ÄRO SKILJEMÄN VID SITT AVGÖRANDE BUNDNA AV DEN MATERIELLA RÄTTEN?

 

AV

 

JUR. KAND. NILS DILLÉN.

 

Inom den juridiska litteraturen möter man ofta det påståendet, att skiljemän vid avgörandet av en till dem hänskjuten fråga icke äro bundna av gällande rätt utan äga döma efter billighet. Bland det praktiska livets män påträffar man däremot ej sällan en motsatt uppfattning. Då det icke blott är av praktiskt intresse, att den svenska rättens ståndpunkt i förevarande avseende blir fullt klarlagd, utan frågan om skiljemännens bundenhet vid gällande rätt dessutom inom processdoktrinen tillagts den största betydelse för bedömandet av skiljeförfarandets rättsliga karaktär,¹ torde spörsmålet vara förtjänt av en grundligare utredning, än som hittills ägnats detsamma inom svensk språkiglitteratur. Att i sin mån lämna ett bidrag till en sådan utredning är syftet med den förevarande uppsatsen. Framställningen kommer härvid först att (s. 15 ff.) lämna några rättshistoriska uppgifter, avsedda att något belysa den allmänna utvecklingen av de uppfattningar, som stå emot varandra. Härtill skola (under samma avsnitt) fogas några komparativa uppgifter. Därpå komma (s. 21 ff.) att uppmärksammas de under tidernas lopp skiftande åsikterna inom svensk-finsk litteratur, varefter slutligen (s. 25 ff.) vissa allmänna synpunkter skola upptagas till behandling.

 

    Av särskild betydelse för frågan om skiljemännens förhållande till den gällande rätten har varit en lära, som i anslutning till L. 76 Dig. pro socio 17: 2 utbildats inom den italienska medeltidsjurisprudensen. Enligt denna lära hade man att skilja emellan egentliga skiljedomare, arbitri, och personer, vilka snarast intogo ställningen av medlare mellan parterna och som benämn-

 

¹ Se t. ex. KALLENBERG, Svensk civilprocessrätt (2 uppl.) bd I s. 25.

des arbitratores. Huru man närmare uppfattade skillnaden emellan dessa båda grupper av personer, framgår av ett utav senare författare mycket uppmärksammat ställe i DURANTIS' arbete Speculum judiciale (1272), där det bl. a. yttras: »Arbiter est, quem partes eligunt ad cognoscendum de quaestione vel lite et sic sumitur super re litigiosa et incerta, ut de ea cognoscatur — — — et fit semper cum poenae stipulatione — — — et statur ejus sententiae, sive aequa sit sive iniqua — — — nec ab eo appellatur — — — nec ad arbitrium boni viri reducitur secundum quosdam. Arbitrator vero est amicabilis compositor, nec sumitur super re litigiosa vel ut cognoscat, sed ut pacificet, et quod certum est dividat, ut in societate, quam certum est fuisse contractam, sed eligitur, ut det cuilibet certam suam partem, quae ipsum ex societate contingit — — —. Nec tenetur juris ordinem observare, nec statur ejus sententiae, si sit iniqua, sed reducitur ad arbitrium boni viri — — —.»¹ Som synes, är det i ett flertal hänseenden, som arbitri skilde sig från arbitratores — något som sedermera beaktats vid det särskiljande emellan tvenne olika rättsinstitut, som i modern svensk doktrin fått sitt uttryck i motsättningen emellan skiljemän och »godemän». På sina håll har man emellertid ensidigt kommit att fästa sig därvid, att en arbitrator såsom en amicabilis compositor icke behövde »juris ordinem observare», vilket däremot, enligt vad man e contrario kan sluta av det återgivna stället, en arbiter hade att göra. Det är föremål för meningsskiljaktighet, hur man här skall fatta uttrycket »juris ordinem observare». Somliga tolka detta uttryck såsom åsyftande ett iakttagande av den materiella rättens regler,² andra åter såsom avseende det formella förfarandet.³ Vid detta tolkningsspörsmål ligger emellertid i förevarande sammanhang mindre vikt. Här intresserar blott ställets rättshistoriska betydelse; det gäller att fastslå, varthän man kommit genom en viss tolkning av stället, alldeles oavsett om denna tolkning i och för sig är riktig eller icke. Härvidlag är att märka, att Durantis' lära bildat utgångspunkt för

 

¹ Cit. efter KOHLER, Gesammelte Beiträge zum Civilprocess, 1894, s. 267.

² Så WEISMANN, Das Schiedsgutachten, i Archiv für die civ. Praxis Bd 72 (1888) s. 270 f. o. OERTMANN, Schiedsrichter und staatliches Recht, i Zeitschrift für deutschen Zivilprozess Bd 47 (1917) s. 108.

³ Så BADER, Das Schiedsverfahren in Schwaben von 12. bis zum ausgehenden 16. Jahrhundert, Inaug.-Diss., 1929, s. 14; KRAUSE, Die geschichtliche Entwicklung des Schiedsgerichtswesens in Deutschland, 1930, s. 53.

en i medeltida fransk doktrin utvecklad motsättning emellan sådana skiljemän, som hade att döma efter gällande rätt, och sådana, som finge döma efter billighet,¹ en motsättning, som sedermera kommit till uttryck i C. de pr. civ. art. 1019. Detta stadgande lyder: »Les arbitres et tiers arbitres décideront d'aprèsles règles du droit, à moins que le compromis ne leur donne pouvoir de prononcer comme amiables compositeurs.» Stadgandet har sedermera efterbildats i ett flertal länder, särskilt romanska.²
    Även i Tyskland har Durantis' lära haft inflytande. Det har påståtts, att detta inflytande utövats via den franska medeltidsjurisprudensen.³ Huru därmed förhåller sig, må dock här lämnas därhän. Säkert är emellertid, att man jämväl i Tyskland särskilt uppmärksammat den skiljaktighet emellan en arbiter och en arbitrator, som enligt Durantis vore förhanden i fråga om deras förhållande till den gällande rätten. Sålunda omtalar GAILL, att en arbiter väljes »loco judicis», »ita ut coram eo, jurisordine servato, procedatur», men att i motsats härtill en arbitrator »controversias amicè ex aequo & bono definiat».⁴ Att Gaill med uttrycket »juris ordine servato» åsyftar, att processuella former skulle iakttagas, synes tämligen klart och framgår till yttermera visso av vad han vidare utvecklar. Han säger alltså icke direkt, att en arbiter hade att döma efter gällande rätt, men det förefaller sannolikt, att detta i allt fall varit hans mening. Dels blir man nämligen benägen att e contrario antaga detta, då det särskilt framhålles, att en arbitrator »ex aequo & bono definiat», och dels vore det svårt att förstå, varför en arbiter skulle behöva iakttaga processrättens föreskrifter men icke den materiella rättens. Om Gaill icke lämnar alldeles klart besked, förklara däremot andra författare på ett omisskänneligt sätt, att en arbiter, i motsats till en arbitrator, vore

 

¹ Se härom WEISMANN, l. c.

