VIGGO BENTZON: Familieretten I. Ægteskabets Indgaaelse og Opløsning. København 1924. Gad. XIV + 264 s. Häft. kr. 5.45. Inb. kr. 7.00.

 

    Det är ingalunda en tillfällighet, att den juridiska litteratur, som följt den skandinaviska familjerättslagstiftningen i spåren, tagit sig andra former i Danmark än i Sverige: där den systematiska framställningens, här åter kommentarens. En av anledningarna härtill ligger däruti att långt mera tid stått till buds för utarbetande av de svenska lagmotiven, vilka därför jämte det övriga lagstiftningsmaterialet, främst lagrådets utlåtande, jämförelsevis lätt låtit sig omforma till en användbar kommentar, som kunnat föreligga färdig redan då den nya lagen trätt ut i livet. En systematisk bearbetning av samma ämne ter sig sedermera knappast såsom någon lockande uppgift, förrän erfarenheterna av lagens praktiska tillämpning givit nytt stoff och nya synpunkter. Vid det danska universitetet liksom vid det norska tager en nybliven professor vanligen i arv efter sin företrädare en av trycket utgiven systematisk framställning av sitt ämne, vilken det blir hans uppgift att modernisera och vidare utbilda för att slutligen åt densamma helt giva sin egen prägel. Professor BENTZON har på ett förträffligt sätt burit upp denna tradition. Det arv, han inom sin nuvarande disciplin ("förste civilret") en gång fick att förvalta, bestod av Deuntzers Personret, Familieret och Arveret, vilka efter hand ersatts av Bentzons arbeten med samma titlar.
    Liksom händelsen är med den år 1923 i andra upplagan utkomna Personretten, utgör det nu föreliggande arbetet ett helt nytt verk, byggt på den nya lagstiftningen i ämnet och präglat av sin författares individualitet såsom vetenskapsman och akademisk lärare. Då den danska Lov om Ægteskabs Indgaaelse og Opløsning nära överensstämmer med motsvarande partier av vår nya giftermålsbalk, är Bentzons nya Familieret uppenbarligen av största intresse även för svenska jurister. Dess användbarhet för våra ändamål ökas därav att förf. låtit sig angeläget vara att erinra om de mellan svensk och dansk rätt föreliggande skiljaktigheterna (se ang. dessa Sv. J. T.1922 s. 74 och 343). Den Westringska kommentaren till nya giftermålsbalken kan sålunda sägas till vissa delar redan hava fått sitt komplement i en systematisk behandling av materialet, och fördelarna därav att de "skandinaviska" lagarna utgöra ett gemensamt arbetsfält för de skilda ländernas rättslärde hava ånyo trätt i dagen.
    Den föreliggande uppgiften kunde icke hava legat i bättre händer. I egenskap av ordförande i den danska familjerättskommissionen har Bentzon med levande intresse följt den skandinaviska familjerättslagstiftningen från begynnelsen. Han gick till detta arbete med

