Rättsverkan av brutna avtalsförhandlingar och andra fall av ofullständigaavtal (om 'letters of intent', principöverenskommelser m. m.)
Av professor emeritus AXEL ADLERCREUTZ
What is a handshake worth?
(ur pläderingen i Pennzoil v. Texaco)1
1. Avtal är en gemensam beteckning för en mängd företeelser, som till det yttre (i fråga om rättsfakta) kan vara i högsta grad olika — från vardagslivets enkla massavtal, såsom ianspråkstagandet av en avgiftsbelagd parkeringsplats, till invecklade mångåriga kontrakt — men rättsligt alla utmärkas av att de som räknas som parter blir juridiskt bundna av vad avtalet anses innehålla eller i övrigt anses medföra ifråga om rättsverkningar. Avtalet är det viktigaste instrumentet för utbyte av varor och tjänster och över huvud för autonomt rättsligthandlande i samhället.
Vad jag här skall behandla är vissa problem som kan uppkomma särskilt i samband med den ibland långdragna process som tillkomsten av mera komplicerade avtal kräver. Den avses normalt utmynna i ett av parterna undertecknat kontrakt. När under denna process eller snarare under vilka förutsättningar måste man räkna med bundenhet för parterna? Kan det bli fråga om bundenhet vid tidigare tidpunkt ändet slutliga undertecknandet, innan avtalet är helt i det skick som parterna avsett eller förutsatt?
Det behöver inte alltid vara fråga om långdragna förhandlingar. Liknande problem kan uppkomma i fall då parterna träffar avtal av rutinbeskaffenhet utan att använda härför brukliga eller förutsatta former och fråga uppkommer, om avtal ändå kommit till stånd.
2. Så mycket är klart i avtalsrätten att den slutliga och fullständiga dokumentationen inte alltid behöver ha uppnåtts för att ett bindande avtal skall anses ha kommit till stånd (här bortses från formalavtal, såsom fastighetsköpet). Särskilt är att märka det fallet då kontrakts
skrivningen varit avsedd att enbart bekräfta ett tidigare träffat avtal. Så kan det vara även om det parterna enats om inte reglerar alla detaljer utan dessa uppskjutits till kontraktsskrivandet. Om parterna då inte kan enas i detaljfrågor finns ofta utfyllande regler att tillgå,varför avtalet likväl kan fungera. Ibland strandar dock avtalet på sådana olösta frågor.2
3. Men hur är det när parterna inte varit på det klara med huruvida det slutliga kontraktet skall vara avgörande för bundenheten eller ej? Vad skall då gälla, om de inte kan komma överens om den slutliga utformningen? Detta problem brukar behandlas under rubriken avtalad skriftform, en inte alltid adekvat term. Om parterna varit överens om att ej bli bundna förrän det slutliga kontraktet undertecknats, uppkommer i princip inget problem utom kanske i det fall då parterna genom sitt beteende givit anledning att ifrågasätta, huruvida de inte får anses ha senare eftergivit kravet på skriftlighet för bundenhet. Det vistiga frågorna uppkommer vanligen när parterna inte alls gjort klart för varandra och kanske inte ens för sig själva, huruvida bundenhet kan inträda redan före det slutliga kontraktsskrivandet.
4. En viktig fråga som hör hemma i detta sammanhang är betydelsen av att parterna träffat en principöverenskommelse eller förenats om en avsiktsförklaring ("letter of intent") på ett stadium av förhandlingsprocessen. Vad innebär en sådan handling om sedan inget slutligt avtal kommer till stånd? Kan den över huvud ha rättsverkningar?
5. Frågan kompliceras av att parternas beteende i övrigt också kan få betydelse för frågan om bundenhet. Alternativt kan det vara så att parts beteende — inklusive avsiktsförklaringen — ger grund för ett krav på skadestånd åt motparten när avtalsprocessen strandat utanslutlig avtalsbundenhet. Fråga om skadestånd på grund av culpa in contrahendo är ett föga utvecklat ämne i vår avtalsrätt. Ibland anses talan om skadeståndsskyldighet på grund av culpa in contrahendo vila på en helt annan rättsgrund än talan som går ut på avtalsbundenhet, men detta är enligt min mening en fel syn grundad på gammal och onödig doktrin. Vår avtalsrätt räknar med avtalsbundenhet som en rättsföljd av vissa beteenden in contrahendo som inte enligt huvudregeln leder till avtal, t. ex. passivitetsreglerna i 4 § 2 st och 6 § 2 st avtalslagen. Denna avtalsbundenhet omsättes ofta i skadestånd, när tvisten resulterat i en process, och det positiva kontraktsintresset är därvid iprincip den tillämpade måttstocken. Men att sådan avtalsverkan valts som påföljd utesluter inte att en skadeståndsverkan kunnat väljas som alternativ. I vår avtalslag valdes som framgår av förarbetena medve-
tet avtalsverkan framför skadeståndsverkan, vilket inte utesluter att skadestånd i vissa fall kan vara användbar som påföljd. Karlgren är väl den som mest diskuterat skadeståndsfrågan i vissa fall av culpa in contrahendo (i Avtalsrättsliga spörsmål, särskilt den andra uppsatsen). Därvid uppkommer ofta frågan om det negativa kontraktsintresset bör vara måttstock för beräkningen.
6. Vid studium av långdragna avtalsprocesser kan det vara lämpligt att särskilja olika stadier:
A. förhandlingsstadiet
B. enighet uppnås i huvudpunkter, ofta i form av en principöverenskommelse
C. skriftligt kontrakt undertecknas
D. verkställighetsstadiet, som i princip skall följa efter A—C, men det förekommer, när parterna har ont om tid, att det påbörjats redan under A—B.
7. Att det rena forhandlingsstadiet, A, om förhandlingarna strandar, normalt inte kan leda till några rättsverkningar, är allmänt erkänt. Förhandlingsbud räknas inte som anbud och kan alltså tas tillbaka utan rättsliga påföljder.
8. Det är först när stadiet B uppnås, särskilt om detta manifesteras i en principöverenskommelse eller i en avsiktsförklaring, som fråga om bundenhet eller andra påföljder kan tänkas uppkomma.
Avsiktsförklaringar, som vanligen fortfarande enligt anglosaxiskt språkbruk kallas "letters of intent", är en först på senare tid uppmärksammad företeelse, och det föreligger ingen bestämd allmänt omfattad uppfattning om deras rättsliga innebörd i vårt land, vartill kommer att de ofta används i internationella sammanhang, där andra länders rätt kan bli avgörande.
Alla är överens om att avsiktsförklaringen ingår i förberedelserna till ett definitivt avtal. Oenigheten hänför sig till rättsverkningarna, om man över huvud vill räkna med sådana, när inget slutligt avtal kommer till stånd.
En näraliggande typ av handling, som ibland även den betecknas som letter of intent men ofta letter of comfort, awareness eller dylikt, är en förklaring t. ex. av ett moderbolag, avsedd att utan uttrycklig borgensförbindelse stödja ett dotterbolag eller annat företag i dess förbindelser främst med utländska företag. Denna typ lämnas här åsido.
9. Den längst gående uppfattningen om rättsverkningar av avsiktsförklaringar som jag sett uttryck för i nordisk litteratur är den som uttalades av den danska advokaten Karen Dyekjær vid nordiska juristmötet i Oslo 1984 (NJM 1984 II s. 456 ff). Debattinlägget ger uttryck för uppfattningen, grundad på erfarenheter inom, såvitt jag
förstår, byggnads- och anläggningsbranschen, att en avsiktsförklaring medför skyldighet för part att ersätta andra partens kostnader för projekteringsarbetet inför det åsyftade avtalet. Det står part fritt att avstå från avtalet men det kostar — inte det positiva men heller intebara det negativa kontraktsintresset, utan därtill lägges även visst honorar inklusive förtjänst på det som utförts intill dess samarbetet avbröts.
