Bara en definitionsfråga?

Om riskerna med att inte vårda våra begrepp

 

 

Av doktoranden Erik Andersson[1]

 

Högsta domstolen (HD) har i ”Mordet vid busshållplatsen” NJA 2023 s. 29 I konstaterat att bevis som i sig inte är särskilt starka kan räcka för att nå det höga beviskrav som ställs upp i brottmål. Den typ av bevisning som åtalet i målet vilar på benämner HD som indirekt och man verkar likställa detta med strukturala bevis. Den här texten ifrågasätter HD:s definition av de olika typerna av bevis och försöker förklara vikten av klara och detaljerade defini­tioner för en ökad förståelse för de bevisrättsliga aspekterna i rättsprocesser generellt. Asylprocessen tjänar som ett exempel på hur andra rättsprocesser kan påverkas av HD:s resonemang i ”Mordet på busshållplatsen”.

 

1  Inledning

Ett ständigt dilemma för rättstillämparen i nästan alla rättsprocesser är ovissheten angående sakförhållandena. Oavsett hur mycket bevisning som läggs fram finns det ofta en viss grad av tvivel kvar gällande vad som har hänt, eller vad som kommer att ske.[2] Processrätten komplet­terar därför den materiella rätten och erbjuder svar på hur rätts­tilläm­paren bör hantera den här ovissheten. Genom beviskrav anges vilken grad av osäkerhet som kan tolereras för att en viss omständighet ändå ska anses tillräckligt bevisad för att få läggas till grund för bedöm­ningen. Men lika viktigt som att känna till nivån på beviskravet är att kunna avgöra när bevisningen nått det uppställda kravet.

HD har i ”Mordet på busshållplatsen” svarat på den senare frågan; vilken bevisning ska anses ha nått upp till beviskravet styrkt bortom rimligt tvivel. Rättstillämparens uppgift att avgöra var beviskravet ligger och om bevisningen når upp till det angivna kravet är en ganska komplicerad uppgift. Det beror bland annat på att både beviskravets nivå och bevisningens värde är tämligen abstrakta fenomen. Det kan liknas vid att bedöma om en höjdhoppare lyckats hoppa över ribban utan att tydligt kunna se vare sig ribban eller hoppet. Ett sätt för rättstillämparen att göra ribban och (i det här fallet) hoppet lite mer synliga är att sätta ord på saker i den här bedömningen, att klassificera vilket möjliggör sortering. Om det finns ett språk med begrepp, gällande vilka alla inblandade har samma uppfattning om dess innebörd, kan det i viss mån kompensera för synbortfallet och göra fenomenen lite mer konkreta. Ett språk gör att vi kan prata om det, vilket i sin tur möjliggör förståelse och utveckling. Låt oss därför undersöka vilka begrepp som HD använt sig av i ”Mordet på busshållplatsen” och om dessa kan behöva förtydligas eller kompletteras.

 

2  Direkt och indirekt bevisning

I avgörandet utgår HD från att bevisning brukar delas in i direkt och indirekt bevisning samt att indirekt bevisning ibland även kallas indiciebevisning (p. 20). I just det här fallet menar HD att det inte finns någon direkt bevisning till stöd för det slutliga bevistemat (p. 66, så som man får förstå det). Problemet för åklagaren är alltså att åtalet endast vilar på indirekt bevisning och frågan i målet blir därför om det går att nå upp till det högt ställda beviskravet styrkt bortom rimligt tvivel med enbart indirekt bevisning.