120 BIRGER EKEBERG.de största förutsättningar; han var redan då en framstående kännare av den danska familjerättens teori och praxis, och kort förut hade första upplagan av hans Familieret lämnat trycket. Hela Bentzons författarskap kan sägas vara präglat av en strävan att se det levande livets skiftande mångfald bakom lagparagrafernas lakoniska satser. Samma strävan har givit sin särskilda färg och friskhet åt hans insats i lagstiftningsarbetet och åt den nu föreliggande framställningen av detta arbetes resultat, av det lagverk, med vars intentioner han är så väl förtrogen.
    Beträffande tolkningen av den danska lagen, sådan den föreligger, är jag i allt väsentligt ense med förf. Bland det fåtal punkter, beträffande vilka jag hyser en avvikande mening, skall jag tillåta mig att nämna en, som väl har föga praktisk men däremot icke ringa principiell betydelse. Det gäller vad som hos oss med en term, vilken måhända bort undvikas, plägar kallas hemskillnad efter överenskommelse. Såsom förarbetena till den svenska lagen tydligt utvisa, har tankegången varit den, att hemskillnad i detta fall beviljas icke på grund av makarnas uttalade önskan i och för sig utan därför att denna önskan, vidhållen trots medlingsförsök, godtages såsom bevis om förhandenvaron av sådan söndring, som enligt lagen utgör fullgiltig grund för hemskillnad. Åt denna ståndpunkt, som är klart uttalad redan i lagberedningens motiv, sökte man vid förslagets behandling i riksdagen giva uttryck även i lagtexten genom att i satsen: "Makar, som finna sig på grund av djup och varaktig söndring ej kunna fortsätta sammanlevnaden" etc. tillfoga de kursiverade orden. Denna ändring har vunnit efterföljd i Danmark. Det oaktat vänder sig förf. emot den även i de danska motiven i anslutning till tidigare dansk praxis antagna konsekvensen av nämnda ståndpunkt, att Separationsbevilling ej skall meddelas, om endera maken återkallat sitt en gång givna samtycke (s. 169). Mig synes det däremot vara av vikt att fasthålla, att överenskommelsen ej har dispositiv betydelse utan allenast grundlägger en legal presumtion om djup och varaktig söndring, en presumtion som faller i samma ögonblick endera maken åtrar sig.
    Förf. behandlar s. 208 f. den praktiskt betydelsefulla frågan, från vilken tid rättsverkningarna av en dom å separation eller äktenskapsupplösning skola räknas. Måhända hade förf. bort fästa sina läsares uppmärksamhet på att denna fråga ligger i viss mån annorlunda till i Sverige än i Danmark. Visserligen innehåller vår nya giftermålsbalk icke någon direkt motsvarighet till den tyska regeln i B. G. B. § 1564 sista punkten: "Die Auflösung der Ehe tritt mit der Rechtskraft des Urtheils ein."1 Men åtminstone ett av den svenska lagens stadganden (N. G. B. 15:11) lärer giva tillräckligt stöd för den uppfattningen, att vår rätt står på samma ståndpunkt som den tyska. 2

 

1 Ett under förarbetena till B. G. B. framställt förslag att räkna de förmögenhetsrättsliga verkningarna i vissa hänseenden från stämningen avböjdes under hänvisning till att detta innebure en nyhet, som ej visat sig behövlig.
2 Se ang. motsvarande lagrum i 1915 års lag om äktenskaps ingående och upplösning (7:12) min uppsats i denna tidskr. 1917 s. 263 f.; jfr ock Lagberedningens förslag till G. B. IV s. 224—225, 352.

