ÄKTENSKAPSFÖRORD
AV PRECEPTOR JACOB SUNDBERG1
1. Orientering
Giftermålsbalkens »äktenskapsförord» är ett gammalt institut vilket nyreglerats genom samnordisk lagstiftning.
I 1734 års lag handlade giftermålsbalkens 8 kapitel om »huru förord ske måge mellan them, som vilja hionalag bygga». Redan dessförinnan talade man emellertid, i anslutning till Domarreglernas ord om att »förord bryter lag», om förord eller pactum som det institut varigenom man kunde variera det legala rättsförhållandet i fråga om makars egendom.2 Det gamla äktenskapsförordet var ett pre-nuptialt avtal. Under den gamla balken kunde makar blott i ytterst begränsad omfattning träffa avtal sinsemellan. Det var därför viktigt beträffande det gamla förordet att visa att det träffats före vigseln.
En huvudtanke i det samnordiska lagstiftningsarbete, som ledde till nya GB, var makarnas självständighet och frihet att avtala inbördes.3 Institutet »äktenskapsförord» kom i nya balken att utsträckas till att avse även vissa av avtalen mellan makar. Full rättsenhet på detta område har dock icke uppnåtts.4 Alla lagarna underkasta förorden formkrav. Men dessa äro icke lika i alla lagarna. Ej heller föreligger full enhet beträffande vilka avtal, som i förordets form kunna träffas mellan makar. Vad svensk rätt beträffar föreligger största överensstämmelse med finländsk rätt.
Det anförda har betydelse i två hänseenden.
Äldre rätt måste beaktas. Ger nya lagen dåligt besked, har man anledning antaga, att lagstiftaren anslutit sig till den rättsuppfattning, som rådde vid nya balkens tillkomst. Lagbudets formulering lämpar sig alltså icke för vittgående slutsatser. Den fasta traditionen inom rättskipningen är mer betydelsefull. Ett bestämmande inflytande måste tillkomma äldre praxis och doktrin.
Rättspraxis och doktrin i övriga nordiska länder måste beaktas. Har man gått så långt som till gemensam lagstiftning, måste normalt krävas också följsamhet i den efterföljande rättsutvecklingen. Det är på överensstämmelsen mellan de nordiska ländernas äktenskapsrätt som den internationellt-privaträttsliga lagstiftningen i ämnet bygger.5 Kravet på följsamhet måste dock ställas i proportion till den genomförda rättsenheten. För vår del måste sålunda finländsk praxis och doktrin tillmätas särskild betydelse, detta med desto större skäl som vi ha rättstraditionen gemensam.
Äktenskapsförorden röra äktenskaplig förmögenhetsrätt. De få sin betydelse mot bakgrunden av balkens regler för förmögenhetstransaktioner mellan makar. Därav följer emellertid också att om ingendera maken har egendom eller förmåga att förvärva sådan i större utsträckning, förordens reglering saknar intresse för makarna.5a
2. Karakteristik
Vad är under nya balken att förstå med »äktenskapsförord»? Balken ger icke direkt besked. Den anger endast, när förord får upprättas och vad som genom förordet kan bestämmas (8:1 och 2), huru förord upprättas (8:10), huru det inregistreras (8:11), och från vilken tidpunkt dess verkan räknas (8:12). Vad med förord skall förstås är överlämnat åt doktrinen.
Granskar man lagrummen, visar det sig, att det ingalunda är något enhetligt avtal, som lagen betecknat såsom »äktenskapsförord». Minst tre olika huvudvarianter finnas. Ett tar sikte på att rubba den förmögenhetsordning, som lagen etablerat för kontrahenterna — 8:1 förord. Ett annat gäller avtal av benefik natur mellan makar. Ett tredje avser gåvoavtal mellan trolovade, vilka avtal ha den egenheten, att gåvan icke skall vara fullbordad förrän äktenskapet verkligen är ingånget. Ett slags premiering av vigseln sålunda. De två senare formerna kunna kallas 8:2 förord. — Gemensamt för alla varianterna är endast det för »äktenskapsförord» uppställda formkravet.
I anslutning härtill har doktrinen velat bestämma innebörden av »äktenskapsförord» rent formellt. BORUM förklarar: »En Ægtepagt kan kort bestemmes som en mellem Ægtefællerne før eller under Ægteskabet ingaaet Aftale, der opfylder visse Formkrav.»6
Beträffande institutets frekvens ger rikets statistik vid handen att frekvensen varit stadigt stigande. Proportionen mellan antalet förord
och antalet ingångna äktenskap var 1921 den, att det på 100 vigslar gick 5,5 förord. 1959 hade siffran stigit till nära nog det dubbla — 10,8. Ökningen har påskyndats efter kriget. 1947 var siffran 6,74. 1950 var den 8.
Vad vet man om innehållet i dessa avtal, vilka gemensamt rubriceras som äktenskapsförord? I sin uppsats »Till giftermålsbalkens tioårsdag» påvisade BJÖRLING att omkring 2/3 av alla förord då upprättades med samma innehåll som fallet varit under gamla balkens tid. Han förmenade att »den verkliga drivfjädern» härtill var »en viss tröghetens lag, som ännu, tio år efter den äldre giftermålsbalkens förmögenhetsordning upphävts, söker rädda hustrun från att . . . nödgas tåla, att mannens borgenärer göra sig betalta ur hustruns arv och arbetsförtjänst.»7 SIGRID BECKMAN har så nyligen som 1957 förmodat att bland lekmän det fortfarande ej sällan rådde den uppfattningen, »att skulle t. ex. hustruns egendom skyddas mot mannens fordringsägare måste äktenskapsförord upprättas.»8
NIAL har gett uttryck åt en annan uppfattning om förorden. I en undersökning publicerad 1950 förmenade han att förorden före nya GB skulle gått ut på att gynna hustrun, men »numera i mycket betydande utsträckning kunna antagas vara till nackdel för kvinnan». Sedan nya GB genomfört likställighet mellan man och kvinna även i ekonomiskt hänseende »måste det . . . för mannen . . . stå som ett önskemål att genom äktenskapsförord göra egendomen enskild och därmed vinna fri förvaltningsrätt över den», nämligen för det fall att mannen är den som drager egendom till boet. För en sådan man skulle också skilsmässorisken leda till samma önskemål på grund av balkens likadelningsregler.9
Jag föreställer mig att diskussionen av äktenskapsförord far väl av en mindre hård schematisering än den nu återgivna. Låt oss utgå från de vanligaste avsikterna, när förord upprättas. Man kan då uppställa förslagsvis följande kategorier:
Förteckningsförord. Flertalet avtal om förmögenhetsordningens rubbande tillhöra säkert den typ Björling dragit fram. De angiva blott att viss förtecknad egendom tillhör endera maken enskilt, och ingå icke på frågan vem av makarna egendomen förut tillhört. Tilldet yttre framträda de sålunda som rena 8:1 avtal. De förekomma ofta hos makar i små förhållanden. De återspegla inga mera rationella syften utan snarare förutberörda tröghetens lag.
Försvarsförord. Vissa förord andas misstro mot balkens giftorättsreglering. Förorden utesluta giftorätten för att söka skydda den ena kontrahentens — i allmänhet mycket goda — ekonomi mot den andre, som — med större eller mindre rätt — betraktas som en lycksökare, en sol- och vårare, eller blott som en flyktig eller allmänt skilsmässo-benägen natur. Eftersom giftorätten uteslutits kunde den misstänkte kontrahenten icke vid äktenskapets upplösning draga fördel av balkens likadelningsregler. Den skyddade kontrahenten skulle
sålunda med större trygghet i ekonomiskt hänseende kunna se framtiden an.10
Försvarsförordet speglar giftermålsbalkens något onyanserade hållning till den äktenskapliga förmögenhetsordningen. Det finnes fog för antagandet att de verkliga upphovsmännen till detta slags förord — ofta nog den giftaslystna flickans familj — hellre skulle utformat det i anslutning till den norska lagen i ämnet. I Norge »kan det ved ektepakt —i forbindelse med oprettelse av særeie eller senere — bestemmes at når den ene ektefelle er død, skal det med hensyn til arv og skifte gjeldesamme regler som om særeie ikke hadde vært oprettet.»11 Såsom framgår av 8:1 tillåter giftermålsbalken icke någon sådan avvikelse genom förord från dess egen egendomsordning. Förordsredaktörerna måste fördenskull inskränka sig till ett försvarsförord och ställa på framtiden i vad mån den norska ordningen, när den misstrodde genom efter hand ådagalagda förtjänster kommit sina belackare på skam, skall realiseras genom nytt förord återinförande giftorätt.