För att förstå värdet av rättsfallet behöver man först förstå vad direkt respektive indirekt bevisning är. Den enkla definitionen är att direkt bevisning är bevisning som ger stöd åt ett bevistema utan några mellanliggande led. Indirekt bevisning å andra sidan kräver ytterligare steg för att ge stöd åt bevistemat.[3] Det är ungefär på det här viset som HD använder begreppen (p. 20). Som ett exempel kan nämnas att till stöd för att den misstänkte varit på brottsplatsen kan man åberopa ett vittne som sett den misstänkte på platsen. Vittnets utsaga utgör direkt bevisning. Ett exempel på indirekt bevisning kan utgöras av infor­mation från en mobilmast som visar att den misstänktes mobiltelefon har kopplat upp sig mot masten som täcker området för brottsplatsen. Det ger ett visst stöd för att den misstänkte varit på brottsplatsen men endast genom ledet att bevisningen visar att den misstänktes mobil­telefon varit i området. För att kunna dra slutsatsen att den misstänkte varit på platsen måste man först sluta sig till att det är den misstänkte som haft mobilen med sig och inte någon annan. Sen kvarstår prob­lemet att informationen från mobilmasten inte anger någon exakt plats utan endast ett område.[4] Informationen från mobilmasten utgör därför endast ett indirekt bevis för att den misstänkte varit på brottsplatsen. Indelningen i direkt och indirekt bevisning är dock inte helt oproble­matisk. Det bygger på att indirekt bevisning ingår i en beviskedja till skillnad från direkt bevisning. Man kan dock se det som att all bevisning ingår i en beviskedja.[5] Ekelöf tar ett exempel med ett vittne som har sett en misshandel och delar in bevisvärderingen i sex olika steg där varje steg ska bedömas. Det första är att domaren tar del av vad vittnet säger. Sen kommer vittnets utsaga. Därefter vad vittnet menar med utsagan. Sen kommer vittnets minnesbild. Därpå vittnets iakttagelse av misshandeln och slutligen att det var den tilltalade som slog ner måls­äganden. Det första steget är enbart ett bevisfaktum och det sista enbart bevistema medan alla steg där i mellan utgör bevisfaktum för det kommande steget som utgör bevistema för det föregående steget.[6] I liknande riktning menar Dahlman att indelningen mellan direkta och indirekta bevis snarare rör sig om en gradskillnad än en artskillnad.[7] Om man ska använda sig av indelningen direkt respektive indirekt bör man alltså vara medveten om dessa problem.

Vad finns det då för anledning att använda sig av begreppsparet? Eftersom varje del i kedjan behövs för att nå fram till det slutliga bevistemat ökar osäkerheten ju fler steg som kedjan innehåller, i vart fall så länge inget av stegen är bevisat med full visshet.[8] Detta innebär i sin tur att graden av direkthet påverkar bevisets värde för det slutliga bevistemat. Generellt gäller även att värdet av beviskedjan är lägre än värdet av den svagaste länken i kedjan.[9] Det här kan exemplifieras med sannolikheten för tärningskast. Att slå något annat än en sexa med en vanlig tärning har man 5/6 chans att göra. Översatt till procent blir det ca 83 procents chans. Att inte slå en sexa om man kastar en tärning två gånger har en sannolikhet på ca 69 procent ([5/6]x[5/6]= 25/36). Värdet av kedjan är alltså lägre än värdet i den svagaste länken i kedjan. Om vi återvänder till bevisvärdering så innebär detta att det finns en risk att värdet felbedöms om bedömaren fokuserar på det sista steget i kedjan och inte ser till dess helhet eller om man endast ser till värdet av det sämsta beviset och inte tar hänsyn till att det ingår i en kedja med ytterligare svagheter.[10]

Gällande begreppsparet direkt och indirekt bevisning anser jag att det fyller en funktion, även om det är svårt att peka på när ett bevis går från att vara ett direkt bevis till ett indirekt. Det beskriver i vart fall en egenskap för beviset som anger om det rör sig om en relativt kort eller lång beviskedja. Att beteckna begreppsparet som oanvändbart på grund av att det rör sig om en gradskillnad och inte en artskillnad skulle i förlängningen vara svårt att försvara då många begrepp har just den funktionen. Hur långt behöver ett långt rep vara för att det inte längre ska anses vara ett kort rep? Orden lång och kort kan ända vara användbara även om de kan anklagas för att vara vaga. I det följande kommer begreppsparet direkt och indirekt att användas med betydel­sen att direkt bevisning är sådan bevisning som till exempel ett vittne som själv har sett bevistemat, oaktat de mellanliggande tolknings­stegen, och ett indirekt bevis är bevis som inte ger något direkt stöd för bevistemat utan endast ger stöd för något som i sin tur ger stöd för bevistemat.