10. Gomard, som skrev den för diskussionen grundläggande rapporten i ämnet till juristmötet, "Letters of intent (hensigtserklæringer)"(NJM 1984 I s. 245 ff), angav som huvudändamål med sin rapport att bestyrka uppfattningen att "letters of intent i almindelighed ikke erbindende og helt uden retsvirkninger" (I s. 269) men uttalar sig också för att under vissa förutsättningar pålägga den som har använt avsiktsförklaring på ett orimligt sätt, t. ex. utan rimligt skäl avbryter förhandlingarna och drar sig tillbaka, ett visst skadeståndsansvar (IIs. 446). Det gäller enligt Gomard att fa till stånd en lämplig riskfördelning mellan parterna. Det negativa intresset som mått på skadeståndet är en lämplig utgångspunkt, men Gomard vill tillägga vad han kallar "en vis bruttoavance ('mestersalær', Unternehmerlohn)" (I s.309 f). Därmed torde han mena ungefär detsamma som advokaten Dyekjær, d. v. s. ersättning med visst tillägg för att företagsledningen och annan personal engagerats. Ett huvudmotiv för denna lösning att pålägga avgivaren av en avsiktsförklaring visst ansvar anges vara"den faktiske betydning, som tillægges et letter of intent i forretningskredse" (I s. 308).
Gomards uppfattning kan sammanfattas så att det endast under vissa förutsättningar kan utdömas skadestånd, beräknat med utgångspunkt från det negativa intresset men med vissa tillägg, när partvägrar att fullfölja en avsiktsförklaring till ett definitivt avtal.
11. Gomard ger också en översikt över kontinental och amerikansk rätt, varav framgår att man inte varit främmande för att under vissa förutsättningar tillmäta avsiktsförklaringar viss rättsverkan, t. ex. med tillämpning av culpa in contrahendo-regler i Tyskland, principen missbruk av rättigheter i Frankrike, sviken tillit i USA (NJM I s. 446). Jag skall inte här beröra denna utländska rätt, endast konstatera att i flera länder förstadierna till avtalsslut under vissa förutsättningar kan få rättsverkningar, ett skadeståndsansvar. Det anses att avsiktsförklaringen eller principöverenskommelsen förstärker det lojalitetskrav som avtalsförhandlingar i sig kan föra med sig. Brott mot sekretess, dolda förhandlingar med ytterligare en eller flera intressenter kan ge anledning till skadestånd.3
12. I svensk juridisk litteratur finns inte så mycket publicerat om avsiktsförklaringar. Först och utförligast är Gorton. Han beskrev företeelsen i en installationsföreläsning, publicerad 1980 i Lundaforskare föreläser, 12, på s. 58 f, och utförligare i Shipping and Contracting (1983) s. 43 ff. Han urskiljer olika typer med hänsyn till graden av bindande verkan. Denna beror främst på hur dokumentet formulerats. Det kan t. ex. innehålla överenskommelse om att ena parten skall ha ersättning för sina kostnader. Han räknar dit — vilket förmodligen beror på konkreta exempel i avtalspraxis — även fall då det för avtalet krävs myndighets tillstånd o. d. (se vidare härom under 23). Grönfors nämner letter of intent i sin avtalslagskommentar särskilt s. 37, där han beskriver en avtalsprocess med stegvis låsning av förhandlingspositionerna. Ramberg anför några anmärkningar om letters of intent (avsiktsförklaringar) i Allmän avtalsrätt I s. 129, där han synes hänföra dem till för avtalen. Hellner behandlar dem i Kommersiell avtalsrätt under rubriken "successivt ingående av avtal". Han fäster mindre avseende vid formuleringen, mera "vid det stadium av förhandlingar på vilket brevet tillkommer och det slag av avtal varom fråga är" (a. a.2 uppl. s. 37). Av intresse är även diskussionsinläggen vid NJM 1984 av Hellner och Grönfors. Hellner utesluter inte att det finns "möjligheter att även juridiskt komma en bit på den väg som gott förrättningsskick anvisar" och ställer sig därmed positiv till skadetåndsansvar under vissa förutsättningar (NJM II s. 452 ff, citatet s. 454). Grönfors menar också att parterna under långa avtalsförhandlingar ibland måste anses ha kommit till en "point of no return", att ansvar måste kunna ifrågakomma även om parterna inte nått ända fram till ett slutgiltigt avtal (NJM 1984 II s. 454 f).
För egen del vill jag, till skillnad från möjligen Ramberg, begreppsmässigt skilja avsiktsförklaringen från föravtalet. Det senare är enligt min (och gängse) terminologi i princip bindande som avtal, ehuru det med hänsyn till brister i fråga om innehållets precisering kan bli ogiltigt påden grunden (Avtalsrätt I s. 75 f). Avsiktsförklaringen är i princip inte bindande med avseende på det slutliga avtalet, ehuru den givetvis kan innehålla bestämmelser om ersättning för kostnader och kan medföra vissa rättsverkningar. Den kan under vissa kompletterande förutsättningar t. o. m. få verkan av avtal.
13. Vad angår särskilt principöverenskommelser o. d. är dessas beteckning avsedd att visa, att de inte representerar ett färdigt avtal utan är en etapp på vägen dit. Till frågan vad det innebär att en sådan skall underställas bolagsstyrelse och motsvarande för godkännande återkommer jag (25), likaså till det fall då avtal över huvud villkorats av sådant godkännande eller av att tillstånd till förvärvet måste införskaffas från myndighet för att avtalet skall bli giltigt (23 — 24).
Ett amerikanskt fall om skadestånd på grund av "interference with contractual relations" har väckt uppseende världen över, dels på grund av det utdömda skadeståndets ruinerande storlek ("det största i världshistorien"), dels (i juristkretsar) på grund av att fråga var om ett principavtal. Det stora oljebolaget Texaco var i desperat behov av oljereserver och fick veta att ett annat oljebolag, Pennzoil, stod i begrepp att köpa upp Getty Oil, åtminstone en del av det. Enligt uppgift samma natt, som Pennzoil och Getty Oil (i januari 1984) firat ingåendet av an agreement in principle med handskakningar och champagne, lyckades Texaco genom överbud förmå Getty Oil att i stället sälja sig till Texaco. Texaco, som litat på juristers omdöme att ett principavtal inte var bindande, lär ändå för säkerhets skull ha lovat att hålla Getty Oil skadeslöst, om det skulle bli svårigheter. För svensk rätt hade det legat närmast till hand att Getty Oil ställts till svars för att inte ha fullföljt principavtalet, och det är ju den frågeställningen som är aktuell i denna uppsats. I Pennzoil v. Texaco är det fråga om "tortious liability", vilket medverkat till skadeståndets enorma storlek — utöver ersättning för ekonomisk skada även s. k. punitive damages, till ett sammanlagt belopp av över 10 miljarder dollar, som försatt Texaco i en omöjlig ekonomisk situation. Sista ordet lär ännu inte vara sagt, men Texaco har förlorat den särskilda processen om betalningssäkring, som förlamat Texaco och medfört betalningsinställelse. Processen har många bisarra inslag och gäller en för oss främmande rättsfråga (tredje mans interference with contractual relations). Det här intressanta äratt domstolen fäst sådan vikt vid ett principavtal, men just i denna fråga ärdet osäkert om domen kommer att stå sig. Skadeståndets enorma belopp anses till stor del ha berott på att Texaco, säkert på att inte förlora processen, underlät att komma med motargument på denna punkt.
