Juridikens återupprättande i Kina

 

Av professor MICHAEL BOGDAN¹

 

I. Inledning
För en västerländsk jurist, vilken besöker Kina för första gången och vilken inte är en Kinaspecialist, är det fortfarande svårt att anlända utan ett besvärande bagage av fördomar, kanske därför att de senaste årens kinesiska samhällsutveckling i våra massmedia inte har fått samma uppmärksamhet som den s.k. kulturrevolutionens dramatiska händelser (ca 1966—1976). För att förstå Kinas moderna rättshistoria är det emellertid nödvändigt att gå några tusen år tillbaka i tiden, till den store tänkaren Konfucius (551—479 f. Kr.), vars inflytande på den kinesiska (men också t. ex. den japanska) samhällsfilosofin framtill våra dagar saknar motstycke i andra delar av världen. En av hörnstenarna i den konfucianska världsbilden är att människor bör styras genom moraliska regler (li) och inte genom rättsregler (fa). Enligt Konfucius var domare och lagar ett nödvändigt ont för att straffa brottslingar, men de behövdes ej för att reglera hederliga människors mellanhavanden. Tvistemål skulle lösas genom förlikningar i enlighet med etiska principer. Den som vände sig till domstol framstod som en störare av samhällsharmonin och blev som sådan utsatt för socialt fördömande av sin omgivning och omild behandling av domaren. Denna på socialt tryck vilande ordning visade sig fungera ganska väl i det feodala kinesiska samhället och gjorde privaträtten praktiskt taget onödig, men den blev hopplöst otillräcklig när Kina efter den siste kejsarens fall år 1911 skulle moderniseras. Den borgerliga Kuomintangregimen införde efter kontinentaleuropeiska förebilder sex koder, vilka för övrigt alltjämt gäller i Taiwan: en grundlag, en civillag, en strafflag, en civilprocesslag, en straffprocesslag och en handelslag. Många kinesiska jurister studerade under denna tid i Frankrike och Tyskland. Den juridiska moderniseringen slog dock aldrig igenom bland de breda befolkningsmassorna, i synnerhet inte på landsbygden.

 

¹ Denna uppsats bygger huvudsakligen på författarens upplevelser och intryck under en två veckors studieresa till Beijing (Peking), Shanghai och Guangzhou (Canton) på sensommaren 1984. Resan genomfördes inom ramen för samarbetsavtalet mellan Kungl. Vitterhetsakademien och Chinese Academy of Social Sciences och innehöll huvudsakligen besök hos rättsvetenskapliga institut och juridiska fakulteter med föredrag för, men först och främst diskussioner med, kinesiska kolleger (både teoretiker och praktiker). 

    I samband med Kinesiska folkrepublikens grundande år 1949 upphävdes Kuomintangs sex koder med ett pennstreck. I avvaktan på ny lagstiftning av sovjetisk modell skulle juridiska "kadrer" låta sig vägledas av politiska direktiv. Vissa lagar antogs så småningom, men stora rättsområden var alltjämt oreglerade när den stora kampanjen mot högeravvikare inleddes år 1959 som en reaktion mot de liberala strömningar som ett par år tidigare gjort sig kända under namnet "låt hundra blommor blomma". Bland "blommorna" fanns många jurister, ofta utbildade före kommunisternas makttillträde, vilka klagade på bl. a. den rättsosäkerhet som var följden av bristen på lagregler och bristande efterlevnad av de lagar som fanns. Vänsterreaktionen 1959 blev kraftig. Justitieministeriet avskaffades, många juridikstuderande skickades tillsammans med sina lärare till jordbruksarbete, juridiskforskning och lagstiftningsarbete avstannade i praktiken. En ny drastisk försämring kom med kulturrevolutionen, då juridisk nihilism och laglöshet med åtföljande kaos härskade i hela landet. Rättsregler ersattes helt av tillfälliga politiska stämningar och av därav beroende tolkningar av Maos citat. Rättsövergrepp, inklusive summariska avrättningar av förmenta politiska motståndare, var vanliga. Att man var jurist räckte ofta som bevis på att man var i akut behov av uppfostran genom tvångsarbete.
    De äldre kinesiska juristerna betecknar idag kulturrevolutionen som en katastrof och en tragedi inte bara för dem själva utan också — och först och främst — för det kinesiska rättslivet i stort. Att man under kulturrevolutionen och redan dessförinnan i Kina ansåg sig ej behöva en fungerande rättsordning hade dock enligt min mening djupare orsaker än de aktuella politiska omvälvningarna. Kinas låga utvecklingsgrad är naturligtvis en faktor i sammanhanget, men den viktigaste förklaringen torde ligga i det gamla konfucianska tankegodset. Rättsregler och domstolar var i grunden något främmande för de breda massorna. Att lagar ersattes med politiska slagord framstod ju som ganska naturligt för människor vilka var vana vid att låta sig styras av utomjuridiska principer och för vilka politiska ideal om kommunism och likhet kanske var en fullgod ersättning för konfuciansk etik (vilken dock också överlevde, bl. a. inom familjerelationerna). I Maos skrifter skiljes det mellan "konflikter mellan fienden och oss", i samband med vilka han talade om lagar och rättsligt tvång, och "konflikter inom folket", vilka bör lösas med hjälp av uppfostran. Detta har lett till att man ifrågasatt själva behovet av civilrättsliga normer, ty privaträttsliga konflikter, såsom tillhörande kategorin "konflikter inom folket", skulle ju lösas uppfostringsvägen. Gamle Konfucius skulle förmodligen ogilla de nya samhällsvärdering-

