Sedvanans betydelse i modern
förmögenhetsrätt

 

 

Av docent Jakob Heidbrink

 

Sedvanans betydelse för modern förmögenhetsrätt är ganska oklar. I Girjas-domen har Högsta domstolens majoritet uttryckt sig på ett sätt som riskerar användas långt bortom målets egentliga område (nyttjanderätt till mark och vatten) och som riskerar att minska betydelsen av sedvanan och den på sedvanan grundade sedvanerätten. I artikeln anförs argument varför sedvanan och sedvanerätten både är och bör vara viktiga element även i den moderna förmögenhetsrätten.

 

1  Inledning

«Landssed, som ej har oskiäl med sig, må han [domaren, min anm.] ock rätta sin dom efter, ther beskrifwen lag ej finnes.»[1]

Så lydde 1 kap. 11 § andra meningen rättegångsbalken 1736. Bestämmelsen saknar motsvarighet i den moderna rättegångsbalken. Samtidigt finns i åtskillig förmögenhetsrättslig lagstiftning hänvisningar till «sedvana», «sedvänja» eller «handelsbruk».[2] Min erfarenhet är också att många lärare i den förmögenhetsrättsliga undervisningen betonar att handelsbruk och sedvänja spelar en ganska stor roll som rättskälla i denna del av juridiken.[3] Mot bakgrund av att något generellt positivrättsligt stadgande om sedvanans betydelse saknas är dock frågan i vad mån ett sådant påstående stämmer.

Även om man vill acceptera att sedvanan har betydelse som något slags datum till vilket juristen måste förhålla sig är dessutom en ytterligare fråga huruvida det finns någon skillnad mellan sedvana och sedvanerätt, och huruvida det av att man accepterar sedvanan som ett tolkningsdatum följer att man måste acceptera sedvanerätt som rättskälla. För att sedvanerätt ska föreligga måste det ju enligt gängse uppfattning föreligga dels fakticitet (det vill säga en verklig sedvana) och dels opinio necessitatis, alltså en upplevelse hos de berörda att sedvanan är juridiskt bindande.[4]

Begreppet sedvana och innebörden i påståenden om bindande sedvanerätt har därför alltid varit något oklara och omstridda.[5] Den i huvudsak gemensamma uppfattningen i litteraturen tycks dock vara att sedvanan som rättskälla förvisso innebär betydande flexibilitet, men att den måste hanteras varsamt och endast får betydelse efter en skälighetsprövning.[6] Många pekar på att handelsbruk förvisso formellt omfattas av principen iura novit curia, men att näringslivsorganisationers responsa ofta används för utredning av sedvana. Vidare anser åtminstone några författare att standardavtal kan anses utgöra bevisning för sedvanan, även om standardavtal enligt gängse avtalsrättslig uppfattning måste inkorporeras i avtalet för att bli bindande mellan parterna.[7] Vissa författare förefaller vara snubblande nära att helt underkänna sedvanan som grund för rättsregler.[8] Det verkar alltså finnas en drift mot det skriftligt fixerade, beständiga, i sökandet efter sedvanan, vilket i någon mån fråntar sedvanan dess karaktär av dynamiskt rättesnöre bland rättsbrukarna.

I denna något förvirrade situation, där explicita men spridda förmögenhetsrättsliga lagbestämmelser inte backas upp av någon generell positivrättslig bestämmelse och där doktrinen är obestämd eller dunkelt avståndstagande, får förstås domstolarna en viktig roll i samspelet mellan rättskällorna: domstolarna skulle kunna klargöra vilken betydelse som sedvanerätten har i modern svensk förmögenhetsrätt. Problemet är dock att inte heller domstolarna verkar vara eniga och att tolkningen av vad det egentligen är som domstolarna säger och gör inte är helt given.[9]

Nu har dock Högsta domstolen i den så kallade Girjasdomen[10] uttalat sig på ett till synes generellt sätt om sedvanan och om sedvanerätten och dess betydelse. Uttalandet förekommer förvisso i ett visst specifikt sammanhang, nämligen avseende en samebys anspråk att före staten ha rätt till förvaltningen av jakt och fiske i ett visst område. Uttalandet förefaller dock i huvudsak vara fristående från denna kontext. Jag kan inte se annat än att Högsta domstolen uttalar sig om sedvanerätt överlag, inte bara om sedvanerätt i vad avser bruksrätt till mark och vatten eller sedvanerätt i förhållande till den samiska befolkningen. I vilket fall som helst är uttalandet formulerat på ett så ogarderat generellt sätt att det riskerar få en egen dynamik bortom själva Girjas-sakens sammanhang.

Jag vill därför i denna skrift diskutera uttalandet och slå ett slag för sedvanan och sedvanerätten, som jag anser fortsatt har och bör ha mycket stor betydelse för svensk förmögenhetsrätt. Jag tar utgångspunkt i Högsta domstolens uttalande.

 

2  Ett ogarderat uttalande om sedvanerätt

Högsta domstolen uttalande i punkterna 127–129 i Girjasdomen förtjänar att citeras i dess helhet:

 

127. Begreppen sedvana och sedvanerätt har under olika tidsepoker och i olika länder getts varierande innebörd. Allmänt sett är sedvana en beteckning på ett handlingsmönster som följs av många. Rättsregler som har sitt ursprung i sedvana brukar betecknas som sedvanerätt. Sedvanerätten spelade tidigare en inte obetydlig roll i svensk rätt, framför allt som utfyllande rättskälla (se t.ex. De domarregler som brukar tillskrivas Olaus Petri). Allt eftersom författningsregleringen ökat har sedvanerätten som rättskälla minskat i betydelse. Det illustreras av att den hänvisning till «landssed» som fanns i 1 kap. 11 § i den äldre rättegångsbalken inte har förts över till den nuvarande rättegångsbalken. (Jfr Christina, Allard, Renskötselrätt i nordisk belysning, 2015, s. 169 ff.)

