Jämställdheten och grundlagen

 

Av professor LOTTA WESTERHÄLL

 

Styrelsen vid Lunds universitet fastställde den 12 februari 1987 en jämställdhetsplan för Lunds universitet att gälla för verksamhetsåret 1987/88. Planen utgår från de av universitetsstyrelsen fastställda riktlinjerna för jämställdhetsarbetet vid Lunds universitet, vilka i sin turbygger på lagen (1979: 1118, ändrad senast 1985:216) om jämställdhet i arbetslivet, förordningen (1984:803) om jämställdhet mellan kvinnor och män i statlig anställning och det statliga medbestämmandeavtalets bestämmelser om jämställdhet mellan kvinnor och män i arbetslivet (MBA-S kap. 7). Enligt dessa bestämmelser skall universitetet bedriva ett målinriktat arbete för att främja jämställdheten, bl. a. i frågor som rör planering, personalrörlighet, personalutveckling och information. Jämställdhetssyftet skall beaktas såväl vid tillsättning av tjänster som vid beslut om vikariats- och timförordnanden.
    I jämställdhetsplanen beskrivs bl. a. de åtgärder som skall vidtagas för att främja jämställdhet i anställningen. En sådan åtgärd uttrycks på följande sätt:

 

Vid tillsättning av korttidsvikariat/ersättningstjänst som avser kortare tid än sex månader kan förtur ges åt kompetent sökande av underrepresenterat kön framför bättre meriterad sökande av motsatt kön (positiv särbehandling).

 

Jag avser att använda denna bestämmelse som utgångspunkt för en diskussion om huruvida jämställdhetssyftet kan komma på kollisionskurs med stadganden i grundlagen och om en bestämmelse som den ovannämnda, vilken innefattar en positiv särbehandling på den statliga arbetsmarknaden, generellt kan sägas vara grundlagsstridig.
    I jämställdhetslagen finns intaget ett förbud mot könsdiskriminering i arbetslivet: ingen arbetsgivare får missgynna en arbetstagare eller arbetssökande på grund av hennes eller hans kön (2 §). Missgynnande på grund av kön presumeras föreligga så snart en arbetsgivare vid anställning eller befordran utser en person framför en annan person av motsatt kön, "fastän den som förbigås har bättre sakliga förutsättningar för arbetet" (3 § första stycket). Detsamma gäller bland annat vid uttagningar till utbildning för befordran.
    Har den som förbigås "bättre sakliga förutsättningar", måste ar-

 

betsgivaren för att kullkasta presumtionen om könsdiskriminering kunna bevisa (3 § andra stycket) att beslutet
— inte beror på någons kön,
— är ett led i strävandena att främja jämställdhet i arbetslivet eller
— är berättigat av hänsyn till ett ideellt eller annat särskilt intresse, som inte bör vika för intresset av jämställdhet i arbetslivet.
    Jämställdhetslagen stadgar alltså om förbud mot könsdiskriminering, utom då denna är ett led i strävandena att främja jämställdhet i arbetslivet. Då kan särbehandling av könen få förekomma. Då denna ingår i arbetsgivarens planmässiga arbete för att uppnå jämnare fördelning mellan kvinnor och män på arbetsplatsen brukar man tala om positiv särbehandling. Möjligheten till positiv särbehandling är en rätt som arbetsgivaren har. Hon/han är alltså inte skyldig att använda sig av ett dylikt tillvägagångssätt för att främja jämställdheten. Enligt 6 § är däremot arbetsgivaren skyldig att vidtaga aktiva åtgärder för jämställdhet. Av alla arbetsgivare krävs att de skall arbeta aktivt och planmässigt för att främja jämställdheten inom arbetslivet. Målsättningen är en så jämn fördelning som möjligt mellan könen inom skilda typer av arbete och inom olika kategorier av arbetstagare på arbetsplatsen.
    Stadgandet i jämställdhetslagen 3 § andra stycket om positiv särbehandling synes dock oförenligt med stadgandet i RF 1: 2 tredje stycket andra momentet. Detta fastslår att män och kvinnor skall tillförsäkras lika rättigheter. Jämställdheten mellan könen har här upphöjts till en grundläggande statsrättslig norm. RF 1: 2 är dock endast ett "målsättningsstadgande", som inte är avsett att vara rättsligt bindande. Eftersom könsdiskriminering innebär en särbehandling av det egna könet i förhållande till det andra, synes med utgångspunkt från detta stadgande positiv särbehandling inte kunna godtas som en grundlagsenlig form för att båda könen tillerkänns lika rättigheter. Denna statsrättsliga jämställdhetsnorm specificeras i diskrimineringsförbudet i RF 2: 16. I denna paragraf stadgas att lag eller annan föreskrift inte får innebära att någon medborgare missgynnas på grund av sitt kön. En regel som gynnar det ena könet missgynnar automatiskt det andra. Förbudet mot föreskrift som missgynnar någon av ena könet, innebär därför tillika ett förbud mot regler, som över huvud gynnar någon avvisst kön. Rättsregler som har sin grund i biologiska olikheter, s.k. könsspecifika regler (se min bok Kvinnor och rätt, Liber 1979, s. 11f.), såsom exv. reglerna om havandeskapspenning, bygger på olikhet mellan könen och innebär inte ett missgynnande av det ena könet i förhållande till det andra. Lagtexten innehåller inget förbud mot denna typ av särbehandling. Med missgynnande förstås endast fall,

