Två sekler med Högsta domstolen
av professor emer. STIG JÄGERSKIÖLD*
Högsta domstolen högtidlighåller i år 200-årsminnet av sin tillkomst den 19 maj 1789. Den dagen tillkännagavs att en ny organisation skapats för Konungens domsrätt, vars ursprung kan skönjas i tidig medeltid. Det traditionsrika riksrådet hade upphört att finnas till och därmed dess dömande del, justitierevisionen.
Reformen var ett led i ett revolutionärt skeende. Gustaf III hade den 3 april 1789 avvunnit riksens ständer den förenings- och säkerhetsakt, som gav honom rätt att organisera rikets styrelse. Det var svaret på det adliga officersmyteriet och Anjalaförbundet sensommaren 1788 med dess vittsyftande konstitutionella mål.
Den domstol, på vilken domsrätten överfördes, var emellertid en improvisation, tillskapad under den hektiska tid då kungen förberedde sin återresa till den finska krigsskådeplatsen; om hans slutliga planer saknar vi kännedom. Domstolen var tydligt präglad av den politiska situation, vari den tillkommit. Den skiljde sig från den justitierevision, som tidigare med betydande skicklighet fyllt sina rättsliga uppgifter. Väsentliga olikheter är även lätta att iaktta mot den HD, som tjugo år senare formades efter en ny statsvälvning, riktad mot det gustavianska statsskicket.
HD 1789 var starkt beroende av konungen. Dess ställning var ej en självständig makt enligt Montesquieus läror. Ödesdigert var, att domarna ej längre hade den trygga ställning, som förr ansetts självklar. De var tillsatta på korttidsförordnanden. Den rättsliga grunden för självständig prövning saknades. Ett motiv härför kan spåras i den misstro mot domare, som ingick i upplysningstidens tankevärld. Den skulle finnas kvar intill dess med den historiska skolan ett annat synsätt blev förhärskande. De vådliga följderna skulle inom kort visa sig under den bittra maktstrid, som efter Gustafs död utbröt mellan hans förtrogna medarbetare och förmyndarstyrelsen.
Reformen innebar även ett ställningstagande i den pågående ståndsstriden, kanske politiskt betingat i den aktuella situationen. Hälften av domstolens 12 medlemmar skulle vara ofrälse, hälften frälse. Principen hade tidigare prövats i andra sammanhang under Gustaf III.
Den gjorde det i vart fall möjligt att besätta domstolen med män
hämtade från andra samhällsgrupper och med annan erfarenhet än den tidigare rådsaristokratin. En följd var att ledamöterna ej ägde riksrådens sociala prestige. De var blott förordnade på en tjänst, som saknade egen titel; de fick under tiden bära den beteckning, som deras ordinarie ämbete kunde ge dem.
Av de män, som först förordnades till medlemmar av den Högsta domstolen, hämtades endast fyra från den gamla rådskammaren. Portalgestalten blev den unge riksdrotsen Carl Axel Trolle-Wachtmeister; han innehade det av Gustaf III nyss — efter ett sekel — återupplivade ämbetet, som avsetts utgöra en central kontrollmakt över rättsväsendet. Dess många uppgifter skapade problem, när han i HD skulle döma i mål, varmed han tidigare — såsom president i Svea hovrätt eller eljest — måst ta del. Riksdrotsen kunde likväl bevara förtroendet så länge, att han som justitiestatsminister 1809 inträdde i den reformerade Högsta domstolen.
En ny revolution hade då skapat förutsättningar för ett friare statsskick. Det utformades av män, som en gång tillhört oppositionen mot Gustaf III. Flera av dem hade — som Fredrik Gyllenborg — stått kungamördarnas krets nära. Deras politiska ideal var dock nu — efter tjugo års uppskakande intryck — förändrade. De sökte ej längre främst vägledning i Montesquieus en gång så populära men stelbenta maktdelningslära utan — som Hans Järta betonat — i inhemska erfarenheter och traditioner. Den franska revolutionens överdrifter hade visat behovet av en stark regeringsmakt som skydd mot en tyrannisk maktutövning. Mot kungligt övergrepp hade andra garantier skapats, som skulle utesluta risken för ett nytt "tyrannmord". Regeringsformen byggde väl på en maktdelning men av annan karaktär än tidigare läror.
Ursprungligen hade den gustavianska oppositionen drömt om att återupprätta riksrådet med dess dömande avdelning. Men tiden hade gått förbi en sådan restauration. Följden blev en nyskapelse, som lånat drag från såväl frihetstidens statsskick som Gustaf III:s.
HD och kungamakten
I RF § 17 uppdrogs "Konungens domsrätt" åt tolv lagkunniga män, som nu fick titeln justitieråd. Konungen tillerkändes härvid alltjämt sina från riksrådets dagar kända två röster och utslagsröst. Stadgandet stod i god överenskommelse med svensk tradition och en ännu vid denna tid vanlig uppfattning om värdet av att monarken ägde delta i rättskipning. Gustaf III hade såväl före 1789 som efter reformeringen av den högsta rättskipningen deltagit — tidvis flitigt — i dömande. Gustaf IV Adolf likaså. Men skillnaden mot Montesquieus maktdelning var markant. Karl XIV Johan omfattade uppenbart denna äldre lära; han infann sig aldrig i HD och ivrade för en ändring av RF. Grundlags-
budet blev därmed närmast obsolet. Men ännu länge förblev de två rösterna i HD formellt gällande. Oskar II markerade detta en sista gång vid HD:s hundraårsjubileum.
Högsta domstolen framträder överhuvudtaget 1809 som en del av kungamakten. Dess domar utfärdades ända till 1973 i konungens namn och under hans sekret. Domstolens arbete utfördes alltjämt i den del av kungaborgen, där den tidigare verkat. Ännu när Gustaf V på sin ålders höst 1946 invigde HD:s nya lokaler i det Bondeska palatset nära Riddarhustorget använde han uttrycket "min Högsta domstol".
