Vad sker inom den rättsdogmatiska forskningen?

 

 

Av professor emeritus ÅKE FRÄNDBERG

 

När rättsvetare uttalar sig om rättsdogmatiken sker det ofta i form av allmänt hållna karakteristiker av denna eller såsom förslag om hur denna rättsvetenskapliga verksamhet bör bedrivas. Mera sällan, om ens någonsin, utförs mer ingående studier av hur rättsdogmatiken faktiskt bedrivs. I denna artikel presenteras några aspekter på rättsdogmatikens arbetssätt i dagens Sverige. Vissa olika komponenter som förekommer i den rätts­dog­matiska forskningen särskiljs och beskrivs, och detta sker med hjälp av tal­rika exempel.  Syftet är blygsamt, artikeln utgör endast ett slags ”för­studie” till ämnet, vilken förhoppningsvis kan leda till mer djupgående under­sökningar utförda av rättsdogmatisk expertis. Rättsdogmatikerna säger sig standardmässigt undersöka (beskriva, analysera, utreda, ge en klar­görande bild av, och liknande) gällande rätt. Av detta skäl inleds artikeln med några synpunkter på relationen mellan gällande rätt och rättsdogmatiken.

 

1  Inledning

Juridiken (det juridiska tänkandet) försiggår under utövande av skilda juridiska funktioner, vanligen åtskilda från varandra genom att de fullgörs av olika juridiska yrkeskategorier. Juristerna tjänar rätts­samhället på flera olika sätt. En sådan funktion är att utöva rätts­tillämpning (domare m.fl.), en annan funktion är rättsstrategens i klienters tjänst (vilken funktion mestadels fullgörs av advokater). Rättsstrategernas funktion är inte att tillämpa rättsregler, utan att lägga upp strategier, som bygger på rättsregler. De skall hjälpa klienterna att bevara en rättslig position (dvs. att säkerställa att dessa inte genom eget eller andras agerande hamnar i en sämre rättslig position än den de befinner sig i) eller att åstadkomma en för dem förmånlig rättslig position. En tredje funktion är lagskrivnings­teknikerns. Ytterligare en juridisk funktion är rättsdogmatikerns, som fullgörs av de akademiskt verksamma juristerna. Medlemmarna av varje sådan kategori utvecklar en speciell yrkesroll. Skillnaderna hos dessa yrkesroller de olika kategorierna emellan är betydande men likheterna — som utgörs av idéer, begrepp och principer som ingår i juristernas gemensamma kultur — är större.

Denna artikel behandlar den rättsdogmatiska funktionen inom juridiken. Tre frågor är härvid fundamentala: (1) Vilken är rättsdogmatikens speciella funktion, som särskiljer denna från de andra juridiska funktionerna? (2) Vad gör rättsdogmatikerna rent faktiskt? (3) Vad bör rättsdogmatikerna göra för att uppfylla sin speciella funktion? Denna artikel handlar i huvudsak om fråga (2). Fråga (3) berörs inte alls, den bara tangeras i en avslutande kommentar. Frågan besvaras bäst av rättdogmatikerna själva. Fråga (1) berörs i samband med behandlingen av fråga (2). I synnerhet frågorna (1) och (2) utgör högst legitima uppgifter för den allmänna rättsläran att söka besvara.

Grundläggande för framställningen i denna artikel är min syn på förhållandet mellan rätt och juridik. Inte sällan betraktas dessa båda lite slappt som samma sak. Rätt och juridik är två skilda företeelser. Rätten är innehållet i rättsregler och system av sådana. Juridiken är juristernas hantering av rätten. Rättsdogmatikerna bedriver juridik och deras juridiska mödor har rätten som objekt. Termer som förekommer i rätten kan sägs beteckna ”rättsbegrepp”, termer som används av juristerna vid utövande av juridiken betecknar ”juridiska begrepp”. De senare utgör juristernas yrkesvokabulär.^[1] 

Min avsikt är att bilda mig en uppfattning om vad svenska rättsdogmatiker nu för tiden faktiskt sysslar med. Endast i ringa mån uttalar jag mig om vad de här studerade författarna säger att de, utöver själva problemformuleringarna, skall göra i sina arbeten.

I detta syfte undersöker jag i denna artikel ett urval av svenska rätts­dogmatiska arbeten, främst några nyutkomna doktorsavhandlingar. Jag vill kraftigt understryka, att mitt urval av rättsdogmatiska arbeten är utomordentligt begränsat och i högsta grad stickprovsbetonat. Än värre är att de avhandlingar jag valt praktiskt taget alla är upsaliensiska sådana, helt enkelt beroende på att de varit lättillgängliga för mig. (Skulle forskare vid andra lärosäten konstatera att deras forskning skiljer sig från den upsaliensiska är ju detta ett förhållande av betydande intresse.) Jag eftersträvar sålunda inte alls att utföra något slags omfattande ”projekt”, de arbeten jag refererar till skall snarare ses som innehållande exempel på de inslag i den rättsdogmatiska forskningen som jag urskiljer. Mitt syfte är således mer blygsamt, jag önskar bara bilda mig en elementär uppfattning om rättsdogmatikens arbetssätt i dagens Sverige. Inte heller inbillar jag mig att jag har något särskilt originellt att komma med. Kanske kan denna ”förstudie” dock i bästa fall inspirera rättsdogmatiker av facket till mera insiktsfulla och fördjupade bidrag.

Eftersom det är den specifikt rättsdogmatiska forskningen som är i fokus för mitt intresse har jag inte behandlat arbeten i allmän rättslära och rättshistoria. Inte heller har jag beaktat läroböcker (med ett undantag) eller artiklar i tidskrifter, festskrifter och liknande.

Jag vill gärna framhålla att, vad jag kunnat finna, de avhandlingar jag läst genomgående varit av hög kvalitet.

I det följande skall jag särskilja olika regelmässigt förekommande komponenter inom den rättsdogmatiska forskningen. Redan från början vill jag understryka att gränserna mellan dem är i högsta grad flytande och att de ofta smälter samman. Ändå tror jag att särhållandet av dem kan tjäna ett klargörande syfte.

Först gör jag en grov distinktion mellan (1) rättsdogmatikens intellektualisering av själva rättsinnehållet, (2) empiriska undersökningar, kanske rentav med utnyttjande av statistik, samt (3) behandling av det undersökta rättsområdets teleologi, dvs. vilka samhälleliga ändamål reglerna inom området i fråga är avsedda att uppnå — och om de verkligen uppnår dessa ändamål.

Vad avser intellektualiseringen av själva rättsinnehållet skall jag urskilja fyra olika, för rättsdogmatiken typiska komponenter, som behandlas var för sig i det följande. Dessa är (i) problemformulering och integrering (varvid jag med ”integrering” avser behandling som en enhet av skilda men starkt sammanknutna rättsområden inom (det svenska) rättssystemet), (ii) val av aktörsperspektiv (med detta något klumpiga uttryck avser jag frågan om det rättsområde som utgör forskningsobjekt skall studeras utifrån ett ”generellt” perspektiv eller ett speciellt sådant som t.ex. domarens, advokatens, lagstiftarens eller reglernas adressaters), (iii) topologiska undersökningar — förhållandet mellan rättsnormerna och de sakförhållanden som normerna i olika avseenden är tillämpliga på eller på annat sätt är relevanta för (varvid rättsnormerna uppfattas som ett slags ”karta” över ett fält av sakförhållanden), (iv) begreppsbildning och systematik samt (v) breddning — infogande av det undersökta rättsområdet i ett större sammanhang.

Men innan detta företas, måste något sägas om förhållandet mellan ”gällande rätt” och rättsdogmatik.

 

2  Förhållandet mellan ”gällande rätt” och rättsdogmatik

Praktiskt taget alla avhandlingsförfattare nu för tiden säger sig inled­ningsvis ha för avsikt undersöka (utreda, beskriva, ge en mer klar­görande bild av, och liknande) gällande rätt. Vanligtvis tar man mer eller mindre för givet vad detta är, ofta hänvisar man till läroböcker i allmän rättslära. Karolina Stenlund talar i sin avhandling Rättighets­argumentet i skadeståndsrätten (2021; i det följande refererad till som Stenlund) om ”det mycket abstrakta — men för de flesta jurister själv­klara — konceptet ´gällande rätt´” (s. 25). I Marc Landemans avhand­ling Markåtkomstersättning (2022; i det följande refererad till som Landeman) uttalas att frågan om gällande rätt ”ligger utanför avhand­lingens fokusområde” (s. 25 n. 23). Men vad är gällande rätt närmare bestämt? Eller kanske mer adekvat uttryckt: Hur är det begrepp ”gällande rätt” beskaffat, som är det mest lämpade för rättsdogma­tiken? Men än mer: Ger det över huvud taget en rättvisande bild av vad som pågår inom den rättsdogmatiska forskningen att grunda denna bild på uppfattningen att den rättsdogmatiska forskningen åstadkommer ett slags representation av gällande rätt — och att denna representation också är gällande rätt (när man inte explicit säger sig agera de lege ferenda)? Alla är väl överens om att forskningsobjektet är gällande rätt. Men är också forskningens resultat gällande rätt?  I denna artikel skall hävdas att så icke är fallet. Relationen mellan gällande rätt och rättsdogmatik är mer komplicerad än så. Härvid måste man självfallet upprätthålla distinktionen mellan rättsregler och gällande rättsregler.

Min huvudtanke är att gällande rätt endast utgör utgångsläget (objektet) för den rättsdogmatiska forskningen och att resultatet av de rättsdogmatiska undersökningarna är något annat än gällande rätt.

Den första fråga man bör ställa sig är: Varför behöver vi ett begrepp ”gällande rätt” i juridiken? För att denna fråga skall vara meningsfull förutsätts att bestämningen av detta begrepp är något som vi jurister själva förfogar över. Det finns inget objektivt begrepp ”gällande rätt”, vars innebörd redan är given och som en noggrann rättsfilosof kan fastställa genom analys. Vi väljer själva våra grundbegrepp i enlighet med de behov vi har av dem. Vilka kan då dessa behov vara? Mitt försök att ge ett svar på denna fråga bygger på den allmänt omfattade tanken att ”rätten” utgörs av innehållet i rättsregler och att ”den gällande rätten” utgörs av innehållet i gällande rättsregler.

Man kan tänka sig två skilda behov inom juridiken, som kan motivera användningen av begreppet ”gällande rätt”. Det ena är av, vad jag skulle vilja kalla en intellektuell karaktär, och det andra av, vad jag skulle vilja kalla en normativ karaktär. De båda behoven hänger intimt samman. Det förstnämnda — vårt behov av intellektuell (konceptuell) klarhet — kan ses som en förutsättning för ett meningsfullt ställningstagande avseende det normativa behovet.

Några grundläggande normativa frågor med avseende på de skilda juridiska samhällsfunktionerna och allmänheten i stort kan formuleras så här:

 

(1) Vad är det i rättsligt avseende som allmänheten skall efterleva?

(2) Vad är det domarna skall tillämpa?

(3) Vad är det advokaterna skall bygga sina råd till klienterna på?

(4) Vad är det rättsdogmatikerna skall bedriva sin forskning om?