 

då det är fråga om en relativt klar och kännbar olägenhet. Vad som är missgynnande definieras i jämställdhetslagen 3 och 4 §§.
    Förbudet mot könsdiskriminering gäller vid all normgivning. Regler med ett särbehandlande innehåll, vilka gällde vid ingången av 1977, behåller enligt övergångsbestämmelserna (lag 1976:871) sin giltighet utan hinder av 2: 16 och får t. o. m. ändras, även om ändringen innebär fortsatt särbehandling.
    RF 2: 16 innehåller dock undantag från huvudregeln att de normer som skapas inte får innebära, att någon missgynnas på grund av sitt kön. Om föreskriften utgör led i strävanden att åstadkomma jämställdhet mellan könen är den tillåten. Detta innebär att grundlagen tillåter diskriminerande föreskrifter, som syftar till att främja jämställdhet. Detta kräver en definition av vad som menas med jämställdhet (se min bok Kvinnor och rätt, 1979, s. 29 ff. och SvJT 1985 s. 53 ff). Vad som skall förstås med jämställdhet definieras dock inte i grundlagen. Jämställdhetslagen 1 § stadgar att lagen skall främja kvinnors och mäns lika rätt i fråga om arbete, arbetsvillkor och utvecklingsmöjligheter i arbetet. Detta torde ej kunna betraktas somen egentlig definition av jämställdhet i arbetslivet utan är en allmänt hållen ändamålsbestämning. I förarbetena till jämställdhetslagen har i olika sammanhang anförts, att jämställdhet på en arbetsplats inte kan vara uppnådd förrän det finns minst 40 % av ettdera könet inom varje typ av arbete och inom varje kategori av arbetstagare. Detta uttalades också i lagrådsremissen (se prop. 1978/79: 175, s. 168).
    Om man utgår från att positiv särbehandling är en tillåten form för missgynnande på grund av kön enligt RF 2: 16 och jämställdhetslagen 3 § andra stycket, uppkommer frågan om den också är tillåten enligt RF 11:9 andra stycket. Stadgandet, som egentligen är ett specialfall av nedan anförda RF 1: 9, innebär att vid tillsättning av statlig tjänst skall avseende fästas endast vid sakliga grunder, såsom förtjänst och skicklighet. Denna bestämmelse kan sägas allmänt ge uttryck för principen, att statliga tjänster skall tillsättas enligt objektiva grunder utan hänsynstagande till ovidkommande omständigheter. Med "förtjänst" avses den vana som förvärvats genom föregående tjänstgöring, vilket i praktiken blir detsamma som antalet tjänsteår. Med "skicklighet" förstås lämpligheten för befattningen, ådagalagd genom teoretisk och praktisk utbildning, samt den dittillsvarande verksamhetens art. Några riktlinjer för hur den inbördes avvägningen mellan förtjänst och skicklighet skulle göras gavs inte i 1809 års regeringsform. Från början utgick man från att objektivitetsprincipen borde inrymma endast begreppen förtjänst och skicklighet även vid tillkomsten av RF (SOU 1963: 17, s. 266; se även 1965:3, s. 84 och SOU 1972: 15, s.