Högsta domstolen hade 1789 organiserats kring drotsämbetet; detta upphörde med det nya statsskicket. Men i drotsens ställe intog justitiestatsministern i det nu organiserade statsrådet rollen av ett samarbetsorgan mellan den verkställande och den dömande makten. Han tillhörde nämligen HD som dess främste ledamot. Först i den politiska krisen 1840 och i samband med departementalreformen försvann detta viktiga föreningsband. HD kom därefter ej att äga någon motsvarande ledande medlem. Något presidentämbete infördes — trots förslag därom — aldrig. Regeringen kom i stället att förordna en ordförande.
Justitiestatsministern hade ej utgjort det enda föreningsbandet mellan den verkställande och den dömande makten. För "justitieärenden" fanns en särskild konselj, bestående av två justitieråd, två statsråd, till 1840 även justitiekanslern och hovkanslern. Av dessa ärenden var lagstiftningsfrågor de viktigaste. Konseljen försvann till sist 1909, när lagrådet kom till.
Överhuvudtaget hade under hela 1800-talet de personliga kontakterna mellan monarken och HD:s ledamöter en avsevärd även politisk betydelse. Från HD hämtades gärna justitiestatsministern. Mattias Rosenblad präglade genom sin dubbla ställning som statsråd och justitieråd den utgående Karl-Johanstidens Sverige. Även Christian Naumann må nämnas som en rådgivare till Oskar II. Monarken har i sina memoarer avgivit ett vittnesbörd om sitt förtroende för honom.
HD:s rekrytering
När HD sågs som ett organ för konungens domsmakt var det naturligt att monarken tillerkändes rätten att välja dem, som skulle skipa rätt i högsta instans. Han var härvid ej bunden av några förslag — ehuru yrkande därom ej saknats. Men utnämningen skulle, såsom regeringsärende, företas i statsrådet.
I gengäld underkastades HD:s verksamhet en noggrann kontroll från ständernas sida — främst genom det nyupprättade JO-ämbetet och opinionsnämnden. En slapphänt eller partisk rekrytering av HD
skulle ej få riskera medborgarnas rättsskydd; det var av central betydelse.
Några krav på domareutbildning för justitieråden hade ej ställts 1789; kungen hade fått fria händer. Flertalet förordnanden hade dock lämnats domare av olika ställning, från nedre justitierevisionen, hovrätterna eller lägre instanser. Bestämmande för valet kunde endast kravet vara att hälften av HD:s ledamöter skulle vara ofrälse. I och med att HD 1809 erhöll en fastare organisation uppställdes vissa behörighetsvillkor. Enligt RF § 17 måste justitieråd ha ådagalagt insikt, erfarenhet och redlighet i domarevärv. Kravet innebar en begränsning av valfriheten för den utnämnande. I ett senare skede visade det sig dock vara olyckligt utformat och avskaffades 1946.
Möjligheten att förvärva framstående män till HD var avhängig av de ekonomiska villkor, som kunde erbjudas dem. De var alltifrån domstolens första tid starkt begränsade, samtidigt som allt strängare krav på domarnas ekonomiska integritet ställdes; Johannes Hellnerss kildring härav i "Minnen", är belysande.
Politiska hänsyn togs ännu under Karl XIV Johans senare regeringstid tämligen öppet vid rekryteringen till HD. När en framstående jurist, jur. dr. J. M. Spens, medlem av riddarhusoppositionen anmälde sitt intresse för att komma ifråga, blev svaret att hans politiska hållning givetvis utgjorde ett hinder härför. Men åsikterna blev snart andra. Christian Naumann framhöll att alla politiska hänsyn måste hållas borta från domstolen.
Kungens val av ledamöter i HD var under det nya statsskicket länge föremål för stor uppmärksamhet. De debatterades i pressen, kritiserades eller berömdes alltefter partiståndpunkt. Argus och Aftonbladet kunde vara kritiska, Minerva mera positiv. Klander vållade utnämningen 1836 av Nils Snoilsky till justitieråd; han var känd för starkt konservativa åsikter. Man försökte förklara valet med svårigheter att bland adliga jurister finna någon bättre. En tidning hade härvid använt ordalag, som föranledde ett yrkande om tillämpning av indragningsmakten. Ännu i lagutskottet 1850—51 framhölls betydelsen av att uppmärksamma vilka som kom till HD: Lagskipningens tillstånd var till största delen beroende av egenskaperna hos dem, som i högsta instans blev lagens tolkar.
Man kan lätteligen finna att urvalsgrunderna skiftat. Under HD:s första skede ansågs det önskvärt att förvärva erfarna lantdomare. Gyllenborg beklagade vid flera tillfällen att detta ofta var svårt av ekonomiska orsaker. Samma skäl gjorde det svårt att förmå jurister med praktisk erfarenhet att ingå i HD; sedan landet fått en kvalificerad advokatkår syntes en sådan rekrytering viktig. Erfarenhet av lagstift-
ningsarbete blev med tiden den främsta meriten. Ett nytt inslag i den gustavianska HD blev en akademisk jurist, Calonius. Men det dröjde länge innan han fick någon efterföljare, ej heller denne undgick kritik. Först med Christian Naumann och Knut Olivecrona tog två professorer inträde i domstolen, vilkas verksamhet där — ehuru inbördes ofta skiljaktiga — alltid bemöttes med uppskattning och respekt. Nils Beckman har i festskriften till Hjalmar Karlgren redovisat den senare utvecklingen.
Det dröjde ej länge förrän en praxis utbildades att ingen utnämndes som ej under hand blivit godtagen av sina blivande kamrater.