128. Idag tillmäts sedvanan huvudsakligen betydelse där det i lag hänvisas till sed, sedvana, sedvänja eller brukande «av ålder». Ett exempel på en sådan hänvisning finns i 3 § rennäringslagen enligt vilken vinterbetesområdets omfattning bestäms av var renskötseln bedrivs «av ålder» (jfr «Nordmalingdomen» NJA 2011 s. 109). Utan lagstöd torde förekomsten av en sedvana numera inte kunna åberopas som självständig grund för förvärv av nya rättigheter. En annan sak är att en existerande sedvana kan få betydelse när
en domstol tillämpar en viss anknytande rättsregel eller när en prejudikatsinstans antar nya rättsgrundsatser. (Jfr om sedvanan som rättskälla i nutida rätt, Stig Strömholm, Rätt, rättskällor och rättstillämpning, 5 uppl., 1996, s. 235 ff.)

129. Det bör emellertid — mot bakgrund av den vikt som sedvanan har tillmätts i äldre rätt — vara möjligt att utan särskilt lagstöd hävda rättigheter under påstående att dessa har etablerats i äldre tid genom den sedvana som då tillämpades. Det förutsätter dock att det går att klarlägga såväl den tidigare förekomsten av en viss sedvana som den rättsliga relevans som denna sedvana hade.

 

Uttalandet förekommer som sagt förvisso i ett visst specifikt sammanhang, men det är till sin ordalydelse i huvudsak fristående från denna kontext. Högsta domstolen kan utan större problem tolkas uttala sig om sedvanerätt överlag.

Även om någon sådan tolkning inte skulle accepteras och man istället menar att uttalandet är begränsat till frågor om nyttjanderätt till mark och vatten är dock risken stor att uttalandet används för att stödja generella slutsatser om sedvanerättens betydelse och alltså utan koppling till Girjas-saken. När allt kommer omkring är ju domen i Girjas-saken i förevarande del av civil- och, i bred bemärkelse, förmögenhetsrättslig karaktär: frågan var huruvida en ekonomiskt absolut inte betydelselös rättighet upparbetats genom sedvana av sådan styrka att den upparbetade rätten står sig även mot statens reglerande ingrepp. Det citerade uttalandet riskerar bli en Selbstläufer, ett uttalande som citeras som stöd för påståenden långt utanför uttalandets ursprungliga sammanhang.

Jag måste därför protestera mot uttalandet i dess generella utformning: uttalandet förefaller mig dels vara ogarderat, delvis missvisande och dels för min egen huvuddisciplin — förmögenhetsrätten — ohanterligt. Jag ska nedan anföra mina viktigaste argument för denna värdering. Mitt argument går i olika varianter ut på att inte heller den moderna lagstiftaren och de moderna domstolarna är eller ens kan vara så heltäckande att samhället (som motsatsbegrepp till «det allmänna») klarar sig utan sedvana och sedvanerätt. Jag menar också att det finns konkurrerande sociala regelsystem, av vilka juridiken är ett och sedvanan ett annat, och att juridiken inte självklart har företräde när dessa regelsystem hamnar i konflikt.

 

3  En tolkning: vad menas?

Högsta domstolens uttalande är svårbestämt till sitt rättsteoretiska innehåll. Åtminstone två tolkningar torde vara möjliga.

Den ena tolkningen — som nog bäst ansluter till de ord domstolen valt för att uttrycka sig — är att sedvanerätt är ett sekundärt rättsligt fenomen. Tolkningen stöds framför allt på stycke 127 i domen. Sedvanerätten är utfyllande. Finns författningsreglering, går denna före sedvanerätten. Staten skapar rätten och låter den fyllas ut av sedvanan där statens rätt inte ännu hunnit vara verksam. Med andra ord blir sedvanerätt mer av ett marginalfenomen ju mer författningsregleringens omfattning ökar.

Lägger man denna tolkning till grund kan man dock lika gärna vända på Högsta domstolens stek och säga att sedvanerätten är primär i den bemärkelsen att den ska följas i den mån den inte motsägs av någon författningsreglering. I så fall upptäcker det allmänna — staten — rätten i samhället och förändrar denna rätt på de punkter där sedvanerätten inte anses uppfylla statens syften. Lagstiftningen är med en
sådan tolkning en avvikelse från sedvanerätten. Av det torde följa att, där lagstiftning saknas, sedvanerätten är den rätt som gäller mellan parterna.

Stycke 128 i Girjasdomen verkar dock säga något annat, och det
leder till den andra tolkningen. Där sägs att sedvanan har betydelse när lagstiftningen hänvisar till den och att rättigheter inte kan förvärvas på sedvanerättsliga grunder när en sådan hänvisning saknas. Med en sådan syn är lagstiftningen — eller kanske bättre: författningsregleringen — ett slutet helt som på vissa punkter lyfter in ett annat regelsystem (sedvanan) som komplettering av de egna normerna. Denna syn styrker alltså den förståelsen av föregående stycke i domen att författningsregleringen är primär, och att sedvanerätten är av betydelse endast när lagstiftningen bereder plats åt den.

I stycke 129 slutligen förefaller Högsta domstolen mena att det vid något tillfälle skett en cesur. Tidigare kunde rättigheter förvärvas genom sedvanerätt, men detta är alltså inte längre möjligt. Rättigheter som dock under den tid då detta ännu var möjligt förvärvades på sedvanerättslig grund ska fortsatt skyddas, förutsatt att tidigare regler på grund av vilka rättigheten förvärvades och dessas betydelse för den moderna tvisten kan klarläggas.

Tolkat på detta sätt inbjuder uttalandet enligt min mening till två möjliga och delvis motsägelsefulla slutsatser. Den ena slutsatsen är att sedvanerätten var ett fenomen som hade betydelse när lagstiftaren var svag och regleringen därför inkomplett. Så är inte längre fallet, och numera kan sedvanerätten beaktas endast om och när lagstiftaren tillåter detta. Tidigare på sedvanerättslig grund förvärvade rättigheter ska dock fortfarande skyddas.