 

3  Kausala och strukturala bevis

Ett begreppspar som liknar direkta och indirekta bevis är kausala och strukturala (icke-kausala) bevis. HD verkar i ”Mordet på busshållplatsen” likställa dessa två begreppspar (p. 20). Det här är även något som görs av flera i doktrinen. Kaldal nämner i förbifarten att kausal bevisning även kan kallas direkt och att detta är bevisning som beskriver bevistemat samt att icke kausal bevisning kan kallas indicier eller indirekt bevisning.[11] Även Edelstam kan läsas som att han sätter ett likhetstecken mellan struktural bevisning och indirekt bevisning då han skriver att ”(e)tt icke-kausalt bevisfaktum är ett bevisfaktum som inte direkt har orsakats av bevistemat (indirekt bevisning)”.[12] Möjligen kan man motsatsvis även utläsa ett krav från Edelstam på att den kausala bevisningen måste ha orsakats direkt av bevistemat för att vara kausal och alltså inte ha några mellanliggande led. Diesen har heller inte gjort skillnad på struktural bevisning och indirekt sådan.[13]

Ekelöf kan dock läsas som att han inte likställer kausal och struktural bevisning med direkt och indirekt bevisning. När han förklarar skillnaden mellan kausala och strukturala bevis skriver han att den ”skulle sålunda egentligen ligga däri, att vissa strukturer innehåller en kausalrelation mellan ett bevistema som orsak och ett bevis som dettas verkan, något som möjliggör en säkrare uppfattning av bevistemat, medan andra är av lägre värde, enär detta tema härvid endast låter sig inordnas i strukturen som ett naturligt element i denna.”[14] Med andra ord skulle man kunna säga att kausala bevis har orsakats av bevistemat och strukturala bevis inte har gjort det utan endast är en del i en struktur. Dahlman är också av uppfattningen att direkt och indirekt bevisning inte ska sammanblandas med kausal och struktural sådan, även om han föredrar begreppsparet spårbevisning och betingelsebevisning framför kausal och struktural bevisning.[15]

Exemplet ovan om mobilmasten och vittnet är hämtat från Dahlman.[16] I det exemplet utgör både vittnets utsaga och informationen från mobilmasten ett spår av att den misstänkte har befunnit sig på brottsplatsen. Bevisningen har i båda fallen orsakats av bevistemat (den tilltalade var på platsen) och är därigenom kausal men kan i det ena fallet sägas vara direkt (vittnet) och i det andra indirekt (mobilmasten). Detta gäller i vart fall om man inte ställer som krav att den kausala bevisningen måste vara direkt i förhållande till bevistemat. Om man inte likställer direkt bevisning med kausal bevisning kan man alltså se att den kausala bevisningen kan vara både direkt och indirekt. Jag har dock svårare att se att struktural bevisning kan vara direkt vilket i så fall skulle innebära att en process med endast struktural bevisning också saknar direkt bevisning.[17] Slutsatsen blir därmed att det finns tre typer av bevisning: Direkt kausal, indirekt kausal och indirekt struktural.

 

3.1  Vikten av att skilja på typer av bevis

Jag förordar alltså att begreppet kausal bevisning definieras som bevis som utgör spår av bevistemat, oavsett om det är ett direkt eller indirekt spår. Detta för att jag anser att den viktigaste distinktionen av kausala bevis ligger i att bevistemat orsakat beviset och inte till vilken grad det är direkt eller indirekt. Anledning att jag lägger vikt vid denna egen­skap är att bevisvärdet generellt sett är högre för den typen av bevis som orsakats av bevistemat än när det inte gjort det och att det i högre grad rör sig om en artskillnad mellan kausala och strukturala bevis än mellan direkta och indirekta.[18]

