid — för någon intensiv debatt.12 Den utveckling som skett har i stället främst gällt de processuella regelverken och dessas tillämpning. Hand i hand med detta har dock domstolarnas organisatoriskt utvecklats rejält under den senaste 70-årsperioden som Johan Hirschfeldt uppehåller sig vid. Denna utveckling har dock inte haft några egentliga konstitutionella förtecken; den har i stället varit mer präglad av processuella reformer, organisatoriska förändringar, nya och förfinade rutiner, nya och mer effektiva kommunikationssätt m.m.

 

Domstolar kan vara, är och ska vara självbestämmande
Som jag redan inledningsvis nämnde används uttrycken ”självständighet”, ”oberoende” och ”oavhängighet” som (i praktiken) synonymer när dessa frågor diskuteras.13 Det kan då tyckas aningen förvånande att inget av dessa uttryck återfinns i lagtexten i 11 kap. 3 § RF. En rimlig förklaring till det är — vad jag behandlat i föregående avsnitt — att svenska domstolar faktiskt inte är ”självständiga”, ”oberoende” eller ”oavhängiga. I stället talar lagtexten om att ingen annan får bestämma hur en domstol ska tillämpa en rättsregel i det enskilda fallet. Och ”självbestämmande” kan knappast ses som en synonym till ”självständig” (eller ”oberoende” eller ”oavhängig”).
    Det förslag till lydelse av 10 kap. 5 § första stycket andra meningen RF som Grundlagsberedningen lade fram i SOU 1972:15 var följande.

 

Ingen myndighet, ej heller riksdagen, får bestämma hur domstol eller annan myndighet skall i särskilt fall skipa rätt eller eljest tillämpa rättsregel.

 

Det förslaget kom att modifieras såvitt avser lydelsen och placeras i (numera) 11 kap. 3 § första meningen RF. Den bestämmelsen kan sägas utgöra kärnan i det som brukar benämnas skyddet för domstolarnas självbestämmande. Den lyder.

 

Ingen myndighet, ej heller riksdagen, får bestämma hur en domstol ska döma i det enskilda fallet eller hur en domstol i övrigt ska tillämpa en rättsregel i ett särskilt fall.

 

Någon saklig skillnad råder inte mellan de två versionerna. Det klargörs således i båda bestämmelserna att de tar sikte på det enskilda (särskilda) fallet. I förslaget talas det om ”skipa rätt”, vilket i den slutliga versionen kom att uttryckas som att ”döma”. I båda fallen uttrycks den yttersta gränsen som att det handlar om att ”tillämpa en rättsregel”. I båda fallen är regelns konstruktion också sådan att självbestämmandet i rättstillämpningen är ett vidare begrepp än självbestämmandet i

 

12 Flera bidrag i Svea hovrätt — 400 år nämner detsamma, se t.ex. Joakim Nergelius s. 443. 13 I närmaste ordlista förekommer också ”obunden”, ”fri”, ”autonom” och ”suverän” som synonymer. Men inte ”självbestämmande”.

dömandet. Att döma utgör alltså ett specialfall av rättstillämpning. Man ska i och för sig nog akta sig för att överdriva betydelsen av val av enstaka ord i en lagtext; enstaka termer måste förstås och analyseras kontextuellt. Men samtidigt kan man inte negligera gjorda ordval. Det kan därför finnas anledning att något ägna dessa olika begrepp/ord ett visst intresse. ”Oavhängighet” känns aningen omodernt och det är därför kanske inte så operativt användbart. Begreppet ”självständighet” lider av en påfallande konturlöshet och brist på preciserande innebörd. Det har också en klang av individualpsykologiskt begrepp och passar därför inte riktigt bra för att beskriva en institution (en domstol). Begreppet ”oberoende” är i sak direkt missvisande. Ingen och inget är oberoende kan man kategoriskt uttrycka det som. Alla och allt är beroende av en massa olika omständigheter i omvärlden. Domstolar är en del av samhället och därmed också i allra högsta grad beroende av detta omgivande samhälle. De domare och andra medarbetare som befolkar våra domstolar är i sin tur levande människor och därmed beroende av det samhälle de lever i och de strukturer och andra människor samhället består av. Domstolar och domare är alltså inte några fritt svävande entiteter utan några samband med annat och andra. I Bangaloreprinciperna framhålls också vikten av att domstolar och domare inte isoleras från samhället i övrigt.14 Så ”oberoende” är en term som känns direkt malplacerad i sammanhanget.
    Om man i preciserande och konkretiserande syfte lägger till vad en domstol/domare ska vara oberoende av blir det ändå inte så mycket lättare. Att t.ex. säga att en domstol är oberoende av riksdag och regering är inte korrekt. En domstol/domare i Sverige är i dag i mycket stor utsträckning beroende av statsmakten (det suveräna folket) representerad av riksdag och regering. Det räcker att nämna sådana fundamentala frågor som att domstolen har lokaler att bedriva sin verksamhet i och medel att avlöna sina medarbetare med. Det ligger helt utanför den enskilda domstolens maktsfär att bestämma över dessa frågor. Vad gäller frågor om nödvändigt administrativt stöd är en domstol helt och hållet beroende av riksdag och regering (och vissa myndigheter och då naturligtvis inte minst Domstolsverket). En domstols möjlighet att påverka vilka som ska vara domare vid domstolen är ytterst begränsad; det bestämmer regeringen. Detsamma gäller löne- och andra arbetsvillkor. Därutöver kommer en mängd smärre frågor där domstolen är mycket beroende av andra, inte minst riksdag och regering, men även andra instanser i det omgivande samhället.15 Jag ser inte heller någon anledning att plädera för någon förändring vad gäller detta. På ett principiellt plan är det också ett utflöde av att vi har den demokratiska ordning vi har; dvs. en ordning som vilar på folksuveränitetens grund. Då

 

14 Se Kommentaren till Bangaloreprinciperna s. 44. Detsamma lyfts med all önskvärd tydlighet fram av Förtroendeutredningen (SOU 2008:106). 15 Jfr Lotta Lerwall i SvJT 2014 s. 597.