² Så i Italien, Nederländerna, Rumänien och Brasilien. Spansk rätt har närmare utgestaltat den franska principen. Olika avsnitt i civilprocessordningen ha ägnats åt árbitros, vilka måste vara spanska jurister och vilkas utslag kunna angripas med appell, samt arbitradores eller amigabiles componedores, motsvarande de franska amiables compositeurs. Liknande bestämmelser i Chile (arbitros de derecho och arbitradores) ävensom i Argentina. I Panama och Venezuela behöver däremot en arbitro icke vara jurist.

³ Så WEISMANN l. c.

⁴ GAILL, Practicarum Observationum — — — Libri duo, editio anno 1663, Lib. I Observatio 150 n:o 4. 

2 — Svensk Juristtidning 1933.

bunden av den materiella rätten,¹ och man torde kunna beteckna denna uppfattning såsom den i das gemeine Recht härskande.²
    Vid sidan av den berörda uppfattningen möter emellertid en annan, för vilken den nämnda skillnaden emellan arbitri och arbitratores var främmande.³ Det förekommer sålunda understundom, att en person samtidigt benämnes både arbiter och arbitrator.⁴ Det låg enligt denna senare uppfattning i skiljeförfarandets natur, att skiljemännen hade att döma efter billighet. Denna uppfattning torde väsentligen vara att tillskriva inflytande från den kanoniska rätten. Visserligen är det icke någon för germansk rätt främmande tanke, att skiljemän kunde äga döma efter billighet,⁵ men uppfattningen, att det låge i skiljeförfarandets väsen, att avgörandet vore att träffa efter billighetshänsyn, torde hava sitt ursprung i ett betraktelsesätt, som härrör från det äldsta kristna församlingslivet.⁶ De kristna ansågo det icke förenligt med ett sant kristligt liv att draga sina inbördes

 

¹ Se särskilt GLÜCK, Ausführliche Erläuterung der Pandecten, VI, 1800, s. 90, 92, 66. Jfr ock ANDRÉ, Gemeinrechtliche Grundzüge der Schiedsgerichte, 1860 s. 38 ff. ävensom ett uttalande av W. H. PUCHTA (pandektistens fader) i avhandlingen Das Institut der Schiedsrichter, 1825, s. 52: »Es gibt Fälle, wo der Schiedsrichter nach Billigkeit erkennen kann; da kann es aber auch der ordentliche Richter. Wo aber dieser nicht nach Billigkeit erkennen kann, da kann es auch der Arbiter nicht, es wäre denn, dasz es ihm in dem Compromiss ausdrücklich verstattet worden». (Puchtas avhandling har tyvärr ej varit mig tillgänglig, och uttalandet citeras efter CONRADY, Ist der Schiedsrichter bei der Entscheidung eines Rechtsstreits an das materielle Recht gebunden? Inaug.-Diss., 1929, s. 9.)

² Det är att märka, att uppfattningen om två olika slag av förfaranden, åtskilda genom olikhet ifråga om de principer, efter vilka det materiella avgörandet vore att träffa, även möter i den tyska rätten före receptionen. Man skilde där emellan ett förfarande »mit rechte» och ett förfarande »mit minnen». Se härom särskilt KRAUSE, a. a. s. 14 o. 33. Jfr ock PLANCK, Das deutsche Gerichtsverfahren im Mittelalter, Bd I, 1879, s. 332 ff.; v. AMIRA, Grundriss. des germanischen Rechts (3 uppl.), 1913, s. 262 f.

³ Jfr ANDRÉ, l. c.; KRAUSE, a. a. s. 53 ff.

⁴ Se STÖLZEL, Die Entwicklung des gelehrten Richterthums in deutschen Territorien, Bd I, 1872, s. 191. Jfr ang. enahanda förhållande i svenska medeltidsurkunder exempelvis Diplomatarium Svecanum nr 1849 (anno 1312) o. 1867 (a. 1312).

⁵ Jfr ovan not 2.

⁶ Jfr bland andra BORNHAK, Schiedsvertrag und Schiedsgericht nach geschichtlicher Entwicklung und geltendem Rechte, i Zeitschrift für deutschen Zivilprozesz Bd 30 (1902) s. 17; LITTAUER, Schiedsgerichtbarkeit und materielles. Recht, i samma tidskrift bd 55 (1930) s. 11 ff.

stridigheter inför de hedniska domstolarna. »Djärves någon av eder, som har sak mot annan», säger aposteln Paulus i det första korinterbrevet 6 kap. 1 v., »att gå till rätta inför de orättfärdiga och icke inför de heliga?» I stället anvisar aposteln brödrasamfundet att söka medlare¹ inom dess egen krets (ibid. v. 5). Skiljedomaren blev sålunda av de kristna betraktad som medlare (μέσος, mediator), och skiljeavtalet blev icke såsom i romersk rätt att uppfatta såsom en överenskommelse om sättet för avgörandet av en rättslig strid utan såsom en vänskaplig förlikning, en »amicabilis compositio», vars närmare innehåll skiljemannen eller skiljemännen hade att bestämma efter billighetshänsyn. Att denna uppfattning genom kyrkan² kommit att utöva inflytande i germanska länder, därom vittna bl. a. åtskilliga svenska medeltidsurkunder.³
    Under förarbetena till den tyska civilprocessordningen kom till uttryck den uppfattningen, att en frågas hänskjutande till skiljemäns avgörande innebure, att parterna avstode från att få frågan bedömd efter gällande rätt och i stället gåve uttryck åt sin vilja, »dasz unter ihnen Rechtens sei, was die Schiedsrichternach ihrer gewissenhaften Überzeugung — ex aequo et bono — bestimmen werden».⁴ Denna förarbetenas uppfattning kom, ehuru hos åtskilliga författare modifierad på olika sätt, att sätta sin prägel på den tyska rättsvetenskapen.⁵ På senare tid har emellertid emot denna uppfattning inträtt en reaktion, knuten framför allt till namnen HELLWIG⁶ och OERTMANN. Den ingående behandling, som sistnämnde författare ägnat frågan, har lett till ett livligt meningsutbyte,⁷ och resultatet härav torde kunna sammanfattas sålunda, att man numera i allmänhet an-

 

¹ Mέσος, i svenska bibeleditioner översatt med skiljedomare.

² Jfr c. 13 X. 1: 43.

³ Det må här blott hänvisas till v. AMIRA, Nordgermanisches Obligationenrecht, Bd I, 1882, s. 683, vilken författares uttalanden bekräftas jämväl av ett flertal andra urkunder än de av honom åberopade.

⁴ Se härom samt om tidigare tysk lagstiftning OERTMANN, a. a. s. 114 ff.; CONRADY, a. a. s. 9 ff.

⁵ Se litteraturhänvisningar hos OERTMANN, a. a. s. 109 ff.

⁶ HELLWIG, System des deutschen Zivilprozeszrechts, II, 1912, s. 103. Jfr ock ALTENRATH (Hellwigs lärjunge), Grundlage und Wirkung des Schiedsspruches, Inaug.-Diss., 1907, s. 34 ff.

