Avtals- och köprätt under 1900-talet
Av professor JAN HELLNER
Om man med hjälp av den juridiska litteraturen försöker bilda sig en uppfattning om utvecklingen av avtals- och köprätten i Sverige från tillkomsten av 1734 års lag fram till våra dagar, kan man få en ganska egendomlig bild. Anda fram till början av 1890-talet tycks vi ha haft ett rätt primitivt system, som inte mycket skiljer sig från vad vi finner i
1 kap. handelsbalken av 1734 års lag.1 Men redan i Tore Alméns köplagskommentar, vars första upplaga kom 1906—08, finner vi ett raffinerat regelsystem, anpassat efter de krav som ställs av en modern världshandel.2 Metamorfosen förefaller mirakulös. Det system som Almén skildrade fortlever, i vad avser lagregler och rättspraxis om kommersiell köprätt, väsentligen oförändrat ännu idag. Sammanfattningen skulle då bli att det har inträffat en enda stor förändring sedan 1734, men den var desto plötsligare och grundligare.
En sådan slutsats måste uppenbarligen vara en otillåtligt stark förenkling, och den visar bara att man inte kan bedöma rättsutvecklingen med ledning av den samtida rättsvetenskapliga litteraturen och det material som den hänvisar till. Det vore en stor och svår uppgift att skildra rättsutvecklingen fram till början av 1900-talet med anspråk på realism och vetenskaplig kvalitet. Lyckligtvis behöver jag inte försöka detta, eftersom jag skall hålla mig till 1900-talet. Men det är också ett memento: man kan inte med någon säkerhet urskilja tendenserna i en utveckling i vilken man själv befinner sig, och det är lätt att förbise reella förändringar när lagstadganden och begreppsapparat är oförändrade. Trots medvetandet härom kan jag inte göra något försök att tränga djupare in i det historiska förloppet; det blir de lätt iakttagbara tendenserna som jag kan skildra.
Jag börjar med den allmänna avtalsrätten, och jag kastar mig in medias res. När Nya lagberedningen år 1894 avgav sitt förslag till lagom köp och byte av lös egendom innehöll förslaget bestämmelser om ingående av avtal.3 Denna del av förslaget togs inte med i 1905 års
köplag, men den kom sedan att bli utgångspunkten för första kapitlet av avtalslagen 1915. Denna lag tillkom som bekant genom nordiskt samarbete, men det betydde inte någon väsentlig förändring från den uppläggning som utmärkte förslaget från 1894. Julius Lassen och Fredrik Stang, de ledande företrädarna för Danmark och Norge i arbetet på avtalslagen, hade samma föreställningsvärld som Nya lagberedningen. Det gällde att skapa regler om ingående av avtal enligt den modell som återfinns i de flesta moderna västerländska rättssystem, nämligen att avtal ingås genom anbud och accept. Denna modell finns fullt utbildad redan i Allgemeines Landrecht für diepreussischen Staaten från 1794.4 De nordiska avtalslagarnas första kapitel kan därför betraktas inte bara som uttryck för nordiskt samarbete utan också som ett led i den långtgående internationella harmonisering av reglerna om ingående av avtal som ägt rum sedan början av 1800-talet.5
Det är lätt att visa hur nära de nordiska avtalslagarnas första kapitel ansluter sig till förebilderna, främst i tysk och schweizisk rätt.6 Det finns egentligen bara en regel i första kapitlet avtalslagen som är originell, nämligen 6 § 2 st., om oren accept som av anbudstagarenantas vara ren.7
Utrymmet tillåter inte mycken exemplifiering. Jag kan bara ge ett smakprov: 4 § avtalslagen lyder:
Antagande svar, som för sent kommer anbudsgivaren till handa, skall gälla såsom nytt anbud.
Vad nu är sagt äge dock icke tillämpning, där den, som avsänt svaret, utgår från att det framkommit i rätt tid och mottagaren måste inse detta. I ty fall åligger det denne, om han icke vill godtaga svaret, att utan oskäligt uppehållgiva avsändaren meddelande därom; underlåter han det, anses avtal hava genom svaret kommit till stånd.
Motsvarande regler i Bürgerliches Gesetzbuch lyder:8
§ 150 (I): Die verspätete Annahme eines Antrags gilt als neuer Antrag.
§ 149: Ist eine dem Antragenden verspätet zugegangene Annahmeerklärung dergestalt abgesendet worden, dass sie bei regelmässiger Beförderung
ihm rechtzeitig zugegangen sein würde, und musste der Antragende dieserkennen, so hat er die Verspätung dem Annehmenden unverzüglich anzuzeigen, sofern es nicht schon vorher geschehen ist. Verzögert er die Absendungder Anzeige, so gilt die Annahme als nicht verspätet.