 

Ett inte dumt svar på dessa frågor är ”gällande rätt”. Gällande rätt som normativt begrepp anger den rätt som i vidsträckt mening ”skall följas”. Men om så är fallet, måste vi tillfredsställa vårt intellektuella behov av ett adekvat giltighetbegrepp.

I den rättsfilosofiska litteraturen kan två skilda giltighetsbegrepp urskiljas, låt oss kalla dem ”det realistiska (eller praxeologiska) giltighetsbegreppet” resp. ”det rättskällebaserade giltighetsbegreppet”.

Låt oss först definiera det realistiska giltighetsbegreppet (r är någon rättsregel, S något samhälle, t någon tidpunkt och F något sakförhållande). F gör detta giltighetsbegrepp till ett hypotetiskt sådant — ”såvida F”, som kan betyda ”om r aktualiseras i rättstillämpningen”, anger att en rättsregel kan gälla även om den aldrig någonsin tillämpas men skulle tillämpas, om den aktualiserades.

(RG) r gäller i S vid t såvida F om och endast om r i stort sett tillämpas av myndigheterna i S vid t såvida F.

Ett alternativt giltighetsbegrepp utgör vad vi kan kalla ”det rätts­källe­baserade giltighetsbegreppet”. Detta skulle kunna formuleras så här (K är någon rättskällelära och m någon myndighet):

(KG) r gäller enligt K för m vid t om och endast om r får, bör eller skall tillämpas av m vid t enligt K.

En generell invändning mot KG är att den möjliggör att två ofören­liga regler (t.ex. att r påbjuder handlingen h under omständigheterna O medan r´ förbjuder h under O) båda kan vara gällande rätt. Anta att fallet f skall avgöras av Högsta domstolen och att det är oklart om r eller r´ (där r´ kan vara en regel som står i en e contrario-relation till r) är tillämplig på f. Anta vidare att parterna presenterar var sitt sak­kunnigutlåtande, det ena av professor A, som förespråkar r och det andra av professor B, som förespråkar r´, och att r och r´ är inbördes oförenliga (som var fallet i NJA 1950 s. 417). Detta hindrar inte att båda reglerna är uppställda efter konstens alla regler i enlighet med rådande rättskällelära och att båda därför enligt KG är gällande rätt. En sådan bestämning av ”gällande rätt” är inte lyckad. Enligt RG där­emot är, innan dom fallit, varken r eller r´ gällande rätt med avseende på f. Vid denna tid fanns det ingen gällande rätt enligt RG avseende den situation som målet gällde — och det är just vad man förväntar sig av en advokat att han skulle ha svarat en klient som då frågat vad som gäller i situationen i fråga. Om den advokat som givit upplys­ningen blott avsett att tala om, vilka regler som är acceptabla argu­ment enligt den etablerade rättskälleläran, kan klienten i fråga komma att tillfogas kännbara rättsförluster, om hon förlitar sig på upplysningen och handlar därefter.

 Hur betydelsefull skillnaden i praktiken är mellan RG och KG beror på vad som omfattas av rättskällelärorna. Är en rättskällelära höggradigt omfattande — inkluderande utöver lagstiftning och prejudikat t.ex. även sådant som förarbeten, rättsdogmatik, ”sakens natur”, moraluppfattningar och principerna för lag- och rättsfallstolkning — blir skillnaden mellan RG och KG högst avsevärd. Om å andra sidan rättskälleläran är ”minimal” och bara omfattar lagstiftning och prejudikat tenderar RG:s och KG:s omfång att närmast sammanfalla.

En mycket viktig distinktion i detta sammanhang är den mellan auktoritetskälla och argumentkälla. Auktoritetskällor är sådana källor, som anses äga auktoritet oavsett deras innehåll (dvs. oavsett om deras innehåll har värde som sakskäl eller ej) medan argumentkällor just är sådana källor i vilka man söker goda argument (sakskäl). Skillnaden är självfallet inte absolut, en källa kan vara en auktoritetskälla i högre eller lägre grad. Enligt min uppfattning bör man i klarhetens intresse förbehålla termen ”rättskälla” till att omfatta uteslutande auktoritetskällorna. Detta innebär för svenskt vidkommande att lagar och prejudikat är rättskällor (annars vore ju vad prejudikaten beträffar RB 54:10 p. 1 skäligen poänglös), medan förarbeten (dessa förfogar ju domarna tämligen fritt över) och rättsdogmatiken inte är rättskällor utan blott argumentkällor.

Om rättsdogmatikens huvudsakliga uppgift är ett slags intellektualisering av (någon del av) den gällande rätten, bör man rimligen göra klart för sig vad det är för något som man skall ”intellektualisera”. Här kommer de båda definitionerna av giltighetsbegreppet i fokus.

Man kan ställa frågan: När börjar rättsdogmatikerns intellektualisering av gällande rätt? Denna intellektualisering utgör ju ett slags förlopp, som har sin utgångspunkt i fastställandet av den gällande rätten som forskningsobjekt fram till topologiska undersökningar, begrepps­bildning och systematik samt integrering och breddning av studie­objektet. Min huvudtanke är därvid denna: Den gällande rätten som utgångspunkt för intellektualiseringen bör bestämmas så ”elementärt” som möjligt — den gällande rätten är det fenomen utifrån vilket intellektualiseringen tar sin början. Om gällande rätt är föremål för rättsdogmatikens studium och därför ”en utgångspunkt” för intellektualiserandet, bör den gällande rätten inte bestämmas som ett fenomen, som uppträder först när intellektualiseringen fortskridit ett stycke.

Om man önskar bilda sig en klar uppfattning om vari denna intellektualisering består, måste man betrakta den i dess mest vidsträckta omfång, dvs. från dess begynnelse i rättskällematerialet till färdigställandet av dess intellektualiserade slutprodukt. I detta perspektiv är RG den mest lämpliga bestämningen av gällande rätt — den tillhandahåller ett för detta ändamål elementärt giltighetsbegrepp.  RG är oberoende av innehållet i någon speciell rättskällelära. RG anknyter till vad som faktiskt tillämpas av myndigheterna, inte till vad som bör tillämpas. Den är den mest ”primitiva”, jämförelsevis icke-intellektualiserade uppfattningen av gällande rätt (och det är också gällande rätt i denna mening som allmänheten har de starkaste skälen att följa).

Jag bestrider naturligtvis inte alls att man för att fastställa vad som är gällande rätt enligt RG i viss utsträckning måste använda sig av den etablerade rättskälleläran. Men detta innebär inte att man implicit bakat in KG i RG. För att fastställa gällande rätt i RG:s mening behöver man vanligtvis inte mobilisera hela rättskälleläran utan bara någon viss del av den. Om man med tanke på svenska förhållanden skall avgöra vad som är gällande rätt enligt RG i något visst avseende, räcker det sålunda med att fastställa om de aktuella lagreglerna är i kraft och inte blivit obsoleta eller reducerats (det är viktigt att ha klart för sig att en ikraftvarande lagregel inte är detsamma som en gällande rätts­regel) och om de prejudikat som är av intresse fortfarande äger aktualitet. Men bestämmer man forskningsobjektet i enlighet med KG har intellektualiseringen redan fortskridit en bra bit. Gällande rätt enligt RG är mer elementär än gällande rätt enligt KG och är därför mer lämpad att betrakta som rättsdogmatikens forskningsobjekt. Mycket grovt utryckt: Gällande rätt som forskningsobjekt för rättsdogmatiken är ett slags enkel preliminär intellektualisering av rättskällematerialet (men inte av rättsinnehållet), bestående i en ”uppsortering” av detta — och rättsdogmatiken är en intellektualisering i mer egentlig mening av gällande rätt. 

Mot denna bakgrund skall jag nu undersöka en smula vad som sker inom dagens svenska rättsdogmatiska forskning.

 

3  Rättsdogmatikens intellektualisering av den gällande rätten

3.1  Inledning.

Som ett första steg i intellektualiseringen av forskningsobjektet kan man rimligen betrakta formuleringen av den uppgift man föresatt sig att angripa. Här skall några ord sägas om detta. Inte sällan betraktas forskningsobjektet utifrån ett visst valt perspektiv, nämligen ett specificerat problem som man önskar utreda och också presentera lösningar på. Problemformuleringen är då en beskrivning av detta problem.

Problemformuleringen kan komma till ett något annorlunda uttryck, när forskningsobjektet utgör vad jag kallar ”integrering” av flera, med varandra på ett eller annat sätt förbundna rättsområden. Problemformulering vid integrering behandlas under en egen rubrik.

 

3.2  Problemformulering; Integrering

3.2.1  Problemformulering

Man skulle kunna skilja mellan ett redogörande för syftet med ett rättsdogmatiskt arbete å ena sidan och en problemformulering i mer egentlig mening å den andra. I en del rättsdogmatiska arbeten nöjer man sig med att ange arbetets syfte, vilket i praktiken ofta blott inne­bär att man talar om vilket avsnitt av rätten man avser att behandla och anger avgränsningar mot andra närliggande delar av rätten. ”Syftet med min framställning är att undersöka/analysera/klar­göra/uttolka bestämmelserna x, y, z i lagen (lagarna) A, B, C ---” kan ses som mottot för denna typ av programförklaring.

Problemformulering i mer egentlig mening innebär något annat. Här betraktar man forskningsobjektet utifrån ett visst perspektiv, nämligen ett specificerat problem. Undersökningen skall sedan visa hur lagstiftaren har tänkt sig att detta problem skall lösas och vilka för- och nackdelar dessa lösningar har. Problembehandlingen blir styrande för behandlingen av forskningsobjektet. Med denna inriktning ligger också en de lege ferendadiskussion nära till hands. Här skall jag uteslutande ge några exempel på problemformulering i denna mening. I viss mån avslöjar problemformuleringarna hur olika författare uppfattar rättsdogmatikens roll.

Gränsen mellan den blotta redogörelsen för syftet med arbetet och problemformulering i mer egentlig mening är naturligtvis flytande. Låt mig ge några tydliga exempel på det senare.

Erika P. Björkdahls avhandling Lojalitet och kontraktsliknande förhållanden. En civilrättslig studie av förutsättningarna för ansvar vid förhandlingar eller andra kontakter mellan avtalsmässigt obundna parter (2007; i det följande refererad till som Björkdahl) är i viss mån av detta slag såtillvida som det urval av regler som hon undersöker är regler, som rör en viss fråga, nämligen sådana som innehåller rekvisit som fokuserar på parters agerande före avtalsslut i individuella fall (s. 43). Genom att undersöka den bakomliggande argumentationen för dessa regler uppställer hon en ”handlingsnorm” med vars hjälp olika problemsituationer kan lösas (s. 438). En problembaserad ansats finner vi också i Sabina Hellborgs avhandling Diskrimineringsansvar. En civilrättslig undersökning av förutsättningarna för ansvar och ersättning vid diskriminering (2018; i det följande refererad till som Hellborg). Hon formulerar den huvudsakliga problemställningen så här: ”Vilka faktorer inverkar på ansvars- respektive ersättningsprövningen vid diskriminering?” (s. 27). Avhandlingen är ett exempel på att åtskilliga problem värda att angripa är betingade av intressekonflikter av olika slag (s. 99, 109).

Marek Kellers avhandling Konkurs och process (2020; i det följande refererad till som Keller) är i hög grad problembaserad. Den behandlas nedan under rubriken ”Integrering”.  