⁷ Sedan OERTMANN, a. a., förfäktat åsikten om skiljemännens bundenhet av gällande rätt, har han häftigt angripits av BREIT i Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht 1918 spalt 1176 ff., vilket angrepp OERTMANN bemött i samma

ser skiljemännen bundna av den gällande rätten, därest icke parterna anorlunda föreskrivit.¹ På den 34:e tyska juristdagen (1926), där bl. a. avhandlats huvudgrundsatserna för en ny lagstiftning om skiljedomsväsendet, ha flera talare berört även förevarande fråga, och de flesta ha uttalat sig i den nämnda riktningen, såvitt framgår, både de lege lata och de lege ferenda.²
    Vad angår övriga länder, må här nämnas, att man i ett fåtal av dessa uttryckligen tillerkänt skiljemännen befogenhet att taga hänsyn till billighetens krav. Så är förhållandet i Bulgarien³och Finland.⁴ Säkerligen har den under lång tid nästan enhälliga uppfattningen inom den tyska rättsvetenskapen icke varit utan inflytande härvidlag. Till förevarande grupp av länder kan numera även räknas Uruguay. Inom våra grannländer Danmark och Norge saknas lagbestämmelser i ämnet, men inom litteraturen har kommit till uttryck uppfattningen, att skiljemännen icke äro bundna av gällande rätt.⁵ Den motsatta uppfattningen är däremot rådande i engelsk rätt.⁶

 

tidskrift 1919 sp. 947 ff. Mot Oertmann vidare STEIN i Leipz. Zeitschrift 1920 sp. 265 ff. För Oertmann LÜDEMANN-RAVIT i samma tidskrift 1919 sp. 553 ff. samt CONRADY, a. a. Jfr vidare nästföljande not.

¹ Så KANN i Festgabe für Max Fuchs 1926 s. 4 ff.; NUSZBAUM i Juristische Wochenschrift 1926 s. 13 ff. (vilken förf. därmed övergivit en förut intagen ståndpunkt ; ROSENBERG, Lehrbuch des deutschen Zivilprozeszrechts (2 uppl.) 1929, s. 547; BAUMBACH, Das privatrechtliche Schiedsgerichtsverfahren, 1931, s. 97 ff. Jfr även v. STAFF, Das Schiedsgerichtsverfahren nach dem heutigen deutschen Recht, 1926 s. 223 ff.; RICHTER, Das deutsche Schiedsgerichtsverfahren, 1927, s. 57 f. Man har dock icke velat utsträcka partsdispositionen hur långt som helst, så att skiljemännen skulle kunna tillåtas bortse från alla rättssatser. Huru begränsningen skall göras, är emellertid föremål för meningsskiljaktighet.

² Se de tryckta referaten av förhandlingarna bd II, 1927, s. 516 ff.

³ Civilprocessordn. art. 1240: »Efter prövning av saken meddelar skiljedomstolen utslag efter sitt samvete».

⁴ Lag den 4 febr. 1928 om skiljemannaförfarande § 18.

⁵ Uttalandena variera dock något. MUNCH-PETERSEN, Den danske Retspleje (2 uppl.) II, 1924, s. 508 o. 515, uttalar sig oförbehållsamt i angivna riktning. NELLEMANN, Civilprocessens almindelige Deel, 1868, s. 45 ff., menar likaledes, att »Parterna maa antages at ville lade det beroe ved den Afgjörelse, Voldgiftsmændene efter bedste Skjönnende fastsætte», men tillägger dock, att »Voldgiftsmændene i Reglen ikke bör fravige Lovene, naar de kjende disses Regelfor Forholdet». Liknande KNOPH i Internationales Jahrbuch für Schiedsgerichtswesen Bd II, 1928, s. 19. Jfr ock SCHWEIGAARD, Den norske Proces bd I (4 uppl.) 1879, s. 18 f.

⁶ Se BACON, Commercial Arbitrations, 1925, s. 73 ff.

    Svensk lag innehåller som bekant icke något svar på det ifrågavarande spörsmålet. Ej heller lämnar mig veterligen judikaturen någon ledning för detsammas besvarande. Däremot förekomma sedan gammalt uttalanden i den juridiska litteraturen, och härvidlag visar det sig, att man kan spåra inflytande från den tyska rättsvetenskapen. Den gjorda historiska översikten möjliggör ett påvisande av detta inflytande.
    Redan RÅLAMB har uttalat sig i det föreliggande ämnet.¹ Han säger (s. 66), att »när man skiuter sigh til arbitros, förståås, man hafwa meent ett sådant arbitrium eller Uthslagh ther på skal föilia, som een uprichtigh Samwetzman, Rättwijsan och Skiähl är lijkmätigt». Detta uttalande förtydligas av ett annat (s. 65), där det heter, att »ther een legis error eller culpa aff arbitris beginges (Såsom een arbiter och må gå något ifrån juris rigore, allena han observerar aequitatem) wore then icke til at skatta emoot thet Beswär, som een fullkommen Process medh sigh drager». Av dessa uttalanden framgår tydligt, att en arbiters uppgift icke helt allmänt finge karakteriseras såsom ett dömande efter billighet — hur skulle han eljest kunna begå en legis error? — utan att han tvärtom hade att i första hand beakta den gällande rätten. Endast i de fall, där denna präglades av »rigor», vore skiljemannen befogad att avvika därifrån och döma efter billighet. Emellertid är det tvivelaktigt, om man över huvud taget bör tillmäta någon betydelse åt uppgiften, att en arbiter ägde avvika från »juris rigore». Denna uppgift kan nämligen, såsom en litteraturhänvisning hos Rålamb antyder, misstänkas vara grundad allenast på ett uttalande av GAILL, men granskar man ifrågavarande ställe hos Gaill, skall man finna, att denne talar om en arbitrator, icke om en arbiter.² Rålamb synes sålunda ha missuppfattat Gaill.
    ABRAHAMSSON uttalar,³ att »der Compromissen ey innehåller sättet, huruledes med Saken må förfaras, fölljes wanlig process, som wid Domstolarne brukelig är», men däremot nämner han intet om de materiella regler, efter vilka avgörandet skall träffas. Just hans tystnad härutinnan, samtidigt som han

 

¹ Observationes Juris Practicæ, 1674, s. 64 ff.

² Se GAILL, Lib. I Observatio 150 nr 18: »— — — Et haec diligenter in materia arbitraria, sive compromissi, observanda sunt, licet arbitrator, æquitate servata, rigori & severitati juris aliquid detrahere possit».