ANM. AV VIGGO BENTZON: FAMILIERETTEN I. 121Lagrummet i fråga vilar uppenbarligen på den förutsättningen, att i där avsedda hänseenden domen reglerar parternas mellanhavanden först från den tidpunkt, då den vunnit laga kraft, och utan stöd av positiva stadganden lärer icke kunna antagas, att rättsverkningarna skola räknas från olika tidpunkter i skilda hänseenden. Att märka är vidare, att vissa lagrum av grundläggande betydelse för denna fråga (N. G. B. 7:4, 11:14 och 13:2) på lagrådets hemställan erhållit sin nuvarande avfattning till utmärkande av att hemskillnad skall "vara att anse såsom vunnen och äktenskapet som upplöst först från den dag laga kraftägande dom föreligger, icke redan från meddelandet av en dom, vilken sedermera tager åt sig laga kraft." Denna uppfattning har i ett rättsfall, avseende beräkningen av hemskillnadsåret, vunnit enhällig anslutning inom högsta domstolen, liksom den inom litteraturen i allmänhet framställes såsom den riktiga. 2
    Den danska lagen och dess förarbeten giva ej motsvarande belägg för nu nämnda uppfattning. Tvärtom kan visst stöd för en motsatt mening hämtas från följande i kapitlet Om Betingelserne for Ægteskab upptagna bestämmelse (§ 15 första stycket): "Den, hvis Ægteskab er opløst ved Dom, maa ikke indgaa nyt Ægteskab forinden Udløbet af Ankefristen, medmindre saavel den tidligere Ægtefælle som Paatalemyndigheden giver Afkald paa Anke". Såväl lagrummets avfattning som dess upptagande bland reglerna om äktenskapshindrentyda onekligen på den åsikten, att äktenskapets rättsverkningar principiellt hänföra sig till tiden för domens avkunnande, låt vara att de bli definitiva först sedan denna vunnit laga kraft, varför en sådan åtgärd som omgifte ej dessförinnan får företagas. Om denna åsikt råder även, såvitt mig är bekant, i princip enighet inom dansk teori och praxis. Emellertid skilja sig meningarna åt beträffande principens tillämpning särskilt för det fall att målet dragits under prövning av högre rätt, som fastställt domen. Enligt Bentzons mening skola här i princip rättsverkningarna anses hava inträtt redan i och med den första domens avkunnande. Såsom skäl för denna ståndpunkt anföres, att det vore orimligt, ifall ena maken skulle kunna genom ohemul klagan förskaffa sig giftorätt i ett arv, som tillfallit andra maken efter underrättens dom. MUNCH-PETERSEN gör däremot gällande, att antagandet av ett sådant svävande mellantillstånd skulle leda till högst betänkliga praktiska konsekvenser, och stannar därför

 

1 Se N. J. A. avd. II 1921 s. 103—104, 163, 182—184.
2 Se N. J. A. 1919 s. 474; WESTRING, Den nya giftermålsbalken, s. 189—190, 200, 203, 218; STJERNBERG, Kommentar till strafflagen kap. 17—18 s. 4—5; jfr emellertid STJERNSTEDT, Våra äktenskapslagar s. 34—35.
3 I kommissionsförslaget av 1913 återfanns denna bestämmelse i kap. 7, Regler om Ægteskabssager m. m. § 95, där den upptagits efter mönstret av en förordning 23/5 1827 § 1. Då under riksdagsbehandlingen 1922 de processuella reglerna överflyttades till Lov om Rettens Pleje, fördes bestämmelsen ifråga över till 2 kap., vilket av Udvalgets ordförande motiverades därmed att »den er en Ægteskabsbetingelse». 

9 — Svensk Juristtidning 1925.

122 BIRGER EKEBERG.vid den meningen, att i nu förevarande fall rättsverkningarna böra hänföras till den tidpunkt, då överrättens dom gavs.1
    Här är ej platsen att diskutera frågan om tidpunkten för rättsverkningarnas inträde vid konstitutiva domar i allmänhet och vad härutinnan må från den processrättsliga teoriens synpunkt befinnas vara bäst överensstämmande med sådan doms egenart. För min del tvivlar jag på möjligheten att giva ett enhetligt svar på denna fråga. Vad särskilt angår dom på äktenskaps upplösning, delar jag tillfullo Munch-Petersens sakliga betänkligheter emot att hålla en så kardinal statusfråga in suspenso, medan målet går sin väg fram genom instanserna. Redan hänsynen till äktenskapets auktoritet såsom samhällsinstitution synes mig kräva, att även under denna tid ett bestämt svar kan givas på frågan, huruvida parterna äro gifta eller icke; en ordning, enligt vilken svaret kan lämnas endast ex post synes mig ej tillfredsställande. Frågor om äktenskaplig trohetsplikt, om vårdnad

 