 

202). I ett remissyttrande över grundlagberedningens förslag framhölls, att, när det gällde utlokaliseringen av vissa centrala verk och myndigheter från Stockholm, det vid tillsättningen av tjänster på dessa orter kunde förekomma motiv, som skulle innebära en konflikt, om endast kraven på förtjänst och skicklighet skulle beaktas. Detta ledde till att stadgandet fick en ny formulering. Förtjänst och skicklighet anges nu endast som exempel på sådana sakliga grunder, som bör tillmätas betydelse vid tillsättning av statliga tjänster (prop. 1973: 90,s. 406). Härigenom har vägen öppnats för beaktande av arbetsmarknadspolitiska och lokaliseringspolitiska hänsyn. Man manade till försiktighet och framhöll att möjligheten att "väga in även arbetsmarknadspolitiska och lokaliseringspolitiska hänsyn vid bedömningen kommer att utnyttjas på sådant sätt att inga faror för den enskildes rättssäkerhet kommer att uppstå" (KU 1973: 26, s. 72). Det är alltså i och med tillkomsten av 1974 års RF som möjligheter skapats att på detta sätt ta hänsyn till annat än vad som har med sökandens personliga kvalifikationer att göra. Det viktiga är dock att tillsättningen sker enligt sakliga grunder.
    I detta sammanhang är givetvis den centrala frågan huruvida strävandena efter en jämnare fördelning mellan kvinnor och män inom olika tjänstekategorier kan betraktas som en saklig grund. Tillhörigheten till ett visst kön kan i sig inte vara ett objektivt kriterium vid en tjänstetillsättning (Petrén—Ragnemalm, Sveriges grundlagar, 1980, s.288; se även Holmberg—Stjernquist, Grundlagarna, 1980, s. 134 och 387). Men om jämställdhetsaspekten skall betraktas som saklig grund innebär den, att det skulle vara tillåtet att vid tjänstetillsättningen dels beakta åtgärder som faller inom ramen för ett aktivt jämställdhetsarbete jämlikt 6 §, dels favorisera sökande, som tillhör inom viss yrkessektor underrepresenterat kön som ett led i ett planmässigt arbete för att uppnå jämnare fördelning mellan kvinnor och män på en arbetsplats, d.v. s. positiv särbehandling (3 § andra stycket). Varken RF eller dess förarbeten ger något uttryckligt svar härpå. RF 2: 16 reglerar ju endast frågan vad lag eller annan föreskrift ej får innebära och ger ej någon ledning för tillämpningen av gällande rätt i tjänstetillsättningsfrågor. I litteraturen har gjorts gällande att 2: 16 inte heller ger tillräckligt stöd för föreskrifter om "könskvotering" vid tjänstetillsättningar i och med att 11:9 finns och utgör en specialregel i förhållande till 2: 16 (se Petrén —Ragnemalm, Sveriges grundlagar, s. 288). Positiv särbehandling, som alltså innebär könsdiskriminering, d. v. s. missgynnande av det andra könet, får dock inte förväxlas med könskvotering. Kvotering betyder att man fastställer att ett visst antal eller en viss andel personer av t. ex. ett kön (eller från en viss region,

 

intressegrupp o. dyl.) skall finnas representerad i t. ex. riksdagen, en arbetsgrupp eller på en viss typ av tjänst. Personer ur olika grupper konkurrerar vid kvotering inte med varandra utan endast inbördes inom gruppen. Positiv särbehandling innebär däremot att det är tillåtet att tillsätta en tjänst med en kompetent sökande av underrepresenterat kön, även om hon/han är mindre kvalificerad än med sökanden av andra könet, såvida åtgärden är ett led i strävandena att åstadkomma en jämn fördelning mellan kvinnor och män på arbetsplatser. Jag utgår dock från att man i litteraturen har avsett positiv särbehandling och inte könskvotering och återkommer till frågan nedan.
    Eftersom man inte kan utläsa av RF och dess förarbeten, huruvida jämställdhetsaspekten i ovan anförda bemärkelse är saklig grund, blir nästa steg att gå till jämställdhetslagens förarbeten och andra lagstiftningars förarbeten, exv. lagen (1976:600) om offentlig anställning, doktrinen samt till riksdagsdebatten. Därefter skall undersökas i vad mån jämställdheten har betraktats såsom saklig grund i rättstillämpningen.
    Som framgått ovan talas i jämställdhetslagen 3 § första stycket om "sakliga förutsättningar". Av förarbetena framgår att med "sakliga förutsättningar" åsyftas den enskilde sökandens kvalifikationer (prop.1978/79: 175, s. 47 f.). Innebörden av sakliga kvalifikationer är snävare än sakliga grunder. Till sakliga grunder räknas ju också arbetsmarknadspolitiska och lokaliseringspolitiska hänsyn.