Den svenska redaktionen är förkortad och kanske mer lättläst, men sakligt är det ringa skillnad mot den tyska förlagan. Den grundläggande principen är att den försenade accepten gäller som nytt anbud, men i vissa undantagsfall kan den försenade accepten dock leda till fullbordat avtal.
Mycket har inträffat under 1900-talet som har kunnat inverka på reglerna om hur avtal ingås. Förändringarna är internationella, och de är ofta mer uppmärksammade i andra länder än i Sverige. Vi har förbättrade kommunikationer som medger parter vilka driver rörelse på olika orter och vill ingå avtal att uppehålla en kontinuerlig kontakt, med telefon, telex och täta personliga sammanträffanden, inte bara genom brev och telegram, som avtalslagen förutsätter. Även när avtal ingås genom utväxling av meddelanden som syftar till bundenhet, förbehåller sig ofta säljaren att ha sista ordet, genom att han skall lämna en orderbekräftelse.9 Neutraliteten i förhållande till säljare och köpare, som visar sig i att det talas om anbudsgivare och anbudstagare, är därigenom i praktiken övergiven.10 Avtal ingås ofta inte genom utväxling av viljeförklaringar av den karaktär som avtalslagen räknar med utan genom förhandlingar som så småningom ger allt större enighet om att avtal skall komma till stånd och om det innehåll som det skall ha, först i huvudsak, senare i detaljer.11 Genom bruket av "letters of intent" och andra preliminära överenskommelser har denna metod institutionaliserats.12 Förhållandet mellan huvudtillverkare och underleverantörer, med ramavtal och avrop, är också en internationellt välkänd företeelse som inte passar in i avtalslagens tankevärld.13
Schemat med anbud och accept har trots detta visat sig vara förvånande seglivat. I valet mellan att infoga nya företeelser i avtalsla-
gens system och att skapa en efter nya förhållanden anpassad begrepps- och regelbildning har domstolarna valt den förra vägen. Även lagstiftaren frångår ogärna detta schema. När det för ett par år sedan föreslogs en ny lag om hemförsäljning, anmärkte en remissinstans att kommittéförslaget utgick från ett annat anbuds- och avtalsbegrepp änsom följde av avtalslagen.14 Troligen som resultat av denna invändning infördes i 2 § av lagen ett stadgande, som synes ha till uteslutande syfte att bringa lagens terminologi till överensstämmelse med avtalslagens:
Vad som sägs i denna lag om avtal skall, när konsumenten har lämnat ett anbud till näringsidkaren som denne inte genast har tagit ställning till, istället gälla anbudet.
Syftet med detta stadgande kan inte vara särskilt lättförståeligt för de konsumenter till vilka lagen riktar sig, men det räddar överensstämmelsen med avtalslagens begreppsbildning. Att det skulle vara möjligt att genom en mer självständig begreppsbildning få en begripliga rereglering är en tanke som inte tycks ha föresvävat lagstiftaren.
Avtalslagens schema är subjektivistiskt i den meningen att det bygger på vad parterna avsett och vad vardera parten kan ha insett om vad den andra parten har avsett. Detta subjektivistiska schema präglar fortfarande vår avtalsrättsliga rättspraxis, även när det inte ären konsekvens av att avtalslagens regler tillämpas. Också när det gäller att avgöra huruvida ett brev eller annat skriftligt dokument är att betrakta som bindande viljeförklaring eller inte argumenterar HD i sina domar med omdömen om vad part kan antas ha avsett med sina egna uttalanden och vad han måste ha insett beträffande motpartens uppfattning. Ett belysande exempel ger det bekanta rättsfallet NJA 1977 s. 92, om brevet från ett svenskt bolag till den libanesiske medborgaren Baladi.15
Även i fråga om innehållet i avtalet följer domstolarna avtalslagens schema så långt det går. En grundläggande princip är att accepten skall fullständigt motsvara anbudet för att bundenhet skall uppstå. Det är den s. k. spegelbildsprincipen. Denna är rimlig när det ärfrågan om individuella moment i avtalet, som kan antas vara föremål för parternas överväganden, men ju mindre skäl det finns att anta, att en omständighet varit föremål för överväganden, desto mindre skäl finns det att tillämpa principen. Den kanske viktigaste synliga föränd-
ringen i vår avtalsrätt under detta århundrade är det utvidgade bruket av standardavtal. Till detta får jag anledning återkomma flera gånger. Vad som nu är aktuellt är hur standardavtalen skall införas i avtalsslutandet för att bli en del av avtalen. Domstolarna har därvid i stor utsträckning tillämpat avtalslagens schema, bl. a. 6 § avtalslagen, alltså regeln om oren accept, fastän den subjektivistiska bedömningen passar särskilt illa på standardavtalen.16 Det är av intresse att konstatera, att en berömd engelsk domare, Lord Denning, har tagit avstånd från en sådan tillämpning.17
Andra kapitlet avtalslagen, som handlar om fullmakt, reglerar ett inte ringa antal olika fullmaktstyper. Flera av dem, t. ex. den som kungörs i tidning eller annorledes allmänneligen (14 §), torde inte ha större praktisk betydelse. Den typ som har gett upphov till det största antalet tvister är ställningsfullmakten.18 Utmärkande för denna fullmakt är att någon, nämligen fullmäktigen, såsom anställd i annans tjänst eller eljest i följd av avtal med annan intar en ställning varmed enligt lag eller sedvänja följer viss behörighet att handla på hans vägnar (10 § 2 st. avtalslagen).