Den andra möjliga slutsatsen ansluter till John Austins resonemang om positive law och positive morality i hans The Province of Jurisprudence Determined[11]. Enligt Austin utgörs positive law endast av sådana regler som (i) kan sägas utgå ifrån en bestämd person eller grupp (suveränen), som (ii) utgör en befallning, (iii) adresseras till en bestämd grupp av politiskt underordnade och som (iv) omfattar sanktioner eller belöningar för det fall att reglerna inte följs (respektive, i belöningens fall, följs).

Positive morality utgörs, i motsats till detta, av uppfattningar och åsikter hos en obestämd grupp utan att det finns någon klar adressat och utan att det föreligger någon underordning. Sedvanerätten utgör inte någon befallning som utgår ifrån någon suverän och är alltså inte positive law. Domstolarnas uppgift är dock att hantera positiv rätt, inte den positiva moralen: så länge inte lagstiftaren (eller domstolarna) anammat sedvanerätten utgör sedvanerätten därför enligt Austin inte någon rätt som tillämpas i domstolarna.

Lutar man sig mot Austin skulle alltså Högsta domstolen böra tolkas så att sedvanerätten (numera) endast ska beaktas om och när lagstiftningen explicit lyfter in denna rätt till bedömningen. I förhållande till Austin går dock Högsta domstolen i Girjasdomen längre: domstolen förefaller kräva att lagstiftaren (inte domstolarna själva) ska ha accepterat att sedvanerätten lyfts in i rättsliga resonemang i domstol. Domstolen garderar sig förvisso med meningen: «En annan sak är att en existerande sedvana kan få betydelse när en domstol tillämpar en viss anknytande rättsregel eller när en prejudikatsinstans antar nya rättsgrundsatser», men i förhållande till de föregående uttalandena om att det torde krävas lagstöd för att sedvanerätten ska kunna accepteras blir denna mening dunkel. Domstolen tycks i den första delen av den citerade garderingen kräva att det ska finnas någon annan rättsregel — som i ljuset av föregående uttalanden tycks behöva utgöra en lagregel? — vid vars tolkning sedvanan kan utgöra ett datum. Den andra delen av uttalandet — att en prejudikatinstans antar en ny rättsgrundsats — ser ut att nära ansluta till Austin: sedvanan utgör inte rätt förrän en prejudikatinstans förklarat den vara rätt. Dessförinnan utgör den då tydligen endast positive morality.

Frågan är dock i så fall hur, när och på vilken grund en prejudikatinstans kan anta nya rättsgrundsatser som överensstämmer med sedvanan: endast när lagstiftaren tillåtit detta? Men det var ju en «annan sak». På vilket sätt är det en «annan sak»? Behöver en prejudikatinstans, eller behöver den inte, lagstöd för att anta nya rättsgrundsatser i överensstämmelse med sedvanan? Om den inte behöver lagstöd, varför kan då rättigheter inte förvärvas på sedvanerättslig grund: då bör väl parterna under åberopande av sedvanan kunna inbjuda domstolen att skapa positive law på grundval av den modell som sedvanan tillhandahåller? Och om domstolen följer denna inbjudan, blir väl följden att den rätt som enligt positive morality — sedvanan — förvärvats nu också erkänns av positive law? Är det inte då lite missvisande att säga att rättigheter inte kan förvärvas på sedvanerättslig grund?

Det är alltså inte helt klart vad Högsta domstolen menar i sitt här aktuella uttalande. Kanske kan man hoppas på ytterligare klargöranden så småningom. Till dess sådana eventuella klargöranden kommer riskerar dock domstolens uttalande att få verkan på så sätt att sedvana generellt underkänns som en åtminstone viktig inspirationskälla till den mera formella positiva rätten (om man nu accepterar Austins distinktion mellan positive law och positive morality). Det finns därför anledning att försöka påvisa behovet av sedvana och sedvanerätt.

 

4  Behovet av sedvana

4.1  Inledning

Jag anser att sedvanan och därmed sedvanerätten de facto fortsatt utgör och bör utgöra en viktig rättskälla. Detta övergripande argument ska nedan framföras i olika variationer. De variationer av argumentet jag vill framföra här är:

1. En mycket stor del av den svenska avtalsrätten, den svenska kontraktsrätten och också den svenska sakrätten är okodifierad. Domstols­praxis saknas i stor utsträckning. Ändå företas dagligen förmögenhetsrättsliga dispositioner på okodifierade områden och dessa dispositioner anses av parterna själva och av deras omgivning vara bindande. Också sakrättsligt anser sig parterna förvärva av rätten skyddade positioner på grundval av sådana dispositioner på sedvanerättslig grund, och respekteras parternas åsikt normalt också av omgivningen. Rättsbildningen sker alltså på detta stora område genom privat verksamhet — genom sedvana. Denna sedvana erkänns i de flesta fall utan vidare som rättsligt bindande.

2. I påståendet att den omfattande lagstiftningen och domstolarnas prejudicerande rättspraxis skulle ha undanträngt sedvanerätten ligger implicit ett påstående om att alla juridiska problem kan lösas genom befintliga regler. Sedvanan sägs förvisso kunna beaktas i vissa situationer (som vid tolkningen av en rättsregel eller vid antagande av en ny rättsgrundsats). Uttryckssättet är dock fakultativt: sedvänjan «kan» få betydelse, men behöver inte få det. Av detta torde följa att anspråket är att sedvänjan egentligen inte behövs. Det framstår för mig som mycket tveksamt rent deskriptivt att den svenska rätten som den framgår av endast lagstiftning, myndigheternas författningsgivning och domstolspraxis skulle vara så fullständig.