Också Marika Ericsons avhandling On the Virtual Borderline: Cyber Operations and their Impact on the Paradigms for Peace and War. Aspects of International and Swedish Domestic Law (2020; i det följande refererad till som Ericson) har en tydligt problembaserad karaktär. Hon konstaterar att den internationella rätten grundas på en bipolär syn på krig och fred såsom separata, icke överlappande paradigm och hon frågar sig om dessa passar för företeelser som cyberoperationer och cyberhot. Mot bakgrund härav formulerar hon en ”forskningsfråga” (”main research question”) och två ”stödfrågor” (”sub-questions”) till den förra. Forskningsfrågan lyder: På vilket sätt utmanar cyberoperationer den internationella rättens svart-vita syn på fred och krig, och kan den strikta uppdelningen i fred och krig fortsätta att fungera (hon anlägger ”the cyber perspective”, s. 103). Stödfrågorna lyder: (1) Vilka lagliga åtgärder kan stater vidta i eller genom cyberspace för att skydda sig och sina medborgare mot cyberoperationer? och (2) Hur regleras paradigmerna för fred och krig i svensk rätt och hur ser det juridiska ramverket ut för att hantera cyberoperationer i såväl fred som krig? (s. 25 ff. och 347 f.). Ericson behandlar dessa frågor med föredömlig noggrannhet.

I Kajsa Wallengs avhandling Att leva som sambo. En civilrättslig studie av det rättsliga skyddet för sambor och om det är i takt med sin tid (2015; i det följande refererad till som Walleng) återfinns problemformuleringen redan i rubriken. Författarens övergripande syfte är just att undersöka om detta skydd är i takt med vår tids krav. Hon uttalar: ”Förenklat kan det övergripande syftet uttryckas som en fråga om det idag finns ett fungerande rättsligt skydd för den heterogena grupp av par och individer som lever som sambor, utifall samlevnaden upplöses genom separation eller dödsfall” (s. 22; frågeställningen preciseras ytterligare på s. 139). Denna fråga besvaras avseende åtskilliga väsentliga situationer med ”nej” (s. 377 ff). En rad brister finns i den gällande rätten. Författaren presenterar olika ”lösningsalternativ” för att komma till rätta med sådana brister (s. 390 ff.).

 

3.2.2 Integrering

En speciell variant av rättsdogmatisk forskning, som i hög grad kan sägas bygga på problemformulering i mer egentlig mening, kunde kallas ”integrering”. Härmed menar jag att forskningsobjektet inne­fattar flera olika, men med varandra nära relaterade rättsområden.^[2] Jag har fått intrycket att denna typ av forskning vunnit mark på senare tid, och det är i så fall en glädjande utveckling. Vad gäller inte­grerande forskning blir problemformuleringarna något annorlunda än vid ”icke-integrerande” forskning och det är av detta skäl som jag behandlar integreringen i samband med problemformuleringen.

Säg att två rättsinstitut (regelsystem), A och B, på ett eller annat sätt är integrerade med varandra. Grovt talat kan samband mellan A och B vara av fyra slag: (1) Samverkan (A samverkar med B), (2) Motverkan (A motverkar B), (3) Komplettering (A kompletterar B) samt (4) Konkurrens (A och B reglerar samma rättsområde och de konkurrerar om vilket av dem som är bäst ägnat att reglera detta rättsområde). Om man så vill kan man betrakta kompletteringen som en viss typ av samverkan. Kompletteringen kan ta sig två former: (a) A främjar något som B saknar ifråga om det syfte som B skall tillgodose; detta slag av komplettering kan kallas ”förstärkning”, och (b) A skall avlägsna vissa olägenheter med B; detta slag av komplettering kan kallas ”korri­gering”. Syftet med att infoga både A och B i rättssystemet är självfallet samverkan och komplettering. Motverkan är något oönskat (men kanske oundvikligt om värdet av samverkan slår ut olägenheten av motverkan). Det kan rentav förekomma att A tillhandahåller medel för en person att kringgå för denne negativa verkningar av regler i B. En viktig rättsdogmatisk uppgift är att blottlägga motverkan, när en sådan föreligger. Det måste klart betonas, att samverkan resp. motverkan kan föreligga i högre eller mindre grad.

I det följande skall jag ge några exempel på integrerande forskning, främst sådan som den utförts i en del färska doktorsavhandlingar.

Men jag börjar med en avhandling av lite äldre datum, Sture Bergströms Skatter och civilrätt. En studie över användningen av civilrättsliga termer i skatterättsliga sammanhang från 1978. Sambandet mellan skatterätt och civilrätt är komplicerat och väcker dessutom frågor av såväl principiell som praktisk natur för både lagstiftare och rättstillämpare. Närmare bestämt utgör Bergströms undersökning av detta samband med hans egen formulering en undersökning av civilrättsliga termer i skatterättslig lagstiftning. En kanske mer adekvat formulering vore att undersökningen avser användningen av civilrättsliga rekvisit i den skatterättsliga lagstiftningen. Detta tycks ju också vara högst naturligt, eftersom det är civilrättsliga transaktioner som föranleder beskattning. Detta förhållande utgör sambandet mellan civilrätt och skatterätt, vilket samband i detta sammanhang närmast kan betrakta som ett nödvändigt sådant. Att man formulerar gemensamma rekvisit i regler tillhörande båda de skilda rättsområdena måste uppfattas som en genomgripande form av samverkan. På ett lite svagare sätt kan man också använda civilrättsliga regler analogt på skatterättsliga trans­aktioner.

 En viktig uppgift, som Bergström ålägger sig, är att behandla motverkan av kringgåendetyp. Han undersöker hur civilrättsliga handlingsalternativ väljs för att kringgå skatterättsliga regler. Detta kringgående sker genom skatteflyktstransaktioner med hjälp av civilrättsliga skenrättshandlingar — skatteflykt genom missbruk av civilrättens regelsystem. Dock, framhåller Bergström, mot effektivitetsargument måste rättssäkerhetsargument vägas.

I Gustaf Almkvists avhandling Förmögenhetsbrott och förmögenhetsrätt. Om straffansvaret i 8 och 10 kap. brottsbalken och dess förhållande till civilrätten (2020; i det följande refererad till som Almkvist) ligger tonvikten på samverkan mellan dessa båda rättsområden. Precis som beträffande relationen mellan civilrätt och skatterätt kan detta samband karakteriseras som ett nödvändigt sådant. Sambandet kan beskrivas på följande sätt: (i) Det existerar en viss civilrättslig position, CP, (ii) CP missbrukas och (iii) straffrätten inträder på scenen och bestraffar detta missbruk.

Almkvist urskiljer två ytterligheter (idealtyper), som går att utläsa ur den straffrättsdogmatiska forskningen under tidernas gång: (1) Fullständig accessoritet; förmögenhetsbrotten är ingenting annat än straffsanktionerad civilrätt och (2) fullständig autonomi; förmögenhetsbrotten är konstruerade och fungerar helt oberoende av civilrätten. Mellan dessa båda ytterligheter intar olika författare skilda ståndpunkter utifrån skilda utgångspunkter, vilka väl återges av avhandlingsförfattaren.  Almkvists egen uppfattning ligger, om jag förstått honom rätt, mer åt autonomihållet. Han är noga med att poängtera att det är viktigt att skilja mellan den civilrättsliga positionen och den brottsliga gärningen.

Ett annat slag av integrering möter oss i Amelia Krzymowskas avhandling Servitut. En civil-och offentligrättslig bruksrätt (2020; i det följande refererad till som Krzymowska). Här undersöks sambandet mellan det civilrättsliga avtalsservitutet och det offentligrättsliga förrättningsservitutet. I motsats till förhållandet mellan förmögenhetsbrotten och mot dem korresponderande civilrättsliga positioner föreligger mellan de båda slagen av servitut inte något nödvändigt rättssystematiskt samband. Det ena slaget av servitut kunde existera utan att det andra gör det. Men författaren betraktar likväl de båda slagen som ett ”helhetssystem” (s. 29). På sätt och vis är de båda ett och samma rättsinstitut som uppträder i två olika skepnader, två olika servitutsfigurer, som författaren kallar dem. Hur beskriver hon då sambandet mellan de två servitutsfigurerna och vilka problem kan uppstå, när de båda slagen existerar sida vid sida?

I avhandlingen kommer en motsättning mellan de båda jämförda rättsinstituten tydligt till uttryck. Denna bottnar i att avtalsservitutet uppkommer genom avtal och att regleringen härav har egendomsskyddet som sitt främsta ändamål, medan förrättningsservitutet, som regleras i fastighetsbildningslagen, har till syfte att genom tvångsmässiga servitut åstadkomma inskränkningar av egendomsskyddet till förmån för en fastighetsbildning, som eftersträvar en ändamålsenlig markanvändning och är av ett angeläget allmänt intresse (s. 57).

Precis som beträffande förhållandet mellan civilrätt och skatterätt sker också på det servitutsrättsliga området en lagteknisk samordning mellan de båda servitutsfigurerna genom införandet av ett gemensamt rekvisit ”ändamålsenlig markanvändning” i jordabalken kap. 14 och ”ändamålsenlig användning” i fastighetsbildningslagen kap. 7 (s. 54 f.) — vilka formuleringar förf. betraktar som synonyma. Genom att införa ett gemensamt rekvisit markerar lagstiftaren vikten av det fastighetsbildningsrättsliga inslaget i servitutsrätten. Å andra sidan skall de båda servitutsfigurerna anpassas till varandra såtillvida som egendomsskyddet skall beaktas vid servitutsåtgärder enligt fastighetsbildningslagen. Detta sker genom en avvägning mellan de två motstående intressena. På detta sätt kan fastighetsbildningslagen sägas komplettera jordabalkens servitutsregler genom tillägg till den senare. Ytterligare en något annorlunda form av integrering återfinner vi i Stenlund. Hon tar sin utgångspunkt i en speciell rättslig företeelse, som hon kallar ”rättighetsargumentet”, och hon undersöker strukturen hos detta argument och, framför allt, hur detta argument används inom skadeståndsrätten. Rättighetsargumentets innebörd är helt enkelt att någon vill ha skadestånd och att detta anspråk grundar sig på — utgör ett rättighetsargument för — att en rättighet har kränkts (s. 23).  De rättigheter det därvid är fråga om är närmare bestämt vad som kallas ”mänskliga rättigheter”. Den rättighetslagstiftning som argumentet kan bygga på är Europeiska konventionen om de mänskliga rättigheterna och grundläggande friheterna, regeringsformen kap. 2 (”grundlagsskadestånd”), EU-stadgan samt Barnkonventionen (s. 24 f). Betydelsefullt i detta sammanhang är en före­teelse, som författaren benämner ”strålningseffekt” (s. 50 f). Denna innebär att förekomsten av en rättighet, som inte kommer till explicit uttryck i skadeståndslagen men som återfinns en rättighetskatalog utanför denna, kan utgöra ett tolkningsargument vid tolkningen av regler i skadeståndslagen.^[3]  Den rättsliga grunden för ansvaret ligger inte i bestämmelser i någon rättighetskatalog utan i en svensk skadestånds­regel, såsom skadeståndslagen kap. 3 § 4. Denna regel tolkas i ljuset av en bestämmelse i en rättighetskatalog (s 50). Men författaren ser också en fara i att de mänskliga rättigheterna ”fusioneras med” civilrätten. Genom att rättigheterna i viss mån förvandlas från att vara grundlags- och konventionsskyddade rättigheter till att utgöra vanliga civilrättsliga anspråk kan de komma att utsättas för en ”värdeförsämring”.