14. Jag har hittills talat om avsiktsförklaringar och principöverenskommelser som enstaka fristående fakta. Emellertid tillkommer i många fall andra fakta av betydelse vid bedömningen av rättsverkningar av brutna avtalsförhandlingar.
Sedan parterna påbörjat förhandlingar och särskilt om de enats om en principöverenskommelse eller avsiktsförklaring, som vanligen måste anses innebära att förhandlingar inte samtidigt far pågå med annan intressent om samma objekt, är det ofta självklart att den naturapresterande parten, för att vinna tid, med motpartens goda minne vidtar åtgärder som avser påbörjad uppfyllelse. Det har tidigare nämnts sådana åtgärder som krävs som förberedelse för ett definitivt avtalsslut, såsom marknadsundersökningar, undersökningar av möjligheter att anskaffa råvaror eller av förhandenvaron av tillräcklig tillverkningskapacitet hos underleverantörer. Men det kan också röra sig om rena uppfyllelsehandlingar, en påbörjad verkställighet av det under förhandling ännu varande avtalet, d.v. s. verkställighetsstadiet (D) har påbörjatsinnan stadiet C, det slutliga undertecknandet av kontraktet, uppnåtts. Parterna har t. ex. redan inlett ett samarbete på vissa punkter och den part, vars överordnade organ ännu inte godkänt avtalet, håller hela
tiden motparten invaggad i föreställningen att det slutliga avtalet bara är en formalitet, som snart skall vara ordnad. Och så drar sig ena parten plötsligt tillbaka under åberopande av att avtalet inte godkänts, inte slutgiltigt kommit till stånd. Frågan blir då om detta skall innebära att man inte kan räkna med några rättsverkningar alls av vad som förevarit.
Aven om inte själva principöverenskommelsen eller avsiktsförklaringen i sig medför avtalsbundenhet eller rättsverkningar i form av ersättningsskyldighet (det senare är dock möjligt i viss fall), kan rättsverkningar utan tvivel uppkomma genom förhandlingsparts beteende, såsom när part utnyttjar motparten i anslutning till det planerade avtalet eller eljest uppträder som om avtalet kommit till stånd. Brister i ett avtals tillkomst kan ju mycket väl botas genom konkludent handlande. Dessutom får vår avtalsrätt anses vila på principen, att ena parten inte får spekulera i att andra parten räknar med att ett avtal kommit till stånd och sedan, om det passar honom, förklara att det inte finns något avtal. Reklamationsreglerna i 4 § 2 st., 6 § 2 st., 19 § slutet och 32 § 2 st. avtalslagen vilar på den principen. Och påföljden enligt dessa regler av utebliven eller för sen reklamation är avtalsbundenhet, inte bara skadestånd, ehuru det givetvis många gånger kan vara så att avtalsuppfyllelse inte längre är aktuell utan omsättes i ett skadestånd med det positiva kontraktsintresset som måttstock. Över huvud har, såsom framhållits (ovan 5), vår avtalsrätt prioriterat avtalsbundenhet och skadestånd enligt det positiva intresset framför skadestånd enligt det negativa intresset, men även det senare är godtaget som en möjlighet, ehuru kanske inte skadeståndet alltid behöver hårt begränsas till enbart det negativa intresset.
15. Refererad rättspraxis på detta område är mager, vilket såsom Hellner påpekat till stor del beror på att tvister av detta slag sällan gårtill HD (NJM 1984 II s. 454). Det finns dock ett par NJA-fall som ger vid handen att rättspraxis är beredd att godta rättsverkningar av icke fullbordade avtal åtminstone när andra fakta grundade på parts beteende tillkommer (de behandlas närmare i min skrift Avtalsrätt I s. 66 f, 83 f).
I NJA 1977 s. 92 blev sålunda ett bolag bundet av vad som uttalats i ett brev med förslag till avtal trots att det i brevet förutsatta skriftliga avtalet aldrig kom till stånd. Avtalet gällde representation för bolaget i ett främmande land. Mottagaren av brevet, B, hade i svarsbrev godtagit förslaget till avtal men aldrig fått de utlovade handlingarna för undertecknande. Därefter hade han dock i praktiken av bolaget behandlats som dess representant. HD ansåg på yrkande av B att avtal måste anses ha kommit till stånd med det innehåll som angivits i
bolagets brev. Brevet och B:s antagande svar var inte i och för sig tillräckliga för detta resultat — bolagets bundenhet — utan hade följts av ytterligare handlande från bolagets sida som givit B ett befogat intryck av att bolaget räknade avtalet som slutet.
Här fanns ett tillräckligt preciserat innehåll för att avtal skulle anses ha kommit till stånd. Rättsfaktum är här inte bara brevet såsom en avsiktsförklaring utan även bolagets efterföljande handlande och det befogade intryck som motparten erhållit härav. Det är fråga om ett komplext rättsfaktum, en numera ganska vanlig företeelse. Det är sammansatt av ett ofullständigt avtal och därefter inträffade handlingar, underlåtenheter och subjektiva rekvisit.4
Att avtalsbundenhet kan uppkomma genom konkludent handlande framgår t. ex. av Byggma Syd-fallet NJA 1982 s. 244 och det tidigare fallet NJA 1961 s. 658. Här var det endast fråga om betalningsskyldighet, vilket förenklade frågan om vad avtalet skulle anses innehålla.
Avtalsbundenhet eller betalningsskyldighet har i dessa fall uppkommit genom parts beteende, ibland i anslutning till en skriftlig handling som kan ge det nödvändiga avtals innehållet. Avtalsbundenheten har som nämnts (ovan 5) närmast karaktären av en rättsföljd, som i sin tur tjänar som rättsfaktum för vissa ekonomiska rättsföljder.
Ett danskt av Gomard (NJM 1984 I s. 294 ff) behandlat fall, UfR 1977. 413 H, illustrerar väl hur ett avtal kan komma till stånd genom parternas handlande sedan avtalsförhandlingarna inte lett till enighet om en avtalstext. Utgivaren av ett par lokaltidningar lät, trots att enighet om ett varaktigt avtal inte uppnåtts, motparten, ett tryckeriföretag, trycka tidningarna under ungefär två år och betalade arbetet efter hand. Efter dessa ca två år blev parterna oense och tidningsutgivaren avbröt tryckningen med kort varsel. Tryckeriföretaget yrkade vid domstol ersättning för att tidningsutgivaren inte iakttagit skälig uppsägningstid. Højesteret fann att avtal kommit till stånd genom parternas handlande och att detta avtal endast kunde sägas upp med visst längre varsel. Uppsägningstiden, 12 månader, hämtades från parternas avtalsutkast. Hade inte bestämmelse härom funnits i utkastet, hade domstolen sannolikt på egen hand kunnat fastställa en skälig uppsägningstid. Gomard kommenterar (s. 294):
"Dommen illustrerer, at et foreliggende sidste udkast eller foreløbige tekst ivisse situationer kan betragtas som en færdig kontrakt, dersom parterne uden anden aftale og uden at have taget afstand fra udkastet er gået ind i det planlagte samarbejde. Udkastet kan efter omstændighederne behandles som tiltrådt stiltiende af parterne."