3. Det ofta förekommande «skyddet för befogade förväntningar»
eller för «befogad tillit» kan enligt min mening vid närmare analys inte anses vila på något annat än antaganden om sedvänja. Tillit skapas genom förväntningar; förväntningar skapas genom regelbundet återkommande handlingsmönster i vissa situationer. Har dessa handlingsmönster dessutom en viss varaktighet över tid blir såväl förväntningarna avseende handlingsmönstren som tilliten befogade. Detta motsvarar de beskrivningar av vad sedvanerätt är som återfinns hos bland andra Friedrich Carl von Savigny.

 

4.2  Rättsbildningen sker de facto genom sedvänja

Avtalsrätten är i huvudsak okodifierad: avtalslagen omfattar endast en liten del av all avtalsrätt och olika helt rutinmässiga sätt att sluta avtal är numera legio och har också i efterhand blivit erkända.[12] Även den övervägande delen av den svenska kontraktsrätten är okodifierad. Det okodifierade området omfattar många stora och viktiga kommersiella avtal: entreprenadavtal, arkitektavtal, bokföringsavtal, advokatavtal och så vidare. Man kan förvisso mena att detta stora område ju fångas upp av den allmänna kontraktsrätt som beskrivs i den akademiska litteraturen[13] och som ibland formuleras av domstolarna, men faktum är att inte heller denna allmänna kontraktsrätt är kodifierad i lagstiftning. Vill man på något sätt finna ett lagstiftarens godkännande av det som uppfattas vara rättsläget, måste man ganska ansträngt argumentera med att frånvaron av ingrepp utgör ett implicit godkännande.

En annan, och enligt min mening bättre, förklaring av tillståndet är att rättsbildningen sker utanför lagstiftarens och domstolarnas sfär. Man kan här luta sig mot Friedrich Carl von Savignys beskrivning
av förhållandet mellan sedvänja och domstolarnas verksamhet i hans System des heutigen römischen Rechts.[14]

Att använda von Savignys texter idag kräver en del översättningsarbete, eftersom terminologin är föråldrad och eftersom innebörden i de begrepp han använder har skiftat. von Savigny talar om Volksrecht (folkets rätt), ett begrepp som för den nutida västeuropén har obekväma konnotationer av Blut und Boden-tänkande. En enligt min mening adekvat översättning av Volksrecht är «kulturella rättsliga föreställningar», ett begrepp som förhoppningsvis är mera neutralt.

von Savigny argumenterar att det inom en viss given kultur (ett folk, i von Savignys terminologi) finns föreställningar om hur «man» agerar i det offentliga rummet och i transaktioner med varandra. Dessa föreställningar går i vissa fall utöver rena moralföreställningar och utgör rättsliga föreställningar. von Savigny själv använder i sammanhanget inte frasen opinio iuris ac necessitatis, utan postulerar enbart att sådana föreställningar finns. «Man» beter sig på ett visst sätt i en förhandling. «Man» har ett avtal när förhandlingarna kommit i ett visst läge. «Man» vet vilken betydelse som besiktningen har i ett visst sammanhang. «Man» vet vad man kan förvänta sig av en redovisningskonsult eller advokat.

I de allra flesta situationer, säger von Savigny, behöver dessa föreställningar inte artikuleras på något mera precist sätt: om parterna kommer från samma kulturkrets kommer deras uppfattningar av läget normalt inte att hamna i konflikt med varandra. Det är endast om och när en konflikt uppstår — om och när den ena parten tycker sig ha ett avtal medan den andra inte anser sig vara förpliktad — som frågan efter den exakta rättsliga avgränsningen av parternas sfärer uppstår. Domstolarna får alltså en uppgift endast om och när de mera svepande och dunkla kulturella föreställningarna om vilka beteenderegler som gäller mellan parterna inte räcker till för att parterna själva ska kunna lösa sitt problem. I sådana lägen, och i sådana lägen endast, är det domstolarnas uppgift att klargöra gränserna och att bestämma reglerna med en större grad av konkretisering.

Över tid kan förstås förväntas att reglerna blir mer och mer detaljerade, men det är värt att uppmärksamma två saker. Dels utgör de konkreta reglerna alltså fortfarande ett marginalfenomen: de många fall i vilka parterna är ense om sitt inbördes förhållande kommer aldrig upp till domstolarnas bedömning. Dels är ju kulturella föreställningar inte oföränderliga. De förändras förvisso långsamt, men de förändras. Det innebär att domstolarnas bedömningar i det förflutna inte nödvändigtvis ger svar på idag aktuella frågor. Rättsbildningen sker privat, och domstolarna har endast en konfliktlösande och gränsdragande roll.

Detsamma gäller enligt von Savigny lagstiftaren. Det som «fungerar» i den bemärkelsen att ingen blir särdeles upprörd och gör någon politisk fråga av sedvanerättens innehåll kommer inte till lagstiftarens uppmärksamhet. Lagstiftaren tenderar alltså att klargöra frågor om vilka den underliggande samhälleliga kulturen inte är enig.[15] Det handlar alltså om fenomen i marginalen: «hälsan tiger still», och lagstiftaren ingriper i vanliga fall endast när tystnaden på något visst område brutits och det därför kan ifrågasättas om allt står rätt till.

Enligt min mening håller von Savignys beskrivning ännu idag. Även givet en lagstiftare som tenderar att vara långt mera aktiv än lagstiftaren var på von Savignys tid, och även givet förrättsligandet av tidigare renodlat sociala relationer, är den del av juridiken som härflyter från statsmakterna en försvinnande ringa del av all den juridik som förekommer — det överväldigande flertalet avtal ingås och avvecklas utan att parterna upplever något som helst problem och därför utan att någon av dem ifrågasätter vilka juridiska regler som gäller. Rättsbildningen sker rutinmässigt privat. Domstolarna är rättsbildande och lagstiftaren reglerande endast på de områden där det sedvanerättsliga läget mellan parterna av någon av dem upplevs som så oklart eller så obalanserat att det finns skäl att göra formell sak av det.