I Keller behandlas relationen mellan konkursrätten och konkursprocessrätten eller, annorlunda uttryckt, mellan materiella och processuella rättigheter, som tillkommer enskilda aktörer på det konkursrättsliga fältet. Den processuella integreringen med de materiella reglerna kan å ena sidan innebära en förstärkning av den materiella konkursrätten genom att främja dess grundläggande syften, men å andra sidan kan de processuella rättigheterna, som är mer vittgående än de materiella, motverka nämnda syften genom att erbjuda möjligheter till kringgående av materiella regler till skydd för tredjemän.

Kellers avhandling är tydligt problembaserad och ett likaledes tydligt exempel på att problem ofta uppstår på grund av oklara relationer mellan olika rättsområden. Han formulerar följande frågor (s. 34), som han söker klargöra: ”(i) Vad utgör gällande rätt i de viktigaste spörsmålen om behörighet i konkursprocessrätten? (ii) I vilken utsträckning bidrar utformningen av behörighetsreglerna i konkursprocessrätten till att ändamålen bakom behörighetsreglerna i den materiella konkursrätten och konkursens huvudändamål får genomslag? (iii) Vad utgör en ändamålsenlig samordning av den materiella och formella konkursrätten inom konkursprocessrätten?” Konkursens syfte är att de konkurrerande anspråken underkastas en lagstadgad rangordning.  Därför bör ändamålen bakom den materiella konkursrätten och processrätten ”sammanstråla”.  Processrättsliga regler skall tillgodose att den materiella rättens ändamål förverkligas (s. 113). Förf. söker besvara dessa frågor inom ramen för ”en grundmodell”.

Processmissbruk kan bestå i att gäldenären missbrukar sin medellöshet genom att inleda talan om obefogade eller dåligt underbyggda krav, eftersom denne just på grund av sin medellöshet är mer eller mindre okänslig för ökade processkostnader (s. 528 f). Detta fenomen har kallats ”processtorpederi”. Författaren analyserar frågan om vilka regler som kan användas för att komma till rätta med detta problem.

En speciell variant av rättsdogmatisk integrering kan vara föranledd av att en lag utgör en lex specialis i förhållande till en annan lag. En sådan relation är föremål för undersökning i Isa Cegrell Karlanders avhandling Officialprincipen i migrationsprocessen. Domstolens utredningsansvar (2021, i det följande refererad till som Cegrell Karlander). Här är läget det att utlänningslagen står i ett lex specialisförhållande till förvaltningsprocesslagen (och speciellt dess § 8), varför den förra slår ut den senare då en viss fråga regleras i båda lagarna (s. 136). Men vad avser den viktiga frågan om domstolens utredningsansvar gäller förvaltningsprocesslagen, då detta ansvar inte regleras i utlänningslagen. Förvaltningsprocesslagen ”förstärker” på detta sätt utlänningslagens regler.

Cegrell Karlanders avhandling har en problembaserad karaktär. Man skulle rentav kunna hävda att det ligger i själva den integrerande forskningens natur att vara problembaserad. Liksom Marika Ericson formulerar hon en ”övergripande forskningsfråga”: Vad betyder det att domstolen [migrationdomstolen] enligt 8 § FPL [förvaltningsprocesslagen] har ett utredningsansvar vid prövningen av migrationsmål? Denna fråga delar hon, precis som Ericson, upp i två frågeställningar: (i) Hur kan domstolens utredningsansvar i migrationsrättsprocessen förstås utifrån en övergripande analys av rättskällorna?  (ii) Hur kan Migrationsöverdomstolens syn på rättens utredningsansvar inom ramen för migrationsprocessen förstås utifrån en analys av Migrations­överdomstolens rättstillämpning? (s. 19).

Lovisa Haljes avhandling Rättslig operationalisering av företags samhällsansvar. Särskilt om avtalsrätt, köprätt, konsumentköprätt, marknads­föringsrätt och aktiebolagsrätt (2022) är, som titeln med uppenbar tydlighet anger, av det integrerande slaget. Rättslig operationalisering av sådant ansvar förutsätter inte minst ansvarsutkrävandemekanismer. Den rättsliga operationaliseringen och ansvarsutkrävandet har olika utformning inom de olika behandlade rättsområdena och dessa är det avhandlingens syfte att klarlägga.

Andreas Kotsios avhandling Paying with Data. A Study on EU Consumer Law and the Protection of Personal Data (2022) handlar om det slag av relation mellan två rättsinstitut som jag ovan (s. 9) kallat ”konkurrens”. Det är fråga om konkurrens mellan konsumenträtten och dataskyddsrätten. Avhandlingen bygger på en viss problemformulering och visar hur nära sammankopplade problemformulering och integrering är. Forskningsfrågan gäller ”att förstå om och hur EU:s konsumenträtt kan reglera frågor som tidigare har varit huvudsakligen dataskyddsrättsligt relevanta”. Författaren vill utröna ”hur de nya tolkningarna inom konsumenträtten utmanar och blir utmanade av den gällande rätten” (s. 413).

Flera andra nyutkomna avhandlingar med mer eller mindre integrerande inriktning hade kunnat nämnas. Ett ämne liknande Bergströms behandlas i en göteborgsavhandling, Patrik Emblad, Det civilrättsliga i svensk inkomstskatterätt (2020).

En ofrånkomlig form av integrering är, av uppenbara skäl, den av svensk nationell rätt med EU-rätten. Ett intimt samband mellan två rättsområden som tidigt uppmärksammades var det mellan skadeståndsrätt och försäkringsrätt.

 

3.3 Val av aktörsperspektiv

Det har ibland framförts synpunkten att rättsdogmatiska under­sökningar är ”generellt hållna”, dvs. i praktiken direkt eller indirekt i huvudsak inriktade på rättstillämparen, medan andra aktörer får mindre uppmärksamhet. Sådana aktörer kan t.ex. vara lagstiftarna, advokaterna eller rättsreglernas adressater (såsom parterna i avtals­förhållanden). Mera sällan utförs dock, vad jag kunnat finna, i reali­teten sådana undersökningar.

Det är befogat att betrakta val av aktörsperspektiv som ett led i rättsdogmatikens intellektualisering av den gällande rätten. Ett sådant val av perspektiv utgör ju noga taget en problemformulering — vissa speciella problem infinner sig på grund av det valda perspektivet — och dessa problem underkastas sedan intellektuell analys.

En klart aktörsorienterad framställning återfinns i Stenlund. Detta arbete analyserar, som tidigare nämnts, det förhållandet att mänskliga fri- och rättigheter numera utgör en del av svensk civilrätt och att överträdelser av sådana kan utgöra en grund för skadestånd. Förf. visar att denna utveckling främjats av olika aktörer, vilka på skilda sätt bidragit till att åstadkomma detta resultat. Dessa aktörer är (1) en mångfald oberoende organisationer, (2) HD, (3) akademin och (4) lagstiftaren.

En nyckelroll spelar här en aktörsgrupp, som sällan möter oss i rättsdogmatiska arbeten, nämligen privata organisationer som genom ideellt arbete kämpar för de mänskliga rättigheterna. Bland dessa nämns i första hand Centrum för rättvisa och vidare bl.a. Civil Rights Defenders, Skandinaviska människorättsjuristerna, Juridikfronten och Barnrättsbyrån, jämte arbetstagar- och arbetsgivarorganisationer. För utvecklingen av den rättighetsbaserade skadeståndsprocessen spelar sådana oberoende organisationer en nyckelroll genom att uppträda som ombud i skadeståndsprocesser. Författaren uttalar att ”ombuden är motorn när rättighetsskadeståndet utvecklas” (s. 495). Vad HD beträffar anför hon att den genom sina domar bidragit till att legitimera argument, som framförts av organisationer av nyssnämnt slag. HD har ”ansett det vara ansvarsfullt att handla när lagstiftaren har varit passiv” (s. 497). Författaren sammanfattar läget så här: ”HD:s roll är viktig. Domstolen är en del av samspelet. Men utvecklingen hade aldrig varit möjlig utan den strategiska processföringen från ombuden. Rättigheterna kommer underifrån” (s. 499). Därefter riktar författaren upp­märksamheten mot ”akademin”. Dess betydelse ligger i att doktrinen bidragit med ”analys och argument till förmån för utvecklingen” (s. 499). Vad slutligen lagstiftaren beträffar har denne i stort sett varit passiv men efterhand blivit mer aktiv genom att ”ex post godkänna den praxisdrivna utvecklingen genom ny lagstiftning” (s. 505 f.).

 

3.4 Topologiska undersökningar

I min bok The Legal Order, kap. 7, introducerar jag begreppet ”juridical topology” (”juridisk topologi”). Med detta begrepp avser jag studiet av relationerna mellan rättsreglers rekvisit å ena sidan och sak­förhållanden, som dessa rekvisit på ett eller annat sätt är av relevans för, å den andra.  Man skulle lite tillspetsat kunna säga att topologin innefattar allt som jurister kan göra med rättsregler. Vad som för­anlett mig att använda den en smula metaforiska termen ”topologi” för sådana undersökningar grundar sig på att man kan uppfatta rättsreglernas rekvisit som ett slags kartläggande av ett landskap i ”verklighetens värld”. Begrepp som hänför sig till dessa relationer kallar jag ”topologiska begrepp”.

Man skulle med visst fog kunna hävda att rättstopologiska undersökningar utgör rättsdogmatikens viktigaste uppgift.

Vi måste skilja mellan sakförhållanden och den rättsliga kvalificeringen av sakförhållanden. I själva verket är rättsfakta inga självständiga sakförhållanden över huvud taget. Sakförhållanden är faktiska eller hypotetiska naturliga fenomen (”natural” eller ”brute facts”), t.ex. att det regnar eller att A halkar på en isbelagd trottoar. Det vi benämner rättsfakta är sakförhållanden som påklistrats en rättslig etikett. A dödar B och detta sakförhållande etiketteras (kvalificeras, tolkas) som mord. Men dödandet är ett sakförhållande som existerar i den faktiska eller hypotetiska verkligheten oberoende av den rättsliga kvalificeringen av detsamma. På motsvarande sätt är rättshandlingar inga handlingar utan rättsligt kvalificerade handlingar, dvs. handlingar som tilldelats en viss rättslig egenskap. A överräcker en bok i B:s händer och en gåva har skett, men överräckandet existerar oberoende av etiketteringen ”gåva”. Dödandet, liksom överlämnandet, är det substratum som är föremål för en rättslig kvalificering. Den rättsliga etiketteringen innebär inte att något nytt ”faktum” sett dagens ljus. Det vanligt förekommande talet om rättsligt etiketterade sakförhållanden som institutionella fakta är ägnat att grumla vår syn på förhållandet mellan substratum och tolkning och är därför ingen helt lyckad begreppsbildning. Den rättsliga tilldelningen av egenskaper är av ett liknande slag som t.ex. när man tilldelar en diamant egenskapen ”vacker”. Att diamanten vid något tillfälle betraktas som vacker förändrar inte ett ögonblick själva diamanten. Vad bevisvärderingen anbelangar är det substrata som utgör bevisteman.     