Utvecklingen omnämnes i pressen på 1840-talet. Karl XIV Johan hade redan dessförinnan tillfrågat domstolen om utnämning. Men när den fransktalande monarkens avsikter missuppfattats och HD i stället ombetts att avgiva förslag, reagerade monarken skarpt. Men vittnesbörden om att ett särskilt förfarande utbildats är många. Louis De Geer uppger att han alltid visat Högsta domstolen den uppmärksamheten att fråga, om det fanns någon anmärkning mot den föreslagne. När han inledde en praxis att till HD förflytta expeditionschefen från justitiedepartementet skedde detta med de tidigare ledamöternas "goda minne". 1859 hade K. J. Berg så blivit justitieråd, följd av Carleson; senare gick Dreijer, Huss, Bolin, Strandberg, Hernmarck, Ryding och Annerstedt samma väg. I brev till Olivecrona har De Geer närmare redogjort för rådande praxis, som även Naumann bestyrkt i brev till senator J. Ph. Palmén. Torsten Nothin utgår i sina långt senare nedtecknade minnen från att detta var självklart (1966).
Dessförinnan hade denna sedvana föranlett våldsamma protester i samband med den kritik, som riktades mot HD:s strafflagstillämpning i rättegången mot Torsten Kreuger. På grundlagsdagen den 6 juni 1936 brännmärkte Vilhelm Lundstedt i andra kammaren "det rent otroliga och grundlagsvidriga oskicket att HD faktiskt själv får bestämma vilka som skola vinna inträda i domstolen". Straffrättsprofessorn Stjernberg återigen såg i denna rekrytering av HD en garanti mot farligt politiskt inflytande över domstolen.
En svårbesvarad fråga åter är i vilka fall jurister avvisats av HD eller eljest ej kommit ifråga.
Skälen varierar. Åsikter av politisk innebörd — särskilt om de varit extrema — kan ha spelat en negativ roll. Zenius kom aldrig in i domstolen trots sina stora förtjänster i lagkommittén. Blom nämnde honom som en möjlig efterträdare men ock som "jakobin". Richert blev ej heller justitieråd. Poppius hade gång på gång aktualiserat tanken härpå, men Gyllenborg förklarade vid ett tillfälle att Richert ej "var att tänka på".
I ett annat politiskt klimat kom alltför konservativa åsikter att utgöra hinder. Den övertygande anhängaren av den historiska skolans läror, riksarkivarien J. J. Nordström, mötte motstånd i HD, när Oskar I ställt frågan om hans befordran dit. Kungen gjordes härvid uppmärksam på risken för att opinionsnämnden skulle kunna reagera negativt.
Ej heller den lika övertygade anhängaren av Savigny, landshövdingen Erik Josias Sparre, kom in i HD. Likväl hade han i många år varit en erkänt duglig ordförande i lagutskottet. Befarade samarbetssvårigheter har understundom haft en negativ effekt. Ernst Kallenberg och Gustav Olin nämnas. Vår tids oerhörda ideologiska motsättningar torde ej heller ha saknat betydelse.
Justitierådens ansvar och opinionsnämnden
Den nya RF gav justitieråden anställningstrygghet. Den hade förmenats ledamöterna av HD 1789. De erhöll nu enligt § 36 fullmakt.
Straffrättsligt ansvar kunde utkrävas, men härför krävdes liksom för statsrådets ledamöter, en dom av riksrätten.
Riksrättens uppbyggnad bestämdes av RF § 102. Stadgandet avsåg att garantera en sammansättning, som tog hänsyn till de höga ämbetsmännens värdighet och rättssäkerhet. Det ålderdomliga grundlagsbudet blev alltmer svårtillämpat. Institutet avskaffades med grundlagsreformen 1973. I riksrätten ingick fyra justitieråd, men om åtal väckts mot annan ledamot av HD kunde dessa ej deltaga i bedömningen.
Åtal kunde väckas av justitieombudsmannen eller av justitiekanslern. Den förre hade dessutom i uppgift att vaka över att alla domare efterlevde lagar och författningar samt verka för en god lagskipning. Reglerna härom lämnade dock utrymme för olika tolkningar i fråga om JO:s möjlighet att agera utanför det område, som åtalsrätten utmärker. JO tillades i vart fall rätt att övervara HD:s överläggningar samt en initiativrätt.
Med tiden utbildades den praxis, att JO begränsade sin prövning tillförfarande frågor.
Det fanns emellertid en märklig begränsning av den trygghet, som grundlagen avsåg att bereda HD:s ledamöter. Riksens ständer ägde enligt RF § 103 att utse en opinionsnämnd, som ägde "döma" huruvida samtliga justitieråd gjort sig förtjänta att bibehållas i sitt kall eller om vissa av dem utan bevisligen begånget fel eller brott borde skiljas från sina ämbeten. Efter ett komplicerat förfarande kunde nämnden — med en kvalificerad majoritet — anmäla en negativ bedömning till konungen, som hade att meddela den eller de utpekade avsked med pension.
Opinionsnämnden var ett intressant vittnesbörd om den misstro som — enligt vad nyss nämnts — förblivit rådande mot domare. Man hade,
menade Geijer, fruktat, att HD skulle kunna bli en "mellanmakt" mellan kungen och folket. Karl XIV Johan fann däremot att nämnden stod i strid med Montesquieus maktdelningslära. Tegnér fruktade en partisk "domstol". Poppius åter försvarade nämnden; alla förslag om dess avskaffande avslogs. Men i ett förändrat klimat förlorade den i betydelse. Den aktualiserades utan framgång vid några tillfällen, då HD fällt en politisk känslig dom.
Till sist försvann opinionsnämnden vid grundlagsreformen 1973.