³ I sin kommentar till landslagen (2 uppl.) 1726, s. 232.

betonar skiljeförfarandets judiciella karaktär, synes emellertid snarast vara att tolka så, som om det vore något alldeles självfallet, att avgörandet skulle träffas efter samma principer som de av domstolarna tillämpade.
    Ett klart uttalande i frågan finner man hos NEHRMAN,¹ som anser, att skiljemän böra, »så wäl som andre Domare, ställa sig Lag och Kongl. Förordn. til efterrättelse, såsom thet säkraste rättesnöre för rättwisan». »Men», säger Nehrman, »om Lagen uti the styckon, til hwilka thet twistiga ärendet bör räcknas, och efter hwilka parternas stridigheter måste afdömas, pålägger thet yttersta och högsta, som, efter praecepta justi, kan fordras: äga arbitri gemenligen större myndighet här utinnan, än Domaren, och kunna mera jämnka saken, och se på billigheten; om compromiss-brefwet så föreskrifwer, och begge parterne thet begiärdt.» Dock menar författaren, att en arbiter bör, i likhet med en domare, »noga achta sig för aequitas cerebrina, eller then så kallade hierne- och inbillade billigheten; efter then ej har någon annan grund, än thess hierna, som beropar sig på then samma, och strider emot then sanna rättwisan och billigheten; hwilken altid är bygd på en fast grund — — —».
    Samma uppfattning möter hos lagkommittén,² som yttrar:

 

»I skrifter, som afhandla läran om skiljesmän, framställes wäl wanligen en distinction, emellan att uppdraga saken oinskränkt till skiljesmännens afdömande, och att förbehålla sig, det de efter gällande lagskola förfara; men när parterne owillkorligen förbinda sig att nöjas med skiljesmännens dom, måtte någon pröfning af hwad skiljesmännen gjort, icke kunna, till werkan på parternas inbördes rättsförhållande, efteråt komma i fråga; och som det jemwäl ligger i sakens natur, att ingen fören skiljesmannabefattning må ställas till answar, har Commiteen funnit utan ändamål att nämnda skilnad i förslaget utmärka. Skiljesmän wäljas för att göra rätt parterna emellan; men rättwisan hemtas från lagen och ej frän godtycket. Det är således klart, att skiljesmännen skola följa lag, der parterne ej sjelfwe uttryckligen öfwerlåtit saken till deras godtfinnande; och då Commiteen gjort äran och samwetet till borgen för skiljesmänshandlingar, har den stadgat all den controll, som för detta lagskipningssätt synes wara lämplig.»³

 

¹ Inledning til then Swenska Processum Civilem (2 uppl.) 1751, Cap. XXIX§§ 29 o. 30.

² Förslag till Allmän Civillag, 1826, Motiver s. 330.

³ Jämte de återgivna uttalandena må uppmärksammas ett yttrande av SCHREVELIUS, Lärobok i Sveriges allmänna nu gällande civil-process, 1853, s. 8, vilket dock icke är särdeles klart, enär det ej utsäger, huru skiljemännen skola döma, när parterna icke bestämt något därom.

    I den äldre svenska litteraturen var man sålunda allmänt av den uppfattningen, att skiljemännen voro bundna av den materiella rätten, såvida icke parterna tillåtit dem att döma efter billighet. Den ende författare, som uttalat en i viss mån avvikande mening, är RÅLAMB, och hans ifrågavarande uttalande torde, såsom framhållits, sannolikt bero på en missuppfattning av GAILLS framställning. Den ifrågavarande åsikten stod också, såsom synes, i bästa samklang med den härskande uppfattningen på kontinenten.
    Av helt annat innehåll äro uttalandena inom den nyare svensk finska doktrinen. Sålunda yttrar TRYGGER,¹ att skiljemännen ej vore bundna att avgöra en tvist efter gällande rätt, utan att de otvivelaktigt vore berättigade att låta billigheten öva samma inverkan på deras domslut som lagens formella stadganden. Isak lika uttala sig REUTERSKIÖLD,² KALLENBERG³ och BERGLUND.⁴ Den sistnämnde författaren går till och med så långt, att han anser en bestämmelse av parterna, att skiljemännen skulle »döma efter sträng lag», medföra skiljemannalagens otilllämplighet å förfarandet, enär en dylik bestämmelse finge fattas såsom ett förbehåll om klanderrätt av den art, som avsåges i 2 § 2 st. sagda lag.⁵
    Det synes icke fullt klart, huru de senast omnämnda författarna bedöma frågan om principerna för skiljemännens avgörande. De säga endast, att skiljemännen icke äro bundna av gällande rätt utan äga döma efter billighet. Däremot upplyses det icke, om denna möjlighet står skiljemännen till buds i första hand, så att de över huvud taget icke behöva fästa något avseende vid den positiva rätten, eller om den endast förefinnes, därest en tillämpning av gällande rätt skulle leda till ett för rättskänslan stötande resultat. Klart besked i det hänseendet ger däremot FREY,⁶ som under hänvisning till vissa tyska och österrikiska författare yttrar: »Skiljemännen äro — — — vid sakens afgörande icke bundna af den materiella rätten, hvars normer ofta nog

 

¹ I Tidsskrift for Retsvidenskab 1895 s. 271.

² I Tidsskrift for Retsvidenskab 1902 s. 150 not 1.

³ Svensk civilprocessrätt I s. 25.

⁴ BERGLUND, Om skiljeavtal och skiljedom, 1920, s. 134 ff.

⁵ Se BERGLUND, a. a. s. 113 not 3.

⁶ FREY, Skiljemannainstitutet enligt finsk civilprocessrätt, 1911, s. 159 ff. Jfr ock WREDE, Finlands gällande civilprocessrätt (3 uppl.) bd II, s. 359.

äro dem obekanta, utan äga att fritt tillämpa sin egen uppfattning af det rätta. De skola därför följa rättsgrundsatser, men behöfva icke rätta sitt afgörande minutiöst efter föreskrifterna i beskrifven lag. Detsamma gäller om skiljemännens förhållande till gällande handelsbruk och sedvänjorätt, parterna likväl obetaget att föreskrifva, enligt hvilka grunder skiljedomen skall fällas.»
    Samma uppfattning möter i motiven till 1929 års skiljemannalag.¹
    Vad som föranlett denna fullkomliga omsvängning inom litteraturen, kan vara svårt att med bestämdhet säga. Men säkerligen tager man icke miste, om man här gissar på inflytande från den tongivande tyska rättsvetenskapen.² Inom denna gällde ju vid tiden för och omkring det senaste sekelskiftet såsom något alldeles otvivelaktigt, att skiljemän ägde döma efter billighet. Emellertid hava de juridiska sanningarna icke sällan en ganska kort tillvaro, och från den uppfattning, som uttalats i motiven till den tyska civilprocessordningen och som utövat ett så stort inflytande, har man, såsom ovan framhållits, alltmer börjat taga avstånd i dess hemland. Denna omständighet kan måhända i och för sig giva anledning att taga i övervägande, huruvida den ifrågavarande läran verkligen är något att hålla fast vid. Alldeles oavsett alla synpunkter de lege ferenda lärer det emellertid knappast kunna anses, att uppfattningen om skiljemännens befogenhet att döma efter billighet fått karaktären av någon stadgad och traditionell lära, som skulle utgöra något ofrånkomligt uttryck för den gällande rättens ståndpunkt. Såsom förut omtalats, möter man tvärtom ofta personer med stor praktisk erfarenhet inom skiljedomsväsendet, för vilka den ifrågavarande uppfattningen är fullkomligt främmande.³ Under la-

 

¹ Se Kungl. Maj:ts prop. nr 226 till 1929 års riksdag s. 47; NJA avd. II 1929 nr 1: 1 s. 30.