1 Den danske Retspleje II § 40 III. — Den norska äktenskapslagen av år 1918 uppställer icke blott den i sakens natur liggande regeln, att den, vars äktenskap blivit upplöst genom dom, måste för att vinna lysning till nytt äktenskap förete bevis, att domen vunnit laga kraft (§ 13:7); den innehåller även i § 72 denna generella regel: "Virkningerne av en dom i en egteskapssak indtræder, naar dommen er blit endelig;" se ock § 73, motiven s. 66, 1909 års äktenskapslag § 12 samt lov om rettergangsmaaten for tvistemaal §§ 424—426. I den processrättsliga litteraturen antages dock överklagandet av sådan dom icke medföra, att äktenskapet, vid avgörande t. ex. av nyförvärvad egendoms natur i äktenskapsrättsligt hänseende, betraktas såsom bestående, tills domen blivit fastställd av högre rätt; HAGERUP-PAULSEN, Den norske civilproces, 3 uppl. 1918—1919, II s. 256. I sin avhandling Om paaanke til høiere ret (1884, s. 186) antog GETZ på sin tid rent av, att om en skilsmässoprocess genomlupit alla tre instanserna och den första och den sista instansen dömt till skilsmässa, den andra däremot icke, äktenskapet borde räknas såsom upplöst i och med den första domens avkunnande. Se däremot PLATOU, Forelæsninger over Ægteskabs Stiftelse og Skilsmisse (1899) s. 95: "Det afgjørende Tidspunkt er endelig Skilsmissedoms Afsigelse." 
    Vad Finlaand angår, anser CHYDENIUS, Finsk äktenskapsrätt, 2 uppl. 1922, s. 115, att äktenskapet fortbestår, till dess skillnadsdom givits och vunnit laga kraft, och att detta gäller både förhållandet makarna emellan och deras förhållande till tredje man. WREDE, Finlands gällande civilprocessrätt II, 3 uppl. 1923, s. 226, uttalar beträffande konstitutiva domar i allmänhet, att den särskilda rättsgestaltande verkan av sådan dom väl ej i något fall visar sig, innan domen vunnit laga kraft, ehuruväl, om ändring ej sökes i underrättens dom, sagda verkan räknas från den tid, då domen gavs. Hans mening synes följaktligen överensstämma med Munch-Petersens. Vid tillkomsten av den nya schweiziska civillagboken (1907) synes uppmärksamheten ej hava varit fästad vid denna fråga. I de ledande kommentarerna (EGGER, Das Familienrecht des schweizerischen Zivilgesetzbuches. 1914, s. 39, 102; GMÜR, Familienrecht I. Das Eherecht, 1914, s. 48, 195, 202, 205; jfr s. 218) uttalas den meningen, att rättsverkningarna äro att räkna från rättskraftens inträde. Egger framhåller emellertid, att den kantonala processrätten kan leda till, att rättsverkningarna av en dom, som ej överklagas, räknas tillbaka från dess avkunnande. Enligt Eggers förmenande bör, om annat ej följer av de kantonala bestämmelserna, sistnämnda regel antagas gälla, även då appell i huvudsaken framstår såsom utesluten på den grund att båda kontrahenterna önskat äktenskapets upplösning.
2 Jfr RICHARD SCHMIDT, Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts, 2 uppl. 1910, s. 701.