Likväl hade en juridisk auktoritet — Östen Undén — antytt, att nämnden skulle kunna utnyttjas mot HD, därest denna skulle åsidosätta "riksdagens suveränitet" på lagstiftningens område. Fråga var då om domstols lagprövningsrätt.
Debatten om opinionsnämnden hade pågått länge. På statsvetenskapligt håll hade man sökt lösa gåtan om dess ursprung. Man har kunnat peka på möjliga franska förebilder från tiden närmast efter det revolutionära skräckväldet. Sannolikt har de då inflytelserika fysiokraternas tankevärld varit inspirerande. Men nämnden kan även återföras på frihetstidens statsrätt. Presidenten S. A. Leijonhufvud, en gång Tegnérs elev, ville beteckna den som ett oting från 1700-talet. För grundlagsfäderna 1809 kan det ej ha varit orimligt att för HD:s medlemmar skapa ett ansvarssystem, som svarade mot det som gällde för statsrådet, ett juridiskt och ett politiskt. De två statsorgan, som nu efterträtt riksrådet, borde bli jämställda.
Benådningsmaktens utformning
Meningarna hade 1809 även brutit sig om benådningsmakten. Gustaf III hade innehaft och gjort flitigt bruk av den. För Montesquieu var kungens rätt att bevilja nåd dock svårförenlig med hans maktdelningslära. Beccaria och Filangieri var likaledes betänksamma, Kant en motståndare till denna kompetens. Men rätten att benåda ansågs alltjämt vara "den främsta juvelen i kungakronan." Det krävdes emellertid att en inflytelserik stämma bland grundlagsstiftarna höjdes till förmån för ett bevarat kungligt prerogativ, A. G. Silfverstolpes: I det tillstånd vari den svenska strafflagstiftningen då befann sig var en korrigerande faktor av nöden. Den skulle ligga i kungamakten. Benådningsmakten skulle dock utövas i justitiekonselj; dessförinnan skulle HD:s mening inhämtas.
Härvid aktualiserades frågan om nådens förhållande till lagstiftningen. Kunde lagbud sättas å sido genom systematisk tillämpning av nåd? Karl XIV Johan tillämpade sin benådningsrätt så, att han satte föråldrade lagstadganden ur kraft; praxis var ett argument för monarken, när han ville genomdriva att skärpningarna i dödsstraffet avskaffades.
För vissa brott, såsom tidelag, förvandlades konsekvent dödsstraff till annan påföljd; för andra beviljades aldrig eller sällan nåd (mordbrand, giftmord). Gabriel Poppius framhöll häremot att några bindande prejudikat ej kunde skapas i benådningsrätten, där skiftande humanitära skäl borde vara avgörande. Naumann uttryckte senare liknande meningar. Debatten om benådningspraxis aktualiserades senare, främst av justitieministern Herman Zetterberg.
HD och lagstiftningen
Ur maktdelningens synpunkt var även HD:s förhållande till lagstiftningen märklig. 1809 års författning tillerkände domstolen ett betydande inflytande därigenom att den hade att yttra sig över lagstiftningsförslag såväl när dessa kom från riksdagen som från Kungl. Maj:t. I det förstnämnda fallet fungerade HD som regeringens remissorgan, i det andra som en rådgivare. Det är uppenbart att denna reglering föranletts av en önskan att ta tillvara de kunskaper, som samlats hos HD; detta var ej något nytt i svensk statsrätt. Men det innebar samtidigt ett påtagligt avsteg från en maktdelningslära.
Innebörden av HD:s befattning med lagförslag var ej given. Hade HD att pröva lagförslag ur alla relevanta synpunkter, även deras lämplighet eller ändamålsenlighet? Eller hade domarna endast en begränsad rätt att anlägga rättstekniska synpunkter? Lagtexten gav ingen vägledning. Tveksamheten sammanhängde med oklarheten om HD:s ställning. Var den en utbruten del av regeringsmakten eller endast innehavare av lagskipande makt? Med det första synsättet var de, uppenbart att domstolen hade att pröva lagförslag i allo. Christian Naumann hävdade — med statsrättslärarens auktoritet — den meningen. Men utvecklingen gick i annan riktning; ännu har debatten ej helt avstannat.
För den rättshistoriska forskningen utgör justitierådens yttranden likväl en värdefull källa. Vi får i dem klarhet om de — ofta personliga eller tidspräglade — synpunkter som föranlett en reform eller hindrat en sådan. När justitierådet Östergren 1882 i en familjerättslig lagstiftningsfråga uttalade ett avstyrkande därför att kvinnan var underlägsen mannen, var det en mening, som ej skulle ha uttalats några årtionden senare. Andra brytningar mellan konservativa och liberala åsikter kan iakttas.
I samband med regeringsrättens tillkomst överfördes uppgiften att avge yttranden över lagförslag av praktiska skäl till lagrådet med tre företrädare för HD och en för den nya domstolen. Dessförinnan hade justitierådet Nils Claeson avgivit en bedömning av betydelsen av HD:s dittillsvarande granskning, som torde ha allmän giltighet.
"Många omogna eller mindre väl genomtänkta lagförslag ha genom de yttranden, högsta domstolen över dem avgivit, blivit ställda i sin rätta belysning."
Uppenbart har innebörden av yttrandena alltmer förskjutits. Minskningen av antalet domare, som har att delta i granskningen, saknar ej betydelse. Gränsdragningen kring bedömningarna har blivit allt snävare.
Ur den 1809 aktuella maktdelningslärans synpunkt var det ej likgiltigt att de adliga justitieråden — intill 1844 sex — kunde i riksdagen påverka beslut i lagstiftningsfrågor. Var ett justitieråd ej själv huvudman för sin ätt kunde han lätteligen utverka fullmakt att företräda en annan familj. I riddarhusdebatten har — ofta utmärkta — inlägg gjorts i juridiska ämnen av Hamilton, Mannerstam, von Strokirch, Stråle, Edv. Carleson och Olivecrona. — Denna möjlighet till sammanblandning av lagstiftande och dömande uppgifter observerades omedelbart. KU övervägde 5 juli 1809 att utesluta justitieråden från adelns plena, då de som domare deltog i utövningen av kungamakten; parallellen till statsrådets medlemmar var påtaglig. Men till sist segrade en annan synpunkt. Riksdagsmannarätt måste respekteras.