 

4.3  Lagstiftning och domstolspraxis är inte fullständiga

En konsekvens av det ovan sagda är att lagstiftning och domstolspraxis i regleringshänseende inte är, och inte kan vara, fullständiga. Om det är riktigt som jag ovan argumenterar, att domstolarna ombes uttala sig om parternas förhållanden endast när parternas egna rättsliga föreställningar inte räcker för att lösa förekommande konflikter, och att lagstiftaren reagerar endast när det politiska trycket blivit tillräckligt stort, utgör trots den ständigt växande regelmassan lagstiftning och domstolspraxis med nödvändighet ett randfenomen i samhället. Det är ur detta perspektiv ett modigt påstående att säga att det numera inte finns utrymme för att grunda rättigheter på sedvänja.

Min tankegång här har sitt stöd hos Friedrich Hayek och den österrikiska nationalekonomiska skolan, vars utgångspunkt för analysen av samhälleliga fenomen är att samhället är alldeles för komplext för att någon enskild, eller ens någon grupp av enskilda, ska kunna begripa det i sin helhet.[16] En liknande tanke förekommer också på annat håll: bland annat Stig Strömholm framförde i en diskussion om sedvanerätten på Nordiskt juristmöte att lagstiftningen tar så lång tid att den inte kan följa samhällets utveckling.[17] Strömholms tanke gäller också för den rätt som skapas i domstolarna: i synnerhet när man vill reducera rättskällan praxis till domar från högsta instans (vilket torde vara vanligt), bör noteras att det tar år till dess ett visst mål kommer upp för behandling i en sådan högsta instans. Under den tid det tar för målet att finna sin väg till Högsta domstolen, Högsta förvaltningsdomstolen eller någon annan högsta instans, pågår praktiken och förändras läget «på marken».

Den formella rättsbildningen genom statsorganen kan alltså inte hålla jämna steg med samhällsutvecklingen, och det ju mindre desto snabbare man anser att samhället utvecklas. Ett exempel är den pågående digitaliseringen: elektroniska dokuments fordringsrättsliga betydelse har varit en fråga sedan åtminstone slutet av 1990-talet. Det veterligen första mål i vilket Högsta domstolen fann anledning att befatta sig med frågan var NJA 2017 s. 769. Även med god vilja har alltså åtminstone 15 år gått mellan det att frågan började uppmärksammas och det att frågan fick ett åtminstone partiellt svar i högsta instans. Under den tiden har den digitala tekniken gjort stora framsteg. Det inte bara bör, det måste enligt min mening antas, att rättspraxis släpar efter rättsutvecklingen. Det är inte rättspraxis fel utan det är en ofrånkomlig konsekvens av att processer tar tid och att alla tvister inte lämpar sig för behandling i Högsta domstolen. Detsamma gäller för lagstiftningen. Lagstiftningsärenden tar tid, och ska ta tid, så att alla som vill kan försöka påverka lagstiftningen i en för dem önskvärd riktning. Men det innebär att rätten inte kan finnas endast i lagstiftning och domstolspraxis: samhället kan under tiden det tar för ett mål att komma till högsta instans eller ett lagstiftningsärende att komma till omröstning i riksdagen inte rimligen frysas och stå stilla.

 

4.4  Befogade förväntningar

Resonemang av riskallokeringskaraktär stöds i förmögenhetsrätten ofta på figuren befogad tillit eller (vilket är detsamma) befogade förväntningar.[18] Den som hyser befogade förväntningar anses i allmänhet vara skyddsvärd och vederbörandes motpart anses i allmänhet skyldig att inom möjligas ramar acceptera, och agera utifrån, dessa befogade förväntningar.

En förväntan är dock kulturellt betingad. Människor förväntar sig att kända motparter inte plötsligt ändrar sitt beteende — efter upprepade möten finns en kultur mellan parterna som juridiskt brukar fångas i begreppet partsbruk. Människor förväntar sig också att nya personer eller motparter de möter beter sig ungefär som folk beter sig mest. Det som betecknas som kulturkrockar har sin grund i att denna förväntan sviks. I båda varianterna, som partsbruk och som allmän förväntan, har dock förväntningen sin grund i upprepning och i beteendemönster — eller med andra ord i sedvana.

Högsta domstolen definierar själv sedvanan på detta sätt i sitt här kritiserade uttalande: «Allmänt sett är sedvana en beteckning på ett handlingsmönster som följs av många.» Det är dock just detta handlingsmönstret som ger upphov till förväntningar. Alltså är ledet förväntningar i uttrycket befogade förväntningar inget annat än ett pekande på sedvanans ytfenomen, på det förhållande att över tid bestående handlingsmönster ger upphov till förväntningar. Förväntningarna är ett uttryck för sedvanan.

Ledet befogade är lite svårare att hantera. Enligt min mening uttrycker det två tankegångar. Den ena tankegången är att en förväntan är befogad när det verkligen finns ett sådant handlingsmönster som den vilar på. Det är en empirisk fråga, och jurister har i generationer brottats med hur den frågan ska hanteras i domstolarna. Denna i grunden bevisrättsliga fråga ska inte hanteras här.[19]

Den andra tankegången är normativ: är det rätt och rimligt att acceptera någon viss förväntan som en förväntan som binder motparten? Kan man kräva av motparten att denna ska inrätta sitt handlande efter just denna förväntan? Till en del är svaret på denna normativa fråga förstås betingat av den tidigare empiriska frågan: där inget handlingsmönster finns kan det ju inte vara rimligt att kräva av motparten att denna ska inrätta sitt handlande efter ett sådant icke-existerande handlingsmönster. Men frågan är också rent normativ: är det rimligt att det våldsmonopol som domstolen företräder ska acceptera alla handlingsmönster, eller ska vissa handlingsmönster — hur utbredda de än må vara — avvisas åtminstone i sådan utsträckning att de inte ska få låna våldsmonopolets hjälp för att genomdriva de förväntningar som grundas på vederbörande handlingsmönster?