Vad angår relationer mellan rättsregler och sakförhållanden är följande fyra sfärer av fall (rättsligt relevanta sakförhållanden) av intresse.

1. Den lingvistiska sfären (L). En lingvistisk sfär relative en viss rättsregel, r, är mängden av fall som täcks av r:s rekvisit uteslutande p.g.a. en ordinär semantisk tolkning av dem, dvs.  när de är tolkade i enlighet med vanligt språkbruk. Som vi alla vet innefattar L två, från juridisk synpunkt högst väsentliga delmängder: (i) mängden av säkra fall, dvs.  mängden av fall som utan något som helst tvivel täcks av r:s ordalydelse och (ii) mängden av osäkra fall bestående av de fall beträffande vilka det råder osäkerhet om huruvida de täcks av r:s orda­lydelse p.g.a. de naturliga språkens allmänna vaghet.

2. Sfären av operativa fakta (OF). OF relative en rättsregel r vid tidpunkten t är mängden av fall på vilka r faktiskt tillämpas vid t (eller, lite mer precist uttryckt, skulle tillämpas om de aktualiserades).

3. Influenssfären (I). I är mängden av potentiella rättsfakta relative en regel r, dvs. fall som inte är operativa rättsfakta (tillhörande r:s OF) men rättsligt relevanta på ett sätt som föranleder att r på ett eller annat sätt beaktas i en tillämpningssituation.

Introducerandet av I sammanhänger med vad som skulle kunna kallas ”rättstillämpningens dilemma”. Å ena sidan är domaren skyldig att avgöra varje fall av rättslig karaktär (givet att formella krav som rätt forum, att det inte föreligger res judicata och liknande är uppfyllda) — förbudet mot déni de justice. Å andra sidan innebär inte beslutstvånget att domaren har frihet att avgöra fall med hjälp av vilka argument som helst. Domarna är bundna av en lojalitetsprincip som säger att avgöranden skall ske ”i lagens anda”. De skall avgöra fallet men lagen är dunkel eller rentav tyst. Då de inte kan tillämpa en regel på ett direkt sätt rätt upp och ned använder de rättssystemets regler på ett indirekt, eller medelbart, sätt och är därmed ändå på visst sätt lojala mot den gällande rätten samtidigt som de inte kränker förbudet mot déni de justice. Som en följd av detta kan en regel vid en viss tidpunkt t vara förbunden med en influenssfär, som överskrider såväl regelns lingvis­tiska sfär som dess sfär av operativa fakta. Att en lagregel förblir intakt medan dess OF förändras kunde kallas ”rättglidning”. En sådan sker exempelvis genom att regeln används analogt på ett fall, f, utanför L och OF, varvid f tillhör mängden I. Om detta sker genom en prejudicerande dom förflyttas därvid f från I till OF.

4. Relevanssfären (R). R utgör unionen av OF och I, dvs. mängden av alla fall som tillhör någon av dessa båda sfärer. Relative en regel r är R dess ”universe of discourse”. Beträffande en situation utanför R saknar r all relevans. Om r säger att det är förbjudet att fiska från en viss brygga, så saknar r rimligtvis relevans avseende frågan huruvida det är tillåtet eller förbjudet att med cykel ta sig till denna brygga. Att det ibland kan vara svårt att fastställa yttergränsen för R är föga förvånande.

När fall skall avgöras, dvs. placeras i någon topologisk sfär, mobiliseras den juridiska argumentationen, vilket medför att lagtolkningsprinciperna kommer in bilden.

Ett utmärkt exempel på en i högsta grad topologiskt anlagd undersökning är Hjalmar Karlgrens arbete Passivitet. En köprättslig och allmänt avtalsrättslig studie (1965). Redan i förordet understryker författaren att det är den topologiska aspekten som utgör studiens tyngdpunkt (fastän han naturligtvis inte använder termen ”topologi”): ”Utgångspunkten för undersökningen har varit svensk rättspraxis, i det jag i huvudsak inriktat mig på frågor, som i en eller annan form kommit upp eller berörts i sådan praxis från de senaste 75 åren”. Han framhåller också vad han betraktar som en förtjänst hos den topologiska ansatsen: ”Därmed har jag för övrigt trott mig ernå en viss garanti för att framställningen skulle få önskvärd konkretisering och icke tyngas av onödigt teoretiserande”. Det är relationen mellan lagregel och fall som står i fokus.

Framställningen flödar av fall, aktuella såväl som påhittade, vilkas relation till ett antal förmögenhetsrättsliga lagregler författaren noggrant prövar. Det hela blir ett tema med variationer på möjliga fall. Greppet han ofta tar är att utgå från ett fall som regeln är tillämplig på och därefter testa dess tillämplighet när avtalsparterna företar olika rättshandlingar eller handlar utifrån olika avsikter och föreställningar, vilka lagstiftaren inte alltid uppmärksammat. Han uttalar att man beträffande ett visst fall har man att räkna med ”många grada­tioner”, varefter han presenterar några sådana (s. 161). 82 § kommis­sionslagen och institutet ”bekräftelsebrev” vid avtalsslut kan exempelvis ”tjäna till utgångspunkt för bedömningen av sådana brevs rättsliga betydelse även i andra fall än de i denna lag avsedda” (s. 133, min kursivering).^[4] De behandlade fallen indelar han i olika grupper, som noggrant genomgås. Med avseende på ett visst hypotetiskt fall, som lagstiftaren av allt att döma inte uppmärksammat, går Karlgren t.o.m. så långt att han rekommenderar en tolkning i strid mot lagtexten (s. 160). Beträffande ett annat fall anser han att skäl talar för att en ”utvidgning” av passivitetsregeln, när man klart befinner sig utanför tillämpningsområdet för 82 § kommissionslagen (s. 165). Ett särskilt kapitel ägnar Karlgren åt en undersökning av huruvida man med utgångspunkt från givna lagbestämmelser (6 § andra stycket avtalslagen och 82 § kommissionslagen) kan formulera regler eller principer för passivitetsverkan med avseende på fall, som inte regleras i dessa regler, dvs. om reglerna kan användas för — ibland ganska långtgående — analogier, t.ex. s. 198 (utsträckning av regelns tillämpningsområde) och s. 202 (avvisade av en sådan utsträckning).  Han behandlar också en rad tänkta fall, där det är vanskligt att ange om man kan gå längre i ”passivitetsvänlig” riktning än kommissionslagens stadgande gjort (s. 215 ff.). Han mobiliserar i detta sammanhang en omfattande uppsättning rättsfall.

Låt oss nu rikta blicken mot några nyare avhandlingar. Cegrell Karlander innehåller en noggrant genomförd undersökning av Migra­tionsöverdomstolens praxis, där en imponerande mängd rättsfall analyseras (s. 214–321). Dessa indelar hon i tre grupper (bevisning, landinformation och officialfakta m.m.). Precis som Karlgren prövar hon olika variationer av fall. Samma omdöme gäller i högsta grad Hellborg (särskilt kap. 6), där författaren gör bruk av en betydande uppsättning av rättsfall hämtade från HD, AD, hovrätter, tingsrätter, EU-dom­stolen m.fl. domstolar. Ytterligare ett exempel på en noggrann topologisk undersökning utgör Stenlund. Fråga är här om ett slags ”topologi ex ante”. Den relevanta lagbestämmelsen är 3:4 skadestånds­lagen, som i sin nuvarande form trädde i kraft 2018. Detta stadgande utgjorde i hög grad en kodifiering av HD:s rättspraxis och byggde på domar sedan 2005. Av detta skäl finner författaren det angeläget att studera denna rättspraxis (s. 162–174, 249–254 och 293–300). 

 

3.5 Begreppsbildning och systematik

En vid sidan av topologin central rättsdogmatisk uppgift är att, när så anses behövas, framställa forskningsobjektet (ett visst rättsområde) på ett klarare och mer genomtänkt sätt än det sätt varpå det framträder i rättskällematerialet. Detta sker genom att rättsdogmatikern för detta syfte konstruerar en begreppsbildning och en systematik, som inte åter­finns i rättskällematerialet eller i tidigare rättsdogmatisk forsk­ning. Men det kan också vara fråga om att genom ytterligare preciseringar och distinktioner raffinera något redan existerande begrepp. När jag talar om begreppsbildning och systematik i rättsdogmatiken avser jag alltså inte studiet av redan befintliga sådana utan en (mer eller mindre) nyskapande verksamhet. En sådan kan innefatta en kritik av den befintliga begreppsbildningen och systematiken.

I sitt arbete Lärobok i obligationsrätt (1966) uttalar Knut Rodhe att en rättsdogmatisk systematik kan användas ”såsom nyckel till rättssystemet” (s. 9). Rodhes framställning kan betraktas som ett mönster­exempel på kreativ systematik och begreppsraffinemang i rättsdogmatiken. Hans systematik avser förmögenhetsrätten. Inom förmögenhetsrätten uppträder ett antal avtalstyper, som inom rättsdogmatiken ofta behandlats var för sig. Emellertid, framhåller Rodhe, uppkommer åtskilliga frågor, som är gemensamma för många eller alla avtalstyper. Det kan därför vara befogat att systematisera förmögenhets­rätten med utgångspunkt i sådana frågor, dvs. att konstruera en systematik tvärs genom avtalstyperna, ”ett snitt ’på andra leden’” som Rodhe uttrycker saken (s 1). Vidare formulerar han en distinktion mellan obligationsrätt och sakrätt, som avviker från den gängse (s. 4 f.). Med detta önskar Rodhe presentera rättsregler ”i ett nytt och generaliserande perspektiv”. Systematikens syfte är att framställa ”ett enklare rättssystem med bättre överblick över de olika avtalstyperna” (s. 1). En ytterligare förtjänst hos en sådan systematik är att den är ägnad att undanröja ”onödiga terminologiska skiljaktigheter”.

Sistnämnda uttalande accentuerar det nära sambandet mellan systematik och begreppsbildning — systematik kan ju rent av betraktas som ett speciellt slag av begreppsbildning. Rodhe beskriver detta samband så här: ”När man inom förmögenhetsrättens allmänna del framställer problem gemensamma för många avtalstyper, visar det sig ofta nödvändigt att nyskapa en terminologi eller åtminstone jämka på en befintlig sådan, för att få termer som kunna användas tvärs igenom de olika avtalstyperna”. Han framhåller att ”den gängse terminologin i många fall är så varierande från avtalstyp till avtalstyp att den icke kan läggas till grund för en generaliserande framställning” (s. 3). Rodhe företar en noggrann och delvis nyskapande analys av de förmögenhetsrättsliga begreppen ”orsak”, ”vållande”, ”omöjlighet” och ”stå faran” (s. 115–148). (Begreppsanalys kan ibland vara svår att skilja från topologiska undersökningar, eftersom preciseringen av begrepp ofta sker genom att pröva deras applicerbarhet på enskilda fall.) Vad beträffar ”orsak” betonar han att ”de allmänt gängse föreställningarna om begreppets innebörd äro oklara och ohållbara” (s. 117). När det gäller ”vållande” heter det: ”Tyvärr är det gängse juridiska språkbruket på förevarande område ganska vildvuxet” (s. 123).