 

arna, men han skulle nog inte få svårt att känna igen metoden som sin egen!
    Undanröjandet av "de fyras gäng" utgjorde slutet för kulturrevolutionens härjningar. Genom en rad successiva omvärderingar har den nya ledningen under några få år tagit avstånd från det mesta som kulturrevolutionen stod för. Ideologisk renlärighet har ersatts med en mycket pragmatisk och målmedveten strävan efter modernisering, naturligtvis i första hand på det ekonomiska området. Till följd av de ekonomiska reformerna har emellertid även juridiken fått uppleva en renässans av närmast otroliga proportioner.

 

II. Kinas ekonomiska reformer
Det ekonomiska reformarbetet är ingalunda avslutat men dess grova linjer är klara: Kina skall bli en modern industriell stormakt med hjälp av sådana utprövade metoder som fungerande marknad baserad på konkurrens mellan företagen, privat företagsamhet, lönesättning i förhållande till arbetsinsatsen, privata utländska investeringar m. m.
    Fienden nr 1 i de kinesiska tidningarnas ögon är idag den gamla principen om "en gemensam stor gryta", d.v. s. principen att alla, oavsett utbildning och arbetsinsats, skall ha ungefär samma levnadsstandard. En viktig reform, som genomförts under 1984, betyder att de statliga företagen inte längre skall leverera ett eventuellt överskott till staten. Vinsten skall i stället bli föremål för beskattning, så att det som blir kvar efter skatt kan användas till bl. a. belöningar till de anställda. Prestationsberoende lön resp. bonus är redan ytterst vanligt.
    Privat företagsamhet i mindre skala (upp till åtta anställda) uppmuntras och privata restauranger, affärer, verkstäder m. m. är numera vanligt förekommande. Under 1983 sysselsatte privata företag ungefär 7,2 miljoner personer, vilket är mindre än en procent av Kinas befolkning. Detta motsvarar icke desto mindre nästan hela befolkningen i Sverige: den privata sektorn är alltså inte något som kan nonchaleras. I kinesiska tidningar beskrivs den privata företagsamheten i positiva ordalag, exempelvis när man med gillande i en intervju med en nöjd restaurangägare påtalar att denne tjänar mera än Pekings borgmästare. Konkurrens mellan statliga och privata företag välsignas och den chef för ett statligt transportföretag, som med ojusta medel försökte stoppa en konkurrerande privat bussägare, har fått motta hård kritik.
    Kina har öppnats för utländska investeringar, huvudsakligen i form av joint ventures med kinesiska företag men också i form av rent utlandsägda satsningar. Fyra "särskilda ekonomiska zoner" och fjorton kust-

 