Det finns alltså i marginalen en kontroll genom statsmakterna av vad befolkningen i stort gör, av privata sedvanor. Att därifrån sluta till att endast «godkända» sedvanor utgör del av rätten är dock enligt min mening ett misstag. Givet att endast en försvinnande liten del av alla sedvanor någonsin föranleder formella processer i domstol, givet att de flesta domstolsavgörandena torde gå medborgaren i gemen förbi, och givet att domstolarna endast i en del av de mål i vilka sedvanerätt är aktuell torde finna anledning att inte beakta sedvanan, finns föga skäl att anta att domstolarnas förkastande av förväntningar som icke-befogade spelar någon större roll för den sammantagna bilden. Domstolarna förbehåller sig rätten att i vissa fall bortse från sedvanan: det torde innebära att sedvanan — och sedvanerätten — som sådan accepteras men att domstolarna förbehåller sig rätten att avvika från den i vissa fall.

Domstolarnas kontroll — eller, kanske bättre: det förhållande att domstolarna förbehåller sig rätten att bortse från sedvanan — har sin funktion enligt min mening framför allt i att våldsmonopolet inte bör låna sig till vad som helst. För att uttrycka det på ett gammalmodigt sätt: det är under våldsmonopolets värdighet att låna sig till att genomdriva vissa orimliga sedvanor. Detta förhållande innebär dock varken att dessa sedvanor inte finns, att de försvinner när en domstol underkänt dem eller att de inte utgör en form av rätt. Det enda som följer av denna normativa inställning är att vissa sedvänjor inte får våldsmonopolets skydd.

Med det argumentet tangerar jag den ofta förekommande inställningen att endast det är juridik, att endast det är rätt, som kan genomdrivas i domstol. Här behövs en förklaring från min sida.

 

5  Olika regelsystem och deras beröringspunkter

Föreställningen att endast det är rätt — i bemärkelsen: juridik — som är sanktionerat av lagstiftaren eller domstolarna förefaller vara gängse.[20] Också jag själv accepterar i huvudsak den tanken. Det är enligt min mening också riktigt att en jurist därför har sitt främsta kunskaps- och kompetensområde där det finns regler som är officiellt sanktionerade av det allmänna. Det jag däremot har svårt att acceptera är att detta skulle vara inte bara det främsta utan också det enda området för vilket juristen har att intressera sig.

Det juridiska systemet och de juridiska reglerna[21] måste vara legitima för att kunna vara effektiva. I de delar i vilka den juridiska regelmassan består av regler som beslutats i politisk ordning måste reglerna hämta sin legitimitet från den politiska beslutsprocessen. I en demokrati betyder det att reglernas legitimitet ytterst förankras i riksdagens majoritetsbeslut.

Men eftersom de politiskt legitimerade delarna av regelsystemet inte är och antagligen inte heller kan vara heltäckande[22] måste andra delar av regelmängden härleda sin legitimitet från annat håll. På förmögenhetsrättens område finns här generellt tre möjligheter: antingen härleds en form av lagstiftarlegitimitet genom att domstolarna försöker tvinga in faktiska tvister under av politiken givna kategorier, alltså under lagstiftningen. Ett sådant försök är, som fransk rätt visar, normalt fåfängt.[23] Man kan istället anse att endast ett statsorgan kan skapa generellt bindande regler. Detta innebär då att det är lagstiftaren eller en domstol — då en domstol är ett statsorgan — som kan skapa sådana regler. Ett sådant försök torde alltid i viss mån vara dömt att misslyckas, eftersom legitimitetsfrågan blir olöst för domstolarnas del: domarna saknar direkt demokratisk legitimitet. Dessutom torde detta sätt att se saken förmodligen kräva ett lagstadgande, då det annars är svårt att se varför gränsen för legitimt rättsskapande verksamhet ska dras just vid domstolar — varför ska andra statsorgan som förvaltningsmyndigheter inte ha någon sådan rätt? Ett tredje sätt är att legitimitet hämtas genom att domstolarna accepterar positioner som upparbetats på annat sätt än genom att följa politiskt legitimerade regler — alltså genom sedvana. Med andra ord: antingen hämtas legitimitet för domstolarnas verksamhet i lagstiftningen (enbart i lagstiftningen eller i lagstiftning som möjliggör för domstolarna att skapa rätt) eller i samhällets sedvana. Jag har svårt att se något annat sätt på vilket domstolarna skulle kunna grunda legitimitet, bortsett förstås från rena auktoritetsargument (domstolarnas vishet) som dock torde vara svåra att upprätthålla.

Naturligtvis berövar inget av det jag säger domstolarna möjligheten att bortse från sedvana som upplevs som oskälig eller obalanserad (som sagt bör våldsmonopolet inte låna sig till vad som helst). Lika lite är det här fråga om att sjunga någon form av naturrättens lov.[24] Men ett ingripande mot sedvänjan innebär regelkonflikter, inte inom juridiken, utan mellan juridiken och andra sociala regelsystem. Austin skriver:

 

The simple and obvious considerations to which I have now adverted, are often overlooked by legislators. If they fancy a practice pernicious, or hate it they know not why, they proceed, without further thought, to forbid it by positive law. They forget that positive law may be superfluous or impotent, and therefor may lead to nothing but purely gratuitous vexation. They forget that the moral or the religious sentiments of the community may already suppress the practice as completely as it can be suppressed: or that, if the practice is favoured by those moral or religious sentiments, the strongest possible fear which legal pains can inspire may be mastered by a stronger fear of other and conflicting sanctions.[25]

 

Frågan är med andra ord huruvida juridiken kan vinna en strid med något annat regelsystem. Härom kan man förmodligen inte säga något med generell giltighet, men det torde vara klart att juridiken ibland drar det kortare strået: det tidigare kriminaliserade förbudet att som fotgängare gå mot rött trafikljus är sedan länge avkriminaliserat[26] och föranleder inte längre någon ordningsbot.[27] Människors vardagsbeteende — sedvanan — vann över statsmakternas försök att påtvinga medborgaren en uppfattning om trafikvett. Domstolar som tar som utgångspunkt att rättigheter inte kan förvärvas genom sedvänja frånhänder sig stödet från en viss form av legitimitet och riskerar därmed att leda det juridiska systemet i långdragna och sist och slutligen fåfänga strider. Jag tror inte att domstolarna kan vinna alla sådana strider: de kan möjligen vinnas av en demokratisk lagstiftare, men även denna kommer att finna dem svåra. Domstolarna ensamma torde ofta vara för svaga för att kunna hävda sig i konkurrens med andra system.[28] Här gäller, som så ofta annars, att man — och alltså i detta fall domstolarna — måste välja sina strider väl.