Jag övergår nu till några nyutkomna doktorsavhandlingar. I Björkdahl anges att själva syftet med avhandlingen är att ”tillhandahålla en systematik som kan användas i en förklaringsmodell för vad som grundar ansvar för klandervärt beteende vid förhandlingar och andra kontakter mellan avtalsmässigt obundna personer i utomkontraktuella situationer”. Systematiken har alltså en instrumentell funktion, nämligen som ”förklaringsmodell” (s. 25 ff.). Liksom Rodhe efter­strävar författaren ett generellt synsätt. Denna förklaringsmodell appliceras sedan på tre rättsfall (s. 447–547). Hon preciserar också några för undersökningen grundläggande begrepp (s. 41 ff.). Liksom i Björkdahl uttalas i Keller att avhandlingens syfte är att ”åstadkomma en systematisering och utvärdering av gällande rätt i de behörighetsfrågor som har stor påverkan på den insolventa sidans processuella dispositionsrätt över omprocessade tillgångar och skulder” (s. 34). Också Keller anser sig behöva en precisering av en rad begrepp, efter­som ”många termer och begrepp som förekommer i den juridiska doktrinen är belastade av äldre doktrinära synsätt och används i flera olika eller oklara betydelser” (s. 39–46). I Krzymowska formuleras fyra olika ”konfliktsituationer”, som utgörs av de involverade parternas motstående intressen, och framställningen systematiseras efter dessa valda konfliktsituationer (s. 29 och 33). Vidare utför författaren några förtydliganden av begrepp av betydelse för framställningen (s. 38–41). Detsamma sker i Stenlund, där ”avhandlingens grundbegrepp” preciseras (s. 46–51, 217 och 444–451). ”Avhandlingen har en begreppslig utmaning som på ett sätt även utgör en del av ämnet” uttalar för­fattaren (s. 46).    

 

3.6 Breddning

Med ”breddning” avser jag en aktivitet, som går ut på att placera in forskningsobjektet (rättsområdet) i ett vidare sammanhang för att därigenom skänka läsaren en fördjupad kunskap om objektet i fråga. De vanligaste formerna av breddning är av historisk, komparativ eller filosofisk natur. Breddning kan företas av flera olika skäl.^[5] I Landeman hävdas att mobiliserandet av andra vetenskaper främst tjänar två syften: (1) Att ”deras främsta funktion och bidrag till rättsvetenskapen finns de lege ferenda” och (2) Att andra vetenskaper ”kan användas för att lösa rättsliga problem”. Som ett exempel på det sistnämnda anförs att den ekonomiska teorin är oundgänglig vid bestämmandet av marknadsvärdet vid expropriation (s. 29 f.). 

Rättshistoriska avsnitt är vanligt förekommande i avhandlingarna och åtskilliga sådana är mycket omfattande. Av särskilt intresse från vår synpunkt är motiveringarna för att man anlägger ett historiskt perspektiv. I Almkvist möter oss ett sådant omfattande historiskt parti, som behandlar förmögenhetsbrottens historiska framväxt från medeltiden till brottsbalken (s. 87–124). Författaren anför två skäl för detta: ”För det första bottnar det i min uppfattning att det historiska perspektivet på nutiden är, eller åtminstone tills nyligen har varit, underskattat i svensk rättsvetenskap. För det andra var de flesta ledamöterna av SRK [straffrättskommittén] mycket välbevandrade i en begreppsvärld där tysk och romersk rätt var i högsta grad levande referenspunkter. För att förstå förmögenhetsbrottens begreppsvärld bättre har detta material underlättat” (s. 43). Också i Walleng återfinns ett omfattande historiskt avsnitt, som beskriver ”hur relationer mellan par utom äktenskap har bemötts av det omgivande samhället och behandlats i lagstiftningen från mitten av 1700-talet fram till nutid” (s. 37–61). En sådan tillbakablick, hävdar författaren, är nödvändig för att man skall kunna förstå syftet med dagens samboreglering (s. 37). Tillbakablicken avses belysa hur fokus genom tiderna har ”förflyttats och förändrats vad avser vilka förbindelser som ansetts skyddsvärda” och ”vilken part i förhållandet som ansetts vara i behov av skydd” (s. 59). I Keller ägnas en hel avdelning åt konkursprocessrättens historiska utveckling (s. 143–230). På detta rättsområde, framhåller författaren, är äldre rättskällor alltjämt av stor betydelse i rättstillämpningen (s. 39 och 143 f.). Som ett exempel omnämns NJA 2003 s. 3, där praxis från tiden före 1862 års konkurslag blev bestämmande för utgången av målet (s. 144 n. 482). Det intima sambandet mellan äldre rätt och gällande rätt inom detta rättsområde gör det än mer välmotiverat i jämförelse med många andra avhandlingar att anlägga ett historiskt perspektiv. Ytterligare ett arbete, som innehåller en omfattande rättshistorisk exposé, är Stenlund. Ofta avser avhandlingsförfattare att med sina rättshistoriska framställningar påvisa en kontinuitet i rättsutvecklingen. Hos Stenlund förhåller det sig tvärtom. För­fattaren hävdar att idéerna om mänskliga rättigheter, ehuru sådana idéer i en eller annan form har uråldriga anor — de har rentav funnits ”så länge människan vandrat på jorden” (s. 54) och artikulerats under antiken, gammaltestamentlig tid och upplysningstiden, ja t.o.m. i Hammurabis lagar — så sent som under de senaste decennierna fått en helt annan karaktär, de är i mångt och mycket ”en samtida företeelse” (s. 59). Vår nutida uppfattning om mänskliga rättigheter har i själva verket skapats under 1970-talet (s. 94). Medan äldre rättighetsdokument ofta hade till syfte att legitimera nya regimers maktutövning används i dag rättighetskataloger för att i domstolar begränsa regimers maktutövning (s. 53–60). Vidare innehåller avhandlingen en omfattande teorihistorisk exposé över rättighetsterminologin i svensk skadeståndsrätt under de senaste 150 åren (kap. 4). Denna tjänar — i linje med avhandlingens kontinuitetskritiska poäng — syftet att visa hur uppfattningen om förhållandet mellan synen på rättigheter och skadeståndsrätten starkt skiftat under denna tids­period. I Krzymowska anförs att någon djupare rättshistorisk undersökning inte företas, vilket helt enkelt sägs bero på ”att sådana studier redan genomförts av andra” (s. 29).

Även mer eller mindre omfattande komparativa inslag är tämligen vanligt förekommande i svenska doktorsavhandlingar men åtskilliga författare avstår helt från sådana. Också här är motiveringarna för dessa inslag — och inte minst motiveringarna för att avstå från komparationer — av särskilt intresse. Att man finner det befogat att motivera att man inte utför komparativa undersökningar är ett tecken på att sådana anses vara önskvärda i avhandlingarna.^[6] Ibland nöjer man sig med att framhålla att en komparation innebär ett fördjupat perspektiv på det undersökta rättsområdet eller formuleringar i samma stil. Ett desideratum bör vara att komparationens syfte är i linje med avhandlingens syfte. 

I Caroline Sörgjerds avhandling Reconstructing Marriage in a Changing Legal and Societal Landscape. Challenges of New Cohabitation Models in Sweden (2011) anläggs några mer principiella synpunkter på komparativa undersökningar i rättsdogmatiska arbeten, vilka är av intresse här (s. 30–32). Hon skiljer mellan (1) ”problem oriented comparative presen­tations of law” och (2) ”descriptions of foreign law”. I det senare fallet är främmande rätt inkluderad för syftet att ”berika” analysen av den inhemska rätten. Jämförelsen tjänar då inte något ”självständigt syfte”. Författaren deklarerar att hennes egna komparationer utgör en medelväg mellan (1) och (2). Hon avser inte att bara be­skriva regleringen avseende samkönade relationer i de jämförda länderna, utan också att identifiera de motiv som i dessa länder föranlett lagstiftningen på området i fråga. En grundlig studie utifrån denna utgångspunkt företas av nederländsk, spansk och nordisk rätt (kap. 7). Valet av de båda förstnämnda motiveras av att Sverige, Nederländerna och Spanien har likartade rättsliga regle­ringar, ehuru dessa vilar på skilda samhälleliga, historiska och reli­giösa grunder (s. 240).  Margareta Brattströms avhandling Makars pen­sions­rättigheter (2004; i det följande refererad till som Brattström) innehåller dels en översiktlig framställning av den rättsliga regle­ringen av hur pensionsrättigheter behandlas vid upplösningen av ett äktenskap i olika länder och här återges reglerna om detta i en imponerande rad av europiska länder — de nordiska länderna, flera av medlemsländerna i EU samt Schweiz (kap. 7) — avsedd att belysa ”vilka alternativa synsätt olika rättsordningar erbjuder” (s. 232), och dels en mera ingående presentation av regleringarna rörande delning av pensionsrättigheter i Tyskland och England (kap. 8). De senare sägs vara intressanta jämförelseobjekt på grund av deras inbördes olikhet (s. 259). Framställningarna har en deskriptiv prägel. Som motivering för komparationerna anförs att de skall belysa särdrag i svensk rätt och därjämte kunna användas vid en de lege ferenda-diskussion (s. 29 f.; i n. 75 sägs att komparationen kan fylla en ”tjänande” funk­tion). I Ericson vill författaren visa att reglering av undantagstillstånd kan utformas på mycket olika sätt i olika rättssystem och hon väljer i detta syfte att studera inhemsk tysk, norsk och finländsk rätt (s. 201–207).

Att en komparativ undersökning rentav är praktiskt taget omöjlig att genomföra på grund av avhandlingens speciella inriktning visas i Walleng. Här avstår författaren från en komparativ undersökning ”i dess rätta bemärkelse”. Anledningen härtill är att en djupgående enkätundersökning företas i avhandlingen och en komparation därför vore rättvisande bara om motsvarande enkätundersökningar företogs i de jämförda länderna. Dock har i viss utsträckning medtagits nordisk rätt för att ”hämta inspiration till de lege ferenda resonemang” (s. 27 f.). En begränsning av komparationen till att avse endast de nordiska länderna är också utan närmare motivering fallet i Hellborg. I Keller beaktas uteslutande svensk rätt. Som motivering härför anges att det undersökta rättsområdet inte varit i någon högre grad föremål för harmonisering i Norden eller Europa, varför en analys av utländsk rätt är ”av begränsat intresse för bedömningen av gällande rätt i Sverige”. Som ett ytterligare argument anför författaren att en komparativ undersökning hade ”medfört en avsevärd utökning av avhandlingens omfång” — på 832 sidor! — (s. 35). I Krzymowska avstås från komparativa inslag — precis som författaren också avstod från rättshistoriska studier (se ovan s. 21) — av likartade skäl som i Keller. Författaren motiverar detta med att ”servitutsrätten inte utvecklats utifrån en nordisk rättsgemenskap” (s. 28). Ett hinder för komparativa studier kan också vara avhandlingsförfattarens bristande språkkunskaper. I Brattström medger författaren att hennes val av källmaterial är begränsat, eftersom hon inte behärskar något annat främmande språk än engelska (s. 232 n. 6).