är det helt i sin ordning att riksdag/regering bestämmer i dessa frågor. Men — och nu kommer min poäng — det gör också att uttrycket ”oberoende” inte är riktigt träffande i dessa sammanhang. För att knyta an till regeringsformen talas det ju, som sagt, följdriktigt inte heller där om något oberoende. Där sägs i stället (i 11 kap. 3 §), som nämnts, att ingen får bestämma hur en domstol ska tillämpa rätt. Det vore därför lämpligare — och i sak mer korrekt — att här hålla sig till det som sägs i lagtexten, dvs. tala om en självbestämmanderätt med fokus på att domstolen exklusivt bestämmer hur man tillämpar gällande rätt.16 Av största vikt är att denna självbestämmanderätt inte är förenad med någon begränsning (t.ex. till att gälla enbart ”dömande” verksamhet). Den gäller alltså i alla sammanhang en domstol ägnar sig åt rättstillämpning. Redan här kan lyftas fram att det är något som i praktiken inte alltid respekteras. Bestämmelsen i 11 kap. 3 § RF anger alltså att ingen annan får bestämma hur en domstol i ett enskilt fall ska 1) döma eller 2) i övrigt tillämpa en rättsregel. Det första fallet innesluts i det andra; dömande innebär ju alltid att rättsregler tillämpas. Men det senare fallet innesluts inte nödvändigtvis i det förra. Många s.k. ”administrativa” ärenden innefattar vanligen tillämpning av rättsregler utan att det har något samband med ett i processuell mening anhängiggjort mål eller ärende vid en domstol. Inte heller i sådana ärenden får någon annan bestämma över en domstols rättstillämpning. Det förhållandet att skyddet för en domstols självbestämmande inte är inskränkt till domstolens dömande utan även gäller en domstols rättstillämpning i övrigt, innebär att skyddet är vidsträckt och gäller all domstolens rättstillämpning utan undantag. Om inte annat ger uttrycket ”i övrigt” i lagtexten klart besked om att självbestämmandet inte är begränsat till att enbart avse t.ex. en domstols ”dömande verksamhet”, dvs. domstolens rättstillämpning inom ramen för avgörandet av mål och ärenden anhängiggjorda enligt ett processuellt regelverk. I förarbetena uttalas också att en domstols oberoende i sin rättstillämpning gäller i så gott som domstolens hela verksamhet.17

Finns det några dolda avsikter?
Om vi flyttar fokus från själva lagtexten blir frågan om lagstiftarens avsikt varit någon annan än den som enligt ovan alltså uttrycks klart och tydligt i lagtexten. Utgångspunkten är givetvis att bestämmelsen också uttrycker avsikten, men det kan ändå vara värt att undersöka detta. Det kan också vara värt att undersöka hur bestämmelsen förhåller sig till vissa andra bestämmelser rörande en domstols självbestämmande. Vidare kan det vara intressant att se om man i utred-

 

16 Jfr Göran Lambertz i Regeringsrätten 100 år s. 253 (s. 255 f.). 17 Se t.ex. prop. 1973:90 s. 196 och Gustaf Petrén i SvJT 1975 s. 1 (s. 10) som särskilt framhåller att självbestämmandet gäller även när domstolen handlägger s.k. administrativa ärenden. I Kommentaren till Bangaloreprinciperna (s. 36) framhålls också vikten av att en domstols självbestämmande inte ”stannar på pappret”.

ningar och lagstiftningsärenden som kommit efter de ursprungliga uttalandena från tidigt 1970-tal kan spåra några ”glidningar” i förarbetsuttalanden.
    De ursprungliga förarbetena till regeringsformen är tydliga i det att domstolens självbestämmande gäller all rättstillämpning utan några inskränkningar till verksamhet av visst ”slag”, t.ex. dess dömande verksamhet. Vid närmare eftertanke är det också ett naturligt ställningstagande. Skyddet för en domstols självbestämmande skulle annars vara rejält urholkat och inte kunna anses uppfylla grundläggande krav på rättsstatlighet. I senare lagstiftningsärenden har inte heller gjorts några uttalanden som kan tolkas som att något annat skulle gälla. Följdriktigt har inte heller lagtexten ändrats. Den ursprungliga lagtexten gäller alltså alltjämt ograverad och uttalanden i förarbeten vid tillkomsten av den och i senare lagstiftningsärenden ger alltså otvetydigt vid handen att ingen annan får bestämma hur en domstol i ett särskilt fall ska tillämpa en rättsregel. Om den rättstillämpningen görs inom ramen för handläggningen av tviste- eller brottmål, i ett personalärende eller i något annat sammanhang saknar betydelse för regelns tillämpning. Jag ska här ge vissa exempel på några sådana ”senare” uttalanden i frågan.
    I 1993 års domarutrednings betänkande Domaren i Sverige inför framtiden — utgångspunkter för fortsatt utredningsarbete (SOU 1994:99) behandlas, i ett beskrivande avsnitt, frågan om domstolarnas och domarnas ställning enligt regeringsformen i skilda avsnitt. Bestämmelsen i 11 kap. 3 § RF om att ingen myndighet får bestämma hur en domstol ska döma i det enskilda fallet eller hur domstol i övrigt ska tillämpa en rättsregel i ett särskilt fall, kommenteras där inte på annat sätt än att det ”har ansetts vara” ett förtydligande av den äldre bestämmelsen i 47 § i 1809 års RF (”skola efter lag och laga stadgar döma”). Avsnittet om domarnas ställning uppehåller sig huvudsakligen vid domarnas förstärkta anställningsskydd.18 I betänkandet berörs inte frågor närmare avseende domstolars och domares ställning vad gäller självbestämmande mer än att det i utredningens överväganden framhålls att det är viktigt att domarna ska stå självständiga i förhållande till den verkställande makten och ansvarar för rättskipningen och att denna självständighet är än viktigare i och med den förstärkta roll domstolarna får i och med EU-inträdet.19 I betänkandet presenteras också en skiss till vissa författningsändringar i regeringsformen och rättegångsbalken rörande domstolar och domare.20 I dessa skissartade förslag framförs inte några förslag på ändringar av den gällande regleringen i 11 kap. 3 § RF om domstolarnas självbestämmanderätt. Däremot är det intressant att notera att utredningen i detta sammanhang uttalar att man har betonat att ”domstolarnas självständiga ställning står och faller med