Vid sidan av lagstiftningen tillerkändes HD rätt att med lagförklaring påverka rättsordningen. Före 1809 kunde lag stiftas och given lag tolkas i denna ordning. Den sengustavianska lagstiftningen tillkom i stor utsträckning med stöd av lagförklaringsinstitutet. I det nya statsskicket var detta svårligen möjligt. I stället anförtroddes HD kompetens att besvara till kungen inkomna frågor om lagens rätta mening. Kungens båda röster måste dock härvid alltid inhämtas.
Lagförklaring var ett led i den dömande verksamheten.
HD avgav till en början ofta lagförklaringar men blev med tiden —liksom i fråga om yttranden i lagstiftningsämnen — återhållsam. Fram till 1876 var lagförklaringen ett ofta framfört alternativ till en prejudikaträtt. Men HD:s möjlighet att själv med lagförklaring fastställa rätt tolkning av lag mötte av olika skäl motstånd. Karl XIV Johan sökte förgäves överföra denna kompetens på statsrådet. Med tiden förlorade institutet i betydelse; domare och ämbetsmän upphörde att ställa frågor om lagens rätta mening.
HD i 1809 års författning
Grundlagsstiftarna 1809 var främst intresserade av att fastställa HD:s ställning i den nya statsrätten.
Det undgick ej allmän uppmärksamhet att den dömande makten i RF organiserats utan hänsyn till den Montesquieuska maktdelningsläran. Det fanns ännu 1809 krafter bland ständerna och i allmänheten, som hade denna i gott minne.
Biskopen i Karlstad Olof Bjurbäck — en ur många synpunkter märklig politiker — vände sig i KU mot den verkställande maktens inflytande över den lagskipande; denna hade att döma över "äganderätt och brott." Olägenheterna "äro flera, av mycket skadlig inflytelse på samhället". Den radikale biskopen saknade ej meningsfränder bland revolutionsmännen. I broschyrlitteraturen kritiserades skarpt kungens rätt att utse HD:s medlemmar och hans benådningsrätt.
Dessa synpunkter på författningsverket kom visserligen att sakna betydelse. Men de visar att HD:s ställning i det svenska samhället uppbyggts på den inhemska erfarenhetens grund.
För Karl XIV Johan var avvikelserna från franska förebilder, ett djupgående problem. Hans önskan var alltjämt att förändra HD till en kassationsdomstol, vars uppgift endast var att granska överklagade domar och beslut ur förfarandets synpunkt. Domstolen skulle ej få pröva avgörandena ur en mera vid juridisk synpunkt, ej "sur le fond." Han förespeglade stora fördelar för landet och folket av en sådan reform: Risken skulle elimineras för att HD skulle utvecklas till en stat i staten. I gengäld var kungen villig att avstå från sina två röster i domstolen. Han ivrade för en förenklad instansordning; hovrätterna borde förstärkas och bli lättare tillgängliga för allmänheten.
Reformverket 1809 berörde ej förfarandet i högsta instansen. Härom hade efter 1734 en utveckling ägt rum i praxis, som gjort de märkliga reglerna i RB obsoleta. Stadganden hade återgivit den tidigare rättsutveckling, som berett parterna tillfälle till insyn, medverkan och muntlig diskussion i den nedre justitierevisionen. Dess berättelse var en utförlig redogörelse för parternas ståndpunkt, som delgavs dem; de kunde göra tillägg. Efter 1734 hade parternas medverkan liksom muntligheten åsidosatts. Den berättelse, som nu lades till grund för föredragningen i HD, hemlighölls vanligen. Edvard Carleson betonade senare, att domstolen borde få ostörd utveckla förfarandereglerna. När till sist en lagstiftning 14.6.1901 kom till stånd konfirmerades den skriftliga processen. Först med RB 1942 följde en långtgående reaktion i riktning mot muntlighet och partsmedverkan, som åter blivit väsentliga element i rättegång.
HD:s idégemenskap
HD hade 1809 fått en enhetlig sammansättning. Domarna i den gustavianska domstolen överfördes ej alla till den nya; den kom i stället att behärskas av män hämtade ur den gamla riksdrotsen Carl-Axel Trolle-Wachtmeisters krets. De var fostrade i den rationalistiska naturrrättens och förnuftstrons anda. Några hade redan kommit till en aktningsvärd ålder, som den vittre rådmannen Israel Blom, andra var
märkligt unga, som den radikalt tänkande, självständige Gustaf Wathier Hamilton.
Till justitiestatsminister efter Trolle-Wachtmeister hade redan 1810 utsetts Fredrik Gyllenborg, en upplysningsidéernas man. Valet innebar en markering av att traditionerna från det gustavianska enväldets dagar ej skulle bestämma utvecklingen. Mattias Rosenblad hade fått se sig besegrad, men han skulle återkomma.
De nyutnämnda justitieråden var förenade i en enhetlig syn såväl på HD:s uppgifter och ställning i samhället, som på de grundsatser, som borde följas i rättskipningen.
HD var, eller snarare hade blivit, en appellationsdomstol, en instans över hovrätterna med full rätt att pröva överklagade domar. Part kunde ingiva nya bevis, om han hade sådana. HD var ej och borde ej bliva en kassationsdomstol efter fransk förebild. Den var ej heller en revisionsdomstol. Alla ägde fritt tillträde till konungens domstol. Det var en rätt, som den fattige torparen kunde utnyttja likaväl som samhällets mäktige — och erfarenheten visade att den rätten utnyttjades. Justitieråden hyste en befogad stolthet när de framhöll detta.