Även i andra kapitlet avtalslagen finner man att nordisk rätt med sig införlivat en konstruktion som var främmande för 1734 års lag men som vid tiden för lagens tillkomst slagit igenom på den europeiska kontinenten. Man kan därför också på denna punkt tala om en internationell harmonisering.19 Konstruktionen är att fullmakten ären viljeförklaring riktad från fullmaktsgivaren till tredje man, alltså till fullmäktigens medkontrahent. Konstruktionen är som generell överbyggnad på reglerna om ställföreträdarskap mycket tvivelaktig, och detta visar sig inte minst vid ställningsfullmakten.20 Det måste vara en ren fiktion att exempelvis den som anställer en försäljare genom denna handling till alla dem med vilka försäljaren kan komma att ingå avtal förklarar, att han är villig bli bunden av de avtal som försäljaren ingår.
20 Se senast Grönfors, a. a. s. 67 ff.
Med konstruktionen är nära förbundet ett begreppspar: behörighet och befogenhet.21 Behörigheten beror av fullmakten, befogenheten av de instruktioner som fullmäktigen fått av fullmaktsgivaren. Även befogenheten är relevant för tredje man såtillvida som denne inte kan göra gällande någon rätt mot fullmaktsgivaren om han var i ond tro om inskränkningar i befogenheten.
Begreppsparet behörighet och befogenhet har visat stor användbarhet även inom andra områden av ställföreträdarskap än fullmaktsreglerna, särskilt inom associationsrätten i fråga om ingående av avtal för juridiska personer.22 Införandet av dessa begrepp får betraktas som en av de främsta landvinningarna av fullmaktsläran i avtalskapitlet. Mer diskutabelt förefaller mig begreppens bidrag till den materiella rättsutvecklingen vara. En mycket vittgående avtalsfrihet för fullmaktsgivaren är så att säga inskriven i begreppsbildningen. Handlande av den som saknar behörighet kan inte medföra bundenhet för huvudmannen, och genom att inskränka behörigheten kan huvudmannen bl. a. avvärja verkningar även av sådant handlande av ställföreträdaren som är direkt otillbörligt. Ett exempel ger det bekanta rättsfallet NJA 1968 s. 303, som rör bokförlaget Richards som sålde bokverk med helt förkastliga försäljningsmetoder. Genom att försäljaren saknade behörighet att ingå avtal på de förmånliga villkor som hans vikligen förespeglade kunden och genom att ingen behörig företrädare för bolaget insett eller bort inse att kunden blivit svikligen förledd, ansågs kunden inte kunna grunda någon rätt på någon företrädares handlande. Blott genom att företagets ledning kände till att försäljaren brukade praktisera denna metod kunde HD tillämpa 33 § avtalslagen och komma till ett rimligt resultat.
Huvudmannens rätt att inskränka företrädarens behörighet, bara han gör det tydligt nog, är en form av avtalsfrihet som har uppehållits i det längsta trots inskränkningar i avtalsfriheten i övrigt.23 Här har dock hemförsäljningslagarna (från 1971 och 1981) gjort vissa inbrytningar. En näringsidkare kan numera inte vid hemförsäljning inskränka ett ombuds behörighet att ingå avtal, utfästa förmåner till konsumenten eller motta betalning.24 Fortfarande gäller dock att om konsu-
menten är i ond tro om att ombudet överskred sin befogenhet, han saknar skydd,25 och genom att se till att konsumenten inte är i god tro bör näringsidkaren kunna eliminera en god del av det skydd som förbudet att inskränka behörigheten ger.
Även tredje kapitlet avtalslagen visar starka spår av inflytande av tysk rätt. Detta gäller särskilt reglerna om tvång, svek och ocker, och det är märkbart bl. a. i en sådan detalj som skyddet för den som har ingått avtal i god tro om att någon annan har utövat tvång eller svek mot hans medkontrahent.26 Däremot skiljer sig som bekant 32 § 1 st. avtalslagen och den på detta stadgande grundade tillitsteorien från tysk rätt. 33 § avtalslagen är en självständig skapelse, och den avspeglar främst Fredrik Stangs idéer om synbart viljefel som grund för ogiltighetsreglerna.27 Dessa regler kvarstår oförändrade men deras relativa betydelse har minskat, genom att kapitlet tillförts en mångsidigt användbar bestämmelse i 36 §, den 1976 antagna generalklausulen om jämkning av oskäliga avtalsvillkor.