16. En andra grupp av fall karakteriseras av att det yrkats skadestånd, när ena parten dragit sig tillbaka från ett ännu ej fullbordat avtal. Endast i ett av refererade HD-fall av denna typ har skadestånd utdömts, men det utesluter inte att HD varit beredd att utdöma skadestånd, om förhållandena givit anledning därtill, även i andra fall. HD har alltså visat viss beredvillighet att pålägga ersättningsskyldighet i fall, då det definitiva avtalet aldrig kommit till stånd.
I NJA 1963 s. 105, där skadestånd utdömdes, hade ett preliminärt avtal om anställning av en svensk affärsman E såsom VD i ett colombianskt aktiebolag träffats mellan denne och den ene huvuddelägaren i bolaget, en svensk affärsman G, som ägde 45 % av bolaget. Avtalet var för sin giltighet enligt colombiansk lag beroende av att det blev godkänt av bolagsstämman. På grund av en schism mellan G och den colombianske huvuddelägaren kom sådant godkännande aldrig tillstånd. G hade föranlett E att avveckla sin tidigare rörelse och komma till Colombia för att påbörja tjänstgöringen. Enligt G, som bestred E:s yrkande om ersättning för utgifter och utebliven lön, var detta endast fråga om en provtjänstgöring som inte förlängdes. HD utdömde ersättning till E särskilt med hänsyn till ett telegram från G till E, vilket "var ägnat att vilseleda E beträffande utsikterna att erhålla anställning hos bolaget". Ersättningen begränsades till det negativa intresset. En ledamot var av uppfattningen att ersättning borde utdömas enligt det positiva intresset, medan två ledamöter inte ansåg att G:s beteende, då G själv hade haft starkt underlag för att räkna med att godkännande skulle kunna uppnås, kunde läggas honom till last som vårdslöshet och ogillade talan.
17. Bland fall med motsatt utgång skall särskilt nämnas NJA 1978s.147. Det förelåg där ett muntligt projekteringsavtal men inget definitivt avtal om hyra (eller upplåtelse med bostadsrätt) av en affärslägenhet för försäljning av livsmedel i samband med att ett bolag planerade om- och tillbyggnad av en förvärvad fastighet. Helt plötsligt förklarade livsmedelsföretaget, T, att det avstod från etableringen. Uthyrning hade sedermera kommit till stånd till ett restaurangföretag, vilket krävt omfattande ändringar i inredningen. Fastighetsägaren A krävde ersättning av T för onyttiga projekterings- och installationskostnader.
I första hand påstod A att det muntliga projekteringsavtalet innebar skyldighet för A att reservera lokalen för T:s räkning och projektera den för livsmedelsbutik enligt T:s anvisningar. Samtidigt innebardet skyldighet för T att ta lokalen i anspråk och betala de särskilda kostnaderna genom påslag på hyran. A hävdade att det förelåg handelsbruk om att hyresgäst, som påverkat lokalens utformning i väsent-
lig mån, är skyldig ersätta onyttiga kostnader och hyresförlust, om avtalet inte fullföljes. I andra hand gjorde A gällande skadeståndsskyldighet på grund av culpa in contrahendo och culpa in contractu och preciserade därvid i vilka avseenden T gjort sig skyldig till vårdslöshet, bl. a. genom att inte underrätta A om att T ansåg sig ha rätt att dra sig ur samarbetet när som helst innan ett skriftligt avtal förelåg och genom att T dragit ut på tiden med marknadsundersökningen.
HD fann projekteringsavtalet vara alltför lösligt för att medföra "ens villkorad skyldighet för någondera parten att träffa upplåtelseavtal". Det var alltså inget bindande föravtal. Inte heller ansågs däri kunna intolkas skyldighet för T att ersätta onyttiga projekterings- och installationskostnader, och förekomsten av handelsbruk av påstått innehåll hade inte styrkts. Men projekteringsavtalet ansågs inte för den skull sakna rättslig betydelse. "Genom projekteringsavtalet kan därför endast anses ha uppkommit förpliktelser för parterna att samarbeta med sikte på en framtida lokalupplåtelse och därvid ta skälig hänsyn till medkontrahentens intressen."
Utgången blev beroende av om T ansågs ha svikit sin förpliktelse i sådant hänseende, vilket inte ansågs ha varit fallet. HD har alltså därmed förklarat sig vara beredd att utdöma skadestånd, om culpa avsådant slag styrkts. Huruvida HD får anses ha varit snäv i sin bedömning vill jag låta vara osagt (jfr nedan 34) — det gäller här svåra avvägningsfrågor. Man kan kanske säga att projekteringsavtalet underkändes på grund av sin löslighet (brist på preciserat innehåll) som ett (bindande) föravtal men godtogs som en avsiktsförklaring, som har betydelse som styrinstrument — och därmed för culpabedömningen — för parternas fortsatta handlande. Detta rättsfall torde visa att culpa in contrahendo är en nödvändig förutsättning för att en avsiktsförklaring (utan speciella bindande bestämmelser, alltså ens. k. ren avsiktsförklaring) skall kunna föranleda skadeståndsansvar, varvid mycket kommer an på vilka krav som ställs för att culpa skall anses vara för handen (härom längre fram, 33). Den ovan (9) från danskt håll framförda åsikten (advokaten Dyekjær i NJM 1984 II s. 456 ff), som just gällde projekteringsavtal, synes inte ha någon motsvarighet i Sverige, och något handelsbruk i denna riktning hade inte styrkts (å andra sidan inte heller efterforskats).5
18. Detta fall kan också ses utifrån en annan frågeställning, nämligen huruvida ett bindande avtal, när det varit klart mellan parterna
att ett sådant skall upprättas skriftligen, kan komma till stånd innan ett slutligt skriftligt avtal undertecknats och — bör det tilläggas —utan att parterna senare blivit överens om att bli bundna utan formaliteter. Jag har redan nämnt (ovan 3) att denna fråga brukar behandlas under rubriken avtalad skriftform, ehuru denna term knappast täcker de viktigaste fallen, nämligen när parterna inte egentligen kommit överens om skriftligt avtal men ändå räknar därmed som tämligen självklart utan att därvid klargöra, om kontraktet endast skall vara en bekräftelse på ett avtal som ingåtts formlöst, eller vara den för partsbundenheten nödvändiga handlingen. Därvid är det allmänna bruket av skriftliga handlingar vid ifrågavarande avtal en viktig omständighet att ta hänsyn till, liksom även det bruk som tillämpas vid ifrågavarande företag. I samband med ingående av försäkringsavtal, bilköp,etc. är det vanligt att vissa handlingar utväxlas, vilket innebär attavtal vanligen kommer till stånd enligt ifrågavarande bruk. Detta utesluter dock inte att avtal kan komma till stånd utan att bruket iakttagits, när det inte är fråga om i och för sig formkrävande avtal (formalavtal).
19. Vad skall in dubio gälla, när parterna i sådana situationer tvistar om huruvida avtal träffats? I tysk rätt, BGB § 154, st. 2, finns en lagregel om att avtalet in dubio inte anses slutet förrän den skriftliga avfattningen fullbordats. Svensk rätt har ingen motsvarande regel, och rättspraxis får sägas ge föga ledning. Frågan har i litteraturen behandlats särskilt av Vahlén i Teori och praxis (Festskrift till Karlgren, 1964, s. 373 ff). Han menar att inställningen i nordisk doktrin numera vanligen är "att parternas avsikt icke är att deras bundenhet skall vara beroende av skriftform". De författare han hänvisar till är främst Ussing och Stang. Själv rekommenderar han "en mera nyanserad inställning till detta spörsmål" och motiverar detta med att hänvisa till läget vid vissa typer av avtal, där presumtionen enligt hans mening måste "gå i motsatt riktning" (s. 374). När avtal är komplicerade och angår större värden och är avsedda att gälla under lång tid är skriftliga kontrakt det vanliga, och därjämte utvecklas ofta bruk isådan riktning av olika skäl även vid mera rutinmässiga avtal, såsom bilköp, där främst kreditvillkoren ger anledning till bruket av skriftliga kontrakt.