städer har gjorts särskilt attraktiva för utländskt kapital, bl. a. genom en arbetsgivarvänlig arbetslagstiftning och förmånliga skattevilkor (man påpekar gärna att vinstskatten om 15 procent är lägre än Hong Kongs 18 procent).
    Den ekonomiska reformen och den därav följande påtagliga höjningen av produktiviteten, förbättringen av genomsnitts kinesens köpkraft och förbättringen av varuutbudet har också lett till en viss ideologisk uppmjukning. Att eftersträva privat välstånd, och att visa sådant genom eleganta kläder, make-up, motorcyklar o. s. v. är inte längre ett tecken på borgerlig dekadens utan ett officiellt godtaget levnadssätt. På vissa områden har det nya ekonomiska systemet lett till en sådan produktionsökning att den kinesiska ledningen måste ägna sig åt den tidigare helt okända uppgiften att förmå folk att konsumera mera; kineser, vilka år efter år har fått höra anmaningar till sparsamhet med textil och vilka har lärt sig att bära likadana föga iögonenfallande kläder, får plötsligt höra att det finns en överproduktion av bomullstyg och att det inte alls är något fel i att klä sig lite extravagant! Den kinesiska statliga resebyrån har börjat ordna sällskapsresor till Japan för de kineser som har råd med detta. Religionen har återupprättats och staten har satsat stora belopp på restaurering av tempel vilka blivit förstörda under kulturrevolutionen. Det vore dock förhastat att i denna utveckling se tecken på politisk demokrati i västerländsk mening: erfarenheter i länder som Taiwan och Singapore, vilka bebos av etniska kineser, visar för övrigt att en utvecklad marknadsekonomi inte är en tillräcklig (ehuru måhända nödvändig) förutsättning för fungerande politisk demokrati. Den kinesiska partiledningen styr landet med järnhand och det finns inga tecken på att den vore beredd att dela makten med någon annan.

 

III. Rättsordningens återupprättande
För den nya ledningen stod det från början klart att en reformering av det ekonomiska livet i den ovan beskrivna riktningen inte var möjlig utan en fungerande rättsordning. Rättssystemets betydelse underströks därför i massmediakampanjer och åtgärder vidtogs för att väcka det till liv igen. Detta var dock lättare sagt än gjort, eftersom man inte hade vare sig användbara lagar att följa eller jurister att tillämpa dem.
    När det gäller juristkåren får man komma ihåg att det i Kina under nästan två decennier efter 1959 inte förekommit någon egentlig juridisk högskoleutbildning i större skala. Den äldre juristgenerationen var efter nästan tjugo års avbrott i yrkesverksamheten förmodligen inte heller i toppskick, detta även bortsett från den kvantitativa otill-

31—53-166 Svensk Juristtidning

 

räckligheten; det har för övrigt visat sig att många gamla jurister tvekade att återvända till ett yrke som de på grund av egna bittra erfarenheter betraktade som riskfyllt. De flesta kom dock tillbaka och de sitter idag på de ledande posterna i bl. a. juridiska utbildnings- och forskningsinstitutioner.
    En juridisk utbildningsvåg sattes snart i gång och denna har redan burit frukt i form av unga relativt välutbildade jurister i 25-årsåldern, varav en relativt stor del har fått stanna vid universiteten för att utbilda följande årskullar inom den fyraåriga juristutbildningen. När man möter en större grupp kinesiska jurister frapperas man omedelbart av den totala frånvaron av jurister i åldern mellan ungefär tjugofem och femtio år. Detta vakuum — mer än en hel generation — måste fyllas med unga krafter innan de gamla helt faller bort. Fjärran från kulturrevolutionens studentuppror möts man vid de juridiska fakulteterna idag av en utpräglad arbetsstämning och man kan inte låta bli att lägga märke till den vördnad med vilken studenterna hälsar på sina gamla lärare vilka fått stå ut med så mycket lidande i form av många års yrkesförbud, förnedrande självkritik och ofta även deportering, internering och tvångsarbete.
    Sammanlagt en kvarts miljon människor är idag i Kina sysselsatta med juristarbete som domare, åklagare, advokater (advokatyrket återupprättades 1979, låt vara i statlig regi) m.m. Endast en liten bråkdel av dessa har genomgått en akademisk juristutbildning. Det finns 36 juridiska fakulteter och institut på universitetsnivå och antalet juridikstuderande vid dessa är ca 6 000, vilket är fjorton (14) gånger fler än år 1978. Dessa blir juristernas A-lag; det bör nämnas att endast ca fem procent av de sökande klarar av de svåra intagningsproven till den hårt spärrade juristutbildningen. Flertalet av de yrkesverksamma juristerna får således utbildas på annat sätt. I varje provins finns det särskilda juristskolor för personer vilka ofta redan arbetar i rättsväsendet, för demobiliserade officerare och andra lämpliga grupper. Dessa juristskolor på ungefär gymnasienivå har under de senaste fem åren utbildat 160 000 människor. I Kina finns det idag ca 14 000 statsanställda advokater. Alla dessa siffror måste ses mot bakgrund av att det här rör sig om världens folkrikaste land med ungefär en fjärdedel av jordens hela befolkning. Mer rättvisande blir i stället att redovisa den officiella ambitionen beträffande advokater: inom fem år skall tillhandahållas en advokat per 10 000 stadsbor resp. per 50 000 lantbor.
    Juridisk utbildning ges idag för övrigt också i privat regi. Studenter, vilka i den hårda konkurrensen inte kommit in på de statliga universiteten, kan om deras föräldrar har råd därtill skrivas in vid någon av de