 

18 SOU 1994:99, del A, s. 33 f. 19 SOU 1994:99, del A, s. 208. Det kan med fog ifrågasättas på vilket sätt domstolarna skulle ha påverkats av EU-inträdet och vad man grundar det påståendet på. Påståendet är ju legio, men avsaknaden av bevis för påståendet är närmast total. 20 Se SOU 1994:99, del A, s. 375 f.

att domaren är oavhängig”.21 Det är inte svårt att instämma i detta. När det här talas om den enskilda domarens oavhängighet är det emellertid svårt att ge det någon annan innebörd än att vederbörande måste ha integritet, kurage och pondus i olika sammanhang och då naturligtvis särskilt när vederbörande utövar sin domarsyssla.22 Men det har inget omedelbart samband med regleringen i regeringsformen. Det som där regleras är inget annat än att domstolarna har en självbestämmanderätt i sin rättstillämpning. Att den enskilde domaren som ett utflöde av det åtnjuter samma självbestämmanderätt när han eller hon förkroppsligar domstolen vid rättstillämpningen är självklart. Eftersom den enskilde domaren inte i något annat sammanhang än just det nämnda företräder domstolen blir skyddet mot yttre inblandning för just hans eller hennes vidkommande begränsat till den dömande verksamheten. Givetvis kan det inte tillåtas få någon verkan åt ”motsatt håll” så att den begräsningen som följer naturligt vad gäller den enskilda domaren, spiller över som en begränsning av domstolens självständighet.
    I direktiven till ett ”uppföljande” betänkande (SOU 2000:99) uttalas att domstolschefens ansvar för ledning och styrning av verksamheten måste vägas mot de enskilda domarnas grundlagsfästa skydd för sin självständighet i dömandet.23 Utredningen gör också sedan sådana avvägningar. Och i sak kan det vara av vikt. Men på ett principiellt plan är problemet inte helt korrekt formulerat. Som upprepat har framförts här har den enskilda domaren inte något ”eget” grundlagsfäst självständighetsskydd (bortsett från anställningsskyddet). Det skydd som den enskilda domaren har är i stället ett utflöde och helt beroende av domstolens självbestämmanderätt.24 Och det gäller av helt naturliga skäl för den enskilda domaren enbart i den dömande situationen. I en kommentar till regeringsformen uttalas att ”principen om att den svenske domaren i sitt dömande ska vara självständig i förhållande till sin chef och till sina kollegor är, trots avsaknaden av uttrycklig reglering, allmänt accepterad”.25 Den självständigheten för den enskilde domaren, som är begränsad till just dömandet, är närmast en självklarhet. Men — tvärtemot vad som sägs i uttalandet — finns det faktiskt uttryckligt reglerat i 11 kap. 3 § RF. Visserligen kan man fråga sig hur ”uttrycklig” en reglering måste vara för att förtjäna epitetet ”uttrycklig”. Men utan alltför mycket förförståelse och tolkning måste innebörden av regleringen i 11 kap. 3 § RF bl.a. vara att ingen annan (inte heller domstolschefen eller kollegor, när inte ens riksdagen får göra det!) får lägga sig i när den enskilda domarens i domstolens namn sysslar med rättstillämp-

 

21 Domarrekryteringsutredningen kan sägas kalkera detta genom uttalanden i SOU 2017:85 s. 180 f. om att en självständig domstol bygger på självständiga domare. 22 Jfr SOU 2017:85 s. 181. 23 SOU 2000:99 s. 2 f. 24 Man kan uttrycka det som att en domare aldrig är helt oberoende av den domstol i vilken han/hon verkar. Endast i ett — mycket viktigt — avseende är han/hon emellertid självbestämmande — och det är när han/hon dömer i mål/ärenden. 25 Anders Eka m.fl., Regeringsformen — med kommentarer, s. 549.

ning. Domstolen sysslar dock, som sagt, med rättstillämpning även i andra sammanhang (utöver dömandet).

 

Domstol och domare — institution respektive person
Man kan då fråga sig var det kommer ifrån att det ibland (ofta) talas om att en domstols oberoende enbart gäller domstolens ”dömande verksamhet”. Det är nämligen en vitt spridd uppfattning att denna begränsning gäller. Med hänsyn till lagtextens klara ordalydelse stödd av upprepade förarbetsuttalanden är det förvisso förvånande, men ändå en realitet.
    En viktig fråga handlar alltså om användningen av uttrycken ”döma” och ”tillämpa rätt” i 11 kap. 3 § första meningen RF. Och jag har svårt att se att den frågan skulle vara annat än enbart terminologisk. Att döma motsvarar att skipa rätt, men att tillämpa rätt är ett vidare begrepp.26 Men denna terminologi har man ”gjort sak” av och använt för att — som jag ser det — på ett grundlagsstridigt sätt inskränka domstolarnas självbestämmande. Det kan då vara inte minst intressant att notera hur innebörden av den bestämmelsen anges i den översiktliga inledningen i Anders Ekas m.fl. kommentar; nämligen på följande sätt: ”Grundsatsen om rättskipningens självständighet kommer till uttryck genom ett förbud för riksdagen, regeringen och förvaltningsmyndigheter att ingripa i rättsliga avgöranden”.27 Det är, som jag ser det, en intressant notering att det alltså här talas om att ingen annan får ”ingripa” i en domstols ”avgöranden”. Domstolen bestämmer alltså exklusivt i all sin rättstillämpning. Det är det — och inget annat — som är kärnan i bestämmelsen i 11 kap. 3 § RF.28 Och när en domstol ”dömer” (”skipar rätt”) är det ”endast” ett specialfall av rättstillämpning.
    Vad gäller den enskilde domarens självbestämmande är det dock, som nämnts, begränsat till att gälla när han eller hon utövar dömande verksamhet. Det har ofta beskrivits som svårt att dra gränsen mellan dömande och andra göromål.29 Den gränsdragningssvårigheten är också i regeringsformens förarbeten ett av huvudargumenten för att en domstols självbestämmande inte är begränsat till enbart dömande verksamhet. Det argumentet är i sin tur beroende av vikten av att i grundlag inte riskera att inskränka en domstols självbestämmande på