När Vahlén nämner Ussing som talesman för ovannämnda ståndpunkt i nordisk doktrin, hänvisar han till ett ganska svepande uttalande av Ussing i den riktningen (Vahlén s. 373, Ussing, Aftaler, s. 106), men Ussing gör i en not ett tillägg som närmast ger stöd för samma ståndpunkt som den Vahlén förordar:
"Hvor det er aftalt eller forudsat, at der skal oprettes skriftlig Kontrakt, vilman dog være tilbøjelig til at fortolke de mundtlige Udtalelser som kun forberedende."
20. I dansk rättspraxis har frågan särskilt aktualiserats vid fastighetsköp, som enligt dansk rätt inte såsom hos oss är ett formalavtal. Fastighetsköp kan ingås muntligen, men givetvis är skriftlig form det vanliga, något som också präglat rättspraxis. Ett sådant fall från Højesteret är UfR 1957. 1040 (nämnt i TfR 1958 s. 329, jfr Stig Jørgensen, Kontraktsret I, 1971, s. 59 f). Trots att köparen hade flyttat sina maskiner till ifrågavarande fastighet, påbörjat driften och avbetalt 5 000 kr. av köpeskillingen, kunde han träda tillbaka, då han inte kunnat få sin egen gård såld. Tydligen kunde köparen styrka detta villkor, som uppfattades som ganska naturligt i hans situation. Domen kan enligt en kommentator (TfR 1958 s. 330) ses som uttryckför att det i allmänhet krävs starka bevis för att det, när inget dokument upprättats, skall anses vara styrkt att slutligt avtal ingåtts muntligen om köp av fast egendom.
21. Frågan har ganska nära samband med en situation, i vilken ena parten i ett läge, då båda parter åtminstone dittills varit överens om villkoren, i sin accept begär skriftlig bekräftelse eller att kontrakt skall upprättas. En begäran om bekräftelse torde inte i sig innebära att accepten anses oren, så att avtalsslutet därmed skulle bli beroende aven bekräftelse (denna skulle i så fall enligt avtalslagens mönster tjänasom accept, jfr Obligationsrättskommitténs Förslag till lag om avtal s. 51 f och min skrift Avtalsrätt I s. 51). På motsvarande sätt förhåller det sig enligt Obligationsrättskommittén med begäran om skriftligt kontrakt, men här torde, som bl. a. Almén framhållit (Almén, Avtalslagen, 1916, s. 36 med not 20, jfr Avtalsrätt I s. 51), mera tveksamhet vara befogad, eftersom en begäran därom kan antyda att avtalet ännu inte är definitivt utformat. Det finns därför anledning att vara försiktig med att räkna ett avtal som slutet, innan begärd eller förutsatt dokumentation kommit till stånd, men varje fall måste bedömas efter sina särskilda omständigheter.
När parterna har olika uppfattning om huruvida avtal kommit tillstånd innan den skriftliga dokumentationen genomförts, kan i många fall underlag finnas för att tillämpa dissensregler: ena parter utgår från att avtal slutits, och andra parten låter honom leva i den föreställningen utan att ge sin egen — kanske i sig riktigare — uppfattning tillkänna och utnyttjar eventuellt situationen i spekulationssyfte genom att vänta och se hur förhållandena utvecklar sig. Sådan insikt om motpartens eventuellt felaktiga uppfattning kan bli avgörande både
när det gäller frågan om avtal skall anses ha slutits eller avtalsverkan inträtt som en påföljd (jfr ovan 5), och frågan om vad avtal skall anses innehålla, en bundenhet vid motpartens uppfattning om avtalets innehåll (se min skrift Avtalsrätt II, 2 uppl. 1978 kap. 11).
22. En situation av något annat slag, som skall beröras endast i förbigående, är denna. Det förekommer att företag eller branschorganisationer utarbetat formulär, som förutsätter att avtal sluts skriftligen. Ibland måste enligt formuläret avtalet för att bli giltigt godkännas aven högre funktionär i säljarföretaget. Detta utesluter inte att avtal kan slutas med åsidosättande av det i sådana formulär förutsatta tillvägagångssättet, varvid ändå formuläret av bekvämlighetsskäl kommit till användning. Ett par sådana fall lär snart komma under regeringsrättens prövning, där frågan gäller om skriftligt avtal slutits före viss tidpunkt. NJA 1962 s. 276 är ett annat exempel på att det ifrågasatts, om avtal kommit till stånd, när avtalsformulärets formkrav inte uppfyllts. Ett avtal om engagemang av en orkester till en nöjesplats ansågs i detta fall ha kommit till stånd genom förmedling av en länsarbetsnämnds artist- och musikerförmedling trots åsidosättande av de vanliga rutinerna med ifyllande, undertecknande och utbyte av kontraktsformulär. Medan orkesterledaren J för sin del undertecknat och översänt kontraktsformuläret, som innehöll bestämmelser i enlighet med en preliminär överenskommelse med förmedlaren, hade nöjesplatsinnehavaren S underlåtit att för sin del underteckna och återsända formuläret. Avgörande blev enligt domskälen att S framkallat anbudet från J (jfr 9 § avtalslagen) och att S måste ha insett, att J utgått från att S stod fast vid den preliminära uppgörelsen, om han intehördes av inom skälig tid (jfr 6 § 2 st. avtalslagen), varjämte åberopades att S utövade rörelse i nöjesbranschen (merkantilt förhållande med därav följande högre krav på aktivitet, på uppmärksamhet beträffande motpartens uppfattning och behov).
Bindande avtal ansågs alltså ha kommit till stånd utan att alla härför i avtalsformuläret föreskrivna eller mellan parterna åtminstone ursprungligen förutsatta krav uppfyllts. Så länge inte i lag stadgadeformkrav står i vägen, har parterna frihet att åsidosätta av dem själva uppställda krav, och det kan också — kanske vanligare — vara så, när sådana krav inte uppfyllts, att ena parten A utgår från att även andra parten B är införstådd med att avtal kan komma till stånd utanför de vanliga eller förutsatta rutinerna, varvid avtalsslutet kan bli beroende av om B insett A:s ståndpunkt och låtit därvid bero utan att reagera.
Även om denna typ av fall inte som de flesta förut behandlade karakteriseras av att långvariga förhandlingar avbrutits, har de likvälden med dessa gemensamma egenskapen att förutsatt skriftlighet inte uppfyllts.