Tillkomsten av generalklausulen i 36 § avtalslagen måste ses i sitt sammanhang med de två stora nyheterna i 1900-talets avtalsrätt. Dessa är erkännandet av standardavtalens betydelse och införandet av lagstiftning med konsumentskyddande syfte. Dessa båda företeelser har nära samband; det är till stor del standardavtalen som ansetts nödvändiggöra den konsumentskyddande lagstiftningen.
Standardavtal har funnits länge, framför allt inom transporträtt ochförsäkringsrätt.28 Men den allmänna insikten om deras betydelse kom ganska sent. Om man jämför det intresse som köplagen och Alménskommentar ägnar standardavtalen med det som kommer handelsbruken till del, finner man en stark övervikt för handelsbruken.29 Även
internationellt är uppmärksamheten ganska senkommen. Det grundläggande verket av Ludwig Raiser kom 1935.30 Den förste som i Sverige uppmärksammade detta viktiga verk och som skrev om försäkringsrätten med beaktande av standardavtalen var Folke Schmidt i det briljanta arbetet Faran och försäkringsfallet, 1943.31
I dag står det klart att standardavtalen spelar en roll inom avtalsrätten som väl kan jämföras med den som lagstiftning och rättspraxis har. Standardavtalen ersätter och kompletterar lagregler där sådana finns men är ofullständiga eller sakligt illa anpassade, och de fungerar i lagreglers ställe där sådana saknas. Därigenom har avtalsrätten erhållit en mångsidighet och nyansering som vore helt otänkbar i fall man bara hade tillgång till de traditionella rättskällorna. Några exempel på standardavtalsrättens betydelse må anföras. Remburs torde inte förekomma i Europa på andra villkor än dem som Internationellahandelskammaren har fastställt.32 Det finns regler om checker i en lag från 1932, men förhållandet mellan bank och checkräkningshavare regleras genom standardavtal. Eftersom det är omöjligt att ställa utchecker utan att ha ingått avtal om inrättande av checkräkning, blir standardavtalet en lika nödvändig beståndsdel av regelsystemet för checker som checklagens regler.33 Vi hade länge i Sverige lagregler om gemensamt haveri i sjölagen. Men dessa tillämpades inte, därför att istället enligt bestämmelser i konossement och certepartier de s.k. York-Antwerpen-reglerna tillämpades. År 1967 infördes i 211 § sjölagen bestämmelsen, att för gemensamt haveri skulle tillämpas York Antwerpen-reglerna i den mån inte annat var avtalat. Dessa exempel illustrerar bl. a. hur meningslöst det kan vara att fråga huruvida standardavtal bör betraktas som en del av den gällande rätten eller inte.
Utanför det område som jag här behandlar faller den kollektiva arbetsrätten och den kollektiva hyresrätten. Inom dessa båda områden är avtalsregleringens betydelse särskilt uppenbar.
Som helhet betraktade har standardavtalen inte samma kvalitet som god lagstiftning har. Detta är inte att förundra sig över. Önskan att differentiera avtalssystemet, att sätta något nytt i stället för föråldrad lagstiftning och att göra framsteg på områden där lagstiftningsaknas, lägger hinder i vägen mot att lägga ned så mycket arbete och
vara så försiktig som lagstiftning fordrar, för att inte tala om att man inte av dem som författar standardavtal kan vänta lika stor skicklighet som av lagkoncipienter. Starkt uppmärksammat är att standardavtalen ofta gynnar en särskild part, den som utarbetat avtalet och som ofta kan föreskriva dess innehåll för sin motpart.