Skulle man endast låta bevis som utgör ett direkt spår klassas som kausala bevis så skulle man sakna ett begrepp för de bevis som utgör indirekta spår så som information från en mobilmast till stöd för att en person befunnit sig på en viss plats. Som ovan anförts är det ingen bevisning som är helt direkt och inte ingår i någon form av beviskedja vilket också talar emot att lägga in ett krav på direkthet i begreppet kausal. Om begreppet kausal bevisning skulle kräva att spåret orsakats direkt av bevistemat så riskerar man vidare att fastna i frågan vad som egentligen är direkt. Även om detta inte är oviktigt så är den frågan om vad som orsakat vad viktigare. Om man skulle likställa indirekt bevisning med struktural bevisning skulle man förlora ett begrepp för att prata om bevisning som inte orsakats av bevistemat. Om man tittar på hur HD uttrycker sig i ”Mordet på busshållplatsen” så slår man fast att bevisningen utgörs av indirekt bevisning (p. 66). Det skulle kunna vara en korrekt bedömning men det vore inte korrekt att säga att all bevisning i målet är struktural. Tvärtom är den bevisning som HD verkar lägga störst vikt vid, DNA-spår på jackan och samt offrets blod på jackan, kausal bevisning. Den bevisning som läggs fram som är av struktural karaktär, t.ex. att den tilltalade har köpt en elsparkcykel innan mordet, verkar av HD bedömas ha betydligt lägre bevisvärde. I sak ifrågasätter jag alltså inte HD:s bedömning av de olika bevisens värde men min poäng är att tydligheten försämras om vi inte kan särskilja indirekta bevis från strukturala bevis respektive direkta bevis från kausala bevis. Möjligheten att förstå straffprocessen på ett bevisteoretiskt plan riskerar att försämras om vi blandar ihop de båda begreppsparen.

 

 

3.2 Svårigheter med att definiera bevis

I ”Mordet på busshållplatsen” påträffas en jacka med blodspår från offret i den tilltalades lägenhet. Jag skulle hävda, som ovan konstaterats, att blodspåret på jackan är ett kausalt bevis då åklagaren gör gällande att blodspåret är ett resultat av att jackan bars av den tilltalade vid mordtillfället samt att den tilltalade utförde mordet. Beviset (blodspåret) har alltså orsakats av bevistemat. Detta gäller oavsett om bevistemat är ett icke-slutligt sådant så som ”mördaren bar den här jackan vid mordet”, eller ett slutligt bevistema så som ”den tilltalade mördade offret”. Beroende på vilket av dessa två bevisteman som ska bevisas är blodspåret ett mer eller mindre direkt bevis för respektive bevistema. Beviskedjan är kortare och beviset därigenom mer direkt för bevistemat ”mördaren bar den här jackan vid mordet” än ”den tilltalade mördade offret”. Blodspåret är dock kausalt i förhållande till båda dessa teman.

Lite knepigare är det att bedöma huruvida det är ett kausalt eller ett strukturalt bevis att jackan befinner sig i den tilltalades lägenhet. Man kan såklart se det som att omständigheten att jackan som bars av mör­daren vid mordet hängs i den tilltalades lägenhet är en konsekvens av att den tilltalade mördade offret., alltså att beviset orsakats av bevis­temat och att beviset därigenom är kausalt. Det är ju i vart fall detta åklagaren gör gällande. Självklart kan försvaret invända att jackan förvisso bars av mördaren vid mordtillfället men att mördaren inte är den tilltalade utan någon annan som i sin tur hängt jackan i den tilltalades lägenhet. Den invändningen pekar på att beviset (jackan i lägenheten) är indirekt och det tydliggör därigenom också att det indirekta kausala beviset är svagare än det direkta kausala beviset, eftersom man lättare kan peka på alternativa förklaringar till bevisets existens. Försvaret kan även invända att offrets blodspår på jackan inte har hamnat på jackan vid mordtillfället utan vid ett helt annat tillfälle. Det är en invändning som innebär att kausaliteten ifrågasätts. Att jackan befinner sig i den tilltalades lägenhet ger då inte stöd för att den tilltalade bar jackan vid mordtillfället och att jackan hänger i lägen­heten ska alltså inte ha något värde till stöd för att den tilltalade skulle ha mördat offret. Om domstolen hade funnit, i enlighet med försvarets invändning, att det inte fanns tillräckligt stöd för att offrets blodspår hamnat på jackan vid mordtillfället hade det alltså inte längre varit ett kausalt bevis. Eller, kanske är det mer korrekta att säga att kausaliteten inte är lika given. Det domstolen bedömer är ju då att det inte finns tillräckligt stöd för att anse att det är mördarens jacka. Men det hade fortfarande kunnat ses som ett strukturalt bevis. Om domstolen, med stöd av övervakningsfilmen, är förvissad om att mördaren hade en grön jacka så visar ju närvaron av en grön jacka i den tilltalades lägenhet att den tilltalade faktiskt har tillgång till, och därigenom också även tidi­gare kan ha haft tillgång till, en grön jacka. Det blir då likt att han innan mordet skedde har köpt en elsparkcykel, vilket mördaren sågs använda för att ta sig till och från mordplatsen. Bevisvärdet av den gröna jackan i lägenheten blir så klart lägre om det inte med tillräcklig säkerhet kan ses som den jacka som bars vid mordtillfället och således klassas som strukturalt bevis, istället för om jackan kan anses vara den som bars vid mordtillfället och således är ett kausalt bevis. Detta visar också tydligt hur ett kausalt bevis har ett högre bevisvärde än ett strukturalt sådant. Det visar samtidigt hur viktigt det är att kunna skilja på ett indirekt kausalt bevis från ett indirekt strukturalt bevis och därigenom vikten av att inte sammanblanda begreppsparen.