 

Problem kan alltså uppstå när man inte säkert vet hur olika kvalifikationerskall värderas i en inbördes jämförelse eller vilken betydelse som skall tillmätas åberopade meriter för det arbete det är fråga om. Inom den statligasektorn blir i allmänhet de svårigheterna mindre, eftersom det där finns en föreskrift i grundlag om att avseende får fästas enbart vid sakliga grunder vid tjänstetillsättning (11 kap. 9 § RF) och eftersom man genom praxis vet rättväl vad som far betraktas som sådana sakliga grunder och hur olika meriter skall avvägas inbördes. I själva verket finns här redan ett förbud mot könsdiskriminering inbyggt i det allmänna kravet på sakliga grunder (prop. 1978/79:175, s. 49).

 

Den sistnämnda meningen framstår som motsägelsefull. Uppfattar man kravet på sakliga grunder som ett förbud mot könsdiskriminering, finns inget utrymme för att beakta jämställdhet som saklig grund annat än då den kvinnliga respektive manliga sökandens meriter är precis jämbördiga. Även en mindre differens i merithänseende skulle då leda till att den mest meriterade skulle få tjänsten, eftersom hon/han i annat fall skulle bli missgynnad. Men att lägga jämställdhets-

 

aspekter på ett tjänstetillsättningsärende innebär just, att man i vissa fall måste acceptera könsdiskriminering.
    I specialmotiveringen framhölls uttryckligen att "sakliga förutsättningar" i 3 § inte är detsamma som begreppet "sakliga grunder" i RF 11:9 (prop. 1978/79: 175, s. 124; jfr även s. 55). Vidare framhölls att"tas inom ramen för 11 kap. 9 § RF hänsyn till jämställdhetsintresset i ett tillsättningsärende utgör diskrimineringsförbudet i 3 § inte något hinder häremot" (s. 124). Något härutöver som belyser frågan om jämställdhet är att betrakta som en saklig grund finns ej i förarbetena till jämställdhetslagen (jfr. F. Kaijser i FT 1981 s. 236).
    Trots att jämställdhetslagen är tillämplig på anställning i offentlig tjänst, ger den ingen egentlig ledning i frågan om hur RF 11:9 skall tolkas. Detta gäller också de ovannämnda jämställdhetsförordningarna. De är ändå av visst intresse i detta sammanhang. Tidigare fanns en förordning (1976:686) om jämställdhet mellan kvinnor och män i statlig tjänst och ett cirkulär (1976: 687) om arbetet därmed. Nu gäller förordningen (1984:803) om jämställdhet mellan kvinnor och män i statlig anställning, m.m. Dessa författningar innehöll/innehåller visserligen inte några egentliga föreskrifter om tjänstetillsättningsfrågor. Men de statliga myndigheterna åläggs att verka för jämställdhetmellan sina kvinnliga och manliga anställda. I det syftet skall myndigheterna vidta åtgärder för att bryta uppdelningen mellan kvinnor och män på olika tjänstekategorier och se till att utbildnings- och befordringsmöjligheter kommer kvinnor och män till del på lika villkor. Det torde innebära att kraven på ökad jämställdhet skall beaktas bl. a. i samband med att en statlig tjänst tillsätts. Detsamma gäller för övrigt indirekt förordningen (1985: 335) om tillgodoräknande av tid för föräldraledighet vid tillsättning av statligt reglerad tjänst (se anställningsförordningen (1965:601) 7 a och 7 b §§, införda genom förordningen (1985:334)).
    Grunderna för statlig tjänstetillsättning gäller också bl. a. kommunala lärartjänster. Det följer av 4:3 andra stycket lagen (1976:600) om offentlig anställning. I förarbetena till sistnämnda lag (prop. 1975/76:105 bil. 2 s. 206) sägs bl. a. följande om föreskriften i RF 11:9 andra stycket.

 

Ändamålet med föreskriften är inte enbart eller ens primärt att skydda arbetstagarintressena utan främst att tillgodose samhällets och de enskilda medborgarnas intresse av att statliga tjänster tillsätts efter objektiva grunder.— Med hänsyn bl. a. till vad som har uttalats under förarbetena till RF torde man kunna utgå från att det vid bestämmandet av tillsättnings- och befordringsgrunderna kommer att fästas stort avseende vid sådana sakliga grunder som stämmer överens med den allmänna samhällsutvecklingen på det personal- och arbetsmarknadspolitiska området.