Ansvarsbegränsande förord. Inför inträdet i en näringsverksamhet, som man vet kan — mer eller mindre utan vederbörandes egen förskyllan — leda till ruinerande straff eller andra påföljder12 av straff- eller skadeståndsrättslig natur, eller som medför risk för konkurs redan på grund av det kommersiella livets fluktuationer, önska makarna ofta säkra det ekonomiska underlaget för familjens fortbestånd genom att samla detta underlag hos den som icke bär ansvar för rörelsen. För dem, vilka därtill önska begränsa sitt risktagande till ett minimum, blir den eftersträvade egendomsfördelningen ofta, att all egendom samlas hos den andra maken och ingen egendom hos den näringsdrivande. Där ingenting finnes att taga har kejsaren förlorat sin rätt. Skulle denna egendomsfördelning redan föreligga, befästes den genom giftorättens uteslutande. Den egendomslöse kan därefter tryggt driva rörelsen så länge han litar på den andre.13 Alternativt kan förhållandet
så utformas att den egendomslösa makan får svara för rörelsen ekonomiskt, under det att den make hos vilken egendomen samlats och som antages besitta erforderliga insikter för att kunna driva rörelsen, antages till prokurist och får driva rörelsen de facto men utan ansvar för dess skulder. Prokuristen undgår då icke eventuellt straffansvar förrörelsen men är i gengäld icke så beroende av andra makan. Om fördelningen av egendom icke föreligger från början, etableras den genom ett 8:2 förord, d. v. s. ena maken skänker den andra erforderlig egendom. Dylika förord äro emellertid kringgärdade med många regler till borgenärernas förmån och måste ofta förfela sitt syfte, försåvitt de icke upprättats före inträdet i näringsverksamheten.14 Ett särskilt problem vålla de förord, vilka innefatta gåva ehuru till det yttre de ickeframträda såsom 8:2 förord och sålunda kringgå reglerna till borgenärs skydd. Detta problem behandlas särskilt i avsnitt 4.
Förord eftergivande giftorättsanspråk. Balken skiljer mellan 8:1 förord angripande förmögenhetsordningen och 8:2 förord avseende förmögenhetsöverföring mellan makarna. Att märka är dock att även 8:1 förord kunna få förmögenhetsöverförande verkan. Förändringar av egendomsnaturen — giftorättsgods eller enskild egendom — giva utslag vid giftorättsanspråkets realiserande. Så länge giftorättsgemenskapen består, svarar i princip endast varje makes giftorättsgods och enskilda egendom för hans skulder. Men detta förändras om gäldenären dör före maken eller eljest bodelning kommer till stånd (t. ex. efter hemskillnad). Ju mindre behållning gäldenären då har, dess närmare hälften av andra makens giftorättsgods går till gäldenärens bo och fördelas där småningom mellan borgenärerna.
Genom att i förordets form avstå från sin giftorätt till andra makens egendom kan gäldenären undandraga borgenärerna denna extra säkerhet. Förordet gör då andra makens egendom till hans enskilda.
Skattetekniskt förklaras eftergivande av giftorätt innefatta gåva.15 Regeln är klar såvitt gäller eftergivande vid bodelning, låt vara att undantag för visst fall införts.16 Att detsamma dock icke skall gälla eftergivande innan bodelning är aktuell synes tämligen klart. Giftorättsanspråkets ytterst villkorliga natur lär er förhindra att dess eftergivande likställes med ett överförande av äganderätt.17
Förord upplåtande giftorätt. Ifrågavarande förord förutsätter att det redan föreligger ett annat förord, som uteslutit giftorätt. I förhållande till försvarsförordet är förordet upplåtande giftorätt det naturliga komplementet. När erfarenheten givit vid handen att risken för skilsmässa i tillräcklig grad avtagit, kan tiden vara inne att genom ett nytt förord återinföra giftorätt. Även av skattetekniska skäl kan ett dylikt förord te sig motiverat. Giftorättsförvärvet beskattas näm-
ligen icke som gåva.18 Uppfattningen att giftorättsanspråket är alltför villkorat att ur gåvoskattesynpunkt likställas med äganderätt har här slagit igenom. För övrigt vore det väl en stötande tanke att i avsaknad av förord den fattiga flickan med det rika giftet skulle gåvobeskattas i samband med bröllopet. Följden har emellertid blivit att även giftorätt, som make upplåter på sin dödsbädd, icke räknas som gåva, trots att sådan upplåtelse får retroaktiv effekt.19 Om andra maken är fattig, kommer förordet att minska de lotter, i vilka nästa generation ärver. I stället för att ärva stora lotter efter t. ex. fadern, ärvas hälften så stora lotter efter först fadern och sedan modern. Den tillträdande generationen lider sålunda mindre avbräck av de progressiva arvsskatteanspråken.20
Förord mellan trolovade enligt 8:2. Dylika förord innebärande gåva i civil mening äro icke alltför vanliga och röra sällan större belopp. Tidsandan torde överhuvud vara mot den eftertänksamhet vid äktenskaps ingående, som förutsättes för att denna form av vigselbelöning skulle frodas. Förekommer förordet, kan avsikten därmed tänkas vara att tillförsäkra mottagaren gåvoskatt jämlikt skatteklass I.21
Förord av sekretesskäl. Affärsmän vilja ofta undvika att, till glädje för sina konkurrenter, behöva offentligt i skillnadsprocess redogöra för sina ekonomiska förhållanden. Detta undvikes genom att makarna genom förord bestämma att all egendom skall vara enskild.22
Av den nu gjorda karakteristiken torde framgå att balkens uppdelning av förorden i 8:1 förord och 8:2 förord knappast är helt realistisk. Huruvida ett förord innefattar gåva från ena maken till den andra är säkerligen för makarna ofta en omständighet av underordnad betydelse. Deras syfte med förordet ligger på ett annat plan än frågan om gåva eller icke gåva. Ofta är det heller ingen lätt uppgift att precisera i vad mån den genom förordet bestämda ordningen innefattar gåva. Gåvobegreppet bygger på begreppet förmögenhetsöverföring och kräver sålunda klara förmögenhetskategorier. Make råder över sitt gods (6:2)! Men det för makars förhållanden karakteristiska torde vara attdet sker en mer eller mindre långtgående sammanblandning av deras egendom23 — oavsett om egendomen i och för sig är giftorättsgods eller
enskild egendom.24 I ett äktenskap där familjen försörjes av mannen är läget det, att om hustrun spar av hushållspengarna, så förbliva sparmedlen mannens egendom, under det att om hon spar av nålpengarna, sparmedlen bli hennes egendom.25 Huru många hustrur skilja noga mellan dessa båda kassor? Om makarna använt sina medel för att gemensamt förvärva bohag, uppkommer dem emellan samäganderätt i egendomen.26 Men frågan huru man skall bestämma den enes och den andres andel i det samägda godset är vansklig att besvara. Lagberedningen anvisade ett slags genomsnittsberäkning: »Om båda makarna i någorlunda bestämd proportion bidragit till utgifterna för familjen, så få de anses vara gemensamt ägare till de under äktenskapet anskaffadebohagstingen med andelar däri efter samma proportion.»27 Denna anvisning torde dock ha ett begränsat värde. Frågan kompliceras nämligen vanligtvis därav, att makarna icke inköpt godset gemensamt utan den ena maken har träffat köpet efter samråd med den andra och finansieringen är ett resultat av viss planering av båda makarnas arbete eller inkomst.28 Ponera att makarna överenskommit att hustrun skulle inköpa familjens bostadsfastighet och få pengar till köpet från mannen. Otvivelaktigt föreligger i så fall en förmögenhetsöverföring till hustrun. Men vad har överförts? Penningbeloppet eller fastigheten? Några vägledande svenska rättsfall synes icke föreligga.29 Endast ett djärvt juridiskt tänkande kan sålunda leda till ett omdöme, huruvida ett förord,
vari ifrågavarande fastighet förklaras vara hustruns enskilda egendom, innefattar gåva som avses i 8:2 eller endast en bestämning av egendomsordningen jämlikt 8:1. Saken kompliceras ytterligare om den princip vinner efterföljd varåt norska Høyesterett gav uttryck år 1962. Domstolen fann sig böra avböja tillämpningen av den norska motsvarigheten till återvinningsreglerna i konkurslagen §§ 28 och 33, nämligen Konkursloven § 42, i ett fall där makarna genom förord bestämt viss omfördelning dem emellan av deras egendom ävensom uteslutit vidare giftorätt i äktenskapet. Det anmärktes från rättens sida att »selvom . . . verdiene . . . ved opprettelsen av ektepakten måtte ha hørt tilhr. N's rådighetsdel» kunde likväl »overføringen av visse verdier tilsæreie for hustruen ikke . . . sies å representere noen gave for henne», eftersom »den samlede nettoverdi av de aktiva som ble overført . . . ihvert fall ikke var større enn den nettoandel hun ville ha fått om det på det tidspunkt det her er tale om, var blitt foretatt skifte av felleseiet etter likedelingsprinsippet.»30
Svårigheten att i praktiken skilja mellan 8:1 förord och 8:2 förord har medfört särskilda försiktighetsmått i praxis. Vid Stockholms rådhusrätt kräves sålunda att förteckningsförord, vilka icke tydligt angiva från vem den förtecknade egendomen härrör, kompletteras i detta hänseende. Därest nöjaktig komplettering uteblir, låter domstolen kungöra ifrågavarande förord såsom 8:2 förord.