Jackans existens i den tilltalades lägenhet kan således endera anses vara ett kausalt bevis eller ett strukturalt bevis beroende på om jackan kan anses identifierad som den jacka som bars av mördaren vid mordtillfället eller om det endast kan konstateras att jackan är lik den jacka som bars av mördaren. Eftersom jackan i lägenheten är ett bevisfaktum och inte ett rättsfaktum till vilket ett beviskrav är knutet, varken kan eller ska domstolen sortera bort omständigheten om ett visst beviskrav inte är nått och inte heller ta det som givet om ett visst beviskrav är nått. Hur ska då domstolen hantera den här bedömningen? Utgår man ifrån att domstolen inte med säkerhet kommer att kunna fastställa att det är eller inte är den jackan som bars av mördaren vid mordtillfället så innebär det att beviset (jackan i den tilltalades bostad) bör ges ett bevisvärde som ligger någonstans emellan värdet av att det är mördarens jacka som hänger i lägenheten och att det endast är en liknande jacka som mördaren bar som hänger där i lägenheten. Det blir således en ganska komplicerad uppgift för domstolen att fastställa bevisvärdet av jackan som hänger i den tilltalades bostad. 

Eventuellt kan ovanstående resonemang ifrågasättas genom att man skulle kunna påstå att omständigheten, att jackan som bars vid mord­tillfället av mördaren nu hänger i den tilltalades lägenhet, är ett struk­tu­ralt bevis eftersom förflyttningen av jackan från mordplatsen till lägenheten inte orsakats av mordet. Man kan hävda att kausaliteten inte finns i det slutliga bevistemat, ”den tilltalade har mördat offret”, utan ligger i att den tilltalade råkar bo i just den lägenheten. Dock menar jag att det inte ska krävas en alltför tydlig kausalitet för att beviset ska anses kausalt. Att beviset är ett spår av handlingen, eller orsakats av bevistemat, ska ses i vid bemärkelse. Vidare menar jag att beviset (mördarens jacka) skapades genom att mordet begicks. Innan dess var det bara en grön jacka, utan blodspår. Därigenom är beviset orsakat av mordet, tillika det slutliga bevistemat, och ska därför ses som ett kausalt bevis. Möjligen går det att uttyda en form av tumregel här som säger att om beviset kommer till efter att handlingen begåtts så är det ofta ett kausalt bevis?

 

3.2  Jackan som bevis

För att ytterligare tydliggöra skillnaden mellan de olika typerna av bevis och var gränserna mellan dessa skulle kunna anses gå kan jackan som bevis analyseras vidare. Jackan i sig utgör inte mycket till bevis utan omständigheterna runt omkring den. Man kan identifiera fyra omständigheter som är av särskild relevans för jackan:

  1. Den hänger i lägenheten där den tilltalade bor.
  2. Den har DNA från den tilltalade.
  3. Den har blodspår från offret samt tändsatspartiklar som i någon mån överensstämmer med tomhylsorna från brottsplatsen.
  4. På övervakningsfilmen från mordet syns att mördaren bär en jacka som liknar den aktuella jackan, vilket även får stöd av en vittnesutsaga.

Både a) och b) ger var för sig stöd för att den tilltalade använt jackan. Tillsammans ger a) och b) ett starkare stöd för bevistemat att den tilltalade använt jackan än var för sig. Om detta var allt hade jackan dock inte haft något bevisvärde till stöd för att den tilltalade är mördaren.

