Notiser

Finns det ett behov av tydligare ramar för konkursförfarandet? — reflektioner från REKON:s utbildningsdag den 23 oktober 2023

På eftermiddagen den 23 oktober närvarade jag när rekonstruktörs- och konkursförvaltarkollegiet (REKON) samlades på Ellery Beach House i Stockholm. Eftermiddagens tema var gränserna för konkursförvaltarens uppdrag, där jag deltog i en paneldebatt med advokaterna Hans Andersson och Hans Renman, modererad av Markus Ehrenpil. På dag­ord­ningen stod rättsläget efter ”Skadeståndstalan efter konkursen” NJA 2023 s. 21 samt frågan om vilken grundläggande princip som ska styra förvaltarens arbete (tillgångs­maximering eller utdelningsmaximering).

Beträffande HD:s dom i NJA 2023 s. 21 upplevde jag en frustration från förvaltarkollegiet. För att få vidta åtgärder med en tillgång efter kon­­­kursens avslut krävs det numera ”att den tillgång som skulle ha ingått i konkursen ska finnas tillgänglig för efterutdelning eller utan några mer omfattande åtgärder kunna omvandlas till [pengar]”. Det framstår där­med som att förvaltarens möjligheter att agera efter konkursen är be­grän­­sade till rent summariska situationer. Farhågan från konkurs­för­valtarna är att detta minskar incitamenten att avsluta konkursen snabbt, men ökar incitamenten för aktörer runt konkursförfarandet att undan­hålla tillgångar (med övertygelsen om att förvaltaren vid invänd­ningar inte kan väcka talan efter konkursen). Det är en uppfattning som jag delar. Fortsättning lär följa i såväl praxis som i det obeståndsrättsliga samtalet.

I den andra frågan — tillgångsmaximering eller utdelnings­maxi­me­ring — gick åsikterna i panelen tydligare isär. Kärnfrågan är om för­valta­ren ska stanna vid att försöka maximera nettobehållningen i konkurs­boet (tillgångsmaximering) eller om han eller hon därutöver, utan­för be­vakningsförfaranet, även ska försöka minska mängden ford­ringar som kan göras gällande i konkursen (utdelnings­maxime­ring). Syftet med det senare är att öka utdelningsprocenten till de kvarvarande borgenärerna. I panelen var jag ensam om att företräda tillgångs­maxi­merings­perspek­tivet.

Vid panelsamtalet lyfte jag att det finns sex utgångspunkter som till­sam­mans talar för tillgångsmaximering — konkursförfarandets histo­riska utveckling, ekonomisk risk, rättssäkerhet, ansvar, systematik och lika­behandling. De två senare perspektiven är väl belysta i SvJT 2020 s. 660, medan diskussionen inte lika tydligt har kretsat kring de fyra först­nämnda. Därför passade jag på att belysa dessa särskilt i paneldebatten.

I 1862 års konkurslag var konkursen i teorin ett borgenärsstyrt för­far­ande där borgenärerna kunde styra förvaltaren genom instruktioner. I prak­tiken var dock konkursen ett förfarande som styrdes av konkurs­för­valt­arna själva. Genom inhämtande av fullmakter från borgenärerna kun­de en kår av mindre lämpliga personer tillgodose sin egennytta på be­kostnad av borgenärerna. Lagstiftaren såg därför ett ökat behov av skynd­samhet, affärsmässighet och kontroll. Genom 1979 och 1987 års konkurslagsreformer stramades förfarandet åt ytterligare och vi har idag en helt självständig förvaltarkår som agerar utifrån den allmänna hand­lings­norm och de särskilda bestämmelser som lagstiftaren har fastställt. För det arbetet har förvaltarna rätt till arvode och lyder under skade­stånds­ansvar. Under 1900-talets senare hälft har också konkursboets roll som självständigt rättssubjekt vunnit hävd, vilket betyder att förvaltaren idag svarar direkt mot konkursboet och endast indirekt mot konkurs­intressenterna.^[1] Borgenärernas ekonomiska intresse är alltjämt styrande, men idag ska även andra intressen än det rena borgenärsintresset till­godo­ses (t.ex. arbete med brottsunderrättelser, arbetsmarknadsfrågor och vissa miljöfrågor). Spelplan och roller har alltså förändrats i grunden.

Bärare av den ekonomiska risken för förfarandet är numera staten — såsom garant för konkurskostnaderna — samt borgenärerna och gälde­nären — vilka har anspråk i tillgångsmassan. Dessa tre aktörer har inte något direkt inflytande över förvaltningen (likt det borgenärerna tidi­gare hade), utan har istället legitima krav på rättssäkerhet. En självständig förvaltare ansvarar för att uppdraget utförs i enlighet med dess hand­lingsnormer, vilket styr rätten till arvode och skadeståndsansvaret. Om staten ska täcka konkurskostnader eller om tillgångsmassan ska även­tyras, måste det därför finnas tydliga och förutsebara principer för detta. För arbetet med att nedbringa konkursfordringar eller att förhindra ytterligare skuldsättning finns det inga tydliga och förutsebara principer, utöver reglerna i 9 kap. konkurslagen om bevakningsförfarande. Det är alltså oklart när, hur och på vilket sätt förvaltaren skulle få ägna sig åt sådant arbete. Att förvaltaren efter fritt skön — på statens, borge­närernas och gäldenärens ekonomiska risk, med rätt till arvode men utan eget ansvar — ska få arbeta med skuldsidan är enligt min upp­fatt­ning inte en acceptabel ordning.

Den rättsutveckling som har skett inom konkursrätten under de senaste tio åren har enligt min mening skapat en förutsebarhet och tydlig­het som tidigare saknades. Framgent hoppas jag därför att dom­stolarna fortsätter arbetet med att tydliggöra spelreglerna för kredit­mark­nadens aktörer. Det gäller naturligtvis även förvaltarens arbete med att nedbringa konkursfordringar och att förhindra ytterligare skuld­sättning för gäldenären. I detta avseende skulle en försiktig ordning kunna vara att tillåta sådant arbete om det kan ske utan några mer in­gående åtgärder från förvaltaren och utan att det hindrar en förmånlig och snabb avveckling av boet. Ett hörande enligt 7 kap. 10 § konkurs­lagen kan vara lämpligt i samband med en sådan åtgärd.

                                                                                  Joseph Zamani

[1]  Se närmare i Björlin/Torstensson, Konkursförvaltarens nyttomaximering — finns det en röd tråd mellan teori och praktisk tillämpning av 7 kap. 8 § 1 st. konkurslagen?, JT 2021–22 s. 561.