 

6  Sammanfattning

Enligt min mening är det uttalande av Högsta domstolen i Girjasdomen som jag nu kritiserat obetänkt, och jag tvivlar uppriktigt sagt på att majoriteten verkligen menar det den säger. Detta obetänkta uttalande riskerar dock få ett eget liv och det finns därför skäl att protestera mot det.

Rättspraxis i dess form av daglig tillämpning av rätten bland medborgarna involverar ofrånkomligen ett ganska betydande mått av sedvana. Den av statsorganen — både domstolarna, förvaltningarna, riksdagen och regeringen — skapade formella rätten är inte och kan inte vara uttömmande. Den i den juridiska argumentationen ofta förekommande figuren «befogade förväntningar» grundas ytterst på sedvana. Domstolarna riskerar att föra juridiken in i onödiga konflikter med andra sociala regelsystem om de stänger möjligheten att förlita sig på sedvana. Även om Högsta domstolens majoritet mot förmodan skulle mena allvar med sitt uttalande på det normativa planet, och alltså verkligen menar att rättigheter inte längre kan förvärvas genom sedvana, misstänker jag därför att uttalandet inte går att upprätthålla i praktiken.

Uttalandet bör därför betraktas som ett misslyckat obiter dictum som det juridiska samfundet inte bör fästa alltför stor vikt vid.

 

[1]  Citerat efter internetsidan Wikisource på https://sv.wikisource.org/wiki/
R%C3%A4tteg%C3%A5ngsbalken (senast besökt den 26 april 2020).

[2]  Exempelvis i 1 § andra stycket lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område [härefter avtalslagen], i 3 § köplagen (1990:931) och 2 § tredje stycket kommissionslagen (2009:865). Jag kommer härefter endast tala om sedvana och däri inbegripa sedvänja och handelsbruk.

[3]  Oenighet kan dock förekomma på denna gemensamma grund. I Rambergs och Herres kommentar sägs exempelvis under rubrik 2.4.8 Handelsbruk och sedvänja att «ursprunget till handelsbruk, sedvänjor och standardavtal i allt väsentligt är detsamma» och hänvisas vid uttalandet till Karlgrens skrift Kutym och rättsregel och till Andersen, Kjøpsrett. Jag själv har däremot stora svårigheter att acceptera att standardavtal regelmässigt skulle vara uttryck för någon sedvänja eller något handelsbruk. De olika författarna och jag är alltså oeniga, inte om betydelsen av handelsbruk eller sedvänja, utan om ursprunget till standardavtal.

[4]  Jfr följande uttalande i specialmotiveringen till 3 § köplagen i prop. 1990:931 (Ny köplag), s. 66: «En allmän förutsättning för att exempelvis ett handelsbruk skall få företräde framför lagen är att det generellt har godtagits och efterföljs inom den aktuella branschen.»

[5]  På det internationella planet ansluter till detta den i liknande grad splittrade debatten om lex mercatoria och dess betydelse för den internationella handelsrätten. Jag lämnar dock här den internationella dimensionen utanför diskussionen, då den dimensionen aktualiserar hänsynstaganden som delvis skiljer sig från det nationella perspektivet. En till lex mercatoria positiv översyn av Klaus Peter Berger finns på https://www.trans-lex.org/the-lex-mercatoria-and-the-translex-principles... (senast besökt den 26 april 2020); en mera skeptisk analys presenteras i Christopher R. Drahozal, Contracting Out of National Law: An Empirical Look at the New Law Merchant, Notre Dame Law Review, Vol. 80, No. 2, 2005, s. 523.

[6]  Jfr Hjalmar Karlgren, Kutym och rättsregel, Norstedt, Stockholm 1960 passim och Kurt Grönfors, Rolf Dotevall, Avtalslagen, JUNO-kommentar, rubrik 6 under kommenteringen till 10 § andra stycket avtalslagen, som betonar domstolarnas verksamhet och att dessa «dirigera[r] den allmänna rättsuppfattningen om vilken behörighet olika ställningar medför». Författarna talar också om att det handlar om att «erkänna sedvänjan som rättsbildande faktor» (i vilket torde ligga att sedvanan inte är rättsbildande av egen kraft). Samtidigt betonar författarna att erkännandet av sedvana som rättsbildande faktor leder till «betydande flexibilitet».

[7]  Jan Ramberg, Johnny Herre, Köplagen, JUNO-kommentar, rubrik 2.4.8 under kommenteringen till 3 § köplagen.

[8]  Se Stig Strömholm, Till definitionen av begreppet «rättsregel», SvJT 1969 s. 168, på s. 194: «En gällande svensk rättsregel skulle då kunna bestämmas som en sats, som svenska domstolar med användning av en bland domare godtagen argumentationsteknik uppställ med hjälp av en eller flera likaledes bland domare accepterade rättskällor.» (Kurs. i originalet) Författaren behandlar förvisso också privat rättsbildning, men gör domstolarnas godkännande av sådan rättsbildning till the proof of the pudding.

[9]  Se exempelvis anmälan av Karlgrens Kutym och rättsregel genom Curt Olsson i SvJT 1961 s. 296 på s. 297 f.

[10]  Dom i Högsta domstolens mål T 853-18 den 23 januari 2020; något NJA-nummer finns i skrivande stund ännu inte.