Såväl c) som d) ger var för sig stöd för att jackan bars av mördaren vid mordtillfället. Även här ger c) och d) tillsammans ett starkare stöd för att bevistemat att jackan bars av mördaren än var för sig. Inte heller dessa bevis ger ensamt något stöd för att den tilltalade är mördaren.

Om endast a), b) och d) förelåg ger dessa stöd för att den tilltalade är mördaren men det hade varit svårt att se jackan som ett kausalt bevis då vi får förmoda att det finns flera jackor som skulle kunna stämma överens med hur jackan såg ut på övervakningsfilmen. Jackan skulle då mest troligt anses vara ett strukturalt bevis.

Lägger vi även till c) i ekvationen får vi ytterligare stöd för att det just är jackan som bars av mördaren vid mordet vilket gör det närmare till hands att argumentera för att jackan är ett kausalt bevis.

 

4  Lärdomar från rättsfallet

Vad kan man då lära sig av ”Mordet på busshållplatsen”? HD konsta­terar att ”(d)et sammanvägda bevisvärdet av två fristående och sam­ver­kande bevis är i princip högre än värdet av varje enskilt bevis” (p. 27). Vad innebär då detta? Fristående och samverkande bevis är bevis som oberoende av varandra bevisar samma sak. Som HD formulerat sig ovan skulle man kunna läsa det som att två fristående och samverkande bevis är bättre än ett enskilt bevis, vilket ju i och för sig är sant. Senare i domen blir det dock tydligare vad HD menar. ”Det samlade värdet av bevisningen är i detta fall högre än det adderade värdet av de enskilda bevisen” (p. 69). Det HD slår fast är alltså inte bara att två bevis är bättre än ett utan också att värdet av två bevis som är oberoende och sam­verkar inte kan konstateras genom att man adderar värdet av de båda bevisen. Görs detta förbiser man nämligen en del av bevisvärdet. Med hänsyn tagen till utgången innebär principen att indirekt bevisning kan ensamt vara tillräcklig för att styrka ett åtal. På grund av HD:s definition av kausal och struktural bevisning är det dock mer oklart om det skulle kunna räcka med endast struktural bevisning, även om det finns oberoende och samverkande sådan. Mot bakgrund av att struk­tural bevisning till sin natur är svagare än kausal är det nog tveksamt om HD skulle anse att sådan bevisning skulle kunna nå upp till det höga beviskravet i brottmål. Kanske får vi därför fortfarande ge Ekelöf rätt i att det är tveksamt om strukturala bevis ensamma kan räcka för beviskravet i brottmål.[19]

 

5  Lärdomar för asylprocessen

Eftersom principen om oberoende och samverkande bevisning i grund och botten bygger på sannolikhetslära bör den gälla i alla andra processer, däribland asylprocessen. Frågan blir då om asylprocessen kan tänkas innehålla någon oberoende och samverkande bevisning vars bevisvärde riskerar att underskattas. Eller för att parafrasera HD (p. 69): finns det bevis i asylprocessen som gör att det är tillräckligt osannolikt att samtliga omständigheter som framkommit föreligger även om den sökande inte riskerar förföljelse eller annan skyddsgrundande behandling vid ett återvändande till sitt hemland?

I asylprocessen har den sökande alltid sin egen berättelse till stöd för att hen är i behov av asyl. Den egna berättelsen är ett indirekt strukturalt bevis för den framtida förförföljelsen genom att berättelsen handlar om vad som tidigare har skett och detta endast kan vara ett bevis som indikerar att förföljelse i framtiden skulle kunna inträffa. För att finna något oberoende och samverkande bevis i förhållande till den sökandes egen utsaga behöver beviset vara något som den sökande inte har befattat sig med på något vis. Ett intyg som någon annan har skrivit om den sökande skulle kunna påstås vara oberoende från den enskildes egna utsaga.