² En viss betydelse i förevarande avseende är måhända ock att tillägga de uttalanden, som förekomma hos NELLEMANN (jfr ovan s. 20 not 5).

³ Då min egen praktiska erfarenhet på förevarande område är relativt begränsad och jag för övrigt även i motsatt fall icke skulle velat uttala något omdöme, grundat allenast på egen erfarenhet, har jag förfrågat mig i ämnet hos ett flertal personer med praktisk erfarenhet inom skiljedomsväsendet. Ehuru uppfattningarna i det praktiska livet förefalla att vara delade, har jag dock fått det intrycket, att man i allmänhet anser skiljemännen bundna av gällande rätt. Särskild vikt fäster jag vid den omständigheten, att

gens tystnad och med hänsyn till bristen på en traditionell uppfattning torde spörsmålet om skiljemännens bundenhet vid gällande rätt få anses såsom en öppen fråga, för vars besvarande praktiska och teoretiska överväganden få bli avgörande.

 

    När det gäller att avgöra, huruvida skiljemännen äro bundna av gällande rätt eller icke, måste man först göra klart för sig, om denna frågeställning alltid är riktig. Man torde då finna, att densamma icke passar för alla de spörsmål, som kunna hänskjutas till avgörande av skiljemän. Enligt svensk rätt förhåller det sig nämligen så, att till skiljemäns avgörande kunna överlämnas icke blott frågor om existensen och beskaffenheten av ett rättsförhållande mellan parterna utan även vissa andra frågor, särskilt sådana, som angå existensen av ett för ett dylikt rättsförhållande relevant faktum eller som avse en värdering.¹ Tydligt är, att den nämnda frågeställningen icke är möjlig i andra fall, än när det gäller ett avgörande angående rättsliga relationer mellan parterna. Beträffande en fråga om existensen av ett faktum t. ex. är frågeställningen logiskt orimlig. Den fortsatta framställningen avser blott det normala fallet, då fråga är om ett avgörande angående rättigheter och skyldigheter mellan parterna.
    Vad man framför allt anför emot uppfattningen, att skiljemännen skulle vara bundna av den materiella rätten, är den omständigheten, att skiljemännen icke behöva vara rättsbildade. »Huru skall man då kunna begära», menar man, »att de skola grunda sitt avgörande på positiv rätt?» Det åberopade argumentet inrymmer både något riktigt och något oriktigt. Till en början måste det sägas, att argumentet icke har generell räckvidd. Argumentet slår slint för de ingalunda sällsynta fall, då skiljemännen verkligen äro rättsbildade på det ifrågavarande området. Som bekant, är det tämligen vanligt, att jurister utgöra ledamöter i skiljenämnd, och vidare torde det vara ganska all-

 

denna uppfattning utan tvekan uttalats av sekreteraren i Sveriges Skiljenämnd för Spannmåls- och Foderämneshandeln ävensom av sekreteraren för Sveriges Tekniskt-Industriella Skiljedomsinstitut. — Jfr med dessa uttalanden ett flertal yttranden på den 34:e tyska juristdagen (Verhandlungen II s. 516 ff.).

¹ Se härom TRYGGER i Tidsskrift for Retsvidenskab 1895 s. 14 ff. ävensom BERGLUND i SvJT 1931 s. 125 ff. — Jag kan i detta sammanhang icke ingå på bevisen för det i texten gjorda påståendet, lika litet som på den omtvistade frågan om gränsdragningen emellan skiljeinstitutet och det s. k. »godmansinstitutet».

mänt, att till skiljemän utses personer, som besitta en ingående sakkunskap på det ifrågavarande levnadsområdet, personer, som känna till koutymer och rättssedvänjor inom detsamma och som icke sällan, trots att de ej äro jurister till professionen, kunna anses besitta en icke obetydlig kunskap om rättsreglerna just inom det ifrågakomna levnadsområdet. Emellertid finns det uppenbarligen också många fall, då det är sant, att skiljemännen icke besitta den erforderliga kunskapen om den gällande rätten. I dylika fall är det förutnämnda argumentet riktigt såtillvida, som man, åtminstone i regel, icke rimligen kan begära, att skiljemännen skola vidtaga några mera omfattande åtgärder för att förskaffa sig kännedom om den objektiva rätten. Därmed är dock icke sagt, att skiljemännen skulle äga avsiktligt bortse från gällande rätt. Den, som icke är rättsbildad, behöver ej sakna all kunskap om positiv rätt, och besitter en skiljeman, låt vara av en tillfällighet, kunskap om en tillämplig rättsregel, bör han då äga medvetet avvika från vad han vet vara rätt? En lekmannadomare är icke heller rättsbildad, men ingen vill väl därför påstå, att en sådan domare skulle äga att medvetet fälla en dom i strid med positiv rätt. Man måste skilja emellan resultatet av en dom och grunderna för dömandet. Om en icke rättsbildad person skall döma, kan hans dom förvisso lätteligen komma att avvika från den objektiva rätten, men därmed är ej sagt, att icke den gällande rätten skulle kunna bilda normen för hans avgörande. Han får döma, så gott han kan, efter sin uppfattning om vad rätt är. Något avgörande argument emot skiljemännens bundenhet av positiv rätt kan därför icke anses ligga i den åberopade omständigheten.
    En annan omständighet, som brukar åberopas till stöd för uppfattningen, att skiljemännen ej äro bundna av den objektiva rätten, är den, att det enligt svensk rätt icke gives något medel, varigenom en från den materiella rätten avvikande skiljedom skulle kunna bringas om intet. Ej heller denna omständighet kan tillmätas någon avgörande betydelse. Mot högsta instansens domar gives heller intet rättsmedel, men denna instans kan därför icke anses befriad från att döma efter gällande rätt.¹ För övrigt är att märka, att det ej heller finnes något rättsmedel

 

¹ Se dock BÜLOW, Dispositives Civilprozeszrecht und die verbindliche Kraft der Rechtsordnung, i Archiv für die civ. Praxis Bd 64 (1881) s. 33 f. Mot honom bland andra BERGLUND, Om skiljeavtal och skiljedom s. 7 not 1.