En stor del av den lagstiftning inom avtals- och köprätt som vi finner i Sverige under 1900-talet har direkt samband med standardavtalen. Ett exempel på växelvis inverkan finner vi i sjöförsäkringsrätten. 10 kap. sjölagen 1891 innehöll bestämmelser om sjöförsäkring, och dessa påverkade innehållet i 1896 års sjöförsäkringsplan. Denna hör till de bestämmelser av standardavtalsrättslig karaktär som har inverkat på försäkringsavtalslagen 1927.34 När sedan en ny sjöförsäkringsplan tillkom 1957 utövade försäkringsavtalslagen ett starkt inflytande, även där inte lagens tvingande regler nödvändiggjorde en anslutning.35
Lagstiftarens viktigaste syfte med lagstiftning som berör standardavtal har varit att genomföra en kontroll, till skydd för den svagare parten i avtalsförhållandet. Den svagare parten är här den som får acceptera den andres villkor, men han behöver inte vara svag i andra avseenden. Den tvingande lagstiftningen om sjöfraktavtal har till huvudsyfte att främja den internationella handeln, genom att den som via ett konossement förvärvar varor vilka transporteras från säljare tillköpare skall vara skyddad ifall varorna skadas under transporten eller uppgifterna i konossementet är felaktiga eller missvisande.36
En stor del av den lagstiftning som har beröring med standardavtalen har ett utpräglat syfte att skydda konsumenterna. Lagen om avbetalningsköp 1915 är ett tidigt exempel härpå. Den har sina förebilder itysk och österrikisk rätt, men eftersom även de svenska standardavtalen hade tyska förebilder låg anslutningen nära till hands.37 Ett annat exempel som ligger jämförelsevis långt tillbaka i tiden är försäkringsavtalslagen 1927.38 Utmärkande för de båda lagarna är att de inte är inskränkta till avtal mellan näringsidkare och konsumenter utan gäller generellt, även om konsumenttransaktionerna är de som lagarna främst syftar på. Senare lagstiftning är emellertid vanligen inskränkt
till att gälla avtal mellan näringsidkare och konsumenter för huvudsakligen enskilt ändamål. Detta gäller avtalsvillkorslagen, hemförsäljningslagen, konsumentköplagen, konsumentkreditlagen, konsumentförsäkringslagen och den snart väntade konsumenttjänstlagen. Distinktionen mellan handelsavtal och "civila avtal" har därigenom förlorat i betydelse i jämförelse med den mellan kommersiella avtal och konsumentavtal.
Kontrollen kan ta olika former, såsom är välkänt. Man brukar skilja mellan direkt kontroll och indirekt kontroll.39 Till den indirekta kontrollen räknas bl. a. krav på tydlighet och på översändande av avtalsvillkor som innehåller för motparten betungande bestämmelser. Tolkningsregler, framför allt principen att avtal skall tolkas mot dem som har formulerat avtalet, hör också till den indirekta kontrollen.
En form av direkt kontroll som man tidigare tycks ha trott mer på än nu är den genom dispositiva regler. Lagstiftaren hyste en optimistisk förhoppning att goda dispositiva regler skulle förmå även övermäktiga avtalsparter att ansluta sig till reglerna. Metoden har emellertid visat sig otillräcklig, och starkare medel används nu.40 Tvingande regler är fortfarande en huvudmetod för kontroll av standardavtal. En utveckling har skett i relationen mellan dispositiva och tvingande regler. Medan tidigare endast vissa bestämmelser i en lag gjordes tvingande, är motsatsen nu det vanliga, d. v. s. alla regler är tvingande utom de om vilka det direkt sägs att det är tillåtet att frångå dem.41
Den kanske viktigaste nyheten på detta område är förhandskontrollen av allmänna avtalsvillkor. För en sådan kontroll finns det flera rättstekniska möjligheter, såsom framgår vid en internationell överblick.42 Den svenske lagstiftaren valde 1971 genom lagen om förbud mot oskäliga avtalsvillkor — vilken fr. o. m. 1 juli i år heter lag om avtalsvillkor i konsumentförhållanden — en metod som visat sig fungera väl, nämligen att en särskild domstol, marknadsdomstolen, kan meddela förbud för framtiden mot att använda avtalsvillkor som anses oskäliga. Talan inför domstolen förs vanligen av konsumentombudsmannen (KO), och en viktig del av systemet består i att KO för förhandlingar med näringslivsorganisationer och enskilda näringsid-
kare om innehållet i standardavtalen. Denna metod får betraktas som en av de viktigaste innovationerna i den svenska avtalsrätten under 1900-talet.
Jag nämnde nyss att den helt övervägande delen av den nya lagstiftningen hänför sig till avtal mellan näringsidkare och konsumenter. Det har emellertid nyligen införts en lag om avtalsvillkor mellan näringsidkare, som ger marknadsdomstolen en möjlighet även att förbjuda näringsidkare att ställa upp villkor som är att anse som oskäliga mot annan näringsidkare. Lagen träder i kraft 1 juli 1984. En väsentlig skillnad mot den äldre avtalsvillkorslagen är att inom det område som den nya lagen täcker det inte finns någon myndighet som är behörig att föra talan om tillämpning av lagen; sådan talan kan föras av sammanslutning av näringsidkare eller av enskild näringsidkare mot vilken det aktuella avtalsvillkoret har ställts upp (3 §). Det återstår att se hur effektiv denna nya lag blir.