HD:s kompetens var dock, menade de liberala, ej i allo lyckligt utformad. Man ivrade för en koncentration av all rättskipning i tvistemål och brottmål för att vinna en enhetlig rättstillämpning. Från andra utgångspunkter hade i 1734 års lag den begränsning av allmänna domstolars behörighet i RB 10: 26 införts, att denna ej gällde mål, som rörde kronans intäkter samt tjänstemäns befattningar, förmåner och ansvar. Dessa ämnen skulle prövas enligt stadganden, som konungen utfärdat. Fråga var här om en administrativ domsrätt. En mångfald särskilda fora hade även upprättats, vilkas avgöranden vann positiv rättskraft i förhållande till de allmänna domstolarna. Det blev ett mål för de frisinnade att överföra den jurisdiktion, som tillkom dessa instanser, till de allmänna domstolarna. De skulle garantera en enhetlig rättskipning.
HD leder arbetet på en ny lag
Grundlagens fäder hade ej utformat en tidsenlig förklaring av medborgarnas rättigheter. De hade i RF § 16 återgett skyddsregler, som samlats i tidigare grundläggande statsrättsliga urkunder. Säkerligen har avsikten varit att markera en gräns mellan statens makt och medborgarens frihetssfär — en svensk Magna charta. Att så varit fallet har betygats i kommentarer till RF ända till 1800-talets slut, bland dem Naumanns.
Senare har dock en annan tolkning blivit vanlig. Förbudsreglerna riktar sig enligt ordalagen till konungen. När han uppfattas som före-
trädare för den verkställande makten kommer lagbudet ej att gälla lagstiftningen, en tes i överensstämmelse med den då rådande lagpositivismen. RF § 16 kunde därför ej läggas till grund för en materiell lagprövningsrätt.
HD:s ledamöter har emellertid i skilda sammanhang givit fylliga uttryck för de rättspolitiska ideal, som borde tjäna till riktmärke för handlandet. Medborgaren är berättigad till friheten i en konstitutionell stat. Han har i denna sin skyddade sfär. Alla är jämlikar. Någon rättslig skillnad mellan man och kvinna bör ej råda. Medborgarna ägde avtalsfrihet; avtalstrohet skall gälla. Straff förutsätter styrkt skuld; bevisning måste ske enligt en bevisrätt, som erbjuder rättsskydd. Krav på laga stöd garanterar rättsstaten. En tolkningslära, som bygger på ordalydelsen är ett skydd mot godtycke i rättskipningen.
1734 års lagverk svarade emellertid ej mot dessa ideal.
Med sina skyddsregler för släkt och familj, sin olikställighet mellan man och kvinna, mellan stånd och klasser, sin föråldrade och hårda straffrätt, representerade lagen en gången tid.
Redan under våren 1809 yrkades på en ny lag, som borde utarbetas "efter tidevarvets upplysning, sedernas förändring". Voltaire uttryckte tanken "Voulez-vous avoir de bonnes lois? Brulez les vôtres et faites-en de nouvelles". Napoleon hade möjliggjort en sådan reform genom sitt stöd åt Code civil och Code pénal. Man frågade i borgarståndet,om "våra lagstiftare, ensamme bland hela Europas (folk) och hela den upplysta världen skulle tillsluta sina öron för tidevarvets fordringar, för mänsklighetens och Beccarias förenade röst".
En ny lag skulle kunna skapa en gräns för domarnas godtycke. I riksdagsdebatten framhöll en talare, att "ju fullkomligare lagen är, ju mindre har en domare i sin makt att döma orättvist".
Ständerna var angelägna att skapa en ny grund för rättskipningen. Reformverket anförtroddes 1811 lagkommittén, som under ledning av justitiestatsministern Fredrik Gyllenborg och justitieråden Blom och Poppius hade att utarbeta förslag till det nya verket. Olof Zenius och J.G. Richert kom att göra de största arbetsinsatserna. Mattias Rosenblad åter, som formellt tillhörde kommittén, tog inom kort avstånd från den och deltog ej i dess möten.
Under de följande åren utkom ett flertal lagförslag, främst på civilrättens olika områden.
Civillagförslaget (1826) var starkt påverkat av Code civil. Äganderättens helgd framhävdes liksom i förebilden. Lagreglerna i övrigt utmärktes av en vittgående liberalisering. Jämlikhetsideologin föranledde förslag om förbättringar av kvinnans ställning med lika arvsrätt och giftorätt för man och kvinna och möjlighet för den ogifta att bli
myndig vid 25 års ålder. Kommittén förordade en friare äktenskapsrätt, införande av adoptionsinstitutet, ökad testationsfrihet m. m.
Lagkommitténs förslag till allmän kriminallag kom 1832. Straffens syfte var allmänpreventivt men därutöver de brottsligas förbättring. Kommittén vände sig mot i äldre rätt förekommande terrorlagstiftning. Den som trodde därpå misskände människans natur, rättvisans fordringar och mänsklighetens plikter. Stränga straff förhärdade istället för att avskräcka. Från denna ståndpunkt kritiserade kommittén dödsstraffet, under åberopande av vetenskapsmäns åsikter i nyare tid. Tveksamhet om samhällsmedlemmarnas bildningsgrad föranledde kommittén att framlägga två förslag, ett med dödsstraffet bevarat och ett utan detta straff. Förnedrande straff borde avskaffas, såsom spö och risstraffen. Landsförvisningen likaså.