emot en uppenbart obillig skiljedom, och sålunda skulle man, om man vill draga konsekvenserna av den ifrågavarande argumentationen, komma därhän, att skiljemännen icke heller behövde döma efter billighet. De, som icke vilja draga denna konsekvens utan förklara, att skiljemännen hava att döma efter billighet, må hålla inne med den nämnda argumenteringen.
    Emellertid torde det ock finnas de, som draga en dylik konsekvens. Därmed har man fört ut diskussionen på ett annat plan. Det är icke längre fråga därom, huruvida avgörandet skall träffas efter rätt eller efter billighet, utan därom, huruvida man över huvud taget kan uppställa någon princip för skiljemännens avgörande. Därvid har man, såsom lätt inses, icke blott att fästa sig vid frågan om förefintligheten av rättsmedel mot skiljedomen utan även att taga hänsyn till den omständigheten, om det över huvud taget gives något medel att rättsligt reagera mot en skiljemännens underlåtenhet att döma efter rätt eller billighet. Man har förnekat förefintligheten av någon sanktion för skiljemännens påstådda plikt att döma efter någon viss princip. En känd advokat yttrade vid ett samtal med författaren, att det väl förelåge en moralisk plikt för skiljemännen att döma efter gällande rätt, men att rättsligt sett intet hinder förefunnes, att skiljemännen träffade sitt avgörande fullkomligt efter godtycke eller rentav singlade slant om målets utgång. — Man har här att hålla isär två skilda spörsmål, nämligen å ena sidan frågan, om det verkligen icke finnes någon sanktion, därest skiljemännen överskridit den påstådda förpliktelsen, samt å andra sidan frågan, om man i händelse av nekande svar på detta spörsmålnödvändigt måste prisgiva uppfattningen, att skiljemännen hava att döma efter vissa objektiva grunder.
    Det är beträffande svensk rätt mycket tvivelaktigt, om någon rättslig sanktion kan inträda, därest skiljemännen underlåta att beakta de regler, efter vilka avgörandet skall träffas. Det finns icke hos oss något straffansvar för skiljeman i sådant hänseende.¹ Däremot synes det icke föreligga något hållbart motiv för den meningen, att skadeståndstalan emot skiljeman skulle vara under alla omständigheter utesluten. En annan sak är, att för-

 

¹ I tysk rätt stadgas däremot straff för skiljeman, »welcher sich bei der Leitung oder Entscheidung einer Rechtssache vorsätzlich zugunsten oder zum Nachteile einer Partei einer Beugung des Rechtes schuldig macht» (Strafgesetzbuch § 336).

utsättningarna för en sådan talan endast i undantagsfall kunna tänkas föreligga. Denna fråga kräver dock en mer ingående behandling, än vad här kan ägnas densamma. Här må emellertid framhållas, att då det förut nämndes, att något rättsmedel saknades emot skiljedom, i vilken skiljemännen icke dömt efter vad de ansett för rätt eller billigt, detta påstående måste modifieras för det fall, att det principvidriga i avgörandets tillkomst framträder redan i det yttre förfarandet. Om sålunda, för att taga det förutnämnda visserligen verklighetsfrämmande men i viss mån belysande exemplet, skiljemännen skulle hava singlat slant om avgörandet, har redan med avseende å det yttre förfarandet förelupit ett sådant fel, att skiljedomen måste kunna klandras enligt 21 § skiljemannalagen. Ett mera praktiskt exempel vore det, att avgörandets utgång påverkats av lämnade mutor.
    Skulle man emellertid ställa sig på den ståndpunkten, att någon rättslig sanktion ej skulle kunna inträda i förevarande fall, har man därmed kommit in på den omtvistade frågan, om det vore någon mening med att tala om en icke blott moralisk utan även rättslig förpliktelse, då ett brytande av den påstådda förpliktelsen ej skulle medföra någon för den kränkande menlig påföljd i rättsligt avseende. Enligt min mening föreligger här ett indiskutabelt spörsmål. Om lagen exempelvis stadgar registreringsskyldighet för visst fall men icke utsätter någon som helst påföljd för underlåtenhet att registrera, kan man ej på logisk väg avgöra, om den av lagen uttalade regeln bör anses grunda en rättsplikt eller icke.¹ Man kan konstatera, att lagen kräver registrering men att den samtidigt icke utsätter någon påföljd för underlåten registrering. Man är sålunda fullt på det klara med den föreliggande situationens reala beskaffenhet; om man sedan skall tala om en rättsplikt eller icke, är ett rent terminologiskt spörsmål. För min del finner jag därvid föga lämpligt att säga, att lagen ställer sig likgiltig till frågan om registrering Det är tvärtom lagens mening, att vederbörande skall låta registrering äga rum. Frågan om vad som kan inträffa eller icke inträffa vid underlåten registrering, kan lämpligen behandlas såsom ett därifrån skilt spörsmål. På samma sätt förhåller det sig i förevarande fall, därest man nu antager, att någon sanktion ej förefinnes. Det kan varken vara lagens eller parternas mening,

 

¹ Jfr ASTRUP HOEL, Den moderne retsmetode, 1925, s. 33 ff., 52, 58.

att skiljemännen skulle äga döma efter godtycke. Man skulle säkerligen göra sig en vrångbild av skiljemännens uppgift, om man hävdade, att det vore i rättsligt avseende indifferent, efter vilka grunder skiljemännen dömde.¹ Man måste tvärtom anse, att rättsordningen — och icke blott moralen — kräver ett avgörande efter vissa objektiva grunder; en senare fråga blir den, — om rättsordningen träffat någon anstalt för att giva eftertryck åt detta krav. — Vill man emellertid icke tala om någon rättsligplikt för skiljemännen att döma efter någon objektiv grund, torde man dock medgiva, att syftet med skiljeinstitutet icke är att få till stånd ett avgörande efter godtycke utan efter någon viss princip. Något annat mena emellertid ej heller de, som tala om skiljemännens uppgift, skiljemännens bundenhet, deras skyldighet eller dylikt. I varje fall avser denna uppsats, då här frågas, om skiljemännen äro bundna av gällande rätt, allenast frågan, huru skiljemännen skola döma för att döma riktigt (d.v. s. så, att syftet med skiljeinstitutet fullföljes), icke däremot frågan, vad påföljden kan bliva, om de ej döma på nämnda sätt.
    Härmed har diskussionen återförts till frågan om rätten eller billigheten såsom norm för skiljemännens avgörande. Såsom ett ytterligare argument till förmån för skiljemännens befogenhet att döma efter billighet brukar åberopas, att detta skulle överensstämma med parternas vilja.² Tydligt är, att så mycket väl kan vara förhållandet, och i dylikt fall har man i svensk rätt säkerligen också att i regel tillerkänna relevans åt denna parternas vilja.³ I de flesta fall torde emellertid parterna icke

 

¹ Självfallet är det här icke fråga därom, huruvida det vore i rättsligt avseende indifferent, vilket innehåll skiljedomen erhölle, utan därom, huruvida det för bedömande av skiljemännens verksamhet vore indifferent, om de dömt efter någon objektiv princip eller efter godtycke.

² Stundom sättes detta argument i samband med det redan förut nämnda, att skiljemännen icke behöva vara rättsbildade. Man menar, att under sagda förhållande parterna icke kunna anses ha åsyftat att få till stånd ett avgörande efter gällande rätt. Jfr BERGLUND, Om skiljeavtal och skiljedom, s. 135. Efter vad förut utvecklats torde det icke vara erforderligt att särskilt ingå på denna motivering.