3. Avgränsning
Åsidosättande av formkraven för äktenskapsförord är — såsom senare skall närmare utvecklas — förenat med ogiltighetsverkningar. Vilka avtal mellan makar träffas av dessa verkningar?
Vissa kategorier av avtal äro klart undantagna från förordsreglernas tillämplighet. Detta gäller besparingsöverföringen, som regleras i GB 8:3, liksom »sedvanliga skänker, vilkas värde ej står i missförhållande till givarens villkor», jämlikt 8:2 första stycket in fine.
Icke heller onerösa avtal falla under förordsreglerna.31 De innefatta endast ett utbyte av egendom och angripa icke förmögenhetsordningen såsom sådan.32 Men den onerösa karaktären kan praktiskt vara svår att visa. GB 8:4 ger en presumtionsregel mot onerös karaktär, som genombrytes först om motsatsen »visas eller må på grund av omständigheterna antagas».
I GB 8:8 hänvisas beträffande avtal »rörande makes underhållsskyldighet och . . . vissa avtal med avseende å förestående hemskillnad eller upplösning av äktenskap ävensom avtal rörande bodelning eller vad därmed äger samband» till balkens särskilda regler. Ha de därmed undantagits från förordsreglernas tillämplighet?
Avtal om underhållsskyldighet träffas förvisso icke av förordsregler-
na så länge de hålla sig inom underhållsskyldighetens ram.33 Dylika avtal torde enligt en modernare uppfattning icke vara avtal i förmögenhetsrättslig mening utan endast en närmare reglering av en legal skyldighet. Den underhållsskyldiges omyndighet har ju sålunda förmenats saknas betydelse i fråga om underhållsavtal till förmån för barn utom äktenskap.34
I övrigt är mera tveksamhet påkallad. Förarbetena till GB 8:8 antyda blott att stadgandet intagits i 8 kapitlet såsom en erinran »därom, att icke alla lagbestämmelser, som särskilt avse . . . rättshandlingar [mellan makar], här återfinnas, utan att vissa stadganden i ämnet förvinnande av större överskådlighet och lättfattlighet införts i andra sammanhang.»35 Någon tydlig avsikt att stadga undantag från förordskravet föreligger knappast här.
Eftersom i rättspraxis andra av lagstiftningen särreglerade avtal ansetts icke undantagna från förordskravet, kan därav slutas att 8:8 icke stadgar en begränsning av kravets tillämplighetsområde? Rättsfallet NJA 1953 s. 228 gällde en tvist mellan den ensamma dottern i de cujus första äktenskap och hennes fem delvis omyndiga halvsyskon och deras moder i hans senare äktenskap. Den senare familjen hade gynnats genom ett med stora ansträngningar åstadkommet försäkringsavtal jämte förmånstagareförordnande till änkans förmån. Hovrätten — prövningstillstånd gavs ej — fann att även om förmånstagareförordnandet varit oåterkalleligt och klätts i den form, som försäkringsavtalslagen stadgade såsom villkor för giltigheten av sådant förordnande, det likväl icke gällde, eftersom det icke dessutom givits förordets form. —Försäkringsavtalslagens reglering av det oåterkalleliga förmånstagareförordnandet synes vara väl att jämställa med de avtalsregleringar i GB 5, 11 och 13 kap., till vilka 8:8 hänvisar. Att hänvisning till försäkringsavtalslagen icke influtit i stadgandet förklaras därav att denna lag icke fanns till vid balkens tillkomst. Så till vida föreligger sålunda en viss parallellism, som skulle kunna motivera att 1953 års avgörande tillades viss återverkan på tolkningen av 8:8 i förut antydd riktning. Men parallellen störes därav att avgörandet närmast måste ses som en följdföreteelse till en rättsutveckling i fråga om det oåterkalleliga förordnandets karaktär. Förordnandet uppfattades nämligen från början som en autonom rättsfigur, och det synes då ha varit en vanlig mening att det icke föll under förordsreglerna.36 I rättspraxis kom man emel-
lertid alltmer att övergå till att se detta förordnande som en gåva, på vilken man hade att tillämpa de för gåva gällande stadgandena åtminstone analogivis.37 Vid sådant förhållande måste man avböja att draga slutsatser av ifrågavarande avgörande.
Rättspraxis har emellertid också haft att taga direkt ställning till en konflikt mellan förordskravet och bodelningsinstitutet som sådant. Bodelning kan nämligen verkställas även under bestående äktenskap. Så är fallet om den förrättas efter hemskillnad eller boskillnad. Genom NJA 1951 s. 654 är det klart att bodelning vinner laga kraft. För den händelse bodelningen innefattar att ena maken eftergivit sin rätt, uppkommer därmed frågan: kan egendomsfördelningen efter det bodelningen vunnit laga kraft icke mera klandras eller är den tvärtom ogiltig, emedan i strid med stadgandet i GB 8:2 förords form icke iakttagits?
Anmärkas må här att lagberedningen ingalunda var omedveten därom, att man genom att tillåta bodelning efter boskillnad vunnen efter makarnas överenskommelse skapat ett med förordet konkurrerande institut.38
I rättsfallet NJA 1959 s. 161 krävdes en affärsman av Kronan på vederlag om över 13 miljoner kronor, i huvudsak emedan han i utgående varuanmälningar angivit Schweiz eller Västtyskland såsom varornas förbrukningsland, vilka de icke varit emedan köparna i dessa länder sålt varorna vidare till avnämare i Polen eller Tjeckoslovakien39 —d. v. s. östblocksstater. Det uppkom nu fråga om mannens hustru kunde åberopa en lagakraftvunnen bodelning till fredande av sin, från mannen vid bodelningen erhållna, egendom mot kvarstad för mannens skuld till Kronan. Det förklarades då, att bodelningen icke kunde annat än genom vederlagsreglerna rubba äganderättsförhållandena till enskild egendom i boet. Endast till den del från mannen bekommen enskild egendom icke motsvarade vederlag ansågs sålunda föreligga gåva, för vars giltighet fordrats att den skett genom förord.40
1959 års avgörande får sålunda anses utvisa, att GB 8:8, såvitt gäller lagakraftvunnen bodelning, begränsar tillämpligheten av förordskravet i 8:2. Skall detsamma gälla avtal om blivande bodelning — härefter
kallade föravtal (om bodelning) — såvitt gäller tillämpligheten av förordskravet i 8:1?