I båda lagförslagen ingick även utkast till ny lagstiftning om rättegång, nu uppdelad på tvistemål och brottmål. De var präglade av liberala tankegångar och avsåg att trygga medborgarnas rättssäkerhet. Rättskipningen borde förenklas och förkortas; två av de fyra instanserna föreslås avskaffade, lagmansrätter och kämnärsrätter.
I fråga om straffrättskipning möter de mest intressanta förslagen. All analogibildning borde förbjudas. Förfarandet bör vara ackusatoriskt, ej som tidigare inkvisitoriskt. Visserligen hade tortyr avskaffats men i dess ställe tillämpades alltjämt strängt fängelse för att framtvinga erkännande samt insättande på bekännelse. Sådant borde nu förbjudas. Den möjlighet, som 1734 års lag medgav att vid ofullständig men mer än halv bevisning ställa saken på framtiden till dess sanningen kunde varda uppenbar, stred mot maximen "non bis in idem", liksom mot ett ackusatoriskt förfarande.
Den legala bevisrätten borde modifieras utan att likväl helt fri bevisning tilläts. De i 1734 års lag lämnade möjligheterna till indiciebevisning kunde utbyggas; varsamhet borde dock alltjämt iakttas så att ingen dömdes till döden utan full bevisning. Därmed hade lagkommittén tagit ståndpunkt i valet mellan legal bevisteori och fri bevisprövning. Dess uppenbara misstro mot helt fri bevisning skulle bestå länge. Även om meningarna därom var delade när nya rättegångsreformer blev aktuella, kvarstod obenägenheten att anförtro bedömandet åt enmansdomare i underrätt och åt unga jurister utan tillräcklig erfarenhet. Men inom ramen för den legala bevisrätten medgavs med tiden större utrymme för en friare prövning.
Lagkommitténs förslag var resultat av en generations juridiska tänkande. Det vittnade om djupgående erfarenhet och om god orientering i den europeiska litteraturen. De hade utformats under den tid, som M. J. Crusenstolpe betecknade som den lyckliga tiden i HD:s
historia; han saknade ej — från sin tid i nedre justitierevisionen — underlag för sitt uttalande. Likväl kom någon motsvarande lagstiftning aldrig till stånd. Karl XIV Johan fäste ännu stora förväntningar vid lagverket. Det skulle bringa lycka och välstånd åt det svenska folket.
HD och den historiska skolan
Lagkommitténs frisinnade förslag mötte snart kraftigt motstånd inom HD. Det var inspirerat av den tyska historiska skolan, vars idéer nu förmedlats till vårt land i romantikens tecken.
I dess lära ingick ett avståndstagande från 1700-talets förnuftsrätt och traditionslöshet. Vad människorna skapat i forna tider hade värden, som man ej beaktat. Från denna utgångspunkt var jämställdheten ej längre självklar. Arvsrätt, familjerätt, jordrätt behövde ej vara lika för alla. Stånd och skrån hade värden, som borde bevaras. Synen på straff- och processrätt blev konservativ. Framför allt ställdes krav på kontinuitet i rättsutvecklingen.
Man fick ej våldföra sig på nationella olikheter genom att söka förenhetliga rätten.
Domarna tillmättes en annan roll än tidigare. De skulle utforma rätten i överensstämmelse med folkets rättsmedvetande. Kraven på deras integritet och kunskaper skärptes. Kritiken av domarkåren ersattes med en ökande respekt.
Mot denna bakgrund hade von Savigny inlett kampen mot nya kodifikationer. Tiden var ej mogen för sådan lagstiftning. Rättens ursprung var sedvanerätt, som åter erkändes vara en viktig rättskälla. På dess grund skulle fortsatt rättsbildning ske, ej med lagstiftning i enlighet med någon påstådd naturrätt.
Den 15 dec. 1825 utnämnde Karl XIV Johan Uppsala-juristen Sven Themptander till justitieråd. Israel Blom hade pensionerats året innan. Därmed hade den förste företrädaren för den historiska rättsskolan vunnit inträde i HD. Themptander hade blivit uppmärksammad som medarbetare till Geijer i kampen för den akademiska jurisdiktionen i häftig strid med J. G. Richert. Gyllenborg var betänksam: Han hyste ingen förkärlek för flinthårda teoretiker.
Följande år utsågs den från Götiska förbundet kände N. V. Stråle till justitieråd efter den frisinnade Hamilton, som blivit landshövding. Samma år förflyttades Poppius — som ej stod särskilt väl till boks hos kungen — till kommerskollegium. Statsrådet Wirsén uttryckte förgäves sin oro för HD.
"Den arma Högsta domstolen!" klagade justitiekanslern H. G. Trolle-Wachtmeister vid början av denna utveckling. "Inom kort tid förlorar den de, som representerade dess höga värdighet och som fästade
medborgares förtroende vid dess åtgärder ... Vart skall detta taga vägen. Och vart skola vi taga vägen, som behöva dess rättvisa och våra rättigheter bevarade." 1828 avled Gyllenborg. Han fick till efterträdare den strängt konservative Mattias Rosenblad. Det dröjde ej länge förrän den nye justitiestatsministern lyckades få två justitieråd utnämnda, som delade hans åsikter, J. C. von Lindecreutz och Gustaf Nyblaeus. I sin kusin E. G. von Rosén en trogen anhängare, redan före sitt inträde i HD.
När lagkommitténs civillagförslag kom i tryck 1826 var det bäddat för en konflikt. På riksdagen 1828 inleddes debatten. Stråle ställde frågan "vad fordras för att kunna vara en god lagstiftare?" Hans kritik anknöt till von Savigny; hans svar innebar att lagstiftarens blick skulle kunna följa folkets historia, dess seder och lynne, lagarnas ursprung, folkets tillstånd och bildningsgrad. Lagstiftaren borde nöjt sig med en omarbetning av gällande lagar.