³ Det ifrågavarande argumentet förutsätter, att parterna hava dispositionsfrihet i förevarande avseende. Av utrymmesskäl skall emellertid här frågan om förhandenvaron av denna förutsättning icke närmare beröras. Det skall blott antydas, att, ehuru förutsättningen i regel måste anses föreligga, ifrågavarande dispositionsrätt dock har sina gränser. Det kan t. ex. med säkerhet påstås, att en skiljedom, som ålade part att betala en spelskuld, icke skulle

på något sätt givit tillkänna sin vilja i förevarande avseende, och att då antaga, att parterna icke desto mindre önska ett avgörande eller billighet, är förvisso att gå för långt. Då FREY¹ säger, att skiljeinstitutets »ändamål att ersätta statsdomstolarnas långsamma och kostnadsdryga rättskipning med ett snabbt och enkelt förfarande» tillika innefattar, att skiljemännens avgörande skall grunda sig på rättvisa och billighet, icke på sträng och formell rätt, härleder han ur det uppgivna ändamålet något, som varken logiskt följer därav eller överensstämmer med de verkliga förhållandena. Motiven för anlitande av skiljemän kunna givetvis vara mycket olika i skilda fall, men i allmänhet torde kunna sägas, att det icke är innehållet i de av domstolarna tilllämpade materiella reglerna, vilket driver parterna att anlita skiljemän. Man vill ha ett snabbare förfarande, man vill på ett bekvämt sätt få till stånd ett sakkunnigt avgörande, man vill undvika offentlighet o. s. v., men endast i undantagsfall torde man eftersträva ett avgörande efter andra principer, än dem, som innefattas i gällande rätt. Tillägger man avgörande betydelse åt parternas vilja, torde man alltså in dubio böra antaga, att den gällande rätten skall vara den grundval, på vilken skiljedomen skall byggas. I varje fall är det säkerligen att gå för långt, då man menar, att parterna, om de alltjämt ville ernå ett avgörande, som fölle under lagbestämmelserna om skiljemän, icke ens skulle kunna föreskriva, att skiljemännen skulle döma efter gällande rätt. Det finns intet stöd för åsikten, att en dylik föreskrift vore att uppfatta såsom ett klanderförbehåll. Den omständigheten, att skiljemännen till äventyrs icke ställa sig föreskriften till efterrättelse, kan ej åberopas härvidlag. Det skulle ju även kunna hända, att skiljemännen i strid mot parternas föreskrift döma obilligt. Skulle alltså jämväl en föreskrift ombilligheten såsom norm för skiljemännens avgörande utgöra ett

 

vara bindande. Parternas vilja, att skiljemännen skulle döma efter det s. k. hedersbegrepp, enligt vilket spelskulder skola betalas, kan i dylikt fall icke tillerkännas relevans. Huru gränserna skola dragas för parternas dispositionsrätt, är emellertid en omtvistad fråga, alltför svårutredd för att kunna finna sin behandling inom ramen av denna uppsats. För denna framställning må den ovan gjorda antydan, att enligt svensk rätt en sådan dispositionsmöjlighet i regel måste anses föreligga, vara tillfyllest. De av sagda fråga intresserade må i stället hänvisas framför allt till CONRADY, a. a. s. 69 ff. ävensom där angiven litt. Jfr inom nordisk litt. FREY, a. a. s. 161 ff.

¹ A. a. s. 159.

klanderförbehåll? Och nog vore det egendomligt, om parterna icke, utan att avstå från förmånen att ernå en exigibel skiljedom, skulle kunna föreskriva, att en rättstvist skulle avgöras efter gällande rätt.
    Vad beträffar de skäl, som kunna anföras till stöd för åsikten, att skiljemännen hava att döma efter positiv rätt, må här först uppmärksammas ett av HELLWIG ¹ åberopat argument. Hellwig utgår därifrån, att skiljemännens uppgift är att avgöra en rättstvist. En sådan, menar han, kan icke avgöras efter andra regler än rättens. »Auf die Frage, wer recht hat, gibt es nur eine Antwort, und sie hat auch der Schiedsrichter zu geben.»² Argumentet verkar vid en första betraktelse slående. Frågan, vad som är rätt, kan man icke besvara med att säga, vad man anser vara orätt men billigt.³ I själva verket är dock Hellwigs argument alltför formellt och innefattar en petitio principii. Hellwig utgår från vad som skall bevisas, nämligen just, att skiljemäns avgörande av en rättstvist skall giva ett svar på frågan, vad som är rätt, och icke på frågan, vad som är billigt.
    Ett argument, som däremot icke torde kunna frånkännas värde, är det redan berörda, att med parternas vilja icke in dubio kan anses överensstämma att tillerkänna skiljemännen befogenhet att avvika från gällande rätt. Denna hänvisning till parternas vilja har ovan grundats på vad som i allmänhet synes vara motivet för anlitande av skiljemän. Att partsviljan in dubio

 

¹ System II s. 103.

² Samma tanke har måhända föresvävat tidigare författare (se t. ex. WEIZSÄCKER, Das römische Schiedsrichteramt unter Vergleichung mit dem Officium Judicis, 1879, s. 89), men den har icke förut erhållit samma pregnanta formulering. Hos OERTMANN och senare författare går den flerfaldiga gånger igen.

³ Det förbises icke, att åsikterna om vad som i ett givet fall är rätt kunna variera högst betydligt — parterna kunna ha var sin uppfattning, de olika instanserna var sin o. s. v. Högsta instansens omdöme är bindande. Om det är riktigare än de lägre instansernas eller parternas, kan man ej med säkerhet veta. I det levande livet gives ingen absolut visshet om vad som i ett visst fall är rätt. Man har emellertid, såsom förut nämnts, att skilja mellan resultatet av dömandet och de principer, efter vilka dömandet skall ske. Resultatet kan bli högst olika, om exempelvis en erfaren jurist skall säga, vad som är rätt, eller om en lekman skall göra det. Men man kan endast på det sätt besvara mera nämnda fråga, att man uttalar sin egen uppfattning om det juridiskt rätta. Att medvetet avvika från denna uppfattning, det är att besvara en annan fråga: vad som är billigt, vad som är lämpligt o. s. v. Det är förenämnda, ur den dömandes synpunkt enda svar, som skiljemännen enligt Hellwig ha att giva.