Jag återgår till 36 § avtalslagen, som jag betecknade som en mer mångsidigt användbar bestämmelse än de ogiltighetsregler som från början fanns i avtalslagen.43 Denna generalklausul gör det möjligt att jämka eller lämna utan avseende avtalsvillkor som är oskäligt med hänsyn till avtalets innehåll, omständigheterna vid avtalets tillkomst, senare inträffade förhållanden och omständigheterna i övrigt. Vid prövning av oskäligheten skall särskild hänsyn tas till behovet avskydd för den som i egenskap av konsument eller eljest intar en underlägsen ställning i avtalsförhållandet.
Den omedelbara anledningen till att 36 § avtalslagen tillkom var att det kunde bli en diskrepans mellan möjligheterna att för framtiden förbjuda avtalsvillkor enligt avtalsvillkorslagen och möjligheterna att åsidosätta oskäliga avtalsvillkor i de enskilda avtalen.44 Med andra ord, det skulle kunna inträffa att marknadsdomstolen förbjöd ett villkor, men om trots detta villkoret begagnades i ett avtal skulle i en process om avtalet en domstol nödgas behandla det som fullt giltigt. Denna situation, att en näringsidkare inte bara begagnar men i en process åberopar ett villkor som har förbjudits av marknadsdomstolen, har emellertid veterligen aldrig uppstått. 36 § avtalslagen har inte desto mindre tillämpats i ett stort antal fall inför domstolarna, och det finns numera en ganska betydande rättspraxis från Högsta domstolen. Man kan urskilja vissa typer av avtalsvillkor som väckt särskild uppmärksamhet, bl. a. skiljeklausuler i avtal mellan näringsidkare och
konsumenter,45 index- och andra prisregleringsklausuler,46 och friskrivningar från ansvar för såld egendoms beskaffenhet.47 Å andra sidan har Högsta domstolen vägrat att med stöd av 36 § sätta åt sidanen avtalsbestämmelse som fritog en säljare från skyldighet att ersätta indirekta förluster för köparen, när en sådan friskrivning var allmänt godtagen vid denna typ av kontrakt och ansågs sakligt berättigad.48 Det är alltför tidigt att uttala sig mer i detalj om tillämpningen av 36 § avtalslagen. Men klart är att domstolarna härigenom har fått ett medel att öva kontroll över avtals innehåll och tillämpning som de inte ogärna begagnar. Att utvidga domstolarnas makt i detta avseende överensstämmer med en internationell tendens.49
Köprätten, till vilken jag nu övergår, kan i detta sammanhang betraktas som en del av avtalsrätten. Mycket av vad jag har sagt hittills kan tillämpas på köprätten. Denna har dock sina särdrag. Köplagen 1905 är den stora milstolpen. Den är ett märkligt lagverk, mycket originellare än 1915 års avtalslag, och den är uppenbarligen resultatet av en mångsidig och skarpsinnig analys av köprätten.
Visst finns det anknytningar till den äldre köprätten. När Almén exempelvis skriver om ansvaret för gods som har sålts på auktion kan han hänvisa till rättsfall som går så långt tillbaka som till 1830-talet.30 Lagen är avsedd att duga också för köp inom en enkel jordbruksbaserad ekonomi, sådan som Sverige hade långt in på 1900-talet.
Till en väsentlig del utgör emellertid köplagen en för nordiska förhållanden bearbetad version av den internationella handelsrätten, med tonvikten på köp av s. k. stapelvaror, d. v. s. varor som säljs och köps i stora kvantiteter på internationella marknader, såsom spannmål, kaffe, bomull, kemikalier, hudar, kol, metaller osv. När de internationella köpen följs av vad som kallas fortsättningstransaktioner mellan importörer och inhemska näringsidkare, måste reglerna för dessa senare transaktioner anpassas till vad som gällde i föregående led. Den förebild som spelat störst roll för köplagen är säkerligen den tyska rätten och inte minst handelslagboken, ursprungligen från 1861
och sedan omarbetad 1897 för att passa ihop med Bürgerliches Gesetzbuch.51
När man ser på köplagen bör man inte överskatta de svenska insatserna, eftersom lagen tillkom i nordiskt samarbete. Betydelsen av det arbete som tidigare hade utförts i de andra nordiska länderna kan utläsas bl. a. i Julius Lassens handbok i allmän obligationsrätt.52
Det har sagts många gånger, men det är allt skäl att säga det igen, att Alméns kommentar till köplagen är en lika viktig del av den svenska köprätten som lagen själv. Särskilt märklig är Alméns förmåga att identifiera och analysera de praktiska problemen och se skiljelinjerna mellan olika frågor.53 Även när de praktiska lösningar som Almén förordar är diskutabla, bevarar analysen sin användbarhet. De teoretiska utanverken har ibland visat sig mindre hållbara. Garantifiktionen som grund för det strikta ansvaret vid säljarens dröjsmål med fullgörande av leveransavtal — en fiktion som var ganska allmänt godtagen vid den tid då Almén skrev54 — kritiserades som bekant av Lundstedt55 och har väl nu försvunnit ur debatten.56 Även omöjlighetsläran, som framträder i undantagen från det strikta ansvaret enligt 24 §, får anses ohållbar i dessa dagar.57 I jämförelse med vad avAlméns verk som bevarar sitt värde är detta bagateller.