 

26 Man brukar även skilja mellan å ena sidan rättsskipning, dvs. handläggningen och avgörandet av mål (tviste- och brottmål) som handläggs (oftast) enligt rättegångsbalken och å den andra frivillig rättsvård som handläggs som ärenden enligt i huvudsak ärendelagen. Se t.ex. prop. 1995/96:115 s. 80, SOU 2007:65 s. 99 f., SOU 1994:99s. 38 samt Fitger m.fl. Kommentaren till 1 § Ärendelagen (JUNO, version 3 A, juli 2020). Om en domstols självbestämmande vore begränsat till ”dömande verksamhet” skulle en domstol alltså inte vara självbestämmande när den handlägger och avgör vissa domstolsärenden. 27 Anders Eka m.fl. s. 24 med mina kursiveringar här. 28 Se Gustaf Petrén i SvJT 1975 s. 1 (s. 10), SOU 1963:17 s. 273, SOU 1972:15 s. 196 f., prop. 1973:90 s. 383, SOU 1993:14 s. 164 f. och prop. 2009/10:80 s. 26. Jfr också Thomas Bull i JT 1999–2000 s. 794 och JT 2000–01 s. 26 samt Olof Ställvik (Wilske), Domarrollen, Uppsala 2009, s. 121. 29 Se t.ex. SOU 2000:99 s. 261 f. och SOU 2007:69 s. 24 f.

ett sätt som skulle kunna äventyra det självbestämmandet. Bestämmelsen i 11 kap. 3 § RF tar, som det uttrycks i en kommentar, med all säkerhet sikte på självständigheten i dömandet, men den omfattar (dvs. skyddar) all domstols rättstillämpning.30 I den stora översyn som Grundlagsutredningen gjorde för drygt tio år sedan (SOU 2008:125) kan det noteras att utredningen utgår från vad som är en domstols uppgifter och att det begränsas av begreppet rättskipning. Det uttalas att det inte är alldeles klart vad som avses med detta begrepp. Man fortsätter ”att det rör sig om domstolarnas uppgifter att avgöra rättstvister, tillämpa strafflag och i övrigt pröva rättsfrågor torde dock vara klart”.31 Mycket talar för att rättskipning i vardagligt tal kan översättas med rättstillämpning (utan att det är frågan om synonymer). I samband med det uttalas — med hänvisning till prop. 1973:90 s. 387 — att ”domstolar inte uteslutande ägnar sig å rättskipning utan även åt t.ex. vissa administrativa uppgifter som hänger samman med den dömande verksamheten”.32 Uttalandena ger otvetydigt vid handen att all rättstillämpning som en domstol utför faller inom området domstolens självbestämmande (vilket också sägs i propositionsuttalandet man refererar till).33 Ett tydligt exempel på missuppfattningen av betydelsen av ”dömande verksamhet” är vad Högsta förvaltningsdomstolen uttalar i HFD 2014 ref. 32 om att bestämmelsen i 11 kap. 3 § RF inte kan ”anses omfatta sådana beslut som en domstol fattar i den egna verksamheten avseende domstolens administration”.34 Det uttalandet går alltså stick i stäv med vad som tydligt följer av ordalydelsen i 11 kap. 3 § RF och dess förarbeten. I linje med detta ligger vad Thomas Bull/Fredrik Sterzel uttalar i sin kommentar att det ”centrala budskapet” i 11 kap. 3 § RF är att en domstol endast ska följa lag i ”sin dömande verksamhet”.35 Denna preciserande begränsning framgår inte av lagtexten och inte heller av förarbeten eller på annat sätt — tvärtom avvisas denna begränsning där uttryckligen. I anslutning

 

30 Anders Eka m.fl. Regeringsformen — med kommentarer, 2 uppl., Stockholm 2018 s. 549. 31 Mina kursiveringar. 32 Se SOU 2008:125 s. 309 f. Kursiveringarna här är mina. 33 I den efterföljande propositionen, prop. 2009/10:80, gjordes inga uttalanden som modifierar utredningens uttalanden. 34 Detta rättsfall har jag kritiskt kommenterat i JT 2014–15 s. 959. För det första var det aktuella beslutet inte något beslut avseende ”domstolens administration”. Det var ett beslut som hade ett direkt samband med och enbart fattat inom ramen för avgörandet av ett brottmål vid tingsrätten (se 25 § TI). För det andra är beslutet — även om det skulle anses vara fattat som ett led i domstolens administration — grundat på domstolens rättstillämpning och därmed något som omfattas av skyddet för domstolens självbestämmande. Thomas Bull/Fredrik Sterzel uttalar i Regeringsformen — En kommentar, 3 uppl., Lund 2015, s. 27 att det har ”inte ens påståtts att något sådant ingrepp i rättskipningen har förekommit i modern tid” vilket alltså, t.ex. mot bakgrund av nämnda rättsfall, inte är korrekt. Det ska också nämnas att en av grundsatserna i Bangloreprinciperna är att en domstols ”administrativa” beslut som har ett direkt samband med den dömande verksamheten omfattas av självbestämmandet, se Kommentaren till Bangloreprinciperna s. 37. I det aktuella rättsfallet måste det sambandet under alla förhållanden betecknas som uppenbart. 35 Thomas Bull/Fredrik Sterzel, s. 244. Kursiveringen i citatet är min.