torde få anses vara den här påstådda, kan emellertid ävenstödas på en annan omständighet. Om skiljemännen skulle äga döma efter andra regler än rättens, skulle detta medföra ett osäkerhetstillstånd, och något dylikt kan väl näppeligen vara av parterna åsyftat. Den, som handlar efter lag och rätt, bör vara trygg. Han bör icke utsättas för den mindre angenäma överraskningen, att hans handlingssätt sedermera på ett för honom bindande sätt bedömes efter någon annan synpunkt än rättens. Läget skulle eljest bliva att jämställa med det, som skulle föreligga, därest en lag gåves tillbakaverkande kraft, men att genom lagändring ingripa till förfång för den, som handlat efter den vid tiden för handlingen gällande rätten, anser man ju på goda grunder böra sorgfälligt undvikas.¹ Vad skiljemännen komma att anse för billigt eller icke, därom vet parten ingenting. Han kan rådfråga sin advokat, hur han skall handla för att handla enligt lag och rätt, men denne kan icke giva någon upplysning om vad som kan komma att synas billigt för skiljemännen. Visserligen kunna dessa misstaga sig i fråga om innehållet av den gällande rätten — skiljeförfarandet innebär alltid i viss mån ett riskmoment — men vilken avsevärd gradskillnad beträffande detta osäkerhetsmoment är det icke, om skiljemännen skola döma efter gällande rätt eller efter vad de anse för billigt! Parten har ingen fast regel att inrätta sitt handlande efter, därest skiljemännen äga bortse från den positiva rätten. Såvitt jag kan finna, måste detta utgöra ett vägande skäl emot uppfattningen, att skiljemännen skulle äga döma efter billighet.
    Det torde förvisso vara möjligt att anlägga ytterligare synpunkter på det förevarande problemet. Det hittills anförda torde dock innefatta det mest väsentliga av vad som kan åberopas till förmån för den ena eller den andra ståndpunkten. Väger man härvid de åberopade argumenten mot varandra, synes mig övervägande skäl tala till förmån för den regeln, att den gällande rätten bör vara det främsta rättesnöret för skiljemännen, vad det materiella avgörandet beträffar. Dock kan det säkerligen icke sägas, att skiljemän, som ej äro rättsbildade, skulle brista i utförandet av skiljemannavärvet, om de underläte att förskaffa sig erforderlig kännedom om den gällande rätten, där detta icke läte sig göra utan svårighet. Men förvisso sveke även en icke rättsbildad skiljeman parternas förtroende, om han medvetet

 

¹ Jfr OERTMANN, a. a. s. 129; LÜDEMANN-RAVIT, a. st. sp. 555.

dömde i strid mot sin uppfattning av den gällande rätten. Därest en skiljeman ansåge ett avtal rättsligen bindande, skulle han handla i strid mot sin uppgift, om han av det skäl, att han ansåge avtalet obilligt, förklarade, att detsamma ej vore för parterna bindande. Enahanda vore förhållandet, om en skiljeman, som ägde kännedom om köplagens reklamationsregler men ansåge dem obilliga, skulle bortse från dessa bestämmelser. Från den nämnda regeln, att skiljemännen skola döma efter gällande rätt, måste det likväl i allmänhet stå parterna fritt att medgiva avvikelse. Framgår det av omständigheterna, att parterna avse, att skiljemännen skola äga döma efter billighet, är det i regel också skiljemännens uppgift att taga hänsyn till denna parternas önskan.
    Härmed är ej sagt, att icke skiljemännen böra eftersträva ett avgörande, som tager hänsyn till omständigheterna i det speciella fallet och sålunda överensstämmer med billighetens krav. Men det kan icke nog varnas för den »aequitas cerebrina», varom NEHRMAN talar. Vad man måste reagera emot, är de fall, som stundom inträffa, då skiljemän med full vetskap om vad som är gällande rätt och trots att ett iakttagande av rättsreglerna icke skulle te sig såsom något hårt och omänskligt, döma stick i stäv med den positiva rätten och sedan försvara denna sin åtgärd därmed, att de äga döma efter vad de anse billigt och att de i förevarande fall ansett den av dem givna lösningen billigare än det resultat, vartill man kommit, om rättsreglerna tillämpats. För att få den rätta föreställningen om den billighet, skiljemännen böra eftersträva, måste man beakta, att även domstolarna i möjligaste mån ha att taga hänsyn till omständigheterna i det speciella fallet. Härvid är särskilt att märka, att den objektiva rätten själv i stor utsträckning tager hänsyn till billighetenskrav. Detta gäller icke minst på de områden, där skiljeförfarandet har sin huvudsakliga betydelse, nämligen inom förmögenhetsrättens, särskilt obligationsrättens område. Det förhåller sig som bekant så, att rättssatserna på sistnämnda område i ett stort antal fall utgöra subsidiära regler, avsedda att tillämpas, när parterna icke annorlunda överenskommit eller när annat icke följer av handelsbruk eller annan rättssedvänja. Om parterna avtala om skiljeförfarande, sker det ofta just för att de skola bringa i tillämpning rättssedvänjor inom det fack, varom fråga är, utan att därför behöva förebringa en kanske kostsam bevis-

 

3 — Svensk Juristtidning 1933.

ning om dessa sedvänjors förefintlighet. Dylika sedvänjor torde i många fall vara ett uttryck för vad man inom det särskilda facket anser passa för dess speciella behov, med andra ord förbillighet. När, i motsats till nu nämnda fall, de obligationsrättsliga rättssatserna undantagsvis äro av tvingande natur, beror detta vanligen därpå, att lagstiftaren i fråga om vissa grupper av rättsförhållanden velat skydda en ekonomiskt eller annorledes underlägsen part från att påtvingas avtalsbestämmelser, som skulle innebära en uppenbar obillighet. Vidare må erinras därom, att kulturländernas rättsordningar (jfr avtalslagen § 33) i regel icke förläna gällande kraft åt transaktioner, som formellt överensstämma med den objektiva rätten men vilkas åberopande likväl skulle strida emot den allmänna uppfattningen om vad tro och heder fordra. Slutligen kan hänvisas därtill, att gällande rätt stundom lämnar vissa frågor till domstols diskretionära avgörande. Nu nämnda omständigheter ådagalägga med full tydlighet, att också domstolarna hava att inom vissa gränser taga hänsyn till billighetens krav. De fall, där ett genomförande av den objektiva rätten komme att te sig obilligt, kunna därför säkerligen reduceras till ett relativt fåtal.¹ I den mån, domstolarna sålunda skola taga hänsyn till billighetens krav, hava även skiljemännen att så göra. Men att tillägga dessa en vidsträcktare frihet i förhållande till den materiella rätten, vore säkerligen att uppställa en regel, som näppeligen vore förestavad av något mera påtagligt praktiskt behov men som icke vore utan våda för rättssäkerheten.

 

    ¹ Till nämnda omständigheter kan läggas ytterligare en, som icke bör se sur samma synpunkt som dessa, men som likväl är ägnad att i viss mån förläna domstolarnas avgöranden en prägel av billighet. Det är det förhållandet, att lekmän i större eller mindre omfattning deltaga jämväl i den civila rättsskipningen. Detta är icke så att förstå, som skulle lekmännen äga att medvetet bygga sina domslut på grundsatser, vilka uppenbart strida mot den objektiva rätten. Även lekmannadomaren skall grunda sina avgöranden på gällande rätt. Han äger t. ex. icke bortse från en tvingande formföreskrift, ävenom ett strängt fasthållande vid denna föreskrift skulle synas honom obilligt i det särskilda fallet. Men lagstiftaren kan icke undgå att räkna med att en domstol, där lekmän ha säte, faktiskt kan komma att i större utsträckning än en ren ämbetsmannadomstol lämpa sina avgöranden efter billighetens krav. På samma sätt kan också en skiljenämnd komma att rent faktiskt i högre grad än en ämbetsmannadomstol döma efter billighet, och såtillvida kan det ju sägas, att inom skiljeförfarandet, även om man bortser från parternas dispositionsmöjlighet, lämnats större utrymme åt billigheten än inom domstolsförfarandet.