 

15—37-163 Svensk Juristtidning

 

I FT 1979 s. 256 framhåller U. Loinder att önskemålen att åstadkomma en jämnare fördelning mellan kvinnor och män inom olika tjänstekategorier onekligen stämmer överens med den åsyftade samhällsutvecklingen och med dagens syn på arbetsmarknadsfrågor. När sådana önskemål tillgodoses i ett tillsättningsärende, borde det i vissa fall kunna innebära att man anses ta arbetsmarknadspolitiska hänsyn i grundlagsmotivens mening, likaväl som när man beaktar t. ex. omplaceringsrätt eller återanställningsrätt enligt lagen (1974:12; nu 1982:80) om anställningsskydd.
    Principen, att jämställdhetsaspekten skall betraktas som en av flera sakliga grunder vid tjänstetillsättningar, har emellertid kommit till uttryck också i riksdagsdebatten. Här åsyftas dels olika statsrådsuttalanden i frågesvar i riksdagen, dels anföranden i flera budgetpropositioner (jfr prop. 1980/81: 100 bil. 3 p. 6, AU 18, rskr. 259; prop. 1981/82:100 bil. 3 p. 4, AU 18, rskr. 249). Ställningstagandena innebär närmare bestämt att man i fortsättningen kunde låta jämställdhetsintresset överväga den gradskillnad i fråga om förtjänst eller skicklighet eller bäggedera som föreligger mellan sökande av olika kön, när deras kvalifikationer är i stort sett lika. Principen kan också uttryckas så, att jämställdhetsaspekten numera — liksom till exempel företrädesrätt till återanställning — skall betraktas som en av flera sakliga grunder som kan fälla avgörandet, när sökandena bedöms vara jämbördiga eller i det närmaste jämbördiga i fråga om förtjänst och skicklighet. Som ovan framhållits manade KU till försiktighet vid beaktandet av arbetsmarknadspolitiska och lokaliseringspolitiska hänsyn så att inte den enskildes rättssäkerhet kom i kläm. Det har då hävdats i linje härmed att beaktande av könstillhörighet inom ramen för tillämpning av jämställdhetsaspekten såsom saklig grund förutsätter, att sökandenasmeriter är någorlunda likvärdiga (Petrén — Ragnemalm, Sveriges grundlagar, s. 289).
    Som ovan framkommit inskrider inte RF 2: 16 mot könsdiskriminering vid beslutsfattande inom ramen för löpande rättstillämpning. På detta område får stadgandet i RF 1: 9 betydelse. Detta uppställer krav på objektivitet, opartiskhet och lika behandling av medborgarna vid tillämpningen av lagar, förordningar och andra rättsliga normer. Myndighets skyldighet att iaktta denna regel får antas förhindra, att myndigheten i sin verksamhet förfar könsdiskriminerande. Men innebörden av 1:9 är, att skillnader inte får göras mellan individer (grupper) utöver vad som kan följa av gällande rättsregler. Något heltäckande förbud mot särbehandlande normgivning finns ej (Petrén —Ragnemalm, Sveriges grundlagar, s. 38; se ovan).
    Det synes dock finnas fog att påstå att principen om jämställdhet

 