[11]  John Austin, The Province of Jurisprudence Determined, Edited by Wilfrid E. Rumble, Cambridge University Press, Cambridge 1995 (nedan: Austin, Jurisprudence), Lecture V.

[12]  Se Kurt Grönfors, Rolf Dotevall, Avtalslagen, JUNO-kommentar, rubrik 11 ff. under kommenteringen till 1 § avtalslagen. Se också Christina Ramberg, Användarvänlig avtalsrätt, i Mads Bryde Andersen m.fl. (utg.), Aftaleloven 100 år, kap. 19.

[13]  Ett färskt exempel på en sådan beskrivning utgörs av Peter Hultgren, Fel i tjänst, Juridiska institutionen, Umeå universitet, 2019 (nedladdningsbar på http://
www.diva-portal.org/smash/get/diva2:1281418/FULLTEXT01.pdf; senast besökt den 27 april 2020).

[14]  Friedrich Carl von Savigny, System des heutigen römischen Rechts, Bd. 1, Veit und Camp, Berlin 1840, s. 34 ff.

[15]  Mot detta kan invändas att den moderna lagstiftaren i en reglerings- och välfärdsstat bryr sig om långt fler områden än sådana där kulturella föreställningar om det rätta är oklara. Det må vara alldeles riktigt, men det innebär fortsatt inte att lagstiftaren uppmärksammar allt, eller ens alltid reagerar på allt det som uppmärksammas.

[16]  Friedrich Hayek, Law, Legislation, and Liberty, Vol. 1, Rules and Order, The University of Chicago Press 1973, Ch. 2, Cosmos and Taxis, i synnerhet s. 41 ff.

[17]  Stig Strömholm, Rettsutvikling på annen måte enn gjennom lovgivning/Rätts­utveckling på annat sätt än genom lagstiftning, Det 25. nordiske juristmøte i
Oslo 1969, på adressen http://nordiskjurist.org/wp-content/uploads/2013/10/
Referent14.pdf (senast besökt den 30 april 2020), i synnerhet avsnitt 2.2.2

[18]  Jfr exempelvis NJA 2010 s. 286, NJA 2013 s. 659, NJA 2014 s. 684 och NJA 2018 s. 805

[19]  Det förekommer dock påpekanden att sedvanerätten såsom varande rätt omfattas av den processrättsliga maximen att iura novit curia (jfr exempelvis Jan Ramberg, Johnny Herre, Köplagen, JUNO-kommentar, under rubrik 2.4.8 under kommenteringen till 3 § köplagen]). Detta är lätt att konstatera i teorin men leder till åtskilliga praktiska problem (i synnerhet om man anser att handelsbruk kan få uttryck i standardavtal), se Peter Westberg, Överraskande rättsbildning på grundval av handelsbruk eller allmänt tillämpade standardvillkor, JT 2000–01 s. 348.

[20] Jfr diskussionen hos Stig Strömholm, Till definitionen av begreppet «rättsregel», SvJT 1969 s. 168 (där författaren dock också kritiserar denna föreställning).

[21]  Detta är inte samma sak: att vi har juridiska regler i det svenska samhället torde få bestrida. Huruvida dessa regler utgör något system eller ej är en annan fråga. Jag anser ett system finnas och (inom vissa gränser) vara både användbart och viktigt för det juridiska tänkandet, men exempelvis den så kallade funktionalismen ställer sig skeptiskt till detta. Jfr Claes Martinson, Är den nordiska rättskulturella tanke­traditionen ofullgången?, TfR 3-4/2009, s. 209 (på s. 223 som en beskrivning av en vanligt förekommande föreställning bland nordiska jurister: «Att arbeta utifrån en problemorienterad utgångspunkt framstår som mer reellt jämfört med att arbeta med utgångspunkt i systemöverbyggnad och begrepp.»)

[22]  Detta gäller även i rättsordningar som försöker inskränka rättsbildningen till de formellt och politiskt legitimerade processerna: det uppkommer i sådana system­begränsningar som i praktiken blir så svårhanterliga att de förr eller senare ignoreras. I fransk rätt är domstolarnas prejudikat exempelvis formellt inte bindande om de inte ansluter direkt till något stadgande i lagstiftning; jfr Laurent Cohen-Tanugi, Case Law in a Legal System Without Binding Precedent: The French Example, Stanford Law School, China Guiding Cases Project, Commentary No. 17 på adressen https://cgc.law.stanford.edu/commentaries/17-laurent-cohen-tanugi/ (senast besökt den 27 april 2020). I praktiken anses dock också domstolspraxis utgöra en rättskälla; se Alain Lacabarats, The State of Case Law in France, Loyola Law Review, Vol. 51 (2005), s. 79, i synnerhet s. 81 ff.

[23]  Se föregående fotnot.

[24]  I den mån man vill härleda en bortom lagstiftarens och domstolarnas makt stående naturrätt från kulturarvet, ligger det ju nära till hands att se kulturarvet förvaltat framför allt i samhällets (i motsats till det allmännas) sedvanerättsliga hantering av sina mellanhavanden. I denna riktning bland annat Aleksander Peczenik, Juridikens allmänna läror, SvJT 2005 s. 249 i synnerhet s. 265 ff. (under rubriken Pluralismen och rättens objektiva värdegrund).

[25] Se fotnot 11 ovan.

[26]  Avkriminaliseringen skedde genom förordning (1987:835) om ändring i vägtrafikkungörelsen (1972:603)

[27]  Nationalföreningen för trafiksäkerhetens främjande (NTF) på adressen https://ntf.se/fragor-och-svar/lagar-och-regler/overgangsstalle/ga-mot-r... (senast besökt den 27 april 2020)

[28]  Det sagda illustreras enligt min mening väl av rapporterna om så kallade klandomstolar som sägs utkonkurrera den formella svenska rättsapparaten i vissa invandrargrupper. Också näringslivets skiljedomsverksamhet kan i viss utsträckning anses utgöra ett alternativt tvistlösningssystem som tenderar att vara starkare än den formella juridiska processen i statliga domstolar.