till nyss nämnda uttalande säger Bull/ Sterzel också att bestämmelsen i 11 kap. 3 § RF är ”en principiell deklaration om något för rättsstaten grundläggande” och senare att regleringen i 11 kap. RF gäller ”frågor av större principiell än praktisk betydelse”. Dessa uttalanden är symptomatiska för mångas syn på regeringsformen (och konstitutionella frågor överlag); nämligen att den är något av en principiell prydnad som i praktiken inte behöver tas på allvar. Bestämmelsen i 11 kap. 3 § RF ska alltså enligt Högsta förvaltningsdomstolen inte ges någon betydelse i praktiken. Det är svårt att finna ett mer explicit uttryck för uppfattningen att våra grundlagar enbart är juridisk kosmetik.
    Man kan då och då se hänvisningar till att regeringsformen (och de övriga grundlagarna) endast skulle utgöra ”kärnan” av vår konstitution och denna kärna måste kompletteras med annan normbildning, inte minst sedvana, för att hela den konstitutionella bilden ska framträda klart. Det skulle innebära att t.ex. domstolarnas självbestämmande inte till fullo är reglerad i regeringsformen.36 Frågan är vad det mer konkret betyder. Har domstolarna ett längre gående självbestämmande eller en mer inskränkt självbestämmanderätt än vad som uttrycks i 11 kap. 3 § RF? I så fall hur mycket längre gående eller mer inskränkt? Och i så fall på vilket/vilka sätt? Jag ställer mig aningen kritisk till att en sådant upplösande och konturlöst förhållningssätt (även om det måhända kan försvaras historiskt), om det skulle innebära att det uttryckliga rättsstatskyddet i regeringsformen förminskas. Det skulle för övrigt vara högst anmärkningsvärt om den enda egentliga grundlagsföreskriften om domstolarnas självbestämmande — helt i strid mot ordalydelse och förarbeten — skulle vara modifierad av någon diffus sedvänja och det dessutom på ett mycket inskränkande sätt.
    Min tes är att den förvirring som förefaller råda beror på att man på ett uppochnedvändande sätt har blandat ihop en domstols självbestämmande med en domares självbestämmande. För den sistnämnde gäller nämligen begränsningen till den dömande verksamheten. Det hänger samman med att den enskilde domaren enbart representerar domstolen när han eller hon dömer i mål eller ärenden. I alla andra sammanhang — när det gäller att i övrigt tillämpa rättsregler — företräds domstolen av domstolschefen. Han eller hon kan alltså utöva rättstillämpning såväl inom som utom ramen för ett mål eller ärende — det kan inte den enskilda domaren. Det är alltså i grunden institutionen (domstolen) och inte personen (domaren) som åtnjuter ett rättstillämpningsskydd. Det är som gäller rent principiellt. Det förhållandet att den enskilda domaren i vissa (mycket viktiga) fall i praktiken personifierar domstolen ruckar inte på principen. Den konkreta konsekvensen av detta är att en domstol är fri i all sin rättstillämpning, medan det för

 

36 Jfr Olof Wilske, Domstolarna i regeringsformen 1974–2014 — Ger regeringsformen en korrekt bild av domstolarnas konstitutionella ställning? I årsboken de lege 2014.

den enskilda domaren enbart gäller i dömandet. 37 Det kan på marginalen noteras att det i föreskriften i 1 § andra stycket förordningen (2007:1073) med instruktion för Domstolsverket talas om att verket i sitt arbete ska iaktta ”domstolarnas självständighet enligt regeringsformen”. Inget nämns — formellt helt korrekt — om att domarnas självständighet ska iakttas. Argumentet om att det är svårt att avgränsa vad som omfattas av den inskränkande uttrycket ”dömande verksamhet” jämfört med det vidare begreppet ”rättstillämpning” väger inte riktigt lika tungt när det gäller att dra upp gränser för den enskilda domarens självbestämmande. I det fallet är jag inte riktigt benägen att hålla med om att det generellt skulle behöva råda några större svårigheter att dra den gränsen. För övrigt är resonemangen om dessa svårigheter aningen ironiska mot bakgrund av att man i (den felaktiga) tillämpningen ansett sig kunna dra denna gräns för att begränsa en domstols självbestämmande.
    En domstols självbestämmande vad gäller dess rättstillämpning har med andra ord ett mycket brett och omfattande skydd i regeringsformen, medan den enskilde domarens motsvarande skydd är begränsat till ”dömandet”. Den enskilde domarens skydd i sistnämnda fall är då helt beroende av att han eller hon då representerar domstolen och alltså åtnjuter det skydd som tillkommer domstolen.38 Det frekvent förekommande missförståndet vad gäller detta har inneburit att diskussionen präglats av att domstolar har tillskrivits ett mindre långt gående skydd för sitt självbestämmande än vad som de facto gäller, medan den enskilda domaren har tillskrivits ett längre gående skydd än vad som de facto gäller.
    I betänkandet från Domarlagsutredningen (SOU 2011:42) kan det sägas att förhållandet mellan domstol och domare också tas upp; dock på ett tämligen rörigt och ostrukturerat sätt.39 Man håller där helt enkelt inte isär de olika frågorna. Eller, rättare sagt; man talar om domstolsextern respektive domstolsintern aspekt av oberoendet, men man ställer inte det mot regleringen i regeringsformen. Man konstaterar dock (inte helt korrekt) att det knappast finns någon reglering alls av vad som benämns den domstolsinterna aspekten; dvs. den enskilda domarens förhållande till domstolschefens uppgift att leda och fördela arbetet vid sin domstol. Anledning till att det inte är helt korrekt är att det ju finns en tämligen diger arbetsrättslig reglering av generellt slag som gäller även i förhållandet mellan arbetsgivande domstol (domstolschef) och anställd domare. Det kan också konstateras att utredningen i anslutning till det förslag till domarlag som lades fram (och som sedan

 

37 Ett konkret exempel på detta är att en enskild domare i frågor av arbetsrättslig natur, som organisation och ledning på arbetsplatsen (dvs. domstolen) aldrig, gentemot domstolschefen, kan åberopa något skydd för någon form av ”självständighet”. 38 Barbro Thorblad uttrycker sig i Svea hovrätt — 400 år s. 357 mycket rättframt när hon uttalar att bortsett från självbestämmande vad gäller rättstillämpning (dömandet) gäller samma regler för domare som för andra arbetstagare. 39 SOU 2011:42 s. 95 f.

inte blev av) inte föreslogs någon ändring i regeringsformen vad gäller regleringen av domstolens självbestämmande.
    Det kan möjligen vara intressant att notera att Domarrekryteringsutredningen uttalar att domstolsavgöranden måste svara mot höga krav på ”oberoende, självständighet, rättslig kvalitet och effektivitet”.40 Jag ska inte här dra några högre växlar på det uttalandet. Men jag kan ändå inte undvika att lyfta fram att man här, aningen förvånande, jämställer självständighet med kvalitet och effektivitet. För egen del har jag i och för sig inga bekymmer med det, men annars brukar man i dessa sammanhang akta sig för att ”blanda in” frågor om kvalitet och effektivitet i diskussionen om domstolars självbestämmande. Självbestämmandet ska vara en egen fundamental kvalitet som står på helt egna ben och som inte endast är ett av flera kriterier i den önskvärda kravspecifikationen på en domstol (eller en domare).