Föravtal om bodelning bestämma bl. a. hur giftorättsgodset skall fördelas. Deras väsentliga verkan inträder sålunda vid bodelningen. Därav följer att de knappast kunna konkurrera med 8:2 förord. Att ett föravtal icke kan utgöra bevisning om äganderättsförhållandena före bodelningen är självfallet. Emellertid, såvitt ett föravtal bestämmer egendomsfördelningen mellan makarna efter bodelningen, kan tydligen dess verkan sammanfalla med verkan av ett förord angripande giftorätten. I föravtalet bestämmes exempelvis att hustrun skall ha lösöreboet. Samma resultat ernås om genom förord bestämmes att lösöreboet skall tillkomma hustrun såsom enskild egendom. Förordet verkar sålunda genom kategorien enskild egendom. På detta vis är ett 8:1 förord i icke ringa omfattning ett avtal om hur det skall gå till i samband med bodelningen. Så till vida är också detta förord tydligen konkurrerande med föravtalet. Men föravtalet kan i princip ingås formlöst. Gäller detta även när det konkurrerar med 8:1 förordet?
Konflikten uppmärksammades i den tvist, som ledde till NJA 1949 s. 427. Där förelågo motstridiga förord och »förbehåll» som parterna kallat föravtalet om bodelning. Enligt förordet skulle samtliga makarnas tillgångar tillhöra hustrun enskilt. Enligt förbehållet skulle makarna vid skilsmässa dela allt lika som om intet förord funnits. Ehuru processen gick genom sex instanser, ställdes dock frågan aldrig på sin spets. HD underkände slutligen förordet, vid vilken utgång föravtalet förlorade aktualitet. Svea hovrätt i sin tur hade underkänt förbehålletskaraktär av föravtal.
I den mån doktrinen kommit in på förevarande spörsmål, har frågan väsentligen gällt i vad mån föravtal om bodelning alls vore bindande. Vore de oförbindande, kunde därav tydligen slutas att förordskravet kvarstode obeskuret över hela linjen. Meningarna om bundenheten under föravtalen gå dock isär.
STJERNSTEDT önskade få varje tveksamhet på denna punkt undanröjd genom ett särskilt lagstadgande men torde i och för sig förorda en tämligen långtgående giltighet för föravtalens del.41 GUNVOR WALLIN hävdar att föravtal blott kunna äga giltighet, om de ingås rörande »aktuell» skillnadsfråga.42 Stöd härför anser hon sig kunna hämta från flera håll. Hon spinner på tanken att giltigheten av ett föravtal vore betingad av dess jämkningsbarhet enligt GB 11:29. Eftersom 11:29 endast gällde avtal med avseende på »förestående» hemskillnad eller äktenskapsskillnad, kunde också giltiga föravtal endast träffas i motsvarande situation. Eljest skulle en säregen skillnad i jämkningsbarhet uppkomma mellan föravtal beträffande »aktuell» hemskillnad eller äktenskapsskillnad och övriga föravtal. »Det förefaller mera troligt att makar ansetts äga med i princip bindande verkan träffa avtal om villkoren för blivande hemskillnad eller äktenskapsskillnad endast såvitt
gäller aktuell skillnad.»43 Respekten för det typtvång i fråga om egendomsordningen, som skulle gälla jämlikt 8:1, får därutöver understödja tesen; och där 11:29 icke utgör något stöd såsom beträffande föravtal vid boskillnad, får denna respekt ensam uppbära tesen. Om typtvånget ej respekterades, skulle den norska ordningen tydligen kunna införas s. a. s. bakvägen genom bindande föravtal. »Så kunde i avtalet ha bestämts att vid giftorättsgemenskapens hävande genom hemskillnad eller äktenskapsskillnad vardera maken skulle tilläggas sitt giftorättsgods. Hävdes emellertid giftorättsgemenskapen genom endera makens död, gällde för giftorättsgodsets fördelning bestämmelserna iGB 13 kap.»44 SCHMIDT anmärker blott att den begränsning, som gällde för avtal mellan makar enligt 1915 års lag om äktenskaps ingående och upplösning, nämligen att blott kunna ingås med avseende på förestående hemskillnad och äktenskapsskillnad, »torde alltjämt ha skäl försig».45 NILS BECKMAN hävdar föravtalens principiella giltighet. Denna giltighet vore blott ett utflöde av den allmänna avtalsfriheten mellan makar.46
Det är icke alldeles lätt att taga ståndpunkt i denna diskussion. Man måste ha klart för sig att varje accepterande av föravtalens giltighet medför vissa mindre lyckade konsekvenser. Förvirring kan antagas följa om publika förord och sekreta föravtal gälla parallellt. Secundosuccessionen kan störas eftersom ÄB 20:5 endast föreskriver att förord skall antecknas i bouppteckningen efter den först avlidne maken.47 Begränsar man avtalsfriheten så att därutanför falla föravtal som icke avse »förestående» hemskillnad eller äktenskapsskillnad, undanröjer man icke dessa nackdelar, man endast begränsar dem. De kvarstå i åtskilliga fall, t. ex. i den i GB 11:30 avsedda situationen, där hemskillnad en gång varit förestående och lett till upprättade av föravtal men sedermera förfallit på grund av att sammanlevnaden återupptagits.48 Ett föravtal tillkommet i anledning av en tilltänkt hemskillnad, kan likaså kvarstå om denna avvärjes genom en lyckad medling. Rättsläget härvidlag inbjuder alltså icke till några slutsatser om avtalsfrihetensbegränsning.
Den ledning man kan hämta från lagstiftningen i övrigt synes också klen. Söker man med Gunvor Wallin stöd i GB 11:29, leder lagtexten tydligen till att ogiltighet borde drabba både föravtal slutna under hemskillnadstiden och föravtal i anledning av boskillnad, eftersom ibåda fallen jämkningsmöjligheten är utesluten. Detta resultat synes icke särskilt rationellt. Söker man stöd i GB 8:1 och det typtvång beträffande egendomsordningen, som detta stadgande skulle innefatta, konfronteras man med att lagberedningen, såsom nyss framhållits, var
medveten om att den skapat med förorden konkurrerande institut. Detta synes förhindra antagandet av ett typtvång av angivet slag.
Lagstiftaren har icke spillt många ord till förklaring hur han sett saken. Det framgår icke ens att han sett frågeställningen. Det finns dock en rimlig förklaring till återhållsamheten med uttalanden. Kanske är den ej helt obesläktad med Louis De Geers ord, att »lagstiftningens anda . . . under dess historiska utveckling delvis undergår förändringar och sålunda nästan förbjuder49. . . allt uttalande av allmänna åsigter».50 Lagberedningen ville måhända låta experimentet med makars avtalsfrihet utveckla sig utan att klavbinda rättsläget med uttalanden som snart nog kunde visa sig föråldrade.
Vid sådant förhållande borde det vara legitimt att med utgångspunkt från de värderingar, som nu gälla, söka fastställa omfånget av föravtalens giltighet. Man leds då närmast mot Nils Beckmans uppfattning. Härför talar främst respekten för den gifta kvinnans rättsliga och ekonomiska individualitet. Om man ännu vid tillkomsten av 1928 års kommunalskattelag kunde utgå från att kvinnans ifrågavarande individualitet mer eller mindre utplånades genom äktenskapet,51 så är detta dock icke möjligt i dag, när gifta kvinnor i så betydande omfattning ha förvärvsarbete för vilket de själva genom källskatten direkt betala skatt. Tvärtom förefaller det mot bakgrunden härav onaturligt att hon icke också i förhållande till sin man skulle betraktas som en självständig individ, som kan avtala om sina egna angelägenheter. Principen om makars avtalsfrihet får därigenom större tyngd än vad den tidigare kan ha haft och påkallar såsom Nils Beckman antytt icke andra begränsningar än sådana som i allmänhet gälla avtal med familjerättsligt inslag.
Nuvarande rättspraxis synes heller ej visa någon böjelse för att underkänna föravtalens giltighet. I NJA 1950 s. 513 — det mål i vilket vigseln måst två gånger inställas på grund av mannens besinningslösa superi — underkände onekligen HD:s majoritet ett före äktenskapets ingående träffat skilsmässoavtal. Men båda underinstanserna hade godtagit det, trots att det gällde ett tämligen outrerat fall, och det kan ifrågasättas — såsom ock dissidenterna antyda52 — huruvida, när avtalet underkändes, man icke drev äktenskapets mystik väl långt.
Kanske skrämmer tanken på de missbruk som föravtalens obegränsade giltighet kunde uppamma. Att märka är då emellertid att någon konflikt med borgenärs intresse sällan torde uppkomma. Föravtalen realiseras först i bodelning. Vid bodelning skall gäld täckas innan giftorättsanspråken realiseras (GB 13:2). Vad beträffar missbruk mot make kan förvisso tänkas, att obetänksamma lockas att på förhand
avstå från rätt till skadestånd eller vederlag.53 Men den obetänksamma är icke hjälplös. Civilrätten erbjuder åtskilliga remedier för den som villkomma till rätta med ett obilligt avtal, låt vara att den beträffande ansvarsfriskrivning ännu är ganska outvecklad. Och några allvarligare betänkligheter mot att jämka avtal jämlikt grunderna för GB 11:29 torde icke föreligga. Tillräckliga garantier mot missbruk synas sålunda föreligga så att den grundläggande avtalsfriheten mellan makarna bör kunna respekteras jämväl när fråga är om föravtal om bodelning.
GB 8:8 bör då tolkas såsom begränsande förordskravets tillämplighet.54
Rättsfallet NJA 1953 s. 228 lämnades förut, då det befanns icke tilllåta slutsatser rörande tolkningen av GB 8:8. Sedan tolkningen av 8:8 klarlagts på andra vägar synes det dock påkallat att kritiskt granska detta avgörande, eftersom dess tendens dock är klart motsatt denna tolkning. Detta försök att giva förordskravet en funktion inom det oåterkalleliga förmånstagareförordnandets ram, förtjänar det verkligen understöd?54a
Såvitt gäller oåterkalleligt förmånstagareförordnande till make jämlikt utmätningsfri livförsäkring, har detta jämlikt 117 § andra stycket försäkringsavtalslagen verkan mot försäkringstagarens borgenärer. Borgenärerna kunna sålunda icke åtkomma försäkringen med mindre de kunna återvinna den i konkurslagens ordning. Men sådan återvinningstalan torde sakna mening, därest icke den särskilda återvinningsregeln i 117 § första stycket kan tillämpas samtidigt. Gentemot borgenärerna har då kravet på förords form tydligen mindre funktion. Någon nämnvärd risk ur deras synpunkt kunde icke gärna varit förenad med kravets slopande.55 — Har då förordskravet någon funktion mellan makarna? Det för livförsäkringen karakteristiska är att försäkringen anses ha ett värde från försäkringens tagande till tecknandet av ett oåterkalleligt förmånstagareförordnande, samt efter försäkringsfallet, men att något värde icke föreligger i tiden mellan förordnandet och försäk-
ringsfallet, eftersom man avböjt att laborera med helt spekulativa värden. Det förra värdet tillräknas försäkringstagaren, det senare värdet förmånstagaren, men i mellantiden är försäkringen icke värde i någons hand. Ur förmånstagaren-makens synpunkt är det tydligen svårt att motivera, varför förords form skulle krävas för en transaktion, som icke överför något värde i förmånstagarens hand förrän försäkringsfallet inträffat.56 Och om försäkringsfallet ej inträffar under förmånstagarens livstid, har någon gåva aldrig förelegat. Eftersom någon förpliktelse att fullfölja premieinbetalningen icke åvilar försäkringstagaren, kan förordnandet rent av, om det gives i samband med försäkringens tecknande, vara värdelöst för förmånstagaren.57
Det är icke lätt att se varför domstolarna här utsträckte förordskravet på sätt skedde. Utgången skulle ytterligare sönderbryta en bräcklig nordisk rättsenhet. Omständigheterna i själva fallet talade starkt för motsatt utgång. Förordskravets funktion har här blivit att enbart försvåra oåterkalleligt förordnande till make.
4. Något om formkravens problematik
Formkraven äro alltså det sammanhållande i äktenskapsförordets begrepp.
I GB 8:10 stadgas att förord skall »av de trolovade eller makarna skriftligen upprättas och bestyrkas med vittnen». I 8:11 föreskrives, att förord »skall ingivas till rätten», och preciseras rätt forum. Beträffande 8:2 förord har rätten skyldighet att »om ingivandet införa kungörelse i allmänna tidningarna och tidning inom orten». I övrigt äro formkraven lika för alla typer av förord.
Formkraven övertogs från äldre rätt. Det samnordiska inslaget är däremot ringa. Danskarna avstodo från vittneskravet.58 Norrmännen begränsade registreringens betydelse.59
Skriftlighetskravet vållar få problem. Det avgörande motivet för kravet är självfallet att vissa av förorden, nämligen de som rubba den legala förmögenhetsordningen, ha en ex post verkan, som inträder snart sagt en mansålder senare. Normalt innebär kravet att den avtalande anlitat skriften för att i avtalet ge uttryck åt sin vilja. Formuleringen i 8:1060 liksom en rättstradition från 184761 överensstämma däri att dokumentet måste förses med båda parters underskrift. En särskild fråga är huruvida villkor eller förutsättning, som avtalats men som icke erhållit skriftlig form såsom övriga villkor, kan äga giltighet vid sidan av det egentliga förordet. Frågan torde få besvaras jakande så till vida att
visst utrymme för tillämpning av avtalsrättens ogiltighetsläror torde förefinnas.62
Vittneskravet är mera komplicerat.63 Det bygger på rättstraditionen, men saknar stödet av nordisk enighet. För förordens del krävdes enligt gamla balken att »gode män [d. v. s. minst två] witna, at the förrwigslen gjorde äro».64 Var förordet gjort efter vigseln, var det ogiltigt: alltså måste vittnena styrka att det tillkommit dessförinnan. Men sådant bevis fordrades icke under nya balken. Lagstiftarens motiv för att befästa rättstraditionen har alltså sitt särskilda intresse. Lagberedningen ansåg vittneskravet »betingas ej blott av hänsyn till önskvärd klarhet beträffande rättshandlingens innebörd». Det skulle även »inskärpa dess ofta synnerligen vittgående betydelse och i sin mån förebygga förhastade steg och obehöriga påtryckningar från ena maken mot den andre».65 Icke desto mindre kan man betvivla solennitetskravets styrka. I Danmark ansågs det ju tillgodosett redan utan vittnen. Rättstraditionen erbjöd icke något mera utpräglat stöd eftersom den från början byggde på bevisningshänsyn. Ej heller torde det sakna betydelse att gåvor mellan makar lagts under förordskravet. Lagberedningens ord om »förhastade steg» och »obehöriga påtryckningar» göra ett egenartat intryck sammanställda med flertalet 8:2 förord.
Saken har fått sin betydelse på grund av den intetsägande formulering vittneskravet fått i 8:10. I ÄB 10:1 finnes också ett vittneskrav. Det har utförts med fyra särskilda rekvisit: a) vittnena skola teckna sina namn på handlingen, b) de skola vara samtidigt närvarande, c) testator skall i deras närvaro sätta sin underskrift på handlingen eller vidkännas sin underskrift, d) de skola ha känt till att det var fråga om testamente. Dessa rekvisit kunna — med viss reservation — sammanfattas med kravet på unitas actus. Solennitetssyftet fullföljes typiskt sett genom unitas actus. Men giftermålsbalken preciserar icke något krav på unitas actus. Detta har lett till tveksamhet vad som egentligen skall inläsas i balkens vittneskrav.
Solennitetssynpunkten har hävdats med en viss emfas med tanke på förord angripande egendomsordningen.66 Man har ansett sig legitimerad därav att i lagbudet intolka fler formkrav än det själv utsäger. Men formföreskrifter tyna erfarenhetsmässigt lätt nog bort om de knytas till i praktiken ofta förekommande rättshandlingar. Professor YLÖSTALO uttalar, att det med tiden rentav kan bliva »nödvändigt, att låta domstolarna bortse från formföreskrifter för att undvika in casu sakligt omotiverade påföljder och oskälighet».67 Därför lärer tolkningen av vittneskravet röna viss inverkan av den allmänna utvecklingen på området för den äktenskapliga förmögenhetsrätten. Ju högre man skattar giftorättens förträfflighet, desto solennare måste den akt vara varigenom
den skjutes åt sidan. Och vice versa! Ju normalare det blir att skjuta giftorätten åt sidan, dess mer obenägen måste man vara att tillämpa lagen utöver bokstaven. Erfarenheterna från vittneskravet vid fastighetsöverlåtelse illustrera tesen.68
Giftorätten såsom institut har knappast visat sig vara något juridiskt lyckokast. Misstänksamheten väckes lätt nog när man ser med vilka legalkorrektiv dess centrala föreskrift, likadelningsregeln, från början kringgärdades. Enligt 54 § 4 st. i norska lagen kan likadelningsregeln uteslutas från tillämpning »når hertil finnes grunn».69 Också svenska lagen innehåller korrektiv ehuru förutsättningsbundna på ett starkt begränsande sätt.70 Giftorättsinstitutet har så kritiserats att det bl. a. blev överläggningsämne vid det 20 nordiska juristmötet i Oslo 1954. Kritiken har föranlett det påpekande att alla påtalade missförhållanden skulle avhjälpas blott man läte vardera makens egendom vara hans enskilda.71 Men det resultatet är försvarsförordens syfte.
Lagberedningens syften med giftorätten imponera heller icke. Förhoppningen var att bevara makarnas gemenskapskänsla.72 Man frågar sig hur ett institut, som karakteriseras av att det i stort sett saknar rättsverkningar förrän i det läge att gemenskapen är slut — d. v. s. död eller skilsmässa mellankommit — skulle kunna framkalla någon gemenskapskänsla? Lagberedningens andra syfte var att belöna hustruns insats i hemmet. Giftorätten motsvarade »andel i de besparingar, vilka ofta i större eller mindre mån möjliggjorts genom hennes verksamhet i hemmet.»73 Beträffande hemmahustrur i livsvariga äktenskap, kanske även i långvariga, är resonemanget nog så acceptabelt. Men sådana äktenskap och sådana kvinnor ha blivit sällsyntare,74 särskilt bland dem hos vilka giftorätten får betydelse. Och beträffande de expanderande övriga kategorierna har giftorätten utvecklat sig till en anomali. Underhållsrätt,75 pensionsrätt76 och rätt till bostaden77 säkra de nu ifråga-
varande kvinnornas intressen. Att därtill upplåta giftorätt ter sig ofta nog som en opåkallad generositet. Och när äktenskapet inledes, vet ingen med säkerhet till vilken kategori hustrun och äktenskapet slutligen kommer att räknas.
Det är följaktligen tämligen naturligt att skjuta giftorätten åt sidan och borde föreligga en motsvarande obenägenhet åtminstone beträffande 8:1 förord att tolka vittneskravet utöver lagens bokstav. Har detta speglats i rättspraxis?
Rättstraditionen kunde förväntas ha innefattat ett krav på samtidig närvaro av vittnena, när undertecknandet skedde, på grund av den legala bevisregeln. »Tu witne äro fullt bevis, ther i the sammanstemma» enligt gamla RB 17:29. Fullt bevis voro de nämligen blott i fråga om sådant de iakttagit samtidigt.78 Men lagberedningen hade icke anlagt bevissynpunkter, och kravet på samtidig närvaro frånfölls också i NJA 1937 s. 226. Målet gällde en 44-årig grosshandlares försiktighetsmått gentemot den servitris han äktade. Förordet upprättades enligt sin ordalydelse den 25 mars; först den 27 mars — på vigseldagens morgon —skickade grosshandlaren med en tjänsteflicka över handlingen till vittnenas bostad. Vittnena hade vidtalats av servitrisen, låt vara att ena vittnet i sista stund utbyttes mot annan person. Bevittningen skedde sålunda tydligt på nupturienternas föranstaltande. — I NJA 1946 s. 620 blev utgången emellertid en annan. Kvinnan hade skrivit på förordet utan vittnen, när hon låg sjuk. Sedermera bevittnades emellertid hennes namnteckning. Inför domstolarna tvistades, huruvida hon givit vittnena uppdrag eller ej. Uppgift stod mot uppgift på ett olustigt sätt —efter min bedömning snarast på ett för vittnena graverande sätt. Rättbevittning ansågs icke ha kommit till stånd. — Därefter kom frågan upp i plenimål inför Finlands Högsta Domstol år 1956. Agrologen Doris Anita Kronqvist påstod att hon blivit tvungen och förledd att skriva under förordet. HD åberopade emellertid att »tvenne ojäviga personer därefter bevittnat sagda avtal» och fann det böra »anses enligt lagupprättat» ehuru »dess bevittnande skett på åtgärd av Karl Erik Kronqvist först vid ett senare tillfälle, då Doris Anita Kronqvist icke varit närvarande».79
Utvecklingen i rättspraxis har föranlett kritik. NIAL — vars syn på äktenskapsförord redan berörts — framhöll anklagande att med dåvarande — 1950 — rättstillämpning kunde »vittnesregeln knappast utgöra någon hämsko på den förslagne och hänsynslöse, som vill utnyttja sin medkontrahents svaghet, obetänksamhet eller okunnighet». »Rättspraxis . . . har luckrat upp formkravet i så hög grad att dess rationella
funktion äventyras.80 Nial har fått visst medhåll.81 Måhända vågar man dock med Undén på tal om denna »vittnenas uppgift att mana till eftertanke och förekomma förhastade beslut» framhålla att vittnena torde vara »föga effektiva garantier i detta avseende».82 Åberopandet av vittneskravets »rationella funktion» väcker också tanken att kritici se grandet men icke bjälken.83 Redan förordens frekvens låter antyda att det är något grundläggande fel på balkens giftorättsreglering. Under den gamla balkens sista tid steg förordsfrekvensen till 6,17 på 100 vigslar.84 På grundval därav fann lagberedningen då att »den alltjämt fortgående stegringen av antalet äktenskapsförord antyder en viss allt mera utbredd uppfattning om bristfälligheten i den legala anordningen».85 Med nuvarande förordsfrekvens kan motsvarande uppfattning icke gärna vara mindre utbredd. I själva verket torde också nutida, utbildade, självförsörjande unga människor finna det naturligt att de tjäna sitt och råda sitt, under äktenskapet på samma sätt som före. Den tankekraft, som erfordras för att penetrera verkan av balkens invecklade giftorättsregler, står ofta nog icke till buds. Makarna föredraga kategorien enskild egendom, vars innebörd de lättare förstå.
Motsättningen mellan 1946 års svenska och 1956 års finländska avgörande har man sökt mildra genom försök att konstruera det svenska som en schematisering i formkravets gestalt av den avtalsrättsliga ogiltighetsdoktrinen. NILS BECKMAN har förklarat att svensk praxis skulle skärpa vittneskravet, så att det skulle gälla även unitas actus, »om en make (som vitsordar sin underskrift) påstår sig ha blivit tvungen eller förledd att underskriva äktenskapsförordet».86
Mot denna konstruktion finnas dock väsentliga erinringar att göra. Först och främst är det uppenbart att regeln inbjuder till missbruk.Om man i ett skilsmässofall kan vinna att icke blott den egna förmögenheten väsentligt ökas utan därtill att egen vinning drabbar den andra parten — som man numera hatar — såsom skada, måste det vara ytterligt frestande att framställa det nakna påstående som kan göra det möjligt att förordet åsidosättes, ehuru de facto det tillkommit helt bona fide. Konstruktionen måste vidare bedömas såsom olämplig
med hänsyn till den bristande möjligheten till nyansering. Nyansering är i sig en förutsättning för att alls kunna göra rättvisa åt omständigheterna vid de prenuptiala avtalen. Icke desto mindre torde den komma att åsidosättas i betänklig omfattning redan vid tillämpningen av de allmänna ogiltighetslärorna.87 Aldrig så mycket hänvisning till äktenskapets mystik och tal om det personliga i förhållandet kan icke i längden fördölja de juridiska realiteter, varom faktiskt är fråga. Att dessa realiteter emellanåt stå fullt klara för kontrahenterna redan före vigseln och rentav verka bestämmande kan väl heller icke bestridas.88 Likväl torde det vara vanskligt att såsom »vederlag» beakta det förhållandet att mannen underkastar sig den vigsel åtföljande underhållsplikten, ofta nog livsvarig, när grunderna för 31 § avtalslagen — ockerparagrafen — åberopas mot ett förord. Likaså i fråga om förutsättningsläran såsom grund för förordets åsidosättande. Emellanåt är det rätta förhållandet sannolikt, att om kvinnan framhållit förutsättningen — som måhända icke behöver vara synbar — och ställt saken på sin spets, det aldrig blivit något gifte. Men att återställa det läget lärer förutsättningsläran icke mäkta. — Men om redan vid ogiltighetslärornas tillämpning svårigheten att göra nyanserna rättvisa är kännbar, hur kan det då försvaras att ytterligare förgrova regelsystemet med en lärornas schematisering på sätt Nils Beckman antytt?89
Vid sådant förhållande finner jag avgörande vikt vid vittneskravets tolkning vara att tillmäta det finländska pleniavgörandet, varigenom preciserades att formkravet icke gäller mer än vad lagbudet faktiskt utsäger. Försöken att på grundval av NJA 1946 s. 620 i lagbudet inläsa mera måste falla, varför rättsfallets egenartade omständigheter också erbjuda goda hållpunkter.
Registreringskravet återstår att behandla. Dess syften gälla borgenä-
rernas intressen, icke makarnas. Det är då ägnat att förvåna att det gäller både 8:1 förord och 8:2 förord.
För 8:1 förordens del låter lagberedningen emellertid förstå att registreringen åsyftade att ex post underlätta för borgenärerna att —oberoende av makarnas eventuella motsträvighet — informera sig rörande läget vid äktenskapets eller egendomsgemenskapens upplösning.90
Beträffande 8:2 förorden förhåller det sig annorlunda. Registrering har där, i förening med domstolens publiceringsskyldighet, till ändamål att ex nunc påkalla borgenärernas uppmärksamhet — icke att expost underlätta utredningen. Borgenärerna få därigenom tillfälle att vidtaga sina mått och steg i anledning av förmögenhetsöverföringen.91
Registreringskravet ligger alltså på ett annat plan än kravet på skriftlighet och vittnen. Detta visar sig också däri, att ett förord, som icke fyller skriftlighets- och vittneskraven, är utan verkan. Men ett förord som fyller dessa krav men icke registrerats, är icke utan verkan utan kan tvärtom tvångsvis ingivas för registrering även om ena maken åtrat sig. Denna princip är desto viktigare som det icke tycks vara ovanligt att förord upprättas men det sedan icke blir av att inge dem till rätten. Det finns mål, som visa att förord blivit liggande i 20 års tid och först därefter ingivits för registrering.92
Principen att förord kunna inregistreras även om ena maken dåmera åtrat sig har, med anslutning av vissa författare,93 framträtt i finländsk rättspraxis. I ett avgörande från 1954 prövades bl. a. en invändning från hustrun mot förordets giltighet att det varit felregistrerat, då hon icke lämnat fullmakt åt mannen att — såsom skett — låta inregistrera det. HD underkände invändningen då det ej ens gjorts sannolikt att mannen skulle handlat mot den avsikt makarna haft vid förordets upprättande.94
Tvekan kan möjligen råda på grund av ett svenskt HD-fall från 1949— NJA 1949 s. 427. Där hade mannen, efter 8 års äktenskap, beslutit att ge sig ut i affärsverksamhet och ville därför, såsom en form av ansvarsbegränsning, skriva sin egendom på hustrun. Förhållandet mellan makarna tycks icke ha varit det bästa. Mannen ingav förordet till rättshjälpen för registrering men lät efter några dagar återkalla det. Hustrun tycks icke ha motsatt sig återkallelsen. Sedan gömde han förordet i en låda. Efter någon tid tillgrep hustrun det honom ovetande och lät inge det till registrering. Fråga uppkom i skilsmässan om förordets effekt. HD underkände det.
BIRGIT SÖDERLUND söker förena detta avgörande med det finländska
genom resonemanget att det svenska förordet icke var giltigt, emedan det var, som HD uttryckte det, »stridande mot det makarna sinsemellan avsett», men det finländska förordet var giltigt emedan kvinnan icke kunde visa att inlämnandet skett i strid mot det makarna avsett vid förordets uppgörande.95 — För egen del finner jag det också angeläget att påpeka att 1949 års avgörande mera gällde en benefik överlåtelse än ett angrepp på egendomsordningen. Det kan knappast finnas samma anledning att förläna avtalet om det förra den verkan man kanske är benägen att ge ett avtal av den senare typen.
Av vanskligare karaktär var det av HD år 1954 avgjorda målet mellan Frälsningsarmén och Brita Lundberg.96 Här hade de cujus gjort testamente till bl. a. Arméns förmån och efter frånfället uppkom fråga vad testamentet omfattade. Det befanns föreligga ett gammalt förord, som uteslöt giftorätt. Detta var till Arméns förmån då de cujus efterlämnat 176.237 kr. Men det var ett fel med förordet. Äktenskapet hade ingåtts år 1921 och förordet hade inregistrerats vid rätt forum enligt gamla balken men fel forum enligt nya. Domstolarna funno forumfelet relevant, och änkan fick sin giftorätt.
Utgången betraktas allmänt som otillfredsställande.97 Ett förord på vilket makarna litat under hela sitt äktenskap och i anslutning vartill de träffat dispositioner såväl inter vivos som mortis causa, upplöstes i intet. Hade felet upptäckts före dödsfallet, hade mannen — oavsett hustruns protester — kunnat lämna in det till rätt domstol, låt vara att han möjligen måst betala gåvoskatt på det eftergivande av giftorättsanspråk som belöpte på då föreliggande behållning i boet. Just därför att mannen dött blev emellertid misstaget omöjligt att rätta.98 Resultatet stred också markant mot grunderna för ett annat institut i giftermålsbalken, nämligen återgång av äktenskap. Till stöd för att icke utforma detta institut med verkan ex tunc hade lagberedningen anfört att »såväl humanitetens som rättssäkerhetens fordringar bliva otvivelaktigt bäst tillgodosedda, därest förhållandena, sådana de gestaltat sig under äktenskapets fortvaro, i minsta möjliga omfattning upprivas genom dess hävande».99
Hur läget skall bättras är föremål för delade meningar. Advokatsamfundet har gjort framställning till domstolarna att visserligen mottaga
förord, som ingivas utan att åtföljas av mantalsskrivningsbevis — verkan räknas ju från ingivandet — men icke intaga dem i protokollet förrän rättens behörighet styrkts.100 Enligt min mening beror det otillfredställande därpå att man uppställt ett enhetligt formkrav samtidigt som man i övrigt sökt skilja mellan 8:1 och 8:2 förord. Registreringensfunktion beträffande 8:1 avtal — att ex post underlätta för borgenärerna att informera sig så att de kunna angripa en gäldenärs eventuella andel i andra makens giftorättsgods — är icke imponerande. I Norge har förhållandet erkänts så till vida att registreringen endast är formkrav för giltighet mot borgenärerna, icke mellan makarna inbördes.100a Denna tanke har funnit gensvar även i Sverige. Justitierådet Walin avgav i målet en dissens i denna riktning. Hans mening synes leda till en regel enligt vilken avgörande för utgången i det enskilda fallet blir huruvida annan än make kan ha intresse av att förordet betraktas som ogiltigt. Denna mening synes mig förtjänt av större beaktande än som kom den till del i NJA. 1954 s. 325.
Kungörelsekravet är en detalj inom registreringskravet. Rättens uppgifter vid förords registrering angivas i GB 8:11 andra stycket: »låte ock i fall, som i 2 § avses, om ingivandet införa kungörelse i allmänna tidningarna och tidning inom orten.» — Ponera nu att ett förteckningsförord, som förklarar den förtecknade egendomen vara hustruns enskilda, bland egendomen också upptagit ett antal bohagsting, vilka inköpts av mannen. Förordet innefattar sålunda förmögenhetsöverföring som avses i GB 8:2. Men eftersom förordets formulering icke på något sätt angiver, att fråga är om gåva, blir förordet aldrig kungjort i den i 11 § andra stycket föreskrivna ordningen. Vad är verkan av denna brist?
GUNVOR WALLIN menar i anslutning till 1954 års avgörande att verkan är ogiltighet: »Det torde få betraktas som minst lika allvarligt att kungörelse har försummats som att registrering har skett vid fel forum.»101 Enligt min mening är det dock svårt att likställa dessa två försummelser. Forumregeln garanterar för all framtid att förordet skall kunna studeras vid viss bestämd domstol. Kungörelseregeln får blott en momentan publicitetseffekt utan bestående värde. Ingen letar väl efter ett förord genom att bläddra i gamla tidningsårgångar? Härtill kommer att det torde vara en allmän mening att verkan av 1954 års avgörande bör begränsas, ej extenderas. Frågan synes därför värd en mera ingående diskussion.
Såvitt gäller förhållandet mellan makarna bör någon ogiltighet ej kunna inträda. Formkravens uppfyllande i övrigt torde här göra till fyllest. Icke ens om makarna avsiktligt vilselett domstolen genom förordets formulering lärer resultatet bli ett annat. Ett förord av detta slag var föremål för bedömande i NJA 1959 s. 296. Den av förordet angivna egendomsfördelningen godtogs där vid bestämmandet av kvarlåtenskapsskatt och arvsskatt, ehuru den efterlevande mannen sökte visa att den egendom, som i förordet angivits vara hustruns enskilda, i
själva verket tillhört mannen.102 Otvivelaktigt ligger det en sund tanke i denna utgång. De många faktorer som kunna komplicera makars egendomsförhållanden, finge ett alltför fritt spelrum, om man avsade sig bruket av det utmärkta och billiga medel, som förordet är, att bringa reda i samma förhållanden. Fördenskull måste förordet i allmänhet tilläggas vitsord. Det kan icke gärna antagas att våra utomordentligt vanliga förteckningsförord skulle vara ogiltiga som förord betraktade enbart fördenskull att de icke, såsom vederbort, innehållit en gåvomening. Behovet av stabilitet i makars rättsförhållanden talar med skärpa mot ett sådant antagande. Samtidigt måste dock givetvis fasthållas att en rättshandling, som upprättats enbart för skens skull, icke kan vara giltig mellan makarna. Men bevisningskraven rörande simulation må kunna sättas tämligen högt. I valet i efterhand mellan att finna simulation styrkt och att antaga förhandenvaron av gåvoavsikt torde därför det senare alternativet i allmänhet bliva att föredraga.
Skall detsamma gälla i förhållandet till borgenärerna? Kan ett icke kungjort 8:2 förord tilläggas verkan gentemot borgenärerna?
Man kan diskutera olika aspekter av frågeställningen. Först och främst må anmärkas att det underlåtna kungörandet icke behöver bero av makarna själva. Det kan ju föreligga en försummelse från domstolens sida. I och för sig kunde det synas vara en plausibel tanke att den, som vilselett domstolen att underlåta kungörande, själv är närmast att bära följderna därav. Gåvan skulle då ej vara gällande mot borgenären. Men om ett rent expeditionsmisstag från rättens sida föranlett att förordet icke blivit kungjort, förefaller motsvarande resultat väl stötande. Dispyterna om förordets verkan aktualiseras ju ofta mycket lång tid efter det misstaget gjordes.
Skall då detta medföra att följderna av det underlåtna kungörandet skola gå ut över borgenären? Hans utsikter skulle i så fall bliva tämligen dystra. Hans rätt att föra talan om återvinning av gåva av lös egendom förfaller exempelvis jämlikt 28 och 33 §§ konkurslagen, om ej konkursansökning å gäldenären inkommer senast ett år efter det gåvan blivit fullbordad. Gåva genom äktenskapsförord mellan makar får anses fullbordad i och med förordets ingivande för registrering.103 Tradition kräves sålunda icke och är väl heller knappast möjlig att etablera mellan samboende.104 Man kunde då föreställa sig att underlåtet kungörande åtminstone skulle innefatta skäl att bevilja borgenären restitutiofatalium, därest han ansöker därom inom laga tid (RB 58:12) från det
han erhöll kännedom om gåvan. Ansökan om återställande av försutten tid för återvinningstalan enligt 28 § konkurslagen har emellertid i NJA 1931 s. 685 ansetts ej lagligen kunna bifallas.105
Måhända i anledning av dessa borgenärens svårigheter ha vissa röster höjts för att utmätningsman, när av gäldenären anvisad egendom ej försloge, skulle ha rätt att bortse från de äganderättsförhållanden, vilka styrktes genom äktenskapsförord.106 Denna ståndpunkt synes dock kraftigt överdriven. Visserligen inregistreras förord in quantum iuris, med verkan lag förmår. Att tillåta utmätningsman att, exempelvis i frågan om gåva förelegat, utan vidare underkänna bevisvärdet hos ett inregistrerat förord synes dock betänkligt. ÅHLÉN har såsom omständighet som bör föranleda att förordet frånkännes bevisvärde inför utmätningsmannen anfört att det upprättats kort tid före utmätningen.107 Men just denna omständighet öppnar ju möjlighet för borgenären att gå fram i laga ordning med återvinningstalan. Och skulle omvägen över konkurs te sig alltför dyrbar, står det alltid öppet att, med erkännande av förordets vitsord, enligt GB 8:5 låta utmäta gåvans värde hos den andra maken, förutsatt blott att den allmänna tioårspreskriptionen icke utlöpt108 samt att andra maken icke mäktar fullgöra den bevisning som enligt stadgandet skyddar egendomen mot utmätning för andra makens gäld. Detvill sålunda synas att borgenärens intressen tillgodosetts i en knapp men icke orimligt ringa omfattning. Att tioårspreskriptionen kan hämma hans möjligheter är väl knappast ägnat att inge betänkligheter, då kreditgivning uppenbarligen icke bör baseras på förhållanden tio år tillbaka i tiden. Slutsatsen blir sålunda att förordet bör vara ståndande såväl inför utmätningsman som eljest,109 även om det icke blivit i lagaordning kungjort, förutsatt blott att icke tillfyllestgörande bevisning om simulation föres eller avgörande formfel konstateras.