ANM. AV VIGGO BENTZON: FAMILIERETTEN I. 123och förmynderskap för barnen, om underhållsskyldighet o. s. v. böra ej få på detta sätt hållas öppna. Och vad hemskillnaden beträffar, strider det emot syftet med detta institut att i hemskillnadstiden inräkna ett ovisshetstillstånd, varunder makarna kanske tvistat inför rätta, huruvida hemskillnad skall äga rum eller ej. Dessa och andra skäl synas mig starkt tala emot den av Bentzon framställda meningen. Betänkligheterna minskas naturligtvis praktiskt sett avsevärt, om man med Munch-Petersen reducerar ovisshetstillståndet till den korta tid, under vilken det står öppet, huruvida målet skall gå vidare till högre rätt. Men då hava å andra sidan de skäl, som pläga anföras emot den svenska rättens ståndpunkt, högst väsentligt förlorat i styrka.
    Går man dessa skäl närmare in på livet, skall man finna, att de åtminstone företrädesvis hava avseende på reglerna om giftorättsförvärv; det anses stötande, att dessa regler fortfara att gälla, sedan en dom på hemskillnad eller äktenskapets upplösning fallit, vilken sedermera blir beståndande. Enligt min mening låter det sig emellertid ej försvara att av denna anledning hänföra samtliga rättsverkningar till domens avkunnande; beträffande de personliga rättsverkningarna tala tungt vägande skäl i motsatt riktning, och detta måste bliva avgörande, såframt samtliga rättsverkningar skola hänföras till en och samma tidpunkt. Naturligtvis föreligger den utvägen att genom uttryckligt lagstadgande hänföra vissa rättsverkningar till en tidigare tidpunkt. Lika litet hos oss som i Tyskland har såvitt mig är bekant erfarenheten ådagalagt behovet av lagbestämmelser med denna innebörd. I viss utsträckning torde för övrigt med tillämpning av redan gällande lag samma syfte kunna på ett verksammare sätt vinnas genom inledande av ett särskilt boskillnadsförfarande.1
    Den nya danska lagen innefattar en höjning av äktenskapsåldern med ett år för man och två år för kvinna. Vissa på administrativ väg meddelade föreskrifter angående dispensrättens utövning av "Overøvrighederne" (Overpræsident eller Amtmand) giva vid handen, att man ämnar söka göra allvar av lagens utav förf. understrukna tendens att motverka för tidiga giftermål (s. 35 f.). Enligt nämnda direktiv förutsättes för dispens bl. a. utredning angående sökandens andliga och fysiska mogenhet samt förhandenvaron av "rimelig Grund" till dispens i det föreliggande fallet. Då samtycke till äktenskapet från andra kontrahentens sida skall visas, är, på sätt förf. framhåller, tydligen meningen, att dispensen städse skall avse visst äktenskap, icke äktenskaps ingående över huvud. Det vill sålunda synas, som om denna dispens i Danmark komme att bliva mindre "kurant" än vad händelsen blivit i Sverige.
    Förf. dröjer särskilt vid vissa under lagärendets sista skede tillkomna avvikelser från kommissionsförslaget och de svenska och norska lagarna, avvikelser inför vilka man nog här i Sverige ganska allmänt torde ställa sig kritisk. Man spörjer, huruvida det kan anses välbetänkt att öppna en, låt vara av rätt starka kauteler omgärdad

 

1 Se Sv. J. T. 1917 s. 265, 271.

124 BIRGER EKEBERG.utsikt till dispens från förbudet mot äktenskap i rätt upp- och nedstigande svågerlag (s. 59 f.). Är icke detta trots allt att underminera ett bålverk för betydande etiska värden? Principiella betänkligheter möta ock emot den danska lagens regler angående separations- och skillnadsmåls behandling. Medan enligt det ursprungliga förslaget handläggning i administrativ väg skulle äga rum allenast i vissa fall, där utgången kunde anses på förhand given, kan enligt lagen varje sådant mål upptagas till avgörande i administrativ väg, om båda parterna framställa begäran därom. Denna lagens ståndpunkt, som har sin förklaring i historiska skäl, kritiseras med rätta av förf. (s. 202 f.).
    Genom sistnämnda för dansk rätt egendomliga regler vidmakthålles ett av hindren för Danmarks tillträde till 1902 års Haag-konvention. Då icke heller Norge tillträtt denna konvention, synes det vara så mycket mera angeläget, att hithörande frågor upptagas till särskild reglering, såvitt angår förhållandet de skandinaviska länderna emellan. Skall syftet med det gemensamma lagstiftningsarbetet till fullo uppnås, böra avgöranden i äktenskapsmål, träffade i ett av de skandinaviska länderna, erkännas i de övriga i större utsträckning än vad händelsen i allmänhet är i fråga om beslut av utländsk myndighet. Inledandet av förhandlingar i sådant syfte framstår därför såsom ett viktigt önskemål.
 

Birger Ekeberg.