Vi kan ta exemplet med en asylsökande som har konverterat från islam till kristendomen och anför att detta kommer att leda till att hen blir utsatt för förföljelse vid ett återvändande till hemlandet. Det intyg som en pastor skriver till styrkande av den sökandes genuinitet i konverteringen kan endast delvis sägas vara oberoende från den sökandes egen utsaga om det samma. Pastorn torde rimligtvis bygga intyget, i vart fall delvis, på vad den sökande säger till pastorn. Dock skulle ett visst mått av oberoende kunna anses finnas då pastorn rimligen även baserar sitt intyg på vad pastorn ser att den sökande gör och baserar sitt omdöme på expertkunskap från sitt yrke. Det är dock svårt att hävda att det rör sig om samma nivå av oberoende som mellan två olika DNA-spår i straffprocessen.

Ett annat bevis som en asylsökande skulle kunna lämna in kan vara en tidningsartikel där hen omnämns till stöd för att hen har blivit utsatt för förföljelse av privatpersoner på grund av hens sexuella läggning. Låt oss anta att detta framgår av tidningsartikeln. Ett visst oberoende har beviset gentemot den enskildes utsaga då reportern kan förväntas ha pratat med vittnen till händelsen eller kanske tagit del av en polisrapport. Helt oberoende finns det dock risk att beviset inte är då man kan förmoda att artikeln även bygger på uppgifter från den asylsökande som artikeln handlar om.

Några vittnen till eventuell tidigare förföljelse finns det sällan i asylprocessen och om det finns ifrågasätts deras oberoende i förhållande till den asylsökande.[20] Av praktiska skäl finns det heller aldrig någon brottsplatsundersökning. Det närmaste man kommer en sådan kan kanske vara en tortyrskadeutredning som kan göras för att bedöma om den sökande tidigare varit utsatt för tortyr. En sådan bör anses vara oberoende i förhållande till den enskildes utsaga då den baseras på psykologers och läkares undersökningar och deras särskilda kunskaper om tortyr men även här baseras delar av bedömningen på den enskildes egna uppgifter.[21]

Ett bevis som ändå måste anses oberoende i förhållande till den enskildes utsaga är landinformationen. Här kommer uppgifterna ifrån en extern källa som inte har något att göra med den enskilde. Tyvärr är landinformation sällan särskilt specifik utan innehåller oftare informa­tion om hur det generellt fungerar i ett visst land. Även när landinfor­mationen blir något mer specifik och beskriver hur det fungerar för en särskild grupp i landet så blir den aldrig så pass specifik att den kommer ner på individnivå.

Det händer att den asylsökande lämnar in intyg och andra skriftliga handlingar från hemlandet. Den här typen av handlingar borde som regel också anses vara oberoende i förhållande till den enskildes utsaga. I den mån dessa intyg samverkar med den enskildes utsaga bör bevisvärdet av dessa vara högre än man först kan tro med hänsyn tagen till principen om oberoende och samverkande bevisning. Sen finns det så klart andra problem med intyg som den enskilde lämnar in som man också behöver ta hänsyn till så som att äktheten i intygen kan vara svår att kontrollera.

 

6  Slutsatser

HD:s bevisvärdering pekar på vikten av att fastställa graden av beroende mellan olika bevis för att inte riskera att undervärdera det samlade bevisvärdet. Kanske är det så att asylprocessen sällan kommer att kunna tillämpa principen om oberoende samverkande bevisning på grund av att bevisningen sällan är oberoende i den processen på det sätt den kan vara i straffprocessen. I så fall bidrar rättsfallet i vart fall till att belysa de bevisrättsliga svårigheterna i asylprocessen. Genom att oberoende samverkande bevisning kan ge ett högt bevisvärde innebär frånvaron av sådan bevisning ett svårare bevisläge för den som har bevisbördan.

Om HD hade skilt direkt och indirekt bevisning från kausal och struktural sådan hade det varit tydligare vilken bevisning som, när den är oberoende och samverkande, hade räckt för att nå upp till bevis­kravet i brottmål. Detta hade kunnat bidra till en ökad förståelse av HD:s syn på skillnaden i värde mellan de olika typerna av bevis som i sin tur kunde ha varit intressant även för asylprocessen och andra rättsprocesser.