 

Missuppfattningens mer vittgående konsekvenser
Den ofta felaktiga tillämpningen av regeringsformen vad gäller skyddet för en domstols respektive en enskild domares självbestämmande har alltså — på två ”fronter” — starkt bidragit till att domstolarnas ställning i Sverige i praktiken har varit (och är) tämligen utsatt och svag. Domstolen har ett svagt skydd mot extern påverkan samtidigt som den internt är försvagad av låsningar och osäkerheter kring vem som styr och leder verksamheten. Det måste anses som aningen märkligt att domstolarnas skydd för sitt självbestämmande i praktiken är försvagat jämfört med vad som de facto följer av regleringen i regeringsformen. Det måste också sägas vara aningen märkligt att domstolarna själva inte visat något intresse av att markera sitt självbestämmande i linje med vad som rätteligen gäller.41 Det är å andra sidan inte helt ovanligt att enskilda domare gentemot domstolschefen markerar sin ”självständighet” — på ett mot verksamheten mer eller mindre illojalt sätt. Detta trots att den allmänt gällande arbetsrättsliga utgångspunkten att arbetsgivaren (företrädd av domstolschefen) leder och fördelar arbetet, i allt väsentligt gäller utan undantag även i det förhållandet. Den enskilda domaren uppfattar sig i värsta fall som en fritt svävande satellit som handhar ett eget fögderi; och möjligen menar att han eller hon delar lokaler med ett antal andra fritt svävande satelliter. Den enskilda domaren kan inte med framgång hävda någon självständighet när det gäller frågor om hans eller hennes förhållanden till t.ex. domstolen och dess chef.42 Där gäller allmänna

 

40 SOU 2017:85 s. 179. Huruvida det med ”oberoende” och ”självständighet” här avses två olika saker förefaller oklart. Jag avstår från att forska vidare i just detta. 41 Mats Melins och Stefan Lindskogs artikel i SvJT 2017 s. 345 är ett bra exempel på denna förnöjsamhet i det att det där framgår att bristande rättsstatlighet är ett fenomen som gäller i andra länder — inte här. 42 I 28 § förordningen (1996:381) med tingsrättsinstruktion föreskrivs att lagmannen får hänskjuta vissa administrativa frågor till kollegium/plenum och i 31 § andra stycket att lagmannen ska samråda med kollegium/plenum i vissa fall. Det

 

arbetsrättsliga regler i frågor om t.ex. ledning och styrning av arbetet samt organisation och administration på arbetsplatsen. Denna enkla sanning har under tidens gång orsakat många konvulsioner när det gällt att utveckla domstolarnas verksamhet — och utgör alltjämt ett spöke i diskussionerna rörande utvecklingen av domstolarnas verksamhetsformer.
    Det är alltså av största vikt att hålla isär domstolen som institution och domaren som person. Jag ska utveckla det ytterligare något. Om man anammar betydelsen av ett rättsstatligt förhållningsätt och i och med det tillerkänner domstolarna en exklusiv ställning och roll, måste det förhållningssättet givetvis ta sikte på domstolen som institution. Det är svårt att tänka sig att en sådan funktion skulle kunna ges enskilda personer (domare). Grundlagsskyddet om självbestämmande måste därför tämligen självklart inriktas på institutionen (domstolen). Helt följdriktigt är så också fallet i regeringsformen. Nästa fråga — alltså formellt underordnad den förra — är vilken ställning som ska ges de personer som förkroppsligar domstolen i det praktiska utövandet av domstolens verksamhet. Där kan man skilja på den person som rent allmänt företräder domstolen som institution (myndighet), dvs, domstolschefen och den som företräder domstolen enbart när han eller hon utövar ”dömande verksamhet”, dvs. när han eller hon avgör mål eller ärenden anhängiggjorda i processuell ordning. Det som avses är när domaren uppträder som just domare, dvs. när domaren utövar domstolens dömande funktion. Det är då, men endast då, som bestämmelsen om självbestämmande i 11 kap. 3 § RF är tillämplig på domaren. Men det är då frågan om ett absolut självbestämmande. I Kommentaren till Bangaloreprinciperna uttrycks det som att ”In the performance of his or her functions, a judge is no-one’s employee”.43 Men utanför den funktionen är det precis tvärtom; han/hon är då definitivt anställd hos domstolen och som anställd gäller det att följa allmänna arbetsrättsliga regler.
    Efter att ha sagt detta vill jag med emfas framhålla hur oerhört värdefullt det är med en utbredd domarkollegialitet (chefsdomare eller inte) för det dagliga domstolsarbetet.44 Det har emellertid alltför ofta fört med sig en stor nackdel i det att ledarskapet grumlas och förflackas. Chefsdomaren hesiterar inför att utöva ett kraftfullt ledarskap och den ”meniga” domaren är benägen att inte acceptera att någon annan utövar ”ledning” av henne eller honom. Allt detta centreras inte

 

utgör dock ingen inskränkning av lagmannens ”makt” som chef med motsvarande utvidgning av den enskilda domarens självbestämmande. 43 Kommentaren s. 46. 44 Jfr Mona Aldestam i de lege Juridiska fakulteten i Uppsala årsskrift 2015 s. 9 och SOU 2009:99, bilaga 5 (Johan Hirschfeldt), som båda uppehåller sig vid vikten av balans i förhållandet mellan domstolschef och den enskilda domaren och där den förra kan sägas betona vikten av en allmän statushöjning av såväl domstolen som den enskilda domaren. Det ska också betonas att Mona Aldestam i sin artikel gör en betydligt bredare analys av förhållandet domstol–domare än vad jag gör i denna artikel som är snävt inriktad på enbart de konstitutionella aspekterna av frågan.

sällan i just förvirringen vad gäller skillnaden mellan en domstols och en domarens självbestämmande.
    Denna förvirring utnyttjas, som nämnts, på två sätt. För det första använder enskilda domare argumentet för domstolens vidare självbestämmande för sin egen del. För det andra använder omgivningen de begräsningar som de facto gäller för den enskilda domarens självbestämmande som ett argument för att begränsa även domstolens självbestämmande. Denna dubbla missuppfattning bidrar starkt till att försvaga svenska domstolars ställning och deras förmåga att med optimal effektivitet handlägga mål och ärenden.

 

Domstols självbestämmande — konklusioner och avslutande spekulationer
I grund och botten lyder svenska domstolar alltså under riksdagen. Riksdagens möjligheter att bestämma över domstolarna är emellertid formaliserad på det viset att riksdagen är hänvisad till att lagstifta för att påverka innehållet i domstolarnas avgöranden. Det är en huvudingrediens i definitionen av en rättsstat. Däremot får inte riksdagen, än mindre någon annan (t.ex. regeringen), bestämma hur en domstol ska döma i det enskilda fallet eller hur en domstol i övrigt ska tillämpa en rättsregel i ett särskilt fall (11 kap. 3 § RF). Det är nu nämnda bestämmelse som utgör den väsentliga regleringen av domstolarnas självbestämmande.
    Eftersom regeringsformen är en lag — en grundlag till och med — är den en central del av den svenska rättsordningen. Och som sådan kan den givetvis i sin helhet sägas rikta sig till domstolarna. Men det är endast ett fåtal bestämmelser som har direkt bäring på frågan hur domstolen ska utöva sin verksamhet och dessa få bestämmelser är dessutom rudimentära och abstrakta till sin karaktär.45 Och bestämmelser som mer explicit utrycker skillnaden mellan domstolen som institution och domare som person lyser med sin frånvaro och några djupare principiella överväganden rörande detta ligger inte bakom den nuvarande regleringen. Denna essä fokuserar på innebörden av föreskriften i 11 kap. 3 § första meningen RF, som är den centrala föreskriften vad gäller domstolarnas självbestämmande. Men den viktiga kopplingen mellan den föreskriften och föreskriften i 1 kap. 1 § tredje stycket RF om legalitetsprincipen måste framhållas. Det är den kopplingen som gör det motiverat att uttrycka det som att domstolar är självbestämmande i stället för att säga att de är självständiga eller oberoende. Lite mer högtravande skulle vara att säga att en domstol är i all sin rättstillämpning autonom. Om nu domstolarnas självbestämmande ska inskränkas måste det rimligen bestämmas av folksuveränitetens främsta företrädare, dvs. riksdagen (inte genom t.ex. e contrariotolkning av RF).

 

45 Signifikativt är att Fredrik Sterzel i sin inledande artikel 1974 års regeringsform —
Ett fyrtioårsperspektiv i årsboken de lege 2014 knappast ens nämner domstolarna.

Frågan om domstols självbestämmande är alltså intimt sammanknippad med legalitetsprincipen så som den kommer till uttryck i 1 kap. 1 § tredje stycket RF. Jag vänder mig i detta sammanhang åter till kommentaren till regeringsformen av Anders Eka m.fl. som återger ett uttalande av riksdagens konstitutionsutskott där det sägs att ”samtliga samhällsorgan är underkastade rättsordningens regler, dvs. inte bara lagarna i rent teknisk bemärkelse och andra författningar utan även t.ex. sedvanerätt”. Enligt utskottet var det ett uttryck för att Sverige är en rättsstat.46 Enligt min mening är det i det man ska ta avstamp i när domstolarnas roll i samhället behandlas. Såväl en enskild medborgare som en domare ska hålla sig till rättsordningen, inte (enbart) till lagen.47 Denna distinktion är på ett principiellt plan av allra största betydelse. Det är alltså rättsordningen som ska värnas. Vad är då ”rättsordningen”? Det universum som öppnar sig efter det att den frågan ställts ska jag stänga direkt. Men uttrycket rättstillämpning vill jag hålla fast vid. Och då är det helt enkelt så att domstolarna genom sin rättstillämpning i det verkliga livet upprätthåller rättsordningen. Och i detta upprätthållande ska domstolen vara fri från utomståendes inblandning. Det är med andra ord rättstillämpningen som ska vara fri från påverkan i betydelsen av annans bestämmande. Och det är rättstillämpningen som i det enskilda fallet konkretiserar rättsordningen.
    Hela diskussionen om begränsningen till ”dömande verksamhet” har i stället sin grund i de många diskussioner som under årtionden ägt rum rörande den s.k. ”domstolsinterna självständigheten”, dvs. förhållandet mellan enskilda domare och domstolen som sådan (i praktiken domstolschefen). Den senare — mer komplicerade frågan — har tillåtits spilla över på frågan om en domstols självbestämmande. För att använda uttrycket ”domstolsextern självständighet” är det enligt min mening en mycket allvarlig inskränkning av en domstols självständighet att man, utan stöd i lag eller förarbeten, ställt upp ett det begränsade kriteriet ”dömande verksamhet”.
    En spekulativ förklaring består av politiska, historiska och terminologiska komponenter. När man tar del av regeringsformens ursprungliga förarbeten och även diskussionen i litteraturen i anslutning därtill är det slående att folksuveräniteten helt och hållet stod i fokus. Utifrån det synsättet koncentrerades arbetet med en ny författning på att ge denna suveränitet ett konkret innehåll. Fokus hamnade då på riksdagens och regeringens roller och arbetssätt. I bakgrunden tror jag att monarkins roll också var en väsentlig fråga. Den frågan avväpnades dock genom den s.k. Torekovskompromissen som slöts på Hotell Kattegatt i Torekov i augusti 1971. Den innebar att monarkin bestod men enbart med formella uppgifter. Folksuveräniteten vann till priset av att behöva hållas med demokratifrämmande statschef. Men denna statschef saknade makt; anhängarna av demokrati kunde på så sätt till nöds

 

46 Anders Eka m.fl. s. 38. 47 Lagprövningsrätten i 12 kap. 10 § RF kan ses som ett exempel på detta.

försvara hans/hennes existens. När detta hinder var undanröjt fanns det egentligen inga andra hinder kvar att undanröja. Några andra konkurrenter till folksuveräniteten — t.ex. domstolar — var otänkbara. Någon form av ”maktdelning” fanns inte på dagordningen. Tvärtom; hela makten skulle vara samlad hos folket (med undantag för en avväpnad kung). Med den utgångspunkten var det den grundläggande föreskriften i 1 kap. 1 § tredje stycket RF om att den offentliga makten utövas under lagarna given. Den grundläggande tanken bakom denna föreskrift var att politikerna genom att använda lagstiftningsmakten bestämde. Förvaltningsmyndigheter och domstolar hade sedan att effektuera detta i sin praktiska verksamhet. Att domstolarna i det enskilda fallet gavs frihet i sin tillämpning var inte något som ”hotade” folksuveräniteten. Den övergripande föreställningen var att politikerna i riksdag, regering, kommunalfullmäktige m.fl. exklusivt bestämde. Domstolar (och förvaltningsmyndigheter) var sedan att se som ”lydiga soldater i ledet” när det gällde att på det praktiska planet genomföra vad som bestämts. Domstolarna var med andra ord att se som ett verkställande organ. Att domstolarna därutöver skulle vara någon självständigt ”maktinstitution” som skulle kunna påverka och ha inflytande över vad som bestämdes politiskt var för grundlagsfäderna något helt otänkbart. Tanken bakom föreskriften i 1 kap. 1 § tredje stycket RF var alltså att domstolarna inte skulle ”hitta på” något utan enbart följa vad politikerna genom lag bestämt. Och eftersom det gällde fanns det inga hinder mot att i (numera) 11 kap. 3 § RF föreskriva att ingen får ”lägga sig i” en domstols rättstillämpning. Domstolen skulle ju ”bara” tillämpa, dvs. i enskilda fall konkret fullfölja vad politikerna generellt bestämt.
    Vad som kanske inte föresvävade dessa politiker var att även de var utövare av offentlig makt och därmed underkastade krav på lagenlighet. De trodde att de — till skillnad från alla andra — som folksuveränitetens företrädare stod över denna bestämmelse. Med det följde också att det inte fanns någon anledning att fundera över eller närmare reglera förhållandet mellan domstolen som institution och domaren som person. Båda var ju definitivt underlydande genomförare. Och domstolsväsendets organisation och arbetsmetoder var inget som intresserade grundlagsfäderna, lika litet som domstolarna förhållande till folksuveräniteten. I detta ”vakuum” kom alltså (numera) 11 kap. 3 § RF att få sitt innehåll.
    Det som då inte fanns på dagordningen var att när man väl 1) fastslagit legalitetsprincipen och 2) domstolens självbestämmanderätt, de facto hade åstadkommit en ordning där även folksuveräniteten blev bunden till det som benämns principen om rättsstatlighet. Det innebär att även folksuveränens makt är relativ; dvs. inte ens suveränen är helt självbestämmande. Även folksuveränen kan bli föremål för avgöranden av en självbestämmande domstol. De omfattande förarbetena till regeringsformen antyder inget om att denna begränsning för den politiska makten (folksuveräniteten) blev en konsekvens av regleringen. Tvärt-

om var man med all säkerhet övertygad om att man därigenom säkrat motsatsen, dvs. domstolarnas underlydande ställning. Och det är inte särskilt märkligt; det skulle ju annars ha inneburit ett fullständigt grundskott mot principen om den allsmäktiga folksuveräniteten — som ju var grundlagsfädernas allenarådande ledstjärna. Alldeles bortsett från det åstadkom man genom 1974 års regeringsform en ordning där folksuveräniteten kom till ett konkret uttryck samtidigt som man också — avsett eller inte — grundlagsfäste den rättsstatliga principen med en betydligt större räckvidd än vad man kanske insåg. Och den principen innebär tveklöst att en domstol har såväl rätt som skyldighet att utan inblandning tillämpa gällande rätt. Och det även om en viss tillämpning skulle vara oönskad av den politiska makten (folksuveräniteten). Men inte bara det; en domstols fria rättstillämpning kan också innebära att av riksdagen antagna lagar i sig utsätts för domstolsprövning — och då kan underkännas. Men samtidigt finns det — för att återknyta till relationen mellan domstol och domare — givetvis inga som helst belägg för att detta skulle ge den enskilda domaren rätt att hävda något självbestämmande eller någon självständighet eller oberoende gentemot den domstol han eller hon verkar i. Någon sådan ”domarmakt” föresvävade naturligtvis inte grundlagsfäderna och något sådant kom följdriktigt inte heller till uttryck i regeringsformen.

 

Dags att knyta ihop säcken
Min slutsats är alltså att den förhärskande (men felaktiga) tillämpningen av bestämmelsen i 11 kap. 3 § RF har lett till att skyddet för en domstols självbestämmande har kommit att försvagas och skyddet för en enskild domare självbestämmande att förstärkas jämfört med vad som uttryckligen föreskrivs i regeringsformen och vad som också framgår av olika förarbetsuttalanden. Den minst sagt märkliga konsekvensen av det är alltså att en domare skulle ha en längre gående självbestämmanderätt än en domstol har. Domstolen får inte själv, utan andra myndigheters inblandning, bestämma över sina administrativa rutiner m.m. En enskild domare däremot ska åtnjuta ett visst självbestämmande gällande sådant; varken domstolschefen eller andra myndigheter får lägga sig i. Ett sådant synsätt och en sådan tillämpning av 11 kap. 3 § RF skorrar betänkligt och är enligt min uppfattning felaktig. En tung bevisbörda faller på den som skulle försöka hävda något annat.