Av stort intresse är rättsdogmatikens förhållande till filosofin. Här kan man naturligtvis inte undgå att framhålla Hägerströms enorma inflytande på Lundstedt och Olivecrona — något som dock inte skall behandlas i denna artikel. I stället skall uppmärksamheten fästats vid en del senare arbeten.

Med Nils Jareborg får den moderna anglosaxiska språkfilosofin, starkt inspirerad av den s.k. senare Wittgenstein, ett genombrott i svensk straffrätt. Avhandlingen Handling och uppsåt (1969) visar hur fruktbar — ja, rentav oundgänglig — filosofisk analys är för en realis­tisk och, inte minst, praktiskt användbar begreppsbildning. Åtskilliga straffrättsliga begrepp kan ofta ej ges en god mening, om inte vissa andra, ”prerättsliga” begrepp först undersöks. Sålunda konstaterar Jareborg att ”[d]et juridiska begreppet uppsåt bestämmes med hjälp av icke-juridiska begrepp såsom handling, underlåtenhet, avsikt, syfte, insikt, vetskap, möjlighet, sannolikhet, m.fl.” (s. 6) och han ägnar där­efter huvudparten av avhandlingen till att analysera dessa från synpunkten av ett fungibelt dolusbegrepp. Arbetet Begrepp och brotts­beskrivning (1974) har också det en filosofisk inriktning. Det består av två avdelningar: först en översikt över vissa av den moderna semantikens grundidéer och därefter en applikation på läran om normativa rekvisit. Även i detta arbete understryks värdet av filosofiska undersökningar som en integrerad del av rättsdogmatiken (s. 9 ff.).

Joel Samuelssons avhandling Tolkning och utfyllning. Undersökningar kring ett förmögenhetsrättsteoretiskt tema (2008) är impregnerad av den senare Wittgensteins filosofi, även om också andra filosofer får komma till tals, bland dem Kant, Nietzsche, Frege, Russell och Heidegger samt svenskarna Hägerström och Hedenius. Av intresse är att motiven för det Wittgensteinianska inslaget i avhandlingen inte presenteras i ett avsnitt för sig utan framträder på ett inlindat sätt i de otaliga noter som refererar till filosofen (och detta är kanske helt i linje med dennes eget framställningssätt). Däremot ägnas Wittgen­stein ett eget kapitel i boken Tolkningslärans gåta. En studie i avtalsrätt (2011, kap. 7), som bär titeln ”… och så lite Wittgenstein på det”.

Det råder inget som helst tvivel om att författaren är en hängiven Wittgensteinian. Han följer sin läromästare med ett inte obetydligt mått av trosvisshet och kritik eller ifrågasättande av dennes teser lyser med sin frånvaro. ”Och en tänkare som är mer väsentlig och (därmed) ojämförlig, än Wittgenstein, får man leta efter” heter det i Tolkningslärans gåta (s. 140). Wittgensteins texter utgör författarens ”primära inspirationskälla”, de är hans ”Wittgensteinianska utgångspunkter” (avhandlingen s. 38 n. 42, 48 n. 73, 271 n. 716 och 455 n. 1298). Wittgenstein är ”en vägvisare” för rättsdogmatikern (Tolkningslärans gåta, s. 148 ff.). Också författarens rent stilistiska framställning präglas här och där av Wittgensteinianska tonfall (retoriska frågor, direkt tilltal till läsaren och liknande). Wittgenstein betraktas, förefaller det mig, mera som en profet än som en filosof bland andra.

I båda de nämnda arbetena mobiliseras centrala Wittgensteinianska grundidéer. Filosofens tanke om språkets allt överskuggande betydelse gör författaren ett stort nummer av. Författaren bedriver i filosofens anda ”språkkritik”. Man får inte gå utanför språkets gränser. Språket är ”en livsform” (”ett språkspel”). Wittgensteins syfte är terapeutiskt, han behandlar sina frågor ”som sjukdomar” (avhandlingen s. 42 och Tolkningslärans gåta s. 142). Så gör även författaren: ”Avhandlingens syfte har varit terapeutiskt” uttalar han (avhandlingen s. 587).  I avhandlingen eftersträvas inget konkret resultat (Tolkningslärans gåta s. 5). Vad saken gäller är i första hand inte att lösa problemet [förhållandet mellan tolkning och utfyllning] utan ”att lösa upp det” (avhandlingen s. 50 och Tolkningslärans gåta s. 137). Slutklämmen lyder: ”Här avslutas framställningen med att det proklameras, att om läsaren har förstått författaren, är det problem som avhandlingen skulle behandla borta” (avhandlingen s. 593).

Även andra rättsdogmatiker mobiliserar filosofer i sina arbeten. Dekonstruktion, postmodernism och Derrida utnyttjas för explikativa syften på skadeståndsrättens och avtalsrättens områden av Håkan Andersson i artikeln ”Constructive Deconstruction. A Test of Post­modern Legal Reasoning: The Example of Third Party Losses on the Borderline between Tort Law and Contract Law (i Anglo-Swedish Studies in Law, M. Andenas and N. Jareborg, eds., 1999, s. 356 ff.). I Ericson tillämpar författaren Kuhns paradigmteori, vilket ju framgår redan av avhandlingens titel. Hon framhåller att såväl internationell som svensk rätt traditionellt bygger på två skilda fundamentala para­digmer, the paradigm of peace och the paradigm of war, och hon hävdar att det ökade bruket av cyberoperationer på senare tid utmanar den rigida åtskillnad som upprätthålls mellan dessa båda paradigmer. I Landeman, som behandlar hur ersättningen till fastig­hetsägare, som utsatts för expropriation, skall bestämmas, finner för­fattaren med rätta att detta problem har en påtaglig rättviseaspekt. Därför ägnas ett särskilt kapitel (kap. 4) åt rättvisefilosofiska perspek­tiv, där filosofer, som behandlat ifrågavarande tema, från Aristoteles till moderna filosofer som Rawls och Nozick, ges en fyllig presen­tation. I Oskar Mossbergs avhandling Avtalets räckvidd I. Om avtals tredjemansverkningar, särskilt vid tredjemansavtal och direktkrav (2020) excellerar författaren i retorisk teori. I vilken utsträckning denna apparat gagnat studiet av avtals tredjemansverkningar överlåter jag åt andra att bedöma.   

 Man kan inte frigöra sig från intrycket att en del nyare avhandlingsförfattare bullar upp med mer filosofi än vad de faktiskt utnyttjar i den rättsdogmatiska undersökningen. (Apropå uppbullning, låt mig här göra en lätt deviation i form av ett välment råd. Kära avhandlingsförfattare: Glöm för guds skull inte att i förordet också tacka farfarsfar!) Anders Sjögrens lundaavhandling Straffrättsliga förhållningsregler. En rättsvetenskaplig studie av förbuds-, påbuds- och permissivregler som riktar sig till enskilda (2022) utmärker sig däremot av en föredömlig användning av filosofi. I avhandlingen ådagaläggs en imponerande beläsenhet i såväl klassisk som modern filosofi och denna mobiliseras just på de ställen där filosofiskt tänkande bidrar till den rättsdogmatiska analysen av en viss fråga.

Men också andra vetenskaper kan utnyttjas i rättsdogmatikens tjänst. I nyssnämnda Landeman mobiliseras utöver rättvisefilosofin även ekonomisk teori och rättsekonomi. Ett centralt begrepp i expropriationsrätten är ”fastighetens marknadsvärde” och detta, hävdar författaren, är i själva verket ett ekonomiskt begrepp. Därför är den ekonomiska teorin ”en nödvändighet” för att kunna tillämpa expropriationslagens regler i praktiken. Ekonomisk teori, det rättvisefilosofiska perspektivet och rättsekonomi kombineras för att därigenom åstadkomma en juridisk helhetsbedömning (s. 30 och 34).

 

4  Empiriska undersökningar

Under mer än ett sekel har åtskilliga rättsvetenskapens företrädare med stark emfas framhållit behovet av empiriska undersökningar för att med hjälp av sådana få en bild av rättslivet ”i verkligheten”. Mera sällan har dock sådana undersökningar genomförts i praktiken.

En avhandling där en sådan undersökning faktiskt genomförs är Walleng, och denna är därtill mycket noggrant utförd. Detta har skett i nära samarbete med Statistiska centralbyrån. Undersökningen har föranletts av författarens starkt upplevda behov av att ”veta på riktigt om det rättsliga skyddet för sambor fungerar” (s. 5). Här framträder tydligt sambandet mellan problemformulering och empiri.

Denna fruktbara empiriska undersökning (som återfinns i del II, s. 71–136) har som syfte att studera om det rättsliga skyddet för sambor ”är i takt med sin tid” (s. 22). Detta sker genom en postenkät­studie omfattande tidsperioden september till december år 2010 och där populationen för studien har varit individer i åldrarna 20 t.o.m. 70 år, som lever i samboförhållanden eller är ensamstående (s. 73 f.). Resultaten, som redovisas i några avslutande kommentarer (s. 135 f.), ligger till grund för en diskussion de lege ferenda (se nedan s. 27).

Här och där återfinns också mer blygsamma empiriska inslag. I Brattström presenteras en del statistiska uppgifter (s. 61 f) och i Landeman redovisas resultat av några empiriska vetenskapliga undersökningar.

 

5  Teleologi. Rättspolitisk diskussion, kritik och de lege ferenda-argumentation

En rättsregel är effektiv (eller ett rättssystem effektivt) endast om (i) rättsregeln är ändamålsenlig, (ii) inga negativa konsekvenser av dess iakttagande slår ut värdet av förverkligandet av ändamålet och (iii) regeln på det stora hela efterlevs av dess adressater. Att en rättsregel är ändamålsenlig innebär att om ett rättsfaktum, som förhåller sig adekvat till regeln rekvisit, föreligger och om rättsföljdens normtema (det som skall, får inte eller får utföras) förverkligas, så uppnås med en hög grad av sannolikhet regelns ändamål. Ett sådant hypotetiskt kausalförhållande brukar kallas en regels rättsgrund. Att sannolikhet avsevärt varierar mellan olika rättsregler och system av sådana är inte ägnat att förvåna.

Teleologiska inslag i rättsdogmatiska arbeten är, naturligt nog, mycket vanliga och behöver knappast närmare motiveras. Här skall blott några få axplock ur litteraturen göras.

Teleologin uppträder i lite olika varianter. Den kan begränsa sig till endast ett blottläggande av de studerade lagreglernas syften sådana dessa framställs av lagstiftaren. Men ofta går man ett steg längre och företar en kritisk granskning av reglernas effektivitet. Man kan framhålla motverkande ”negativa” faktorer, vilkas existens kan väga tyngre än det önskade ändamålet, och man kan peka på faktorer, som försvårar reglernas efterlevnad, t.ex. genom att ställa alltför höga krav på adressaterna, att icke obetydliga möjligheter till kringgående av reglerna föreligger eller att kollisioner mellan regler eller partsintressen uppstår. Ofta företas en diskussion pro et contra en viss lösning. Teleologin sägs ibland bestå i ”att utvärdera” den rättsliga regleringen. Låt oss benämna detta slag av teleologi ”kritisk teleologi”.