23. Det förekommer inte sällan att det för ett avtals giltighet däri uppställes särskilda villkor eller förbehåll, främst att det skall godkännas av det avtalande bolagets styrelse eller att dess giltighet är betingad av att tillstånd för ifrågavarande förvärv måste erhållas från myndighet. I sådana fall, åtminstone det senare, betecknar man kanske inte avtalet som ofullständigt utan som ett villkorat — närmare bestämt suspensivt villkorat — avtal; dess ikraftträdande är betingat av tillståndet. Men detta kan närmast ses som en fråga om lämplig terminologi — ännu ett led måste tillkomma för att avtalet skall bli fullständigt och bindande.6
Sådana förbehållsklausuler (med anglosaxisk terminologi ofta kallade subjects) fyller legitima ändamål och följes vanligen lojalt. Tillstånd av myndighet är ju en tvingande legal förutsättning för giltigheten, och bolagsstyrelsens godkännande kan vara både ett nödvändigt led med hänsyn till kompetensfördelningen mellan olika bolagsorgan och ett välmotiverat led i avtalsprocessen med hänsyn till avtalets komplexitet och betydelse. Men det förekommer å andra sidan också att sådana förbehåll utnyttjas på ett sådant sätt, närmast i spekulationssyfte, för att vinna tid och se hur utvecklingen blir, att de fungerar som undanflyktsklausuler (escape clauses), som ger förevändning att slippa ifrån ett avtal som länge betraktats som klart men inte längre verkar vara intressant för den part som skall göra vad som krävs för att villkoret skall uppfyllas. Tillstånd sökes inte inom den i lag föreskrivna tiden, t. ex. när ett aktiebolag, som är kontrollsubjekt enligt lag 1982:617 om utländska förvärv av svenska företag m. m., behöver förvärvstillstånd, eller köparen av en jordbruksfastighet söker inte förvärvstillstånd enligt jordförvärvslagen 1979:230.
24. Vad angår sistnämnda fall, tillståndsförbehållen, kan motparten säljaren sällan göra något åt att avtalet förfaller — ogiltigheten är av nullitets natur, och han kan inte framtvinga förnyelse av avtalet. Å andra sidan har i rättspraxis inte krävts så mycket för att förnyelse eller bekräftelse av ett av olika skäl ogiltigt avtal skall anses ha kommit till stånd (se t. ex. NJA 1931 s. 667 och Grönfors i SvJT 1955 s. 452 ff). Vidare synes säljaren, om motparten varit försumlig med att söka förvärvstillstånd, kunna kräva skadestånd. Detta framgår åtminstone motsatsvis av NJA 1953 s. 703. Att skadestånd där intedömdes ut av majoriteten berodde enligt domskälen på att köparen av särskilda skäl inte kunde anses ha varit försumlig med att söka förvärvstillstånd — han hade haft fog för sin uppfattning att tillstånd
redan förelåg. Just spekulationsmöjligheten är i sådana fall ett särskilt skäl för en skadeståndsskyldighet.7
25. Vad angår fallen med godkännandeförbehåll, villkoret att bolagsstyrelsen i efterhand skall godkänna avtalet, kan det läget uppkomma att bolagets förhandlare givit motparten intryck av att godkännandet är en formalitet och i praktiken redan föreligger. När förhandlarna består av en majoritet av bolagsstyrelsen kan ett sådant handlande ge ett särskilt befogat intryck av att godkännandet är en betydelselös formalitet. När förhandlarna inte har en sådan ställning i bolaget kan fråga uppkomma, om deras beteende likväl skall kunna tillräknas bolaget. Detta är en fråga som har större räckvidd än den här aktuella. Den hänger nära samman med fullmaktsläran.
26. När det gäller tillämpning av ogiltighetsregler, som för tillämpning kräver ond tro hos medkontrahenten, har svensk rättspraxis intagit en snäv ståndpunkt såvitt angår frågan om att tillräkna huvudmannen den onda tro som förelegat hos den representant som varit verksam för avtalets tillkomst. Ond tro hos den som har fullmakt —eventuellt legal behörighet — att sluta avtalet tillräknas huvudmannen, men tydligen inte utan vidare ond tro hos den som förhandlat och upptagit anbud (jfr min skrift Avtalsrätt I s 201, 151 f med där anförd litteratur). Ståndpunkten ger dåligt skydd åt medkontrahenten och har utsatts för hård kritik — det anses rimligt att en förhandlare, som enligt sitt uppdrag verkat för att få till stånd och mottagit ett anbud, ehuru han ej är behörig att själv slutligt acceptera detta, räknas som representant vid anbudets tillkomst (jfr Avtalsrätt I s. 152). I fallet NJA 1968 s. 303 blev ett köpeavtal förklarat ogiltigt därför att huvudmannen erkände sig känna till försäljningsmetoden — men annars hade uppenbarligen avtalet godtagits som giltigt på grund av att det hade varit nära nog omöjligt att bevisa huvudmannens onda tro beträffande de omständigheter — försäljarens ohederliga metoder —som påverkat köparen att avge anbudet (jfr bl. a. Rodhes skarpa kritik i SvJT 1979 s. 592, Anna Christensen i SvJT 1974 s. 739 f, Grönfors, Avtalslagen s. 70 f). Numera har konsumentskyddslagstiftningen gripit in i vissa sådana fall (hemförsäljningslagen 1971: 238 § 3, 1981: 1361 § 12), och 36 § avtalslagen torde kunna tillgripas även utanför konsumentförhållanden, men huvudprincipen synes kvarstå oförändrad.8
27. Det torde finnas anledning att tillämpa det här förordade synsättet, när fråga är om att tillräkna ett bolag eller annan huvudmandess förhandlares uppträdande på så sätt, att om förhandlaren givit fog föruppfattningen att hans huvudman räknar avtalsslutet som i realiteten— om än ännu ej formellt — klart, detta förhandlarens uppträdande tillräknas huvudmannen. Självfallet finns det anledning till försiktighet. Det befogade intryck som motparten måste ha ingivits skall vara enprodukt både av representantens uppträdande och av den ställning han intagit vid förhandlingarna, inte av allmänna sangviniska talesätt hos representanten. Att HD kunnat ta hänsyn till omständigheter av detta slag framgår av NJA 1949 s. 134, där en förhandlares onda tro (insikt) tillräknades huvudmannen på grund av den betydelse förhandlarens insats haft för tillkomsten av avtalet.
28. Vad jag här vill komma fram till är att det i vart fall kan finnassituationer, där det formella kravet på en bolagsstyrelses godkännande kan fungera som en undanflyktsklausul. Jag skall nämna ett sådant fall, som kommit till min kännedom, där det finns åtminstone visst fog för att hävda något sådant men där utgången genom skiljeförfarande gick i annan riktning än den jag här rekommenderat och funnit tämligen starka belägg för.
En kommun hade långdragna förhandlingar med ett bolag, dotterbolag i en koncern, om att bolaget skulle förvärva och driva vissa anläggningar som tillhörde ett av kommunen helägt aktiebolag. Överlåtelse skulle ske genom att bolaget köpte samtliga aktier i det kommunala bolaget och därvid gjorde vissa åtaganden gentemot kommunen om leveranser o. d. Bolaget hade tagit initiativet till förhandlingarna.