Ser man på rättspraxis om köprätt efter köplagens tillkomst blir bilden rätt förbluffande. Från åren närmast efter lagens tillkomst överflödar rättsfallen, och detta fortsätter under 1920-talet. Sedan avtar strömmen för att till slut nästan helt sina. I Nytt Juridiskt Arkiv för 1920 finns exempelvis bland sammanlagt 195 referat inte mindre än 20 som rör tvister om köp av lös egendom. Dessutom finns ett stort antal inte refererade notisfall. De allra flesta rättsfallen rör kommersiella köp, och tvisterna har en direkt anknytning till köplagen. I årgången 1983 finns bland 165 referat inte ett enda som rör köp av lös egendom. Enstaka domar i tvister av den traditionella typen påverkar inte helhetsbilden.58 Vad är skälet till denna förändring? Att man numera hellre hänskjuter en tvist till skiljedom än processar kan inte vara en tillräcklig förklaring. Även antalet skiljedomar tycks vara ganska litet.59 Det är möjligt att det har skett en förändring i det juridiska klimatet, så att man inom affärslivet mer än tidigare är inställd på att tvister skall biläggas genom fredliga förhandlingar, inte slitas genom process. Det kan alltså finnas många andra förklaringar än den att det saknas tvister på vilka köplagen skulle kunna tillämpas.
I den allmänna uppmärksamheten har tyngdpunkten förskjutits från handeln med stapelvaror till försäljningen av verkstadsindustriens produkter. Detta är märkbart bl. a. när näringslivet centralt yttrar sig om lagförslag i remissyttranden. Härtill bidrar säkert också verkstadsindustriens betydelse för vår export och därigenom för vårt nationella välstånd. De villkor som gäller för verkstadsindustriens produkter har inte mycket att göra med den nu gällande köplagen. Istället för hävning och skadestånd är den typiska påföljden av dröjsmål att det utgår vite under en tid som beror av hur länge dröjsmålet varar. Vid force majeure bortfaller inte bara skadeståndspåföljden, såsom enligt 24 § köplagen, utan leveranstiden förlängs, vilket innebär att det överhuvud inte föreligger något dröjsmål, och därigenom är alla påföljder uteslutna. Om godset är felaktigt har köparen en rättatt få felet avhjälpt, men han kan sällan göra andra påföljder gällande. Skadeståndet, särskilt ersättning för följdskador, bortfaller enligt villkoren i stort sett som påföljd av kontraktsbrott.60 På detta område finner man en internationell enhetlighet, grundad framför allt på det inflytande som det internationella kontraktet ECE 188 har haft.61
Denna enhetlighet fungerar, trots alla olikheter mellan de nationella köplagar som utgör kontraktens bakgrundsrätt. Även köp av trävarorkan nämnas som en ganska klart profilerad typ vilken skiljer sig avsevärt från köplagens. På gränsen till vad som överhuvud kan räknas till köprätten ligger exempelvis skeppsbyggnadskontrakten.62
På tal om den allmänna avtalsrättsliga utvecklingen nämndes den betydelse som konsumentskyddet har haft under det senaste decenniet. När den stora allmänheten började förvärva varaktiga konsumtionsvaror, såsom bilar, radioapparater, kylskåp och hushållsmaskiner, fick också inom detta område standardavtalen en dominans. Denna ledde till den tidigare nämnda avtalsvillkorslagen men också till en speciell lagstiftning om köp, nämligen konsumentköplagen 1973.63 De kanske viktigaste principiella nyheterna i konsumentköplagen är att det finns regler om skyldighet att avhjälpa fel och om påföljder närdenna sekundära skyldighet inte fullgörs, samt att inte bara förhållandet mellan säljare och köpare beaktas utan också relationerna mellan köpare och andra parter på säljarens sida, främst tillverkare och kreditgivare.
Lagen om avbetalningsköp från 1915, vilken såsom nämndes kan betraktas som vår första lag om konsumentskydd på köprättens område, har ersatts av två lagar, en om konsumentkrediter (1977) och en om näringsidkares avbetalningsköp (1978). Aven den förstnämnda lagen handlar till övervägande del om avbetalningsköp och liknande köp.64 I förhållande till den tidigare lagen om avbetalningsköp betecknar konsumentkreditlagen en skärpning till köparnas förmån, och bl. a. inskränks rätten att återta godset vid betalningsförsummelse, en rätt som betraktats som nära nog ett begreppsligt kännetecken på avbetalningsköp. Till lagen har överförts och något skärpts de reglerom förhållandet mellan köpare och kreditgivare som ursprungligen ingick i konsumentköplagen.