För att förstå asylprocessen ur ett bevisrättligt perspektiv är det kanske ännu viktigare än i straffprocessen att särskilja begreppsparen direkt och indirekt bevisning från kausal och struktural sådan. Det beror på att det slutliga bevistemat, ”välgrundad fruktan för för­följelse”, inte är något som har inträffat i asylprocessen. Där handlar det, som bekant, om risken för att någon ska utsättas för förföljelse eller annan skyddsgrundande behandling i framtiden, alltså risken att något i framtiden ska inträffa.[22] Eftersom det slutliga bevistemat inte har inträffat kan det inte finnas några bevis som har orsakats av det.[23] Med andra ord kan det inte finnas några kausala bevis till stöd för det slutliga bevistemat kopplat till rekvisitet ”välgrundad fruktan för förföljelse” utan endast strukturala sådana. Då strukturala bevis generellt är svagare än de kausala, eftersom de kan föreligga utan att det slutgiltiga bevistemat föreligger, följer en förståelse av att man i asylprocessen har ett svårare bevisläge än i t.ex. straffprocessen. Det ger en förståelse för vilka svårigheter som följer ur bevishänseende av att det är en prog­nostisk­ bedömning istället för en retrospektivbedömning. Om vi anammar HD:s definition av begreppsparen direkt och indirekt respek­tive kausal och struktural förlorar vi en del av språket för att prata om bevisvärdering. Om vi förlorar en del av språket riskerar vi att förlora en del av möjligheten att förstå och utveckla bevisrätten. Det skulle påverka våra möjligheter att förstå bevisning i straffprocessen men möjligen skulle man kunna hävda att den här delen är av särskild vikt för förståelsen för bevisfrågor i asylprocessen och kanske även andra processer med prognostiska bedömningar.

 

[1]  Doktorand i processrätt vid Göteborgs universitet. Har tidigare arbetat som offentligt biträde i asylprocessen, beslutsfattare på Migrationsverket och notarie på Förvaltningsrätten i Göteborg (migrationsdomstol).

[2]  Olivecrona är en av alla som konstaterat detta. Se Olivecrona, Karl, Bevis­skyldigheten och den materiella rätten, Almqvist och Wiksells Boktryckeri, 1930, s. 1.

[3]  Lindell, Bengt, Sakfrågor och rättsfrågor: en studie av gränser, skillnader och förhållanden mellan faktum och rätt, Skrifter från Juridiska fakulteten i Uppsala, 1987, s. 33.

[4]  Exempel hämtat från Dahlman, Christian, Beviskraft, Nordstedts Juridik, 2018, s. 41–42.

[5]  Se Lindell, s. 33–34.

[6]  Edelstam, Henrik i Ekelöf, Per Olof och Edelstam, Henrik och Heuman, Lars, Rättegång: Fjärde häftet, 7 uppl., 2009, s. 182–183.

[7]  Dahlman, s. 42.

[8]  Kaldal, Anna, Parallella processer, Jure Förlag 2010, s. 199; samt Edelstam, s. 202–203.

[9]  Kaldal, s. 199; samt Edelstam, s. 182, not 140.

[10]  Edelstam, s. 182.

[11]  Kaldal, s. 197-198.

[12]  Edelstam, s. 24.

[13]  Diesen, Christian, Bevis — Värdering av erkännande, konfrontationer, DNA och andra enstaka bevis, Nordstedts Juridik, 1997, s. 28–35.

[14]  Ekelöf, Per Olof, Om värdering av strukturala bevis, i Klami, Hannu Tapani (Red.), Rätt och Sanning: Ett bevisteoretiskt symposium i Uppsala 26–27 maj 1989, Iustus Förlag, 1990, s. 30; samt Ekelöf, Per Olof i Ekelöf, Per Olof och Boman, Robert, Rättegång: Fjärde häftet, 6 uppl., 1992, s. 138.

[15]  Dahlman, s. 42.

[16]  Dahlman, s. 41–42.

[17]  Möjligen skulle man därför kunna läsa Edelstams citat ovan som att det överens­stämmer med den uppdelning av begreppen kausal och struktural respektive direkt och indirekt som här förordas.

[18]  Ekelöf 1990, s. 30.

[19]  Ekelöf 1990, s. 61.

[20]  Se MIG 2007:12

[21]  Istanbul Protocol, para 85-106.

[22]  Se 4 kap. 1 § UtlL.

[23]  Sen kan det såklart finnas bevisteman i asylprocessen som har inträffat så som icke-slutliga bevisteman om vad som tidigare skett i hemlandet eller att den sökande befinner sig utanför landet där hen är medborgare i.