som saklig grund har tillämpats i en rad fall som avgjorts på regeringsnivå. Visserligen brukar regeringen aldrig redovisa skälen försina avgöranden i tillsättningsfall. Men man kan i alla fall konstatera förekomsten av regeringsavgöranden, där det kan antas att jämställdhetsaspekten beaktats. Det finns en rad sådana från senare delen av 70-talet och början av 80-talet (se U. Loinder i FT 1979 s. 255 ff och FT 1980 s. 235 ff samt A. Fergenius och S. Spångberg i FT 1983 s. 52ff). När regeringen bedömt vilken av sökandena som skulle sättas främst, torde man ha gjort en första bedömning med hänsyn enbart till förtjänst- och skicklighetsrekvisiten och därvid inte tagit ställning till andra sakliga grunder, som kunde få betydelse i det aktuella tillsättningsfallet. Såsom RF 11:9 är avfattat, måste detta anses vara det naturliga tillvägagångssättet. Dessa andra grunder torde alltså först därefter ha vägts in. Huruvida de gav utslag i den slutliga bedömningen har troligtvis berott på den inbördes tyngden och angelägenheten av konkurrerande intressen.
    I flertalet avgöranden där tjänsterna tillsatts med kvinnor har mansdominansen inom respektive tjänstekategori varit påtaglig. Med hänsyn till omständigheterna torde den slutsatsen kunna dras, att jämställdhetsaspekten varit avgörande och fått vågskålen att väga över till förmån för det underrepresenterade könet. Men man kan naturligtvis inte utesluta, att det i en del av avgörandena varit så, att regeringen har sett annorlunda än beslutsmyndigheten på de sökandes meriter och funnit, att kvinnorna varit mer kvalificerade i fråga om förtjänst och skicklighet.
    I flera avgöranden har kvinnan uppenbarligen bedömts som något mindre kvalificerad än mannen. Regeringen synes ha tolkat 11:9 så, att det är riktigt att i dylika fall låta jämställdhetsintresset kompensera den skillnad i fråga om skicklighet ( se regeringens beslut 1982-0422, utbildningsdepartementets dnr 3208/81 och regeringens beslut 1982-05-06, utbildningsdepartementets dnr 3308/81) eller förtjänst (regeringens beslut 1981-12-22, utbildningsdepartementets dnr 438/80) eller bäggedera (regeringens beslut 1982-02-11, kommundepartementets dnr Lp 1640/81), som föreligger mellan två sökande, vars kvalifikationer är om inte helt så i stort sett lika. Avståndet mellan de sökandes kvalifikationer synes dock ha varit större i regeringens beslut 1983-10-20, justitiedepartementets dnr 2287/83.

 

En tjänst som extra ordinarie länsåklagare i Fe 23 —Fe 26 vid länsåklagarmyndigheten i Stockholms län och Gotlands län söktes av bl. a. en manlig avdelningsdirektör hos riksåklagaren och en kvinnlig föredragande hos riksdagens ombudsmän. Vid denna tidpunkt var endast 2 av 35 länsåklagare kvinnor. Mannen hade 20 år i statlig tjänst, varav 17 år inom åklagarväsen-

 

det. Tjänsten som avdelningsdirektör innehade han sedan ca 3 år. Han redovisade även vissa andra meriter, däribland juris doktorsexamen. Kvinnan hade arbetat i 17 år i statlig tjänst, varav 8 år inom åklagarväsendet. Hon hade tjänstgjort ca 3 år som departementssekreterare i justitiedepartementet.Föredragande hos riksdagens ombudsmän hade hon varit sedan drygt 3 år.Riksåklagaren föreslog att mannen skulle fa tjänsten. Regeringen förordnade kvinnan på tjänsten.

 

Sökandenas kvalifikationer synes här inte kunna bedömas som i det närmaste lika. Skillnaderna har snarare varit tämligen stora.
    Nya riktlinjer gäller för meritvärderingen i statligt reglerad tjänst fr. o. m. den 1 juli 1985 (se Regeringens förordningsmotiv 1985:3, ändringar i anställningsförordningen /1965: 601 / som finns intagna i SFS 1985:334 samt meritutredningens betänkande /Ds C 1983: 16/Meritvärderingen vid statliga tjänstetillsättningar m. m.; se även SFS 1986:430, LOA 4:3, SFS 1986:630 och Anst F 7a §). Skickligheten, sedd i relation till arbetsuppgifterna i tjänsten, skall oavsett tjänstenivån "sättas främst" och gå före alla andra grunder, om det inte finns särskilda skäl för något annat. Meritvärdet av förtjänst får en generellt sett minskad betydelse utom i de fall där skicklighetsbedömningen inte är tillräcklig för att ge utslag vid urvalet. Myndigheterna skall även fortsättningsvis beakta sådana andra sakliga grunder, som stämmer överens med den allmänna samhällsutvecklingen på det personalpolitiska området. Allmänna arbetsmarknads-, sysselsättnings- och socialpolitiska mål, däribland jämställdhetshänsyn, skall alltså ha betydelse. Hur avvägningarna skall göras mellan förtjänst och andra sakliga grunder framgår ej av nämnda riktlinjer. Inte heller behandlas närmare huruvida det kan vara befogat att ta jämställdhetshänsyninom ramen för förtjänstfaktorn (jfr ovannämnda förordning (1985:335) om tillgodoräknande av tid för föräldraledighet vid tillsättning av statligt regerade tjänster) och för skicklighetskriteriet. (Som exempel på sådana fall kan nämnas att de erfarenheter som kvinnor och män har fått genom vård av barn säkert kan utgöra en värdefull merit för en del tjänster och därför eventuellt bör kunna beaktas särskilt. När det gäller t. ex. arbetsledning, kan all erfarenhet av att ta ansvar för andra människor anses värdefull. Inom vissa vårdinstitutioner anses både manliga och kvinnliga förebilder krävas, för att vården skall kunna bedrivas i enlighet med intentionerna /se Arbetsgivarverket informerar 1984: 1, "Tjänstetillsättningar och jämställdhet", s. 21/.)
    Har den förändrade meritvärderingen påverkat "utrymmet" för jämställdheten såsom saklig grund? Enligt uppgifter från civildepartementet har så ej skett, utan bedömningen överensstämmer med tidi-