Lagkommitténs ståndpunkt försvarades av Poppius. Mot sig hade han Rosenblad; i sina minnesanteckningar uttalar denne att han "satte sig emot nya reformer och särdeles emot lagprojektet".
Vid HD:s prövning kom majoriteten att avstyrka det. Den utgjordes av Rosenblad, Stråle, Themptander, Nyblaeus och von Rosén. Deras argumentation är präglad av den historiska skolans synpunkter:
Det var olämpligt att omskapa hela lagen. All borgerlig lag borde utgöra en sammanfattning av rättsgrundsatser, vilka leda sitt ursprung från folkets lynne, sedvanor och behov. De borde ha prövats och godkänts under en längre tid och godkänts av folket innan de antogs som lag. Lagkommittén hade frånträtt grundsatserna i 1734 års lag och i stället föreslagit djupt inverkande förändringar. "Man byter icke om lag såsom man bortkastar en gammal klädnad ... Folket älskar i allmänhet icke att ombyta lag ... utan vill anse det för rätt som av ålder så varit betraktat ... Man har längesedan övergivit den bländande förhoppningen att en positiv lag i dessa ämnen skulle kunna utstuderas, vilken vore för alla tider och alla länder passande."
Vid den senare granskningen av förslaget till kriminallag utmynnade HD:s yttrande i ett avstyrkande. Motivet härför var endast att den svenska domstolsorganisationen ej var lämpad för så vittgående reformer.
I det yttrande, som de juridiska och filosofiska fakulteterna i Uppsala avgav — på Kungl. Maj:ts uppdrag — möter däremot den historiska skolans argumentation. Professorerna erinrar om den motsättning, som i Tyskland uppkommit mellan den rationella och den historiska skolan. De återger utförligt och positivt den skolans huvudsakliga argument utan att ta klar ställning till det föreliggande förslaget. Den
hårda kritiken antydes i allmänna formuleringar, som dock ej lämnar läsaren i tvivel om författarnas verkliga mening: För att ta slutlig ställning måste man leva i oupphörlig beröring med folket; detta kan endast väntas av domare; lagen lever i folkets sinne. Man kunde därför finna det betänkligt att tillstyrka antagandet av ett förslag som så skilde sig från den hittills i vårt land gällande lagstiftningen som införlivats med folkets föreställningssätt, vanor och seder.
Striden om lagkommitténs förslag skulle vara länge. På frisinnat håll ivrade man alltjämt för förslagens genomförande. Motståndarna lyckades på olika vägar omintetgöra detta. Lagkommittén upplöstes 1840 och nya beredningar tillsattes, till en början med konservativa medlemmar.
Resultatet blev ett antal överarbetade förslag till nya balkar. Genom en motion vid 1850—51 års riksdag aktualiserades de där. Men lagutskottet avstyrkte. I utskottets utlåtande möter ett uttalande, hämtat från den historiska skolans läror. Svenska folket hade "städse funnit det säkraste värn för sin urgamla frihet i dess allmänna lag, detta uttryck af folkets seder och tänkesätt, denna från dess innersta lif utgångna skapelse ... Folken göra dock inga språng i sin utveckling ... De vet väl att de elementa, som äro nedlagda i lagen, som trotsat tidens makt, måste vårdas såsom ett nationalitetens högsta palladium."
Vi kan sålunda konstatera att det motstånd som mötte reformplanerna var byggt på den historiska skolans principer. Savignys tankar om lagstiftning och rättsbildning har förhindrat det reformverk, som utformats under HD:s ledning. I Finland ägde en motsvarande utveckling rum.
Ehuru lagkommitténs förslag aldrig blev förverkligade, saknade de ej betydelse för svensk rättsutveckling. De genomfördes i partiella reformer. Kvinnans jämställdhet med mannen i fråga om arv och giftorätt stadfästes redan 1845. Den ogifta kvinnan tillerkändes 25 års myndighetsålder med reformer 1858 och 1863. Giftomannainstitutet avskaffades 1872 och 1882. Adoptionsrätten kom 1917. På straffrättens område avskaffades kropps- och skamstraffen 1855 och 1862, landsförvisningen 1864, dödsstraffet blev i SL fakultativt.
Den ackusatoriska processen fick ett genomslag, som den tidigare ej haft 1942. Det stränga fängelset, insättande på bekännelse, upphörde i praxis, möjligheten att uppskjuta ett avgörande till dess sanningen kan varda uppenbar kvarstod däremot till 1934. Institutet avskaffades då i anledning av en kort tid dessförinnan fälld dom.
Lagkommitténs arbeten har ej heller saknat betydelse för rättspraxis.
Det förelåg sålunda efter 1828 djupgående motsättningar mellan
liberala och konservativa domare i fråga om lagreformen. De konservativa reste ej blott ett energiskt motstånd mot ny lagstiftning; på en rad områden ogillade de även innehållet i de framlagda lagförslagen. Mot denna bakgrund är det ej förvånande att HD:s judikatur blev splittrad. Justitieråden hyste nu skilda åsikter om de målsättningar, som borde gälla. Den gamla idégemenskapen hade gått förlorad.
Meningarna delade sig i statsrättsliga ämnen, i fråga om civilrättens, straffrättens och processrättens grundprinciper. De liberala ville främja jämlikhet och individuell frihet; de vände sig mot ståndsväsendet, skrån och gillen och den ålderdomliga fastighetsrättens säregna bildningar. De konservativa höll principiellt fast vid vad som var nedärvt. De såg ideal i en rasering av gamla institut. De liberala ivrade för enskild företagsamhet och orubblig äganderätt. De vände sig mot allehanda regalanspråk — den stora förändringen kom 1824 med underkännandet av kronans fiskerätt i Kalix. HD:s majoritet utgjordes då av Poppius, Örbom, Hamilton, Peterson och Torén. En kortare reaktion några år senare blev ej bestