Brottsoffers yttrandefrihet och förtalsbrottet*

 

 

Av docenten LINNEA WEGERSTAD1

Den här artikeln handlar om hur förtalsbrottet tillämpas på situationer då en person berättar i sociala medier att hen har utsatts för våld eller sexuella övergrepp av en viss person. Inledningsvis diskuteras hur rättighetsskyddet enligt regeringsformen och Europakonventionen inverkar på tillämpningen av förtalsbrottet och de omständigheter som bör beaktas i avvägningen mellan rätten till respekt för privatlivet och rätten till yttrandefrihet.
Därefter analyseras hur förtalsbestämmelsen har tillämpats i tingsrätts- och hovrättsdomar och hur den tillämpningen förhåller sig till rättighetsskyddet.

 

1 Inledning
I kölvattnet av #MeToo blev kvinnor som berättat om sexuellt våld och pekat ut förövare i sociala medier åtalade och dömda för förtal i Sverige. I den här artikeln tar jag avstamp i dessa fall för att analysera hur brottsoffers yttrandefrihet förhåller sig till det kriminaliserade området för förtal i situationer då en person berättar i sociala medier att hen har utsatts för våld eller sexuella kränkningar av en viss person. Analysen görs i tre steg. Först behandlas rättighetsskyddet enligt regeringsformen (1974:152, RF) och Europakonventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (1994:1219, EKMR) och dess betydelse för tillämpningen av förtalsbrottet (avsnitt 2). Därefter beskriver jag förtalsbrottets konstruktion och hur innehållet i de enskilda rekvisiten ska förstås (avsnitt 3). Till sist redogörs för en studie av underrättspraxis (avsnitt 4). Men först om de intressen som står på spel och mina överväganden kring metod och material.

 

1.1 Brottsoffers yttrandefrihet och motsatta intressen
Med begreppet brottsoffer avses att en person upplever sig ha blivit utsatt för våld eller sexuella övergrepp. Jag utgår från att brottsoffer har ett intresse av att berätta om vad de har utsatts för och att brotts-

 

* Denna artikel har genomgått kvalitetsgranskning genom s.k. peer review (granskning av jämlike). 1 Docent och universitetslektor i straffrätt vid Juridiska fakulteten i Lund. Jag har presenterat utkast till artikeln vid flera seminarier; i Lund, där Vilhelm Persson generöst ställde upp som kommentator, i Stockholm på inbjudan av Erik Svensson och i Uppsala på inbjudan av Gustaf Almkvist — varmt tack till er alla! Jag vill även rikta ett stort tack till seminariedeltagarna som frikostigt delade med sig av sina kunskaper och idéer. Till sist vill jag tacka de två anonyma granskarna för mycket värdefulla synpunkter. Studien har genomförts inom ramen för ett forskningsprojekt finansierat av Brottsoffermyndigheten samt Marianne och Markus Wallenbergs stiftelse, med Ulrika Andersson som PI.

offers yttrandefrihet kan motiveras utifrån olika grunder. I litteraturen delas argumenten för yttrandefrihet vanligtvis in i sanningsargumentet, demokratiargumentet och autonomiargumentet.2 I den första gruppen handlar det om att yttrandefrihet behövs för att det sanna ska kunna överleva, prövas och omprövas. Det felaktiga och grundlösa ska sorteras bort och därmed är yttrandefriheten samhällsnyttig. Demokratiargumentet tar sikte på att demokrati som styrelseskick förutsätter en vidsträckt yttrandefrihet; endast på så sätt kan medborgarna göra fria val. Autonomiargumentet utgår från att individen föds med rättigheter som inte kan tas ifrån henne och handlar om respekt för den enskilda människans frihet att kommunicera fritt med andra.
    Vikten av att sanningen framkommer kan handla om att rikta uppmärksamhet mot vad en viss person har gjort eftersom vissa konsekvenser då kan vara påkallade, exempelvis att personen inte längre bör ha en viss position eller ett visst arbete. Detta argument är dock problematiskt när det gäller utsatthet för brott, då det innebär en sorts rättviseskipning utanför de etablerade institutionerna och därmed en risk för att enskilda drabbas av konsekvenser för något som de inte gjort.3 Tyngdpunkten vad gäller brottsoffers yttrandefrihet bör snarare vara demokrati och autonomi. Kvinnors utsatthet för våld och sexuella övergrepp, särskilt från närstående män, har under lång tid betraktats som något som hör till familjelivet, och i äldre tider varit en del av husbondens rätt.4 En viktig fråga för andra vågens feminism var att synliggöra detta våld och att göra det privata våldet till en fråga för det offentliga. Det handlar då också om att uppmärksamma de som förövar våldet. Individers berättelser om övergrepp kan vara ett sätt att uppmärksamma strukturer som möjliggör övergrepp, inom exempelvis religiösa samfund eller sektorer i arbetslivet, och på så sätt förhindra framtida övergrepp. Att berätta om våld och sexuella övergrepp kan således kopplas till ett samhälleligt intresse av att utsatthet för våld uppmärksammas som en politisk fråga. På så sätt kan en diskussion om orsaker och lösningar på problemet ventileras inom ramen för det demokratiska systemet.
    Berättelser om utsatthet för övergrepp kan också innebära en möjlighet för individen att få upprättelse, att få ett erkännande av den skada som förövaren orsakat, att återta makt och kontroll över sitt liv och sin berättelse.5 Här kan paralleller dras till forskning om hur per-

 

2 Bull, Thomas, Yttrandefrihet och konstitutionell kultur. SvJT 100 år (festskrift), 2016, 385–402, s. 397 f.; Axberger, Hans-Gunnar, Yttrandefrihetsgrundlagarna: rättigheter och gränser för medier och medborgare. Femte upplagan, Norstedts juridik, Stockholm, 2023, s. 15–16. 3 Jag har behandlat detta utförligare i Wegerstad, Linnea. #Metoo och de fem förtalsdomarna. Glänta, nr 3–4, 2019, 35–41. 4 Wendt, Maria, Rädslans politik: våld och sexualitet i den svenska demokratin, Liber ekonomi, Stockholm, 2002. 5 Wood, Mark, Evelyn Rose, och Chrissy Thompson. Viral Justice? Online JusticeSeeking, Intimate Partner Violence and Affective Contagion. Theoretical Criminology

 

soner som utsatts för sexuellt våld förstår rättvisa, nämligen som många olika aspekter: konsekvenser, erkännande, värdighet, röst, prevention och samhörighet.6 Detta synsätt är kopplat till autonomiargumentet och handlar om att kunna dela med sig av händelser i sitt liv utan att behöva censurera sin berättelse ifråga om vem som utförde våldet. De två argumenten är relaterade: Att dela berättelser om övergrepp kan kopplas till en social rättviserörelse som syftar till att bekämpa särskilt sexualiserat våld mot kvinnor, där #MeToo är ett exempel bland flera. Delandet kan ha olika syften på samma gång: att synliggöra sexuellt våld, bryta tystnaden kring utsatthet, bekräfta varandras erfarenheter, flytta skammen från den som utsätts till de som utsätter.
    Våld är i hög grad ett könsrelaterat problem i den meningen att det främst är män som utövar våld, såväl mot kvinnor som mot andra män och icke-binära personer.7 Yttrandefrihetsfrågan kan därför ses som en fråga om kvinnors yttrandefrihet. Även om den aspekten är central menar jag att brottsoffers yttrandefrihet även innehåller andra dimensioner, som exempelvis stigmatisering kring mäns utsatthet för sexuellt våld.8 Möjligheten att berätta om utsatthet för våld rör därför alla människor, om än på olika sätt.
    Om den som har utsatts för våld eller sexuella övergrepp berättar om sådana händelser och en viss person anges som förövare, kan den personen komma att utsättas för negativa konsekvenser. Förtalsbestämmelsens skyddsintresse är att motverka ryktesspridning och förhindra social utstötning och brottet har de senaste åren aktualiserats angående problemet med näthat och nätkränkningar.9 Som jag utvecklar i nästa avsnitt kan det utgöra ett intrång i rätten till privatliv (EKMR art. 8) att bli utpekad som förövare.

 

23, nr 3, 2018: 375–93; Loney-Howes, Rachel, Online Anti-Rape Activism. Exploring the Politics of the Personal in the Age of Digital Media. Emerald Publishing Limited, 2020: kap. 6; Sigurvinsdóttir, R., B. B. Ásgeirsdóttir, och S. Arnalds. Breaking the Silence. Social Media Disclosures of Sexual Violence in Iceland. I: M. Bruvik Heinskou, M.L. Skilbrei och K. Stefansen (red.), Rape in the Nordic Countries, Routledge, 2020. 6 McGlynn, Clare och Nicole Westmarland, Kaleidoscopic Justice: Sexual Violence and Victim-Survivors’ Perceptions of Justice." Social & Legal Studies 28, nr 2, 2018: 179–201. Jag har tidigare undersökt hur rättviseintressen kommer till uttryck i tingsrättsdomar om förtal, se Andersson, Ulrika och Linnea Wegerstad, Straffsystemets janusansikte: rättvisa i #metoo-relaterade domar om våldtäkt och förtal. I: H. Ganetz, K. Hansson och M. Sveningsson (red.), Maktordningar och motstånd: forskarperspektiv på #metoo i Sverige, Nordic Academic Press, Lund, 2022. 7 Nilsson, Gabriella och Inger Lövkrona, Våldets kön: kulturella föreställningar, funktioner och konsekvenser, Upplaga 2:1, Studentlitteratur, Lund, 2020. 8 Hlavka, Heather R. Speaking of Stigma and the Silence of Shame: Young Men and Sexual Victimization. Men and Masculinities. 20 nr 4, 2017: 482–505. 9 Axberger, Hans-Gunnar. Nätkränkningar som rättsligt och demokratiskt problem. Institutet för juridik och internet, Stockholm, 2018; Enarsson, Therese och Markus Naarttijärvi, Is It All Part of the Game? Victim Differentiation and the Normative Protection of Victims of Online Antagonism under the European Convention on Human Rights, International Review of Victimology 22, nr 2, 2016: 123–38; Schultz, Mårten, Förtal och integritet. Juridisk Publikation, nr 2, 2012: 207–37.

Ett annat intresse som står i motsats till brottsoffers yttrandefrihet är upprätthållandet av rättsväsendets exklusivitet som rättskipare och det samhälleliga intresset att rättvisa avseende sexuellt våld inte ska skipas på andra sätt än genom polisanmälan, förundersökning, åtal och dom. I diskussionen kring #MeToo har det talats om problemet med lynchjustis, folkdomstolar och digitala medborgargarden. Om anklagelser tillåts framställas i andra sammanhang än inom rättsväsendet åsidosätts vissa rättsstatliga principer, såsom oskyldighetspresumtionen.10 Vidare saknas en neutral tredje part — domstol — som har erkänd auktoritet i samhället att bedöma anklagelser och utdela klander. ”Naming and shaming” innebär att anklagelser och sanktioner inte skiljs åt och sanktionerna kan bli oproportionerligt hårda för den som namnges och även drabba tredje person.11

Figur 1 Motsatta intressen

 

Figur 1 sammanfattar de intressen som står på spel och visar att dessa intressen återfinns på olika nivåer. I den här artikeln fokuserar jag på motsättningen mellan enskildas intresse att berätta om utsatthet för sexuellt våld, brottsoffers yttrandefrihet, i förhållande till enskildas intresse att skydda sitt rykte.

 

1.2 Angreppssätt
Mitt angreppssätt utgår från att rättsvetenskaplig analys tjänar på att studera rätten både som en uppsättning normer, det vill säga rättsordningen, och som en uppsättning sociala praktiker, varmed här menas rättstillämpningen.12 Därför undersöks först frågan om hur det kriminaliserade området för förtalsbrottet ska förstås i situationer då en person delar uppgift om att ha utsatts för våld eller sexuella övergrepp av en viss person. För att svara på den frågan har jag använt förarbeten, rättsfall från Högsta domstolen (HD) och Europadomstolen samt rättsvetenskaplig litteratur, det vill säga de rättskällor som brukar användas för att förstå innehållet i rättsordningen. Därefter undersöker jag hur förtalsbestämmelsen tillämpas i ett urval av tingsrätts- och hovrättsdomar på åtal som innefattar att en person beskriver i sociala medier att hen har utsatts för våld eller övergrepp av en viss person. Ett syfte med att kartlägga detta material, som inte är

 

10 Hörnle, Tatjana. #MeToo — Implications for Criminal Law? Bergen Journal of
Criminal Law & Criminal Justice. 6 nr 2, 2019: 115–135, s. 119. 11 Ibid., s. 119–120. 12 Tuori, Kaarlo, Critical legal positivism. Ashgate, 2002, s. 121, 285.

Enskildas intresse att berätta om utsatthet för sexuellt våld Enskildas intresse att skydda sitt rykte/sin integritet

Samhälleligt intresse att sexuellt våld uppmärksammas Samhälleligt intresse att rättvisa inte skipas utanför den formella rätten

en vedertagen rättskälla för att beskriva gällande rätt, är att synliggöra vad det är för typer av situationer som åtalas. Ett annat syfte är att undersöka hur en typ av situation, som inte direkt adresseras i förarbeten och inte heller har tagits upp i publicerad praxis, hanteras av tingsrätt och hovrätt. Därigenom är det möjligt att identifiera gränsdragningsproblem och frågor som kan behöva hanteras genom lagstiftning eller att genom att högsta instans ger prejudicerande besked.
    Studien omfattar tolv tingsrättsdomar, varav fem också prövades av hovrätt.13 En sökning gjordes i databasen InfoTorg på ”förtal” som fritt sökord. Sökningen begränsades till avgjorda mål fr.o.m. 2017-12-01 t.o.m. 2020-12-31, till tingsrätter och till kategorin brottmål. En avgränsning gjordes till gärningar som ägt rum efter att #MeToo fick spridning i Sverige (oktober 2017). Domar valdes ut vari en person åtalats för att ha lämnat uppgifter om att målsäganden begått våld eller sexuella övergrepp mot den åtalade själv. Domar där åtalet avsåg påståenden om att en person är ”pedofil” eller ”våldtäktsman” utan att det fanns påstående om att den tilltalade själv hade blivit utsatt exkluderades. Det är alltså en specifik förtalssituation som urvalskriterierna har tagit sikte på, vilket motiveras mot bakgrund av vad som nämnts ovan, nämligen att det finns ett särskilt intresse av yttrandefrihet när det handlar om att dela med sig av händelser i ens eget liv. Domskälen har kodats i programmet Nvivo med rekvisiten för förtal som tema. Efter hand och i relation till materialet har underteman identifierats, vilka närmare presenteras i avsnitt 4.
    Det kriminaliserade området för förtal så som det beskrivs i lagtext har varit oförändrat sedan bestämmelsen infördes i brottsbalken. Dock ändrades åtalsreglerna 2014. Huvudregeln är att förtalsbrott inte får åtalas av någon annan än målsäganden (5 kap. 5 § BrB). Undantag görs dels för om brottet riktat sig mot någon som är under 18 år, dels om målsäganden anger brottet till åtal. Åklagare får då väcka åtal under förutsättning att det kan anses påkallat från allmän synpunkt. Före lagändringen 2014 krävdes för åtal att det ”av särskilda skäl anses påkallat från allmän synpunkt”. Ändringen tog sikte på att underlätta för målsäganden att få upprättelse mot bakgrund av att internet har möjliggjort en stor och snabb spridning av information, vilket innebär svårare konsekvenser för den som har hängts ut på nätet.14 I den här artikeln fokuserar jag på förtalsbrottets gränser utifrån ett domstolsperspektiv, vilket betyder att frågan om när allmänt åtal ska väckas lämnas åt sidan. Likaså behandlas frågor om rubricering, påföljd och skadestånd endast översiktligt.

 

 

13 Studierna har godkänts av Etikprövningsmyndigheten (diarienummer 201902953). Vid citat har namn i domskälen bytts ut mot ”tilltalad” respektive ”målsägande”. 14 Prop. 2013/14:47 Några ändringar på tryck- och yttrandefrihetens område, s. 24–25.

2 Förtalsbrottet i förhållande till rättighetsskyddet
Förtal är ett ärekränkningsbrott i brottsbalkens (1962:700, BrB) 5 kap. 1 § och syftar till att skydda den enskildas ära, heder och goda rykte. Enligt första stycket ska den som ”utpekar någon såsom brottslig eller klandervärd i sitt levnadssätt eller annars lämnar uppgift som är ägnad att utsätta denne för andras missaktning” dömas för förtal till böter. Enligt andra stycket ska det dock inte dömas till ansvar om utpekaren var skyldig att uttala sig eller om det annars med hänsyn till omständigheterna var försvarligt att lämna uppgift i saken, under förutsättning att hen kan visa att uppgiften var sann eller att hen hade skälig grund för den. I 5 kap. 2 § BrB stadgas om grovt brott, påföljden är då böter eller fängelse i högst två år, och vid bedömningen ”ska det särskilt beaktas om gärningen med hänsyn till uppgiftens innehåll eller sättet för eller omfattningen av spridningen eller annars var ägnad att medföra allvarlig skada”.15 Förtalsbestämmelsens utformning innebär att frågan om ett yttrandes sanningsenlighet inte har primär betydelse för vare sig skyddsintresset eller gärningens klandervärdhet: ”det är en beskyllnings obehörighet, och inte dess sanningslöshet, som utgör utgångspunkten för att kriminalisera angrepp på annans anseende.”16 En fällande dom för förtal är en inskränkning av yttrandefriheten. Som jag beskriver i avsnitt 3 beaktas intresset av yttrandefrihet i försvarlighetsbedömningen, men därutöver kan förtalsbrottets tillämpningsområde påverkas av att bestämmelsen ska tillämpas på ett sätt som är förenligt med grundläggande fri- och rättigheter.

 

2.1 Rättighetsskyddet och dess betydelse för tillämpning av straffbestämmelser
Det som enskilda sprider i sociala medier omfattas inte av den särskilda reglering som finns kring medier genom yttrandefrihetsgrundlagarna.17 I stället gäller regeringsformens stadgande om yttrandefrihet, som anger att var och en gentemot det allmänna är tillförsäkrad frihet att i tal, skrift eller bild eller på annat sätt meddela upplysningar samt uttrycka tankar, åsikter och känslor (RF 2 kap. 1 § första stycket 1). Yttrandefriheten får begränsas genom lag, men endast för att tillgodose ändamål som är godtagbara i ett demokratiskt samhälle (RF 2 kap. 20 § första stycket 1 respektive 2 kap. 21 §). Vidare gäller en proportionalitetsprincip (RF 2 kap. 21 §): Begränsningen får aldrig gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som har föranlett den och inte heller sträcka sig så långt att den utgör ett hot mot den fria åsiktsbildningen såsom en av folkstyrelsens grund-

 

15 2017 ändrades de omständigheter som har betydelse för om förtalsbrottet är att bedöma som grovt, SFS 2017:1136. 16 Axberger, Yttrandefrihetsgrundlagarna s. 114, kursiv i original. 17 Axberger, Yttrandefrihetsgrundlagarna s. 40–41; NJA 2018 s. 562. Det innebär att den så kallade instruktionen i TF 1:10 och YGL 1:15 inte är tillämplig, även om den ”nog fått en viss smittoeffekt till områden som endast omfattas av regeringsformens skydd”, Bull, Yttrandefrihet och konstitutionell kultur s. 392.

valar. 2 kap. 23 § första stycket RF anger att yttrandefriheten får begränsas med hänsyn till bland annat allmän ordning och säkerhet, enskildas anseende, privatlivets helgd eller förebyggandet och beivrandet av brott. Enligt andra stycket ska särskilt beaktas vikten av vidaste möjliga yttrandefrihet och informationsfrihet i politiska, religiösa, fackliga, vetenskapliga och kulturella angelägenheter.
    Yttrandefrihet skyddas också enligt EKMR. Enligt artikel 10 första stycket har var och en yttrandefrihet, som innefattar åsiktsfrihet och frihet att ta emot och sprida uppgifter och tankar utan offentlig myndighets inblandning. Yttrandefriheten får dock enligt andra stycket inskränkas genom lag. En förutsättning är att inskränkningen är nödvändig i ett demokratiskt samhälle med hänsyn till vissa ändamål, bland annat till förebyggande av oordning eller brott, till skydd för hälsa eller moral eller för annans goda namn och rykte eller rättigheter. Kravet på att inskränkningen är lagreglerad innebär ett krav på att lagen är tillräckligt preciserad och förutsebar, så att medborgare kan anpassa sitt beteende efter den och förutse de konsekvenser som en viss handling kan medföra.18 Dock är det oundvikligt att lagar innehåller mer eller mindre vaga formuleringar, som måste tolkas i rättstillämpningen. Kravet på förutsebarhet är i hög grad beroende av vem lagtexten riktar sig till, innehållet i lagen och dess tillämpningsområde.19 Det har antagits att skyddet för yttrandefriheten i artikel 10 sträcker sig något längre än motsvarande skydd enligt 2 kap. RF.20 Det till yttrandefriheten motsatta intresset som aktualiseras i förtalsmål, nämligen den enskildes ära och rykte, har inte något skydd i RF.21 I stället har EKMR artikel 8 betydelse genom att föreskriva att var och en har rätt till respekt för sitt privat- och familjeliv, sitt hem och sin korrespondens. Rätten till respekt för ära och rykte anses ingå i rätten till respekt för privatliv.22 Rättigheterna enligt artikel 8 respektive artikel 10 anses förtjäna lika respekt och innebära såväl ett skydd mot att staten ingriper i enskildas privatliv, som en positiv skyldighet för staten i horisontella relationer, det vill säga att staten ska tillgodose att det finns ett effektivt medel för enskilda att ta till när andra angriper deras ära och rykte.23

 

18 Lindon, Otchakovsky-Laurens and July v. France, dom 22 Oktober 2007, nr 21279/02 och 36448/02, p. 41. 19 Ibid. 20 NJA 2005 s. 805; NJA 2006 s. 467; Axberger, Yttrandefrihetsgrundlagarna s. 34. 21 2 kap. 6 § andra stycket RF gäller endast skydd gentemot det allmänna, och avser endast vissa intrång i den personliga integriteten. Den enskildes anseende och privatlivets helgd utgör dock grund för begränsning enligt 2 kap. 23 § första stycket RF. 22 Von Hannover v. Germany, dom 27 juni 2004, nr 59320/00, p. 50; Pfeifer v. Austria, dom 15 februari 2007, nr 12556/03, p. 35; A. v. Norway, dom 9 april 2009, nr 28070/06, p. 64. 23 Danelius, Hans, Bull, Thomas, Danelius, Johan & Cameron, Iain, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis: en kommentar till Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna, Sjätte upplagan, Norstedts juridik, Stockholm, 2023, s. 445; van Rijn, Arjen, Freedom of Expression. I: P. van Dijk, F. van Hoof, A. van Rijn och L. Zwaak (red.), Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, Intersentia,

 

Enligt HD:s praxis ska en straffbestämmelse inte tillämpas om det skulle stå i strid med rättighetsskyddet att fälla den tilltalade till ansvar.24 Centrala avgöranden vad gäller yttrandefrihet är NJA 2005 s. 805, NJA 2006 s. 467 och NJA 2023 s. 246 (samtliga avser hets mot folkgrupp), NJA 2012 s. 400 (barnpornografi), NJA 2015 s. 45 (vapenbrott) samt NJA 2021 s. 215 (hot mot tjänsteman).25 Vad gäller vilka faktorer som kan ha betydelse i en sådan bedömning kan först nämnas att samtliga omständigheter kring gärningen ska beaktas i frågan om hur yttrandefrihetsrättsliga aspekter inverkar på straffansvaret.26 Vidare har HD anfört att den som utnyttjar sina rättigheter och friheter enligt artikel 10 har en plikt att så långt möjligt undvika uttalanden som är omotiverat kränkande för andra och som utgör angrepp på deras rättigheter, och därför inte bidrar till någon form av allmän debatt som kan medföra framsteg i umgänget mellan människor.27 En annan omständighet är om frågan hade kunnat belysas utan att begå brott.28 Att beakta rättighetsskyddet kan innebära att enskilda straffrättsliga rekvisit ska ges en mer restriktiv tolkning.29 Tolkningen innebär i princip en avvägning mellan det intresse som skyddas av straffstadgandet och det yttrandefrihetsintresse som aktualiseras i det enskilda fallet. För förtalsbrottets del innebär det att rättighetsskyddet inte bara ska beaktas vid försvarlighetsbedömningen, utan även i själva tolkningen av huruvida en förtalsgrundande uppgift föreligger och att en viss person pekas ut. Ett beaktande av rättighetsskyddet kan få genomslag i påföljdsbestämningen på så sätt att påföljden kan innebära ett oproportionerligt ingrepp i yttrandefriheten.30

2.2 Avvägningen mellan EKMR artikel 8 och artikel 10
Europadomstolen har fastställt övergripande principer för att bedöma situationer där artikel 8 ställs mot artikel 10.31 För att en avvägning

 

Cambridge, 2018: 765–811 s. 777, samt, i nämnd antologi: de Vries, Right to Respect for Private and Family Life s. 669. 24 Sunnqvist, Martin, Praktiskt konstitutionellt dömande: en handbok, Lunds domarakademi, Lund, 2017; Asp, Petter, Straffrätten — igår, idag och imorgon. SvJT 100 år (festskrift), 2016, 138–161 s. 151; Bull, Yttrandefrihet och konstitutionell kultur. 25 Se även NJA 2001 s. 409, som dock huvudsakligen gäller tolkning av då gällande personuppgiftslagen (1998:204). 26 NJA 2021 s. 215. 27 NJA 2006 s. 467. 28 NJA 2015 s. 45. 29 NJA 2005 s. 805; se även NJA 2012 s. 400, i vilket HD konkluderar att kriminalisering av innehavet skulle gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till de ändamål som har föranlett kriminaliseringen av barnpornografi, vilket innebär att vid en tolkning av straffbestämmelsen i överensstämmelse med RF kan den inte anses omfatta innehav av teckningarna. 30 I NJA 2015 s. 45 beaktas bland annat syftet med vapeninnehavet, att beskriva ett samhällsproblem, i påföljdsbestämningen, vilket ledde till att ett lägre straff än vad som är föreskrivet för brottet dömdes ut. 31 Von Hannover v. Germany, dom 27 juni 2004, nr 59320/00, p. 104–107; Axel Springer AG v. Germany, dom 7 februari 2012, nr 39954/08 p. 85–88; Perinçek v. Switzerland, dom 15 oktober 2015, nr 27510/08, p. 198.

mellan rättigheterna i artikel 8 och artikel 10 över huvud taget ska aktualiseras måste artikel 8 vara tillämplig, vilket förutsätter att angreppet på den enskildes rykte har inneburit en viss nivå av allvarlighet.32 Om så inte är fallet görs en proportionalitetsanalys utifrån artikel 10 andra stycket.33 Utgången i målet ska inte vara beroende av om den som klagar till domstolen är den som är föremål för utpekandet och som åberopar statens positiva skyldigheter artikel 8, eller om den som klagar är den som har gjort utpekandet och åberopar artikel 10, eftersom båda rättigheterna förtjänar lika respekt.34 Det innebär att rättsfall från Europadomstolen där sökanden gjort gällande att staten inte har skyddat hens privatliv, exempelvis genom att nationell domstol har ogillat ett åtal för förtal, behöver beaktas. Valet av medel för att säkerställa efterlevnaden av artikel 8 när det gäller relationen mellan enskilda är i princip en fråga som faller inom statens bedömningsmarginal.35 Staten har också en bedömningsmarginal vad gäller om och i vilken utsträckning en inskränkning av yttrandefriheten är nödvändig. Denna bedömningsmarginal är dock inte obegränsad, utan går hand i hand med den kontroll som utövas av Europadomstolen.36 Europadomstolens tillsyn går ut på att utifrån samtliga omständigheter i fallet granska om ett beslut som nationell domstol har fattat är förenligt med EKMR. Om nationell domstol har gjort en avvägning i enlighet med de kriterier som fastställts i Europadomstolens praxis, krävs starka skäl för att Europadomstolen ska ersätta nationell domstols bedömning med sin egen. Det kan handla om att nationell domstol inte har viktat eller beaktat relevanta omständigheter i enlighet med Europadomstolens praxis.37 Det finns en stor mängd avgöranden från Europadomstolen som rör skyddet för enskildas rykten i förhållande till yttrandefriheten.38 Många avgöranden rör situationen att journalister eller ansvariga utgivare har dömts för förtal, och då aktualiseras yttrandefriheten i förhållande till pressens särställning och dess viktiga roll i en demokrati. Denna typ av fall ger principiell vägledning, men rör inte direkt den situationen att en enskild person gör ett uttalande om en annan enskild person i sociala medier. Det är därför en utmaning att i mängden av avgöranden identifiera sådana som i någon utsträckning liknar den situation jag är intresserad av, dvs. att det är enskilda, och inte journalister, som delat en uppgift, och att den uppgiften rör påstå-

 

32 Axel Springer AG v. Germany, dom 7 februari 2012, nr 39954/08 p. 83. 33 För en översikt över de två angreppssätten, se European Court of Human Rights (ECHR), Guide on Article 10 of the European Convention on Human Rights — Freedom of
Expression, uppdaterad 31 augusti 2022, s. 28. 34 Egill Einarsson v. Iceland, dom 7 november 2017, nr 24703/15, p. 37. 35 Ibid., p. 36. 36 Handyside v. the United Kingdom, dom 7 December 1976, nr 5493/72, p. 49. 37 Aksu v. Turkey, dom 15 mars 2012, nr 4149/04 och 41029/04, p. 67; Perinçek v. Switzerland, dom 15 oktober 2015, nr 27510/08, p. 199. 38 ECHR, Guide on Article 10 s. 28–52. Danelius et al, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, s. 590–599 och 605–611.

ende om att den enskilde själv blivit utsatt. En liknande situation föreligger i fallet Kanellopoulou mot Grekland, vari fråga var om en kvinna som dömts för förtal till villkorligt fängelse.39 Åtalet avsåg att hon i en intervju som publicerats i en tidning uttalat kritik mot en läkare på grund av att denne utfört flertalet misslyckade operationer som lett till skador på kvinnan. Europadomstolen fann att den fällande domen inte stått i rimlig proportion till syftet med begränsningen av yttrandefriheten. Fallet rör ju inte påståenden om utsatthet för sexuellt våld, men att en person har pekat ut en enskild som ansvarig för att ha åsamkat denne skador. Dock är det uttalanden i en tidningsintervju, inte i sociala medier. Egill Einarsson mot Island rör den situationen att en person pekat ut en annan som våldtäktsman i sociala medier, men utpekaren gör inte gällande att hen själv blivit utsatt.40 Einarsson var en känd person på Island som anmäldes för sexualbrott av två kvinnor, men förundersökningen lades ner i brist på bevis. En kort tid därefter publicerades en intervju med mannen, i vilken han anförde att anklagelserna var falska. Samma dag publicerade personen X en bild av Einarsson med texten ”Fuck you rapist bastard” i ett offentligt inlägg på Instagram. Einarsson inledde ett förtalsmål mot X. Såväl lägsta som högsta instans ogillade åtalet, i huvudsak på den grunden att kommentaren till bilden var ett värdeomdöme och inte ett faktapåstående, något som Europadomstolen inte höll med om och fann att en kränkning av artikel 8 förelåg. I Allée mot Frankrike avgjorde Europadomstolen nyligen ett mål i vilket en kvinna i ett mejl beskrivit sig som utsatt för sexuella trakasserier av en överordnad (A) inom den förening hon arbetade i.41 Mejlet skickades endast till sex personer, det var alltså inte fråga om en spridning i sociala medier. A väckte enskilt åtal för förtal, vilket Allée dömdes för till böter. Avgörande för fransk domstol var att Allée inte hade lagt fram tillräcklig bevisning för att sexuella övergrepp ägt rum. Europadomstolen fann att en kränkning av artikel 10 förelåg då det inte hade funnits något rimligt proportionalitetsförhållande mellan inskränkningen i Allées rätt till yttrandefrihet och A:s rätt till respekt för privatlivet. Jag återkommer till dessa fall i beskrivningen nedan av de principer och omständigheter som framkommer i Europadomstolens praxis rörande förtal.

 

2.3 Omständigheter och riktmärken i Europadomstolens praxis
De omständigheter som har ansetts som relevanta i avvägningen mellan artikel 8 och artikel 10 enligt Europadomstolen är om uppgiften bidrar till en debatt av allmänintresse, hur känd personen som uppgiften rör är och vilket ämne spridandet av uppgiften rör, den berörda personens beteende före uppgiftslämnandet, vilken metod som använts

 

39 Kanellopoulou v. Greece, dom 11 oktober 2007, nr 28504/05. 40 Egill Einarsson v. Iceland, dom 7 november 2017, nr 24703/15. 41 Allée c. France, dom 18 januari 2024, nr 20725/20.

för att få informationen och dess sanningshalt eller tillförlitlighet, uppgiftens innehåll, dess form och konsekvenserna av att uppgiften spridits, samt hur allvarliga sanktionerna är för den som lämnat uppgifterna.42 Därtill har Europadomstolen etablerat vissa riktmärken och faktorer som ska beaktas i bedömningen av om en fällande dom för förtal utgör en proportionerlig inskränkning av yttrandefriheten.43 I stor utsträckning överlappar dessa med de omständigheter som ska beaktas i avvägningen mellan artikel 8 och artikel 10, men här kan tilläggas att den uppgift som är föremål för förtal måste vara ett påstående om fakta och inte ett värdeomdöme, att processuella omständigheter ska beaktas, såsom bevisbördan och beviskravet rörande uppgiftens vederhäftighet, samt med vilket syfte den som lämnat uppgiften har agerat, och vilken roll i samhället den som lämnar uppgiften har. I det följande tar jag upp dessa principer och riktlinjer i relation till den situation jag fokuserar på.
    Vid bedömningen av förtalsmål är det helt centralt att göra skillnad mellan påståenden om fakta och värdeomdömen.44 Skillnaden är viktig eftersom det inte går att bevisa huruvida ett värdeomdöme är sant eller inte, och det inkräktar på åsiktsfriheten att kräva att sanningen i ett värdeomdöme ska bevisas. Själva klassificeringen av ett påstående som antingen fakta eller värdeomdöme faller inom staternas bedömningsmarginal, men det måste finnas en tillräcklig faktamässig grund för att stödja slutsatsen.45 Man kan tänka sig att det kan uppstå gränsdragningsproblem kring ord som ”pedofil” eller ”våldtäktsman”. I fallet Einarsson hade isländsk domstol funnit att inlägget ”Fuck you rapist bastard” utgjorde ett värdeomdöme med beaktande av att det delades i en hänsynslös offentlig debatt som Einarsson själv hade initierat.46 Europadomstolen kritiserade isländsk domstol för att inte ha tagit hänsyn till kopplingen mellan publiceringen av inlägget och nedläggningen av våldtäktsanklagelserna.47 I skälen anförs att ordet ”rapist” objektivt sett refererar till fakta, nämligen en person som har begått våldtäkt, vilket är kriminaliserat enligt isländsk strafflag, och att sanningshalten i en anklagelse om våldtäkt kan bevisas. Det går visserligen inte att utesluta att ”rapist” skulle kunna klassificeras som ett värdeomdöme, men de omständigheter som rättfärdigar en sådan slutsats måste vara övertygande.48 Europadomstolen konkluderar: Artikel 8 ska tolkas så att offentliga personer som har gett upphov till

 

42 Axel Springer AG v. Germany, dom 7 februari 2012, nr 39954/08, p. 89–95; von Hannover v. Germany (no. 2), dom 7 februari 2012, nr 40660/08 and 60641/08, p. 108–113. 43 ECHR, Guide on Article 10 s. 37–52. 44 Lingens v. Austria, dom 8 juli 1986, nr 9815/82, p. 46, (guiden s. 38–39, Einarsson 40). 45 Do Carmo de Portugal e Castro Câmara v. Portugal, dom 4 Oktober 2016, nr 53139/11, p. 31. 46 Egill Einarsson v. Iceland, dom 7 november 2017, nr 24703/15, p. 47. 47 Ibid., p. 51. 48 Ibid., p. 50.

en hetsig debatt på grund av sitt beteende och sina uttalanden, inte ska behöva tåla att offentligt anklagas för brottsliga handlingar utan att sådana påståenden stöds av fakta.49 Vad gäller kriteriet om allmänintresse kan konstateras att utrymmet för att begränsa yttrandefriheten är mindre om det är fråga om politiska spörsmål eller frågor som har ett allmänintresse.50 Frågan om allmänintresse hänger nära samman med i vilken utsträckning den person som det har delats information om har en viss funktion eller position i samhället. Utrymmet för yttrandefriheten är vidare vad gäller offentliga personer än privatpersoner, men även offentliga personer har rätt till ett privatliv.51 Bara det faktum att en person är misstänkt i en brottsutredning innebär inte att personen ska betraktas som en offentlig person.52 Att det pågår en förundersökning i ett uppmärksammat brottmål behöver alltså inte betyda att yttrandefriheten är vidare, men det kan också bero på hur den som är misstänkt agerar. I Einarsson mot Island instämde Europadomstolen i den isländska domstolens bedömning att gränserna för tillåten kritik var vidare på grund av att Einarsson var en känd person och att det fanns ett allmänintresse på grund av hans tidigare yttranden om kvinnors sexualitet och att han själv satte igång en debatt genom provokativa kommentarer om de kvinnor som anmält honom.53 I Allée mot Frankrike fann Europadomstolen att Allée hade agerat i egenskap av påstått offer för de handlingar som hon beskrev, och inte som medborgare eller visselblåsare, vilket innebär att kriteriet om allmänintresse inte gavs betydelse vid bedömningen.54 Vad gäller personens beteende före publicering tar det sikte på om den utpekade själv har lämnat uppgifterna i något sammanhang, eller uppgifterna annars redan är kända, vilket kan innebära ett svagare skydd för privatlivet.55 Om en person själv har berättat offentligt om att denne har begått övergrepp, bör det alltså kunna beaktas i bedömningen.
    Vidare ska beaktas hur informationen har inhämtats och dess sanningsenlighet. Eftersom en stor del av Europadomstolens praxis rör journalistisk verksamhet, är frågan ofta om tillförlitligheten i uppgifter som en journalist har inhämtat från någon annan.56 I den situation som jag är intresserad av är det fråga om en persons upplevelse av något som denne själv har blivit utsatt för. Särskilt relevant blir då regler om be-

 

49 Ibid., p. 52. 50 von Hannover v. Germany, dom 27 juni 2004, nr 59320/00, p. 60; Axel Springer AG v. Germany, dom 7 februari 2012, nr 39954/08, p. 90. 51 von Hannover v. Germany (no. 2), dom 7 februari 2012, nr 40660/08 and 60641/08, p. 110. 52 Bédat v. Switzerland, dom 29 mars 2016, nr 56925/08, p. 76. 53 Egill Einarsson v. Iceland, dom 7 november 2017, nr 24703/15, p. 43–45. 54 Allée c. France, dom 18 januari 2024, nr 20725/20, p. 50. 55 von Hannover v. Germany (no. 2), dom 7 februari 2012, nr 40660/08 and 60641/08, p. 111. 56 ECHR, Guide on Article 10 s. 43.

visbörda och beviskrav. Omvänd bevisbörda, dvs. att den tilltalade åläggs att bevisa att uppgiften var sann för att inte dömas för förtal, är i sig inte oförenligt med artikel 10.57 Dock har en oproportionerlig inskränkning ansetts föreligga i fall där tilltalade i förtalsmål inte har fått möjligheten att försvara sig med sanningsbevisning, och den bevisning som läggs fram måste bedömas på ett sådant sätt att det inte blir omöjligt för den tilltalade att försvara sig.58 I Kasabova mot Bulgarien hade nationell domstol angett att enda sättet att bevisa ett påstående om att en person begått ett brott var genom en fällande dom för brottet. Europadomstolen angav att även om en fällande dom i princip utgör ett obestridligt bevis för att en person har begått ett brott, är det orimligt att inskränka den möjliga bevisningen om brottsanklagelser på det sättet, samt att anklagelser i media inte kan jämställas med anklagelser inom ramen för en brottmålsprocess.59 I Allée mot Frankrike hade nationell domstol funnit att Allées påståenden om sexuella övergrepp inte hade tillräcklig faktamässig grund.60 Europadomstolen pekade på att även uppgifter som sprids till ett begränsat antal personer måste ha stöd i fakta, och att ju allvarligare anklagelse, desto starkare måste det stödet vara. Dock kan valet att inte anmäla sådana handlingar till polis inte användas som intäkt för att påståendet var grundlöst. Domstolen betonade vidare att det följer av artikel 10 att personer som påstår sig ha utsatts för sexuella trakasserier behöver ges skydd och att de franska domstolarnas krav på att hon skulle styrka de påstådda övergreppen och inte anpassa tolkningen av förtalsbestämmelsen till omständigheterna i målet hade medfört en alltför tung bevisbörda för sökanden.61 Därtill kan det ha betydelse som ett försvar mot förtalsstämning att den som lämnat uppgiften agerat ”in good faith”, vilket närmast kan förstås som att man agerat med ärliga eller goda avsikter. Detta har tagits upp i mål avseende journalister och det har då beaktats om de handlat i avsikt att tillhandahålla korrekt och tillförlitlig information i enlighet med principerna om ansvarsfull journalistik.62 I mål som rör enskildas uppgiftslämnande har Europadomstolen beaktat uppgiftslämnarens mående vid tidpunkten för uttalandena och motiven för uttalandet. I Kanellopoulou mot Grekland angavs att Kanellopoulous avsikt inte var annat än att ge utlopp för sin ångest och att de hätska uttryck som hon hade använt återspeglade hennes egen uppfattning om hur allvarligt hennes tillstånd var.63 I Allée mot Frankrike fäste Europadomstolen uppmärksamheten på att mejlet hade skickats i en för

 

57 Rumyana Ivanova v. Bulgaria, dom 14 februari 2008, nr 36207/03, p. 39, 68; Kasabova v. Bulgaria, dom 19 april 2011, nr 22385/03, p. 58. 58 Kasabova v. Bulgaria, dom 19 april 2011, nr 22385/03, p. 58, 62. 59 Ibid., p. 62. 60 Allée c. France, dom 18 januari 2024, nr 20725/20, p. 51. 61 Allée c. France, dom 18 januari 2024, nr 20725/20, p. 52. 62 Reichman v. France, dom 12 juli 2016, nr 50147/11, p. 71. 63 Kanellopoulou v. Greece, dom 11 oktober 2007, nr 28504/05.

henne svår situation, samt att hon tidigare hade försökt att uppmärksamma A:s beteende mot henne. Avsikten med mejlet var alltså att hitta en lösning på situationen.64 Ytterligare en omständighet är konsekvenserna för den som utpekas. Europadomstolen har betonat att risken för skada är högre vad gäller innehåll och kommunikation på Internet, särskilt vad gäller rätten till respekt för privatlivet.65 Att lämna uppgifter i sociala medier och den vidarespridning som därigenom kan möjliggöras måste alltså beaktas. I Allée mot Frankrike beaktades att mejlet endast skickats till sex personer, varav fem antingen hade varit involverade tidigare eller var i en sådan position som berättigade dem till att få veta om trakasserierna.66 De nationella domstolarna hade dock i sin tillämpning av förtalsbestämmelsen utgått från att mejlet i rättslig mening var att anse som offentligt, ett synsätt som Europadomstolen ansåg var alltför restriktivt med hänsyn till artikel 10.67 En fråga som kan uppkomma i den här typen av situationer är att andra personer sprider vidare uppgifter, och att det främst är vidarespridningen som orsakar skada på den som utpekas. I Allée mot Frankrike noterade Europadomstolen att det främst var ett Facebook-inlägg publicerat av Allées make som hade lett till att uppgifterna spridits till allmänheten och orsakat skada på den utpekades rykte, medan mejlet endast hade haft en mindre inverkan på dennes rykte.68 Även de sanktioner som påförs den som döms för förtal ska beaktas. Detta inkluderar såväl straff som skadestånd och att ersätta rättegångskostnader samt den sammanvägda effekten av dessa sanktioner.69 Det anses inte oproportionerligt i sig att förtal är ett brott som kan leda till straffpåföljd, men nationella myndigheter har rekommenderats att visa återhållsamhet i att använda bestraffning som medel för att beivra förtal och att använda andra åtgärder, såsom civilrättslig talan och disciplinära åtgärder.70 Det handlar då främst om att förtalsdomar mot journalister kan innebära censur och leda till en ”chilling effect” på pressfriheten, men Europadomstolen har också beaktat sanktionerna i mål som rör privatpersoner. I Kanellopoulou mot
Grekland uttalades att intresset av att skydda läkarens rykte inte var tillräckligt för att rättfärdiga en frihetsberövande påföljd, och att civilrättsliga medel hade varit tillräckliga.71 I Allée mot Frankrike anförde Europadomstolen att även om relativt låga böter hade dömts ut, har

 

64 Allée c. France, dom 18 januari 2024, nr 20725/20, p. 47. 65 Egill Einarsson v. Iceland, dom 7 november 2017, nr 24703/15, p. 46. 66 Allée c. France, dom 18 januari 2024, nr 20725/20, p. 48. 67 Ibid., p. 49. 68 Ibid., p. 53. 69 Allée c. France, dom 18 januari 2024, nr 20725/20, p. 54. 70 Lindon, Otchakovsky-Laurens and July v. France, dom 22 Oktober 2007, nr 21279/02 och 36448/02, p. 59; ECHR, Guide on Article 10 s. 49–50. Se även Resolution 1577 (2007) från Europarådets parlamentariska församling, som uppmanar staterna att ta bort fängelsestraff som påföljd för förtal. 71 Kanellopoulou v. Greece, dom 11 oktober 2007, nr 28504/05.

en fällande brottmålsdom i sig en avskräckande effekt, vilket kan avhålla människor från att anmäla sexuella trakasserier.72

2.4 Sammanfattande diskussion
Jag har översiktligt behandlat principer och omständigheter som bör beaktas när förtalsbrottet ska tillämpas i svensk domstol rörande åtal där en person lämnat uppgifter i sociala medier om att ha utsatts för våld eller sexuella övergrepp av en viss person. Det är dock svårt att dra mer konkreta slutsatser om var gränserna går eftersom Europadomstolens bedömningar i hög grad är beroende av omständigheterna i det enskilda fallet.73 Även om det går att identifiera vilka principer som är avgörande för hur ett fall kan komma att bedömas av Europadomstolen, är det svårt att förutse hur principerna kommer att tilllämpas i det enskilda fallet när förtalsbrott ska prövas i svensk domstol.74 En slutsats som kan dras är att svensk domstol behöver göra en helhetsbedömning, i vilken många omständigheter är relevanta när den enes ära och rykte ska viktas mot den andres yttrandefrihet.

 

3 Förtalsbestämmelsens konstruktion
Rättighetsskyddet sätter alltså upp vissa gränser för det kriminaliserade området för förtal i situationer då en person delar uppgift om att ha utsatts för våld eller sexuella övergrepp av en viss person. I det följande analyserar jag rekvisiten i den svenska förtalsbestämmelsen och sätter dessa i relation till rättighetsskyddet.

 

3.1 En förtalsgrundande uppgift om en identifierbar person
Ansvar för förtal förutsätter att någon lämnar en uppgift om en annan person som är ägnad att utsätta denne för andras missaktning. Vad först gäller själva uppgiftens karaktär och gränsen mellan faktapåståenden och värdeomdömen, angavs i straffrättskommitténs förslag att förtalsbrottet skulle avse lämnande av uppgift om annan angående gärning eller omständighet som är nedsättande för dennes anständighet.75 Gärning/omständighet ställdes i motsats till ett ”omdöme som icke stöder sig på bestämt angivna fakta” och som motiv för denna avgränsning angavs att det typiskt sett är ett farligare angrepp på någons anseende att lämna uppgift om ett faktum som är nedsättande än att framföra ett allmänt förklenande omdöme.76 Departementschefen anförde att det i båda fallen är fråga om kränkande omdömen om en person, samt att yttranden som förekommer i umgänge mellan människor ofta utgör en blandning av fakta och omdömen.77 Dock angavs att det med hänsyn till yttrandefriheten krävs

 

72 Allée c. France, dom 18 januari 2024, nr 20725/20, p. 54. 73 Danelius et al, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis s. 456. 74 Axberger, Yttrandefrihetsgrundlagarna s. 227. 75 SOU 1953:14 s. 179 Förslag till brottsbalk. 76 Ibid. 77 Prop. 1962:10 Förslag till brottsbalk del B s. 142.

att ”det kriminaliserade området endast omfattar yttranden, vilkas innehåll ej är alltför vagt”.78 I NJA 1987 s. 336 tolkades förarbetena som att även värdeomdömen kan utgöra förtal, så länge det är fråga om uttalanden med viss bestämdhet, men i senare praxis har uttalats att för att en uppgift ska omfattas av förtal ska den vara så bestämd att dess sanningshalt kan prövas.79 Det kan exempelvis vara ett uttalande om vad någon gör, har gjort eller kan tänkas göra, men det måste inte vara uppgift om en bestämd gärning eller omständighet, utan även mera generella omdömen kan omfattas, så länge uttalandet har en viss bestämdhet och inte endast utgör ett värdeomdöme.80 Axberger beskriver att här finns en gråzon, som också har att göra med att förtalsuppgiften inte behöver vara identisk med det som bokstavligen framförts.81 I gränsfall blir det en fråga om tolkning, där sammanhang och bakomliggande omständigheter måste beaktas.82 Bilder kan utgöra ett uppgiftslämnande, vilket innebär att det kan vara en förtalsgrundande uppgift att dela ett foto på ett ansikte med blåmärken. Vad gäller ord som kan utgöra såväl ett skällsord som ett faktapåstående — som i fallet Egill Einarsson mot Island ovan — har HD anfört att sammanhanget ges betydelse på så sätt att om uttalandet görs vid nyhetsrapportering kan det tala för att det är en förtalsgrundande uppgift, men i sammanhang av debatterande eller polemisk karaktär kan bedömningen leda till motsatt slutsats.83 Det kan diskuteras om en beskrivning av en händelse, utan att använda beteckningar kopplade till brott, skulle kunna utgöra en förtalsgrundande uppgift. Det skulle kunna handla om att dela erfarenhet av gråzoner i sexuella situationer.84 Med en sexualbrottslagstiftning som utgår från att den andra personen inte deltar frivilligt är det nu personens viljeuttryck som är avgörande för straffansvar för våldtäkt och sexuellt övergrepp.85 En våldtäktsdom kan innebära att det konstateras att målsäganden inte deltog frivilligt, dvs. att de objektiva rekvisiten är uppfyllda, men att den tilltalade inte hade uppsåt till detta. Att målsäganden i sociala medier då delar uppgiften “Jag ville inte ha sex, men X hade sex med mig ändå” kan utgöra ett exempel på en situation där rättsläget inte är helt klart.
    Den uppgift som lämnas ska inte bara vara så bestämd att dess sanningshalt kan prövas, utan också vara ägnad att utsätta den utpekade

 

78 Ibid. s. 143. 79 NJA 2014 s. 808; NJA 2022 s. 1136 p. 15; Bäcklund, Agneta, Stefan Johansson, Hedvig Trost, Per Ole Träskman, Suzanne Wennberg och Fredrik Wersäll (red.). Brottsbalken. En kommentar, Norstedts Juridik/JUNO, version 22, 2023, 5 Kap. 1 § Förtal; Axberger, Yttrandefrihetsgrundlagarna s. 116. 80 NJA 2022 s. 1136 p. 15. 81 Axberger, Yttrandefrihetsgrundlagarna s. 116. 82 NJA 2003 s. 567; NJA 2022 s. 1136 p. 18. 83 NJA 2022 s. 1136 p. 19. 84 Gunnarsson, Lena, Samtyckesdynamiker: sex, våldtäkt och gråzonen däremellan. Studentlitteratur, Lund, 2020 s. 52f och 338–341. 85 6 kap. 1 § och 2 § BrB, SFS 2022:1043.

personen för andras missaktning. Som exempel anges i stadgandet att utpeka någon som brottslig eller klandervärd i sitt levnadssätt. Det är alltså fråga om ett så kallat abstrakt farerekvisit.86 Det innebär att det inte behöver bevisas att delandet av uppgiften de facto lett till att personen utsatts för andras missaktning i det enskilda fallet.87 Det är tillräckligt att uppgiften är nedsättande för den kränktes anseende i de särskilda kretsar som hen tillhör, men enligt förarbetena ska den miljön inte bestämmas alltför snävt.88 Att utpeka någon som brottslig anses typiskt sett ägnat att utsätta någon för annans missaktning, men beskyllningar om lindrigare brott antas vara undantagna; i förarbetena nämns lindrig trafikförseelse eller annan ordningsförseelse.89 Rekvisitets utformning — ”ägnad att” — innebär att de faktiska konsekvenserna för den som utpekas inte beaktas. Ett visst utpekande kan utgöra förtal såväl då ryktet inte faktiskt skadats, som då utpekandet har lett till svåra konsekvenser för den utpekade. Som beskrivits ovan är konsekvenserna en omständighet som ska beaktas i Europadomstolens praxis avseende avvägningen mellan artikel 8 och artikel 10. Mot den bakgrunden kan det diskuteras om konsekvenserna bör beaktas redan i frågan om de objektiva rekvisiten för brottet är uppfyllda. Det bör dock vara tillräckligt att konsekvenserna beaktas i försvarlighetsbedömningen för att avvägningen görs på ett korrekt sätt i förhållande till EKMR. Därtill kan konsekvenserna beaktas i frågan om rubricering — grovt förtal eller inte — liksom vid påföljdsbestämningen.
    En förutsättning för förtalsansvar är att den utpekade kan identifieras. I NJA 1987 s. 336 hade ett fackförbund beslutat att avråda sina medlemmar att ta anställning i ett företag på grund av att företagsledaren ansågs olämplig. Beslutet hade sedan bland annat lämnats till företagsupplysningen, men utan att nämna motiveringen och företagsledaren. HD uttalade att eftersom företaget var en liten arbetsplats som helt leddes av just denne företagsledare, hindrar den omständigheten att företagsledaren inte nämndes med namn inte att uppgifterna ändå skulle kunna avse honom. Men då uppgiften endast bestod i att fackförbundet beslutat att avråda sina medlemmar från att ta anställning hos företaget, ansågs den inte utgöra förtal. HD lade till att den bedömningen inte ändras av att det för tjänstemän som mottagit uppgiften kan ha stått klart att beslutet grundats på fackförbundets uppfattning om företagsledaren, eller att utomstående som beslutet kan ha spritts till kan ha dragit den slutsatsen. I ett publicerat

 

86 För en diskussion kring denna typ av rekvisit, se Lernestedt, Claes, Brottsoffergörande och deliktskonstruktion. Exemplet ’ägnat att’ vid fridskränkningsbrott enligt BrB 4:4 a. I: S. Andersson och K. Lainpelto (red.), Festskrift till Christian
Diesen, Norstedts Juridik, Stockholm, 2014: 21–79. 87 Prop. 1962:10 del B s. 126. 88 Ibid. 89 Prop. 1962:10 del B s. 126. Det uttrycks även som att vad gäller brottslighet eller klandervärt levnadssätt ska den vara av ”allvarligare beskaffenhet”, prop. 1962:10 del B s. 143.

hovrättsfall beskrevs målsäganden som "En mamma i Kils kommun".90 Mot bakgrund av att hon fått stor uppmärksamhet i media med anledning av att hon fått ersättning för att vårda sina egna sex barn ansåg hovrätten att hon måste anses ha varit lätt identifierbar för en inte obetydlig krets av lyssnare. Axberger beskriver kravet som att det inte krävs att var och en förstår vem som avses, i teorin räcker det med att någon enstaka person kan visas ha gjort det.91 Enligt Schultz är det inte helt klart vad kravet innebär.92 Det kan därför uppstå gränsdragningsproblem i situationer när personer lämnar uppgifter om att de utsatts för våld eller sexuella övergrepp av en närstående, och den utpekade beskrivs som exempelvis ”min ex-make”. Rekvisitet kan då i teorin anses vara uppfyllt eftersom andra i de inblandade personernas närhet förstår vem som avses. Detsamma kan gälla mer subtila beskrivningar, som exempelvis att beskriva att man blivit utsatt under en viss tidsperiod, och andra på så sätt kan räkna ut vem som avses. Men vid en helhetsbedömning bör nog rekvisitet tolkas i relation till möjligheten till ansvarsfrihet när uppgiften spridits i en liten krets av närstående.

 

3.2 Försvarligt att lämna uppgiften och ansvarsfrihet på annan grund
Förtalsbestämmelsens andra stycke anger att det inte ska dömas till ansvar om utpekaren var skyldig att uttala sig eller om det annars med hänsyn till omständigheterna var försvarligt att lämna uppgift i saken, under förutsättning att hen kan visa att uppgiften var sann eller att hen hade skälig grund för den. Det är svårt att se att det förstnämnda undantaget, det vill säga skyldighet att uttala sig (till exempel i ett vittnesmål, polisförhör eller myndighetsutredning) skulle kunna vara tillämplig i fall där uppgifter sprids i sociala medier. I fortsättningen fokuserar jag därför på om det annars är försvarligt att lämna uppgift i saken. Försvarligheten tar främst sikte på en intresseavvägning mellan försvarliga intressen att sprida uppgifter och den enskildes ära eller heder. I förarbetena uttalades å ena sidan angående grunden för att kriminalisera förtal:

 

Människan i ett samhälle, icke minst i ett modernt samhälle, är hänvisad att på olika sätt och i olika plan leva i gruppgemenskap med andra. Om därför någon angriper annan genom att om honom utsprida nedsättande uppgifter och därigenom försöker inrikta gruppens känslor mot honom, så kan detta vara ett farligt angrepp, som för den angripne kan leda till uteslutning ur gruppgemenskapen eller försvårade livsbetingelser på olika sätt.93

Å andra sidan finns ett motstående intresse: kriminalisering av ärekränkning medför inskränkningar i yttrandefriheten. I förarbetena

 

90 RH 1989:117. 91 Axberger, Yttrandefrihetsgrundlagarna s. 117 f. 92 Schultz, Förtal och integritet s. 222. 93 Prop. 1962:10 del B s. 141.

angavs att den offentliga diskussionen förutsätter en vidsträckt yttrandefrihet, som ”är grundvalen för ett demokratiskt samhällsskick”. Vidare anfördes: ”Det måste finnas utrymme för den politiska debatten, liksom också andra samhälleliga, kulturella och vetenskapliga frågor måste få ventileras, även om därigenom enskilda personer skulle i viss mån angripas”.94 I förarbetena hänvisades också till yrkesmässig nyhetsförmedling som ett samhälleligt intresse, dock inte sensations- eller skandaljournalistik.95 Vad gäller försvarliga intressen kan offentliga personer ibland få anses tåla mer än andra.96 Åklagaren har bevisbördan när det gäller försvarlighetsbedömningen och ”bevisskyldigheten är i regel uppfylld om den tilltalade inte på något sätt gör antagligt att hans gärning var försvarlig.” 97 Därefter är det den åtalade som har att visa att uppgiften var sann eller att hen hade skälig grund för den.
    I samband med att förtalsbrottet infördes uttalades att avvägningen mellan yttrandefrihet och den enskildes ära inte kan komma till fullständigt uttryck i lagen. I stället måste den ”bli beroende av gängse samhälleliga värderingar, som kan komma att förskjutas med samhällsutvecklingen” och därför måste förtalsbrottet ”i högre grad än andra brott, bli till sin omfattning beroende på domstolens bedömande i varje särskilt fall”.98 Förarbetena ger alltså ett relativt stort utrymme för domstolarnas skönsmässiga bedömning; försvarlighet är beroende av omständigheterna i det enskilda fallet och av rådande värderingar i samhället.
    Situationer som ansetts innebära att ett uppgiftslämnande är försvarligt är exempelvis en förhandlingssituation mellan fackförbund och motpart,99 underställd personal som till högre chef framför kritik mot lägre chefs ledarskap100 och att i tidning lämna uppgift om att en partiledare ska medverka i en pornografisk film.101 NJA 2014 s. 808 rörde åtal för studentuppsatser som pekade ut en viss person som brottslig. Detta ansågs försvarligt och i domskälen beaktas intresset av att fritt kunna få utbyta tankar under en utbildning på akademisk nivå, att den utpekade vid tre tillfällen hade dömts för betydande ekonomisk brottslighet och att dessa domar fått relativt stor publicitet. Exempel från praxis när det inte är försvarligt är att genom att anslå ett mötesprotokoll sprida uppgift om att en anställd inte är psykiskt frisk.102 En ytterligare aspekt som kan beaktas i försvarlighetsbedömningen är retorsion, det vill säga när den beskyllde själv har framkallat den

 

94 Prop. 1962:10 del B s. 144. 95 Prop. 1962:10 del B s. 144. 96 Axberger, Yttrandefrihetsgrundlagarna s. 120. 97 Jareborg, Nils och Sandra Friberg, Brotten mot person och förmögenhetsbrotten. Iustus, Uppsala, 2010 s. 76. 98 Prop. 1962:10 del B s. 142–143. 99 NJA 1987 s. 336. 100 RH 1996:61. 101 NJA 2003 s. 567 (tryckfrihetsbrott). 102 NJA 1990 s. 231.

kränkande handlingen. Det har i förarbeten och i litteraturen anförts att det möjligen ska beaktas i försvarlighetsbedömningen om yttranden framkallats genom ärekränkning, ofredande eller liknande.103 Vid försvarlighetsbedömningen ska domstolen i princip bortse från om uppgiften är sann eller om den som lämnat uppgiften hade skälig grund för den och därför, för att inte påverkas av kännedom om uppgiftens sanningshalt, vid prövningen utgå från att uppgiften är sann.104 Förtalsbrottets konstruktion innebär att frågan om faktaunderlaget för uppgiften kommer in i ett sent skede, om än alls. I jämförelse med vad som ska beaktas i avvägningen mellan artikel 8 och artikel 10 enligt Europadomstolens praxis, där avvägningen karakteriseras av en helhetsbedömning av många olika omständigheter, bland andra uppgiftens sanningshalt, kan det svenska förtalsbrottets konstruktion möjligen anses som problematisk. Detta särskilt som Europadomstolen har angett att den som åtalas för förtal ska ges en reell möjlighet att försvara sig genom sanningsbevisning, för att det inte ska vara fråga om en oproportionerlig inskränkning av yttrandefriheten.
    Även om det inte uppstår någon direkt intressekollision, kan det även vara straffritt att lämna uppgifter om andra inom familjen eller andra kretsar av närstående.105 Ansvarsfrihet kan då hänföras till det dagliga livets yttranderätt, det vill säga vardagliga eller privata sammanhang där det som förekommit inte framstår som straffvärt.106 Det är något oklart om denna yttranderätt utgör en del av försvarlighetsbedömningen eller om den utgör en oskriven undantagsregel. I förarbetena anges att genom formuleringen ”försvarligt att lämna uppgift i saken” så har det ”kommit till klart uttryck, att lagen accepterar en det dagliga livets yttranderätt beträffande sådant som riktigt återger vad som hänt”, och att det inte var nödvändigt att särskilt ange detta i lagtext.107 I NJA 2014 s. 808 gör HD skillnad mellan å ena sidan försvarlighetsbedömningen och å andra sidan straffrihet på annan grund, i vilken ingår närståendeundantaget och social adekvans. I litteraturen behandlas dock det dagliga livets yttranderätt som en del av försvarlighetsundantaget, och här framkommer att vid denna bedömning kan många olika omständigheter beaktas: när, var och till vem uppgiften delades, samt syftet och frågan om den naturliga gränsen för den utpekades integritet har överskridits.108 Förutom försvarlighetsundantaget finns också möjligheten till ansvarsfrihet på grund av social adekvans. Social adekvans kan inträda i fall då gärningen anses försvarlig, men den tilltalade inte kan visa att

 

103 SOU 1953:14 s. 183; Bäcklund et al, Brottsbalken, 5 kap. 1 § Förtal. 104 NJA 2014 s. 808 p. 15; NJA 2022 s. 1136. 105 Prop. 1962:10 del B, 145. 106 Axberger, Yttrandefrihetsgrundlagarna s. 119. 107 Prop. 1962:10 del C s. 183; se även prop. 1962:10 del B s. 145. 108 Axberger, Yttrandefrihetsgrundlagarna s. 119, Bäcklund et al, Brottsbalken, 5 kap. 1 § Förtal; Jareborg och Friberg, Brotten mot person s. 75–76.

uppgiften var sann eller att hen hade skälig grund för den.109 Det handlar då om situationer där det framstår som orimligt och oavsiktligt att ett straffrättsligt ingripande sker.110 Gärningens syfte bör ges särskild betydelse, som exempelvis att motverka ryktesspridning, framställa en dementi, påtala missförhållanden, påkalla utredning och reparera eller förhindra någon sorts skadeverkan.111 I NJA 2014 s. 808 anför HD att det kan vara rimligt att vissa misstag kan få göras i en utbildningssituation utan att bestraffas för detta.

 

3.3 Sammanfattande diskussion
Hur ska då det kriminaliserade området för förtalsbrottet förstås i den situationen att en person delar uppgift i sociala medier om att ha utsatts för våld eller sexuella övergrepp av en viss person? Det är svårt att besvara frågan eftersom den situation som jag beskriver kan se ut många olika sätt. Eftersom försvarlighetsundantaget innebär just en avvägning mellan två intressen, vari många olika omständigheter kan beaktas, blir omständigheterna i det enskilda fallet avgörande. Till detta kommer att bedömningen behöver förhålla sig till rättighetsskyddet. En friande dom kan innebära att staten inte uppfyller sina positiva skyldigheter i enlighet med artikel 8, men en fällande dom för förtal kan innebära en oproportionerlig inskränkning av den åtalades yttrandefrihet.
    Det kan diskuteras om förtalsbrottet är tillräckligt tydligt utformat för att uppfylla kravet på att inskränkningen av yttrandefriheten är lagreglerad, det vill säga att lagen är så pass förutsebar att enskilda kan anpassa sitt beteende efter den och förutse de konsekvenser som ett uppgiftslämnande i sociala medier kan medföra. Som nämnts finns dock en acceptans för att lagstiftning innehåller mer eller mindre vaga formuleringar, som måste tolkas i rättstillämpningen. Ett avgörande från HD rörande situationen att en person delar uppgift i sociala medier om att ha utsatts för våld eller sexuella övergrepp av en viss person skulle bidra till en högre grad av förutsebarhet.
    I Europadomstolens praxis framhålls att nationella domstolar behöver göra en helhetsbedömning när det handlar om att tolka rättighetsskyddet. Den försvarlighetsbedömning som förtalsbestämmelsen stadgar om ger, tillsammans med undantaget för det dagliga livets yttranderätt, i stort sett möjlighet att göra en sådan helhetsbedömning. Även i HD:s praxis rörande tillämpning av straffbestämmelser med beaktande av rättighetsskyddet framhålls att samtliga omständigheter kring gärningen bör beaktas. Avvägningen mellan artikel 8 och artikel 10 är således av samma slag som försvarlighetsbedömningen vid för-

 

109 I NJA 1966 s. 565 anförde HD att gränserna för det område där en privilegierad bedömning kan komma i fråga är snäva; Jareborg och Friberg, Brotten mot person s. 77; NJA 2014 s. 808. 110 NJA 2014 s. 808 p. 24. 111 Jareborg och Friberg, Brotten mot person s. 77; NJA 2014 s. 808 p. 24.

talsbrottet.112 Det finns dock några aspekter av det svenska förtalsbrottets konstruktion som kan problematiseras. En sådan aspekt är att se till att de objektiva förutsättningarna — en förtalsgrundande uppgift om en identifierbar person — varken ges ett för snävt eller ett för vitt tillämpningsområde. Utformningen av vad som utgör en förtalsgrundande uppgift som ett abstrakt farerekvisit kan leda till att de faktiska konsekvenserna av spridningen inte beaktas i tillräcklig utsträckning. Gränsdragningsfall kan vara att inlägget består i en berättelse om en persons upplevelse, snarare än utpekande av en sexualbrottsling, eller att den utpekade varken är namngiven eller taggad, utan igenkännbar på grund av sin ställning som närstående. Visserligen kan man argumentera för att omständigheter som rör den förtalsgrundande uppgiften och identifiering ska beaktas i försvarlighetsbedömningen. En risk med ett sådant synsätt är dock att rekvisitens gränser framstår som otydliga, samt att försvarlighetsbedömningen stannar vid huruvida det finns ett sådant särskilt yttrandefrihetsintresse som nämns i förarbeten och i 2 kap. 23 § andra stycket RF, det vill säga politiska, religiösa, fackliga, vetenskapliga och kulturella angelägenheter. Även om något sådant intresse inte kan identifieras, kan det vid en helhetsbedömning av omständigheterna i fallet ändå utgöra en oproportionerlig inskränkning av yttrandefriheten att döma en person för förtal.
    Jag har nämnt ovan att det möjligen kan utgöra ett problem i förhållande till den helhetsbedömning som föreskrivs i Europadomstolens praxis att möjligheten att föra bevisning om sanningsenligheten i påståendet är begränsad i svensk rätt på så sätt den tillåts först efter konstaterandet att uppgiftslämnandet är försvarligt. En relaterad fråga är hur beviskravet ska förstås i den här typen av mål där den tilltalade själv anser sig ha blivit utsatt för en typ av handlande, som när det handlar om sexualbrottsmål ofta är svårt att bevisa.
    Även om jag i detalj inte gått in på frågor om rubricering och påföljdsbestämning i svensk rätt, är just frågan om sanktionens svår- het en omständighet som framstår som central i Europadomstolens praxis. Svenska domstolar bör alltså fråga sig i det enskilda fallet om en straffrättslig påföljd är en proportionerlig åtgärd i förhållande till skadan på den enskildes rykte. Det kan påverka valet mellan olika påföljder och antalet dagsböter, men även skadeståndets storlek och beslut om att den tilltalade ska ersätta ombudskostnader måste beaktas.

 

4 Förtalsbrottet i underrättspraxis
Jag har även undersökt hur förtalsbestämmelsen tillämpas i domstol på situationer då en person beskriver i sociala medier att hen har utsatts för våld eller övergrepp av en viss person. Som nämnts i det inledande avsnittet omfattar studien tolv tingsrättsdomar. I samtliga fall har åtalet väckts av åklagare. I alla domar är den tilltalade kvinna

 

112 Axberger, Yttrandefrihetsgrundlagarna s. 228.

och målsäganden man. Utpekandena har skett på Facebooksidor, i Facebookgrupper och/eller på Instagram. De uppgifter som avses med åtalen har lämnats under hösten 2017 i fem av fallen, ytterligare fem under 2018 och två under 2019. Alla domar är fällande, det vill säga den åtalade döms för förtal (fyra domar) eller grovt förtal (åtta domar). Hälften har överklagats till hovrätt och alla har vunnit laga kraft. En av domarna fick inte prövningstillstånd i hovrätt. I de övriga gjorde hovrätten ingen ändring i skuldfrågan, men i två fall gjordes ändring avseende antal tillfällen av förtal som de tilltalade skulle dömas för och i två fall gjordes ändring av antalet dagsböter (på grund av lång handläggningstid). I ett fall ändrades skadeståndets storlek. Fyra av hovrättsdomarna överklagades till HD, som inte beviljade prövningstillstånd. För förtal har påföljden dagsböter på miniminivå (30 dagsböter) dömts ut, utom i en dom som också rör andra brott. Påföljden för grovt förtal är i de flesta fall villkorlig dom i kombination med dagsböter.

 

4.1 En förtalsgrundande uppgift om en identifierbar person
Domskälen innehåller inte utförligare resonemang om varför den åtalade uppgiften är en förtalsgrundande uppgift. Det kan antagligen förklaras med att inläggen är av sådan karaktär att det finns en tydlig koppling till brott. I fem av de åtalade inläggen används en beteckning på den utpekade, han är en: ”våldtäktsman”,113 ”pedofil”,114 ”sexualbrottsling” och ”återfallsförbrytare”.115 I vissa inlägg används termer som kan kopplats till brott: ”sexuella övergrepp”,116 ”sexual assault”,117 ”misshandel”,118 ”våldtog”/”våldtagen”,119 ”misshandlat” samt ”övergreppet”.120 I en av domarna har, förutom en beskrivning, även en bild på den tilltalade delats, en kvinna med blåmärken i ansiktet. De fall som har åtalats innehåller således uppgifter om att en person utfört något som tydligt är brottsligt.
    I tre av tingsrättsdomarna har målsäganden inte namngivits i inlägget.121 I en av dessa domar är den som pekas ut närstående till den åtalade. Av inlägget framgår på vilket sätt parterna är släkt, och en annan släkting namnges. I domskälen anges: ”Den tilltalade har skrivit inlägget på ett sådant sätt att den läsare som känner till målsäganden lätt kan räkna ut att det är denne som avses. Målsäganden är alltså i inlägget utpekad som brottslig.”122 I en annan dom är den utpekade före detta partner till den åtalade. Målsäganden beskrivs i inlägget som

 

113 Dom A och F. 114 Dom B och G. 115 Dom F respektive L. 116 Dom B och D. 117 Dom C. 118 Dom E. 119 Dom F, H, K och L. 120 Dom I respektive K. 121 Dom B, I och J. 122 Dom B.

”mannen som misshandlat mig och som kränker mitt barn”; i domskälen anges kort att det inte kan ”råda något tvivel om att inlägget pekar ut målsäganden som brottslig och klandervärd.”123 I den tredje domen är parterna verksamma inom samma bransch.124 I domskälen beaktades att det fanns omständigheter i inlägget som gjorde att läsaren kunde förstå vem det var som åsyftades; då medlemmarna i Facebookgrupperna där inläggen publicerades var verksamma inom film- eller teaterbranschen, ansågs de ”ha haft goda förutsättningar att antingen direkt dra slutsatsen eller snabbt ta reda på att det var målsäganden som påstods ha förgripit sig på den tilltalade.”125

4.2 Underrätternas bedömning av frågan om försvarlighet och ansvarsfrihet på annan grund
I samtliga fall konkluderades att det inte var försvarligt av kvinnorna att lämna uppgifterna. Det innebär alltså att domstolarna inte gick vidare för att pröva om uppgifterna var sanna eller om uppgiftslämnaren hade skälig grund för dem. Domskälen skiljer sig åt avseende i vilken utsträckning frågan om försvarlighet och/eller ansvarsfrihet på annan grund adresseras. I tre av domarna nämns det inte alls.126 I tre av domarna nämns försvarlighet, men mycket kortfattat, exempelvis: ”Den tilltalade har inte polisanmält målsäganden för något sexualbrott och det har inte kommit fram några andra omständigheter som skulle kunna utgöra en rimlig grund för att publicera uppgifterna.”127 I en dom nämns social adekvans, dock utan att leda till ansvarsfrihet.128 Hälften av domarna innehåller en mer utförlig redogörelse för frågan om försvarlighet. Ofta ges en beskrivning av de rättsliga utgångspunkterna för försvarlighetsbedömningen, det vill säga att det är yttrandefrihet som ska vägas mot den enskildes ära. Det är dock sällan som ett yttrandefrihetsintresse identifieras i domarna; i två av domarna anges explicit att uppgiften inte har lämnats inom ramen för politisk debatt eller något annat yttrandefrihetsintresse.129 Det görs inte hänvisningar till RF eller EKMR i domskälen.
    Jag har identifierat fem olika typer av omständigheter som ges betydelse i domstolarnas bedömning av om gärningen är försvarlig: syftet med att lämna uppgiften, målsägandens yrke/position, sammanhanget, uppgiftens innehåll, samt spridningen. Dessa redogörs för mer i detalj i det följande.
    I sju domar bemöter tingsrätten i bedömningen av om gärningen är försvarlig vad den tilltalade uppgett i fråga om syftet med att lämna