Även om 1905 års köplag har visat sig mycket hållbar för de typer av köp för vilka den är avsedd, är den i behov av modernisering. Detär bl. a. inte rimligt att helt överlämna åt standardavtalsrätten att reglera köp av verkstadsindustriens produkter. Så tidigt som 1962 tillkallades två sakkunniga, av vilka Hjalmar Karlgren var den ene och jag den andre, för att följa arbetet på en ny köplag i Finland. År 1967 utvidgades detta uppdrag till att framställa förslag om en revi-
sion av den gällande köplagen. Det dröjde ända till 1976 innan ett sådant förslag framlades,65 och jag var då ensam utredningsman. Arbetet skedde i nordiskt samarbete, och de förslag som framlades överensstämde nära med varandra. Förslaget gick, i enlighet med direktiven, ut på en varsam revision av köplagen, och bl. a. behölls paragrafindelningen så gott som oförändrad. De föreslagna ändringarna avsåg huvudsakligen detaljer, och det gavs en ingående motivering till varje förslag till ändring.
Detta förslag väckte delvis gillande, delvis kritik. Det lades på hyllan. Den avgörande omständigheten var att vid den tid när förslaget lades fram och remissbehandlades, alltså 1976—77, UN-konventionen om internationella köp av lösa saker höll på att fullbordas. Särskilt Norge men även Finland ville att konventionen skulle utgöra förebild för de nordiska köplagarna, åtminstone beträffande disposition och struktur, medan man beträffande innehållet tydligen hade mindre att invända mot den gällande nordiska köprätten. 1980, när UN-konventionen hade antagits vid en diplomatisk konferens i Wien,66 tillsattes en gemensam nordisk kommitté som skulle framlägga ett förslag till ny köplag. Denna kommitté arbetar fortfarande, och resultatet av dess arbete lär komma att framläggas snart.
Vi har nyligen fått en försmak av det kommande köplagsförslaget genom ett betänkande med förslag till ny konsumentköplag.67 Den nya lagen skall förbättra konsumenternas skydd i vissa avseenden. Vad som förebådar den kommande köplagen är främst de allmänna bestämmelser som beror på att den nya konsumentköplagen skall vara en fullständig lag, som inte skall behöva kompletteras med den allmänna köplagens regler. De bestämmelser som inte har direkt samband med konsumentskyddet har sitt mönster i den kommande köplagen. Det är inte möjligt att gå in på detaljer, men man kan konstatera att förslaget till konsumentköplag har en helt annan disposition än den nuvarande köplagen och att formuleringarna av särskilda regler ofta skiljer sig betydligt från de nu gällande lagarnas. Att avgöra i vilken utsträckning de nya formuleringarna är avsedda att utgöra
sakliga nyheter fordrar ett noggrant studium.68
Det framgår av det nyss sagda att det kommande köplagsförslaget avviker starkt från den gällande köplagen i formellt avseende. På nytt finner vi ett internationellt inflytande, om också av något annan karaktär än det som har nämnts tidigare. En sådan reform ger, såsom också redan har framgått, upphov till frågor om den utsträckning i vilken förändringarna är sakliga eller bara rör formuleringar. Detta i sin tur ger anledning att ånyo fråga, vilka ändringar som är betydelsefulla. De stora förändringarna inom köprätten, sedan köplagen tillkom, har hittills skett genom standardavtal och lagstiftning som är betingad av standardavtal och därför till övervägande del tvingande. Det är sannolikt att denna utveckling kommer att fortsätta. Vilken betydelse får då en ny lag med mycket allmänt formulerade dispositiva bestämmelser? Detta tillhör det frågekomplex som jag antydde inledningsvis, nämligen att man inte kan bedöma rättsutvecklingen bara genom att med rättsvetenskapen som hjälpmedel studera lagstiftning och rättspraxis.
Även inom lagstiftningen finns det tendenser som inte har kunnat beröras nu men vilkas betydelse inte bör underskattas. Det finns den offentligrättsliga reglering som spelar så stor roll för både nationelloch internationell handel, med av myndigheter bestämda säkerhetskrav på varor, med tullföreskrifter i GATT och i frihandelsavtalet med EG, o. s. v. Vi har lagstiftningen om konkurrensbegränsning, som direkt och indirekt påverkar köpavtalen. Kanske vill någon göra gällande att den mest betydelsefulla reformen för konsumentskyddet inom köprätten under senare tid är förbudet mot bruttoprissättning, med allt vad det har betytt för konkurrens och varuutbud.69 Jag kan inte säga mot den som hävdar detta, endast konstatera att det råder osäkerhet även om vad som är viktigt inom köprätten.