Ibland går man dock ytterligare ett steg vidare, lämnar den strikt vetenskapliga analysen och övergår till en mer rättspolitiskt präglad diskussion de lege ferenda (”de lege ferendateleologi”). Ett kvalitetskrav på en diskussion de lege ferenda i ett rättsdogmatiskt arbete är att den är förankrad i och föranledd av den mer intellektuellt betonade utredningen i arbetet i fråga. Agell framhåller att skillnaden mellan politik och värderande inslag i rättsvetenskapen är att den förra koncentrerar sig på målen för lagstiftningen medan de senare fokuserar på den instrumentella relationen mellan ändamålen och lagreglernas tekniska utformning.^[7] Övergången mellan en kritisk teleologi och en mer renodlad de lege ferendatelologi är naturligtvis flytande. En diskussion av det senare slaget kan vidare vara mer eller mindre långtgående. Vi kan tala om ”svag” respektive ”stark de lege ferendateleologi”. En svag sådan kan nöja sig med att rekommendera lagstiftaren att överväga en översyn av den existerande regleringen.

Ett exempel på begränsning till en kritisk teleologi utgör Hellborg. Författaren framhåller att hon inte avser att göra ett ”utvärderande” av de rättspolitiska målsättningarna. Hennes ambition är att studera den rättsliga argumentation för lagstiftarens lösningar men inte ”hur målen sedermera realiseras” (s. 33). Som ett ytterligare exempel kan anföras Brattström. I kap. 9, som har titeln ”Rättspolitisk diskussion”, ställer sig författaren uppgiften att behandla ”allmänna argument för och emot en delning av makars pensionsrättigheter”. Denna pro et contra-analys sker med stor noggrannhet. Möjliga lösningar presenteras. En del av dem karakteriseras som icke rimliga, andra kan ”ifrågasättas”, ytterligare andra betraktas som acceptabla. I Keller anges ett syfte med avhandlingen vara ”att undersöka hur den rådande regleringen påverkar genomslaget för ändamålen” (s. 34). Ett betydande utrymme ägnas därför åt konkursförfarandets ”huvudändamål”, och dessa åtskiljs från en rad andra ändamål och intressen, som konkursen skall främja (s. 76–112).  

Ett exempel på svag de lege ferendateleologi finner vi i Ericson, som nöjer sig med att rekommendera lagstiftaren att göra en översyn och utveckling av regelsystemet i syfte att skapa ett modernt system, som på ett mera effektivt sätt sätter oss i stånd att möta hot, som emanerar ur fenomenet cyberspace (s. 346). En starkare variant av de lege ferendateleologi möter oss i Walleng. I förordet säger sig författaren ha en känsla av att den rättsliga regleringen för sambor inte fungerar på ett optimalt sätt. Hon är inte intresserad av att ”utvärdera lagstiftningen på traditionellt sätt”. Studiet och utvärderingen består i att besvara frågan om det idag finns ett fungerande rättsligt skydd på ifråga­varande område (s. 22). Hon vill, som tidigare nämnts, veta på riktigt om det rättsliga skyddet för sambor fungerar. Detta har föranlett den empiriska undersökningen, som i sin tur föranlett en diskussion de lege ferenda. Här har etablerats ett fruktbart samband mellan empiri och de lege ferendaargumentation. I den avslutande del IV presenteras först en rad brister, som vidlåder en gällande regleringen. Där­efter följer en rad ”lösningsalternativ” (tänkbara lösningar) ägnade att avhjälpa dess brister. För detta syfte gör författaren bruk av boken Nordisk samboerett (2014), resultatet av ett samarbete mellan nordiska familjerättsforskare. I Landeman ägnas det långa avslutande kap. 12 åt en de lege ferendadiskussion rörande expropriationsrättens ersättningssystem och påslagsregeln i expropriationslagen 4:1.  I en serie punkter sammanfattar författaren vad man bör kräva av en påslags­regel (s. 644) och hur ersättningsregeln bör utformas. Det hela utmynnar i ett förslag de lege ferenda hur påslaget bör konstrueras. Detta sker i form av vad författaren kallar ”en påslagstrappa” och denna lösning uppfattas som överlägsen andra möjliga alternativ.

 En originell och intressant de lege ferendatelologi utvecklas i Hans Forssells avhandling Tredjemansskyddets gränser. En studie av principen ”köp bryter lega” och indelningen i sakrätter och obligatoriska rättigheter (1976). Denna kan sägas vara svag i det avseendet att den inte åsyftar några vittgående förändringar av själva regelinnehållet. Vad författaren vill åstadkomma är ”ökad klarhet” (s. 216). Men den kan sägas vara stark såtillvida som den innebär en rekommendation till lagstiftaren att helt skriva om en del regler i jordabalkens kapitel 7 och 17, vilka enligt författarens mening blivit alltför svårtillgängliga. Denna olägenhet kan avhjälpas genom att man väljer en annan utgångspunkt för regleringen än den som lagstiftaren valt.  I enlighet härmed presenteras några ”skisser” till en helt ny lagtext, som författaren explicit formulerar som färdiga potentiella lagregler (s. 222 och 224 ff.).  

 

6  En avslutande kommentar

Inledningsvis uttalade jag att jag inte alls skulle beröra frågan om vad rättsdogmatiken bör göra för att uppfylla sin funktion inom juridiken. Låt mig dock avslutningsvis göra ett par enkla kommentarer i anslut­ning till denna fråga.

 En huvuduppgift för rättsdogmatiken anses allmänt med rätta vara att denna skall vara till nytta för domare, advokater och andra jurister inom den juridiska praktiken. Man kan då fråga sig: På vilket sätt? Eftersom domare, advokater etc. har olika funktioner inom rättsorganisationen, ligger det nära tillhands att anta att de olika kategorierna av jurister efterfrågar, åtminstone tilldels, olika saker av rättsdogmatiken.

Frågan kan preciseras en smula så här:

 

(1) Vad kan domare rimligen begära av rättsdogmatiken och vad kan de rimligen inte begära av den?

(2) Vad kan advokater rimligen begära av rättsdogmatiken och vad kan de rimligen inte begära av den?

(3) Kan rättsdogmatiken vara till gagn i lagstiftningsarbetet och, om så är fallet, hur?

(4) Hur kan rättsdogmatiken vara till gagn för juristutbildningen?

(5) Har rättsdogmatiken något värde utöver att vara till nytta för praktikens jurister? Den gör ju trots allt anspråk på att vara en vetenskap.

 

Ett högst generellt svar på frågorna (1) och (2) kunde vara att rättsdogmatiken skall tillhandahålla principiella och övergripande aspekter på det undersökta rättsområdet, som kan vara till gagn för domare, när de formulerar sina domskäl, och för advokater, när de formulerar argument till klientens förmån. Däremot kan de knappast förvänta sig att rättsdogmatiken skall bistå dem i detaljfrågor, något som de säkert heller inte åstundar. Rättsdogmatikens nytta för lagstiftningen torde främst ligga i dess kritiska granskning av den gällande rätten, och i dess uttalanden de lege ferenda. Ett påvisande av brister — tekniska såväl som teleologiska — i ikraftvarande lag kan utgöra ett incitament för lagstiftaren att åstadkomma erforderliga ändringar av denna. Av stor betydelse för lagstiftningsarbetet är också komparativa undersökningar.

Nyttan av rättsdogmatiken vad avser juristutbildningen är mångfaldig. Det väsentliga i detta avseende förefaller mig vara att i studenterna inprägla en begreppsbildning och systematik, som förser den blivande juristen med en referensram som är mer beständig än de ständigt pågående förändringarna av våra lagar, samt att skänka dem kunskaper rörande mer principiella aspekter på det studerade rättsområdet och sådant som jag i denna artikel samlat under rubriken ”breddning”. Detta studium bör sedan kompletteras med tränande i seminarieform av den juridiska argumentationstekniken tillämpad på konkreta fall. Detaljerna (som ofta är oförutsebara) får de studerande handskas med när de kommer ut i praktiken, och då skall den övergripande lärdom de inhämtat under sin utbildning vara dem till gagn, hur detaljerna än må skifta. Detta förefaller mig vara en rimlig arbetsfördelning mellan rättsdogmatikernas pedagogiska verksamhet och den juridiska praktiken.

Har då rättsdogmatiken, sådan den faktiskt bedrivs, ett vetenskapligt värde i sig, bortsett från dess nytta för den juridiska praktiken? Enligt min uppfattning är så fallet, kanske särskilt med tanke på den form av intellektualisering av rätten som jag kallat ”breddning”. Om rättsordningen och rätten uppfattas som omistliga mänskliga kulturskapelser, kan det inte vara utan värde att studera dem just som så­dana, precis som man gör inom idé- och vetenskapshistorien, de estetiska vetenskaperna (om konst, litteratur och musik) och teologin. Rätten är ju, när allt kommer omkring, ett idésystem, ett uttryck för vissa i samtiden rådande idéer. Rättsdogmatiken kan då uppfattas som en humanistisk kulturvetenskap med en idéanalytisk och idéhistorisk inriktning.

 

---

[1]  Se härom närmare Å. Frändberg, The Legal Order. Studies in the Foundations of Juridical Thinking (Springer, 2018) s. 1-9.

[2] Vad jag kallar ”integrering” har stora likheter med vad Anders Agell kallar ”systemrationalitet”; Agell, ”Rationalitet och värderingar i rättsvetenskapen. Med en exkurs om rättsvetenskapen i Sverige” SvJT 2002 s. 250 ff.

[3]  Vad Stenlund kallar ”strålningseffekt” förefaller mig vara i stort sett samma sak som vad jag kallar ”medelbar användning av lagregler i juridisk argumentation”; Frändberg, ”Om omedelbar och medelbar användning av lagregler i juridisk argumentation”, Rättsvetenskapliga studier tillägnade Carl Hemström av professorskolleger i Uppsala, de lege, 1996, s. 67–81.

[4]  En intensiv juridisk diskussion med hjälp av konstruerade hypotetiska fall förekom redan under första århundradet f.v.t. i kretsen kring juristen Quintus Mucius Scaevola (vilken även Cicero tillhörde); Fernanda Pirie, The Rule of Laws (2021, s. 115 ff).

[5]  Det kan vara av intresse att notera, att en av den svenska rättsvetenskapens pionjärer, David Nehrman, med stort eftertryck betonar vikten av att rättsvetenskapens företrädare gör sig förtrogna med andra vetenskaper, han hävdar t.o.m. ”deras nödvändighet i Lagfarenheten”. Det antal vetenskaper som räknas upp är inte ringa; Nehrman omnämner teologin, medicinen, filosofin, språkkonsten (förutom svenska och latin även ”de mest brukeliga europeiska språken”), vältaligheten, historien, matematiken och geometrin, läran om statsklokheten samt ekonomin (hushållningsvetenskapen). Inledning Til Then Swenska Iurisprudentiam Civilem [1729], s. 9–14. Skrifter utgivna av Juridiska Föreningen i Lund Nr 35 (1979).  

[6]  Se härom Stig Strömholm, ”Användningen av utländskt material i juridiska monografier. Några anteckningar och förslag”, SvJT 1971 s. 251.  Strömholm talar om den pliktskyldiga redovisningen av utländskt material.

[7]  A. Agell, ”Rationalitet och värderingar i rättsvetenskapen”, SvJT 2002 s. 254.