 

123 Dom I. 124 Dom J. 125 Dom J. 126 Dom H, I och K. 127 Dom E, L och B, citat från dom L. 128 Dom B. 129 Dom A och E.

uppgiften. Resonemangen har ofta karaktären av att ange vad den tilltalade kunde ha gjort inom lagens ramar. Dels anges i domskälen att den tilltalade hade kunnat berätta om övergrepp utan att namnge den andra personen.130 Exempelvis: ”Det hade även varit möjligt för den tilltalade att inom ramen för sin yttrandefrihet dela sin version på ett sätt som inte uttryckligen pekade ut målsäganden som kriminell.”131 Dels anges i domskälen att den tilltalade hade kunnat berätta för en mindre krets av personer, exempelvis: ”Såvitt gäller syftet med uppgiftslämnandet konstaterar tingsrätten att det varit fullt möjligt för den tilltalade att tala om händelsen med exempelvis sin familj, sin terapeut och polisen, en möjlighet som hon också tagit tillvara på.”132 Den tilltalades syfte bemöts även på andra sätt. I en dom anges att den tilltalades besvikelse över att samhället inte agerat mot målsägandens beteende inte kan göra det försvarligt att publicera uppgiften.133 I en annan dom anges att ett utpekande av en person i syfte att få stöd från andra och för att ta reda på om någon annan blivit utsatt av denne inte gör att gärningen kan anses försvarlig.134 Att förhindra någon att få fortsatta förtroendeuppdrag eller att varna andra har inte heller godtagits som syften som kan göra att gärningen anses som försvarlig.135 I tre av domarna beaktas sammanhanget, nämligen att uppgifterna delats i samband med #MeToo.136 Även om det beskrivs som legitimt att berätta om sexuellt våld, anses det inte leda till att det är försvarligt att peka ut en person. Exempelvis:

 

Syftet med de aktuella Facebook-grupperna har varit att uppmärksamma vissa strukturella missförhållanden i två olika branscher, på samma sätt som många andra Facebook-grupper under samma period uppmärksammade liknande strukturella missförhållanden i andra branscher. Det hade naturligtvis varit fullt möjligt för den tilltalade att bidra till detta även genom att dela sin berättelse på ett sätt som inte pekade ut någon gärningsman.137

I tre av domarna beaktas målsägandens yrke eller position, men i två av dessa konstateras kort att målsägandens ställning inte är sådan att den påverkar försvarlighetsbedömningen.138 I den tredje domen, vari målsäganden är journalist, förs mer utförliga resonemang såväl i tingsrättens som i hovrättens dom.139 Medan tingsrätten konstaterar att de uppgifter som den tilltalade lämnat inte haft någon egentlig koppling till hans yrkesroll, gör hovrätten en annan bedömning. Hovrätten an-

 

130 Dom A, C, D, F, G och J. 131 Dom C. 132 Dom C och F, citatet ur dom F. 133 Dom B. 134 Dom D. 135 Dom G respektive dom F. 136 Dom F, G och J. 137 Dom J. 138 Dom C och D. 139 Dom F.

för att uppgifterna har viss koppling till hans yrkesroll, ”eftersom sådana uppgifter skulle kunna vara av betydelse för hans trovärdighet som feministisk skribent och opinionsbildare”, men konkluderar att målsäganden ”inte tillhörde den krets av personer som behöver tåla den allra mest närgångna granskningen”.140 I fem av domarna anges att uppgiftens karaktär utgör en omständighet som har betydelse i försvarlighetsbedömningen. Huruvida uppgiften innehåller detaljer ges betydelse på olika sätt. I tre domar nämns detaljrikedom i den lämnade uppgiften som en omständighet som talar mot att uppgiftslämnandet ska vara försvarligt, exempelvis: ”Inläggen har varit förhållandevis detaljerade och har innehållit uppgifter om hur han tvingat henne till sexuella handlingar, misshandlat henne och att hon polisanmält honom.”141 I två av domarna anges att bristen på detaljer i uppgiften talar mot att uppgiftslämnandet är försvarligt, eftersom den som tar del av inlägget inte själv har haft möjlighet att ta ställning till påståendet, exempelvis:

 

De uppgifter som den tilltalade i Facebookgruppen lämnat om målsäganden innehåller inga som helst närmare uppgifter om vad hon varit med om. Läsaren kan inte utifrån inlägget själv dra några slutsatser om det som hon påstår att målsäganden gjort är brottsligt. I stället är det ett rent, rakt och onyanserat utpekande av målsäganden som en brottslig person.142

I två av domarna beaktas att den information som delats inte bara innehåller uppgifter om vad målsäganden gjort mot den tilltalade, utan även vad andra personer har utsatts för, som en omständighet som talar mot att gärningen är försvarlig.143 I fem av domarna beaktas spridningens omfattning i försvarlighetsbedömningen och särskilt i relation till frågan om ansvarsfrihet kan uppkomma på grund av att uppgiften har lämnats till en liten krets av närstående.144 I fallen där spridningens omfattning tas upp är det fråga om spridning till en större krets av personer, ofta tusentals personer eller Facebookgrupper med flera hundra medlemmar, eller att meddelandet har innehållit en uppmaning att sprida vidare inlägget. En annan kategori utgörs av fall vari spridningen inte tas upp som en omständighet i försvarlighetsbedömningen; det är domar som inte varit medialt uppmärksammade och i fyra av dessa döms för normalgraden av förtal.145 Det kan antas att spridningen är mindre, men det är inte alltid som det framgår av domen hur många som har haft möjlighet att ta del av inlägget. I en dom framgår att uppgiften delats i ett

 

140 Dom F. 141 Dom A, C och F, citatet ur dom A. 142 Dom D och G, citatet ur dom D. 143 Dom F och C. 144 Dom A, C, D, F och J. 145 Dom B, E, I, K och L.

offentligt Facebookinlägg och att den tilltalade hade 150 vänner.146 I en annan dom anges att det var fråga om många delningar av och kommentarer till det offentliga Facebookinlägget.147 I en dom framgår inte om Facebookinlägget var offentligt eller inte, inte heller hur många som delat eller kommenterat inlägget, men enligt den tilltalade hade hon 25 vänner.148 I en dom framkommer att Facebookinlägget delats 60 gånger.149

4.3 Sammanfattande diskussion
Vad gäller de grundläggande rekvisiten för förtal, det vill säga att en förtalsgrundande uppgift lämnas om någon som kan identifieras, framstår dessa som relativt oproblematiska i rättstillämpningen. Att peka ut en person som förövare av sexuellt våld eller övergrepp är förtalsgrundande uppgifter. Kravet på att den som uppgiften rör kan identifieras av andra har ansetts vara uppfyllt även i fall där namn inte framkommer i inlägget.
    Angående försvarlighetsundantaget och möjligheten till ansvarsfrihet på annan grund kan jag konstatera att många olika omständigheter beaktas i rättstillämpningen, såsom syftet med att lämna uppgiften, målsägandens yrke/position, sammanhanget, uppgiftens innehåll, samt spridningen av uppgiften. Sammantaget ger rättstillämpningen intryck av att det inte finns något utrymme för att anse uppgiftslämnande i den här typen av situationer som försvarliga. Dock behandlas frågan om försvarlighet inte alls eller helt kortfattat i hälften av avgörandena. De avgöranden vari försvarlighet diskuteras mer utförligt karakteriseras av att uppgifterna fått stor spridning och samtliga dessa sex domar bedöms som grovt förtal. Jag drar därför slutsatsen att försvarlighetsbedömningen kan behöva tas på större allvar i de mindre allvarliga fallen av förtal. Här kan tilläggas att de fall som bedömdes som normalgraden av förtal inte har prövats av hovrätt.
    Slutligen kan konstateras att rättighetsskyddet enligt EKMR inte uttryckligen tas upp i underrättspraxis. Angående de fall som innehåller en utförlig bedömning i frågan om försvarlighet kan det förstås som att domstolen beaktar de intressen som står på spel inom ramen för den bedömningen, och att ytterligare aspekter av rättighetsskyddet inte behöver beaktas. Vad gäller de domar vari någon försvarlighetsbedömning inte framkommer eller är mycket kortfattad kan det ifrågasättas om domstolen har gjort en sådan avvägning som Europadomstolen föreskriver. Därtill beaktas inte i domskälen konsekvenserna i sin helhet för den som döms — påföljden, skadeståndet och beslut om ersättning för ombudskostnader — och om dessa i sig innebär en proportionerlig inskränkning av den dömdes yttrandefrihet. Min stu-

 

146 Dom B. 147 Dom E. 148 Dom I. 149 Dom K.

die väcker därmed frågan om en bedömning som förhåller sig till alla de omständigheter som bör beaktas enligt Europadomstolens praxis skulle kunna leda till en annan slutsats i vissa fall.
    Jag vill särskilt uppmärksamma några aspekter som inte verkar ha beaktats i underrättspraxis. En aspekt att ta hänsyn till är att den som har utsatts för våld av en närstående kan ha svårt att anonymisera sin berättelse. Antagligen kommer vänner och bekanta att veta vem det är som avses, särskilt om det har skett i närtid. Samtidigt kan den omständigheten att det är en närstående vara en central del av berättelsen. En annan aspekt att beakta är de faktiska konsekvenserna för den som utpekas, det vill säga den faktiska skadan på dennes rykte. En tredje aspekt är att ge utrymme åt den åtalades avsikt på så sätt att den omständigheten att en person i frustration ger utlopp för sina känslor i sociala medier bör skiljas från ett utpekande som sker i syfte att skada.

 

5 Avslutande kommentarer
I den här artikeln har jag med hjälp av rättskällor och underrättsavgöranden analyserat förtalsbrottets tillämpningsområde i situationer då en person har delat uppgift om att hen har utsatts för våld eller sexuella övergrepp av en viss person. Jag har även diskuterat hur förtalsbrottet förhåller sig till rättighetsskyddet enligt RF och EKMR. Det är svårt att nagla fast det kriminaliserade området eftersom det handlar om att göra en avvägning mellan två lika viktiga intressen — rätten till respekt för privatlivet och rätten till yttrandefrihet — i det enskilda fallet. En slutsats är dock att fler omständigheter kan behöva beaktas i svensk rättstillämpning så att domstolarna gör en helhetsbedömning av samtliga relevanta omständigheter. För att närmare utforska förtalsbrottets gränser skulle det behövas forskning om ett område som jag inte har behandlat i artikeln, nämligen de avvägningar som åklagare gör i beslut om att väcka åtal för förtal.