 

gare tillämpning (se ex. v. regeringens beslut 1985-12-12, justitiedepartementets dnr 2218/85; jfr även regeringens beslut 1985-09-12, arbetsmarknadsdepartementets dnr A 2680/85 /jämställdhetshänsyn ansågs ej kunna överbrygga skillnaderna i meriter, vilka bedömdes alltför stora/).
    Och nu tillbaka till den i början av detta anförande citerade bestämmelsen i jämställdhetsplanen vid Lunds universitet rörande positiv särbehandling. Överensstämmer den med grundlagen? Den ovanrefererade problematiken om jämställdhet såsom saklig grund enligt RF 11:9 hör enligt min mening ihop med frågan om grundlagsenligheten av positiv särbehandling. Det som enligt mitt förmenande skulle kunna vara en förutsättning för positiv särbehandling är just grundlagsmotivens arbetsmarknadskriterium. Detta binder samman RF 2:16 och 11:9 med varandra och med jämställdhetslagen. En avlagrådets ledamöter uttalade i anslutning till en bedömning av 3 § i jämställdhetsförslaget att det inte finns "tillräcklig grund för att påståatt positiv könsdiskriminering på den statliga arbetsmarknaden skulle generellt sett vara grundlagsstridig" (prop. 1978/79: 175, s. 168). Aktiva jämställdhetsåtgärder jämlikt jämställdhetslagen 6 §, d. v. s. åtgärder som inte inneburit en särbehandling i jämställdhetssyfte av det ena könet i förhållande till det andra, har inte uppfattats som problematiska från grundlagssynpunkt. De har utan svårigheter ansetts kunna hänföras under grundlagens arbetsmarknadskriterium. Eftersom detta är ett vidsträckt begrepp och inga inskränkande uttalanden (utan snarare tvärtom) har gjorts i förarbeten av olika slag, synes den rimliga tolkningen vara att till detta arbetsmarknadskriterium hänföra inte endast aktiva jämställdhetsåtgärder enligt 6 § utan även positiv särbehandling enligt 3 § andra stycket. Båda tillvägagångssätten ger uttryck för de jämställdhetssträvanden som skall känneteckna/kännetecknar arbetsmarknaden.
    Hur långt man har "gått" i rättstillämpningen i detta hänseende synes vara vanskligt att avgöra. I de fall, då jämställdhetsaspekter anlagts, när sökandena bedömts vara jämbördiga, synes några problem från grundlagssynpunkt ej föreligga. Det "jämställdhetsutrymme" som följer av 6 § har iakttagits. Men redan i de fall sökandena uppfattas såsom "i det närmaste jämbördiga" och den minst meriterade erhåller tjänsten, föreligger en viss särbehandling. Som regel torde även dessa fall ha uppfattats såsom uttryck för aktiva jämställdhetsåtgärder jämlikt 6 §. Att skillnaderna i merithänseende i vissa fall dock varit större än "i det närmaste jämbördiga" har framkommit ovan. Om orsaken till att den mindre meriterade av två kompetenta sökande erhållit tjänsten varit ett led i myndighetens planmässiga

 

jämställdhetsarbete, vilket man torde ha anledning att förutsätta, är det snarare fråga om positiv särbehandling. Sammanfattningsvis kan dock göras gällande att grundlagens stadganden liksom dess förarbeten ej omöjliggör den ovan anförda tolkningen att bestämmelser om positiv särbehandling är grundlagsenliga.