 

få halvofficiella läroanstalter, där de får betala för sin utbildning.² Även här måste de dock klara relativt hårda intagningsprov. De undervisas av pensionerade universitetslärare, praktiker m. m. och deras betyg, trots att de i regel inte är officiellt erkända, förväntas ge dem goda jobb på den kinesiska arbetsmarknaden, som ju skriker efter utbildad arbetskraft av alla slag. Staten välkomnar dylika utbildningar; dels minskar de antalet arbetslösa ungdomar, dels hjälper de till att tillfredsställa behovet av specialister. Man bör ihågkomma att de statliga universitetens spärrar inte beror på att man anser sig icke behöva fler akademiker, utan uteslutande på att man helt enkelt inte anser sig kunna klara av fler studenter.
    Den allvarliga juristbristen har ännu inte pressat upp juristernas löner, vilka även med kinesiska mått får anses vara låga (i genomsnitt kanske 250 svenska kronor i månaden). I Kina talas det dock idag mycket om behovet av att höja akademikernas löner, vilket kommer även juristerna till godo. De institutioner och företag som behöver en jurist kan idag inte locka med hög lön, eftersom alla nyblivna jurister från de statliga juristskolorna och universiteten får anställning genom statlig placeringsorder och ej får fritt byta arbetsgivare.
    Såvitt gäller lagstiftningsarbetet fick man efter kulturrevolutionen börja praktiskt taget från nollpunkten. I avvaktan på nya lagar har man dammat av de nästan helt bortglömda lagarna från femtiotalet och förklarat att dessa tills vidare skulle utgöra gällande rätt, eftersom de aldrig hade blivit formellt upphävda. Dessa författningar var dock inte heltäckande och de byggde dessutom på den numera i Kina inte användbara sovjetiska modellen. Man satsade därför hårt på nya kodifikationer, av vilka en rad redan har sett dagens ljus. En ny strafflag och en ny straffprocesslag av 1979 trädde i kraft den 1 januari 1980,³ en ny äktenskapslag av 1980 trädde i kraft den 1 januari 1980,⁴ en lag om ekonomiska avtal (först och främst avtal mellan företagen) av 1981 trädde i kraft den 1 juli 1982, en civilprocesslag av 1982 började att tillämpas på försök den 1 oktober samma år,⁵ man utfärdade ett fyrtiotal viktiga författningar avseende utrikeshandeln, joint

 

² Se artikeln "University that answers a social need", China Daily den 31 augusti 1984. ³ De engelska översättningarna av dessa två lagar har publicerats i bokform, se The Criminal Law and the Criminal Procedure Law of the People's Republic of China, Foreign Languages Press, Beijing 1984.

⁴ Se The Marriage Law of the People's Republic of China, Foreign Languages Press, Beijing 1982.

⁵ Se lagens tyska översättning i Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht 1983 s. 94–127. 

ventures och beskattning,⁶ o. s. v. Den senaste grundlagen är av 1982.⁷ Arbetet på en ny civillag pågår fortfarande,⁸ vilket är förståeligt med hänsyn till att arbetet fick påbörjas med en kampanj avsedd att förklara varför civilrätten överhuvudtaget behövs!⁹ Den senast tillkomna viktiga lagen är patentlagen av 1984, vilken trädde i kraft den 1 april 1985.¹⁰

    De nya kodifikationerna torde utgöra en stor lättnad för den hårt prövade kinesiska domarkåren; utkastet till den nya civillagen lär stundom ha mottagits med glädjetårar hos domare som snart får något att gå efter.¹¹ Dagens juridiska vakuum inom civilrätten får ofta fyllas med hjälp av olika analogiresonemang och en stor portion sunt förnuft. Som illustration till problemet kan nämnas att det av de kinesiska tidningarna att döma förekommer att människor startar en verksamhet i form av ett aktiebolag och skaffar riskvilligt kapital genom försäljning av aktier;¹² någon aktiebolagslag har man emellertid inte och dylik lag är såvitt jag vet inte heller planerad.
    Den beskrivna juridiska renässansen betyder inte att den i Kina traditionella metoden att lösa tvister, d.v.s. medling och förlikning, fördöms som oanvändbar eller olämplig. I den nya civilprocesslagens 6 § och 97—102 §§ stadgas att domstolarna vid prövningen av tvistemål skall tillmäta förlikningen särskild betydelse. För blir medlingsförsöket utan framgång skall dock domstolen utan dröjsmål avgöra målet, vilket innebär att domstolen numera inte får fördröja målet för att därigenom utöva tryck på parterna resp. en av dem. Också i den kinesiska skiljedomsverksamheten inom den internationella handeln synes medling och förlikning spela en något större roll än hos liknande skiljedomsinstitut i andra länder.¹³ Det verkligt unika för Kina är

 

⁶ Ett antal av de viktigaste författningarna på detta område har utgivits i bokform i engelsk översättning, se China's Foreign Economic Legislation, vol. 1, Foreign Languages Press, Beijing 1982.

⁷ Se The Constitution of the People's Republic of China, Foreign Languages Press, Beijing 1983.

⁸ Det fjärde utkastet till en civillag, vilket lades fram i juni 1982, har publicerats på engelska i Review of Socialist Law 1984 s. 195–257. I samma volym på s. 169–192 finner man översättningar av ett antal aktuella kinesiska domstolsavgöranden på privaträttens område.

⁹ Se t. ex. den tyska översättningen av artikeln "Civilrätt är nödvändig!" i Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht 1979 s. 369—374. Artikeln har ursprungligen publicerats i Pekingtidningen Renmin ribao (Folkets dagblad).

¹⁰ Patentlagens engelska översättning har publicerats i China's Foreign Trade nr 9 av 1984, s. 46–52.

¹¹ Se Tao Xijin, "Einige Fragen bei der Arbeit am Entwurfdes Zivilgesetzbuches", i Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht 1982 s. 427–437, på s. 428. Artikeln har ursprungligen publicerats på kinesiska i Shanghai år 1981.

¹² Se artikeln "Securities provide new funds for production", China Daily den 4 september 1984.

¹³ Se Shao Xunyi, "Conciliation in the Settlement of International Economic and Trade Disputes", i China's Foreign Trade nr 3 av 1984, s. 18—20. 

emellertid att den absoluta majoriteten av tvister och konflikter, vilka i Västerlandet skulle bli föremål för domstolarnas resp. polisens uppmärksamhet, löses med hjälp av olika medlingskommittéer på kvarters- och arbetsplatsnivå. Dessa kommittéer, vilkas betydelse betonas också i 14 § i civilprocesslagen, består sammanlagt av 5,5 miljoner frivilliga s.k. folkmedlare utan juridisk skolning. Det sociala trycket att välja medling och förlikning framför en domstolsprocess synes alltjämt vara mycket starkt.
    Den officiella betoningen av rättssäkerheten och legalitetsprincipen bådar naturligtvis gott för framtiden. Det återstår dock mycket att göra, inte minst för själva stats- och partiledningen i fråga om att vänja sig vid rättsliga styrningsmetoder. Det händer alltjämt att politiska direktiv får slå igenom på känsliga områden. Man har t. ex. berättat för mig att antalet utdömda och verkställda dödsstraff alltid påtagligt ökar strax före viktiga års- och helgdagar, tydligen som följd av politiska direktiv avsedda att "rensa upp" och garantera lugnet. Politiska direktiv synes styra också det välkända kinesiska familjeplaneringstvånget, vilket i verkligheten betyder bl. a. att gravida kvinnor, vilka redan har ett barn, mer eller mindre handgripligt kan tvingas till abort. Äktenskapslagen av 1980 föreskriver i 2 och 12 §§ att makar är skyldiga att ägna sig åt familjeplanering, men det synes inte finnas någon lagregel som stadgar att gränsen skall gå vid ett barn och inte vid exempelvis två; mina frågor besvarades med att det härvid rör sig om "policy".

 

IV. Ett frågetecken inför framtiden
Det finns pessimister som tror att den nuvarande kinesiska samhälls- och rättsutvecklingen kommer att avlösas av en kraftig motreaktion, ungefär som när "de hundra blommorna" slutade att blomma under femtiotalet. Det finns andra som ser den nuvarande utvecklingen som de första stegen mot den industriella och kapitalistiska stormakten Kina. En sak är dock säker: vi har all anledning att uppmärksamt följa vad som händer i det land som icke blott representerar en fjärdedel av mänskligheten utan som också traditionellt för Asien spelar samma roll som Rom spelat för Europa, d. v. s. rollen som den konstanta källan av inspiration i fråga om kultur, religion, filosofi och vetenskap. Kinas vägval kan komma att avgöra maktbalansen i hela världen. Må det dock vara tillåtet en jurist att se det hela ur sitt inskränkta mikroperspektiv och känna en tillfredsställelse över att det gamla kulturlandet Kina inte längre utgör ett undantag från regeln"ubi societas, ibi ius".