En handling kallad Principavtal undertecknades av parterna (en tidigare handling betecknad Huvuddrag för avtal mellan kommunen och ett annat av koncernens dotterbolag bortser jag från). Principavtalet innehöll de väsentliga punkterna i uppgörelsen, som behövde vidare utformas i detaljer och även beträffande några inte helt oväsentliga punkter. Avtalet var enligt en bestämmelse för sin giltighet beroende av godkännande av kommunens fullmäktige och bolagets styrelse. Vid en presskonferens offentliggjordes detta avtal. Ett slutligt avtal skulle undertecknas senast viss dag några veckor senare. Bolaget åtog sig utarbetandet av de definitiva avtalstexterna. Uppgörelsen var ganska komplicerad och skulle regleras i ett par olika avtal. Kommunen hade på grund av budgetläget ont om tid. Utformningen av avtalstexterna tog tid men kommunens representanter hölls — enligt kommunen — hela tiden informerade om att allt gick som planerat, ehuru det krävdes mera tid än man beräknat. Det beslöts att under-
tecknandet skulle uppskjutas till en senare dag. Det var nu andra personer som från bolagets sida trädde till för att förbereda övertagandet av anläggningen, delta i MBL-förhandlingar o. d. Det bestämdes vilken personal som skulle övertagas av bolaget, när löner till dessaskulle börja utbetalas från den nye arbetsgivaren etc. Man var alltsånärmast inne i ett inledande verkställighetsstadium, när bolagetsrepresentanter, efter det att de utlovade avtalstexterna uteblivit denbestämda dagen, plötsligt förklarade att affären inte längre var aktuell för bolagets del, varvid hänvisades till att godkännandet av bolagetsstyrelse inte givits.
29. Jag skall inte gå in på målets detaljer. Det fanns en del hakar med frågor om möjligheten för bolaget att utnyttja förlustavdrag i det kommunala bolaget, bolagets önskan och misslyckade försök att förvärva en samarbetspartner, dock ingenting som framhållits som avgörande faktorer. Kommunen yrkade i skiljeförfarandet skadestånd av bolaget och hävdade i första hand, att avtal måste anses ha kommit till stånd på grundval av principavtalet, som inte i sig var bindande men åtminstone borde kunna räknas som en avsiktsförklaring, jämte vad som senare förekommit, alltså genom det sätt varpå bolagets representanter förhållit sig (jfr ovan 15). Bolagets representanter hade —åtminstone enligt kommunens uppfattning — dels uppträtt med försäkringar om att avtalet i praktiken var klart, dels inlett verkställighetsstadiet med övertagande av anläggningar m. m. Kommunen hade vidare för denna saks skull företagit åtgärder såsom fastighetsombildning och omstrukturering av kommunens bolag. I andra hand, för det fall att avtal inte skulle anses ha kommit till stånd, yrkade kommunen skadestånd för bolagets culpa in contrahendo med åberopande av samma fakta. Genom bolagets uppträdande hade kommunen åsamkats skada i form av onyttiga kostnader, ianspråkstagande av kommunens resurser etc. Inte endast det negativa intresset krävdes utan därutöver vissa tillägg på sätt Gomard rekommenderat (se ovan 10).
30. Skiljedomen gick som nämnts kommunen emot. Det berodde nog delvis på bevisvärderingen, delvis på en ganska snäv inställning ifråga om bedömningen av bolagets representanters beteende. Domen är mycket utförlig och gör ett kompetent och gediget intryck. Den är dock märkligt återhållsam vid behandlingen av vad som enligt min mening var det väsentliga, nämligen vad som hände efter principavtalets tillkomst intill beskedet att bolagets styrelse inte godkänt avtalet, en tidrymd av drygt fem veckor, under vilken t. o. m. övertagandefasen inletts. I domen fästes avgörande vikt vid att behöriga representanter för bolaget knappast alls agerat under denna tid och, i den mån så skett, inte haft behörighet att ändra avtalet, d. v. s. efterge kravet på
styrelsens godkännande. Såvitt jag förstår, hade dessa förhållanden av kommunen med visst fog uppfattats så att avtalsutformningen i princip var klar bortsett från detaljer och att verkställigheten inletts. När då andra personer uppträdde för bolagets räkning, även om de inte hade behörighet att sluta eller ändra avtal, gav detta motparten ett befogat intryck av att bolaget gått vidare till verkställighetsstadiet. I sådana fall förefaller det rimligt att bolaget tar konsekvenserna av att det sänt ut folk — om än av lägre dignitet i behörighetshänseende —att inleda verkställighetsfasen. Men självfallet finns det stöd i svensk rättspraxis även för en mera formaljuridisk ståndpunkt med tonvikt på behörighetsfrågan, särskilt det ovan (26) nämnda fallet NJA 1968 s. 303.
I själva verket var det uppenbarligen koncernledningen som slagit back med utnyttjande av förbehållet om styrelsegodkännande. Men —vilket också påpekas i skiljedomen — koncernledningens beslutsfunktion hade inget stöd i avtalet, där endast dotterbolaget framträtt. Koncernledningens medverkan var en rent intern fråga på bolagssidan. Kommunens förlitan på principavtalet och vad däromkring förekom stöddes till stor del på att båda ledamöterna i dotterbolagets styrelse varit företrädda vid undertecknandet av principavtalet, den ene genom fullmakt, den andre såsom huvudförhandlare. Detta synes ha varit en anledning, vid sidan av yttranden från företrädare förbolaget och bolagets agerande i övrigt, till att kommunen inte fäst så stort avseende vid förbehållet om styrelsens godkännande.
31. Kommunen gjorde gällande att principavtalet åtminstone skulle kunna betraktas som en avsiktsförklaring. Skiljenämnden tog upp denna fråga och prövade om det kunde räknas som ett "avsiktsavtal" men synes i det avseendet ha krävt, för att det ens skulle kunna läggas till grund för en culpa in contrahendo-bedömning, att det fullbordats med godkännande, vilket endast skett från kommunens sida, eller på annat sätt, genom konkludent handlande och/eller tillämpning av dissensregler. Bedömningen av frågan culpa in contrahendo skedde alltså rent hypotetiskt, för att visa att inte ens om principavtalet kunnat räknas som ett "avsiktsavtal" någon skadeståndsskyldighet kunde åläggas bolaget. För egen del ser jag principavtalet redan i föreliggande icke godkänt skick som en avsiktsförklaring, en resumé av vad parterna dittills kommit fram till med sikte på ett mera fullständigt avtal.9 Man kan fråga sig vad godkännandet då skulle ha tjänat till. Enligt min mening skulle principavtalet genom godkännande på ömse sidor ha avancerat från avsiktsförklaring till föravtal (som
enligt min terminologi, se ovan 12, är ett bindande avtal, om det fyller kraven på ett avtal, varvid precisering av innehållet i tillräcklig utsträckning är det vid för avtal mest aktuella kravet), alltså ett avtal om det viktigaste innehållet i ett senare mera fullständigt avtal. Godkännandet kunde givetvis ersättas av det avsedda fullständiga avtalet. Men även ett föravtal kan vara exigibelt, om det är tillräckligt preciserat.
32. Fall av denna typ är svårbedömda. Samtidigt som det i rättspraxis finns en beredvillighet att ta hänsyn till parts uppträdande, ett konkludent handlande, som komplettering till ett ofullständigt avtal (särskilt NJA 1977 s. 97, ovan 15), måste även beaktas att parter i princip måste själva stå risken för sina kostsamma åtgärder i anledning av långdragna förhandlingar. Intressanta är främst fall där ena parten invaggat motparten i säkerhet och låter honom hållas därvid och likväl själv räknar med möjligheten att själv träda tillbaka. Det kan vara ett handlande i tron att allt skall "gå vägen" (såsom fallet antagligen var med dotterbolagsrepresentanterna i nyss nämnda fall),men det kan också för en bolagsledning vara fråga om att vinna tid och se hur utvecklingen artar sig med möjlighet att draga sig tillbaka. Det kan föreligga olika inställning hos personer på olika nivåer i ett företag. Medan de agerande själva tror på vad de sysslar med och ger uttryck för iver och optimism och får motparten att avstå från kontakt med andra intressenter, kan bakom dem stå mera bestämmande personer som agerar kallt beräknande utan att därvid behöva hahandlat tvetydigt. De är kanske ovetande om vilket intryck deras representanter ingivit motparten. När man i rättspraxis ibland fäst så stort avseende vid behörigheten hos agerande person, en avtalsrättslig behörighet, kan detta vara orealistiskt med tanke på hur motparten i allmänhet uppfattar situationen. I skadeståndssammanhang och vidhandlande in contractu, för avtalsuppfyllelse, svarar ett företag enligt gängse principer för handlingar av en betydligt vidare krets av personer som anlitats för ändamålet. Även handlande till fullföljd av ett ännu ofullbordat avtal bör kunna tillräknas företaget-huvudmannen i vidsträcktare omfattning än vad behörigheten att sluta avtal ger vidhanden.
33. Jag skall till slut något mera går in på frågan om skadestånd i fall då avtalsverkan inte anses böra eller kunna inträda. Vad skall krävas för sådant skadestånd, när en avtalsförhandling strandat? I det enda culpa in contrahendo-fallet av denna typ, där skadestånd utdömts, NJA 1963 s. 105 (ovan 16), grundades skadeståndsskyldigheten på att G i telegram till E uttryckt sig på ett sätt som "var ägnat att vilseleda E beträffande utsikterna att erhålla anställning hos bolaget", medan
en minoritet i HD, med samma principiella inställning, inte ansåg telegrammets avfattning kunna läggas G till last som vårdslöshet och därför inte ansåg honom skadeståndsskyldig. I NJA 1978 s. 147 (ovan17) där skadestånd inte utdömdes, fann HD inte styrkt att T "brustit ivad sålunda ålegat företaget". Som nämnts hade HD till grund för sin culpabedömning lagt vad det muntliga projekteringsavtalet ansågs innebära i fråga om rättsliga förpliktelser för parterna att lojalt samarbeta med skälig hänsyn till medkontrahentens intressen. Även i dennämnda skiljedomen gjordes i anledning av yrkandet om skadestånd på grund av culpa in contrahendo som nämnts (31) en motsvarande bedömning, om än hypotetisk, av huruvida bolaget brutit mot något som kunde uppfattas som en avsiktsförklaring. En viktig punkt var därvid att bolaget inte dröjt med att meddela beslutet om tillbakaträdande, sedan det väl var fattat (av bolaget men i realiteten av koncernledningen), och inte heller dessförinnan ansågs ha brustit i sin upplysningsplikt. Dröjsmål med klargörande är givetvis en viktig faktor vid en culpabedömning av detta slag. Men skiljenämnden sade ingenting om att verkställigheten påbörjats dessförinnan under medverkan och även initiativ från bolagets sida.
För egen del är jag skeptisk mot en sådan culpabedömning som utslagsgivande och finner den i allt fall otillräcklig, för snäv. Skall det vara nödvändigt att stämpla ett beteende som klandervärt för att skadestånd skall kunna utdömas i denna typ av fall? Det är visserligen så att mer eller mindre tydliga moraliska bedömningar till stor del ligger till grund för avtalsrättens regler — avgörande hänsyn tas tillhuruvida part kan anses ha uppträtt lojalt eller försummat att iakttaga motpartens skäliga intressen (jfr Avtalsrätt I s. 27 f). Men det finns också andra bedömningsprinciper. För egen del skulle jag nog varit benägen att döma ut ersättning t. ex. för flyttningskostnader o. d. i HD-fallet 1963 oavsett om G fick anses ha handlat försumligt. En rimlig riskfördelningsprincip hade utan tvivel givit utslag åt samma håll, nämligen synpunkten att det var G som stod närmast att bära risken för kostnader som E med hans goda minne ådrog sig i anledning av det ofullständiga avtalet. En viktig fråga, särskilt när culpabedömningen inte ger utslag, blir således enligt min mening vilken av parterna som är närmast att stå risken för att en åtgärd blivit onyttig genom att avtalet inte fullföljts.
Culpa är inget entydigt begrepp. Man kan mycket väl tänka sig att som culpa räkna ett beteende, där ena parten invaggar motparten i säkerhet beträffande avtalets lyckliga ihamnförande, låter honom hållas med att vidta kostsamma åtgärder för uppfyllelsen och sedan drar sig tillbaka utan att det föranletts av annat än att avtalet inte längre
verkar vara intressant. De utåt handlande på den tillbakaträdande partens sida kan hela tiden själva ha varit övertygade om att avtalet skall gå i lås. Redan tillbakaträdandet som sådant framstår då, i belysning av vad som förevarit, som klandervärt. I stället för eller snarare som komplettering till en culpabedömning (av snävare snitt) kan då träda in en bedömning med sikte på en rimlig riskfördelning.
Ibland prövas om i själva avsiktsförklaringen eller i princip avtalet kan intolkas något om ansvar för motpartens kostnader när möjligheten till tillbakaträdande utnyttjas. Även handelsbruk i den riktningen kan aktualisera sådant ansvar (jfr NJA 1978 s 147). Ibland bör ansvar, med sikte på en rimlig riskfördelning, kunna framtolkas ur parternas beteende, i första hand när de varit överens om att påbörja verkställigheten före avtalsslutet men också när ena parten gör detta med andra partens vetskap och understöd, särskilt om påbörjad verkställighet är främjande för att avtalets syfte skall uppnås inom avsedd tid. Delat ansvar kan ibland vara en lämplig lösning. Möjligen kan det vara klokt att i klarhetens intresse insätta i avsiktsförklaringen eller principavtalet, att vardera parten måste handla i medvetande om risken att avtalet ej kommer till stånd, men ett slentrianmässigt tillfogande av en sådan klausul bör inte kunna upphäva eventuella konsekvenser av parts reella uppträdande. Å andra sidan är det inte främjande för samarbetet att hela tiden påminna om att avtalet inte är slutgiltigt.
34. Otvivelaktigt har NJA 1978 s. 147 varit vägledande för skiljenämnden (det finns även ett personligt samband, då ordföranden i skiljenämnden deltog i HD:s avgörande). Men inställningen hos skiljenämnden synes ha varit ännu snävare än i HD-fallet så tillvida att skiljenämnden — ehuru det inte spelade någon roll för avgörandet— inte räknade principavtalet ens som en avsiktsförklaring, såsom HD synes ha gjort (i realiteten) med det betydligt lösligare muntliga projekteringsavtalet. För egen del finner jag starka skäl för utgången i HD-fallet. Det gällde där, liksom i skiljedomsfallet, ett viktigt avtal aven typ som alltid brukar ingås skriftligen. Dessutom gällde det ett typiskt varaktigt avtal, och det hade inte ens bestämts, om upplåtelsen skulle grundas på hyres- eller bostadsrätt — och än mindre var vederlagsfrågan löst. I skiljedomsfallet fanns de viktigaste punkterna preciserade i en text, varom förhandlarna förenat sig och som sannolikt var tillräcklig som grund för en fullgörelsedom.
De här behandlade frågorna hör till de mera svårbedömda i avtalsrätten, och få fall kommer till HD. Jag har tagit skiljedomen somexempel inte för att kritisera den utan för att ha en konkret bakgrund för resonemangen. Domstolarna är inte oväntat obenägna att ge sig ut
på djupt vatten. Återhållsamhet med att tillmäta ofullständiga avtalrättsverkningar är naturlig, men vår rättskultur torde vara mogen för ytterligare steg i sådan riktning. Att det skall gå så vildsint till som i Pennzoil v. Texaco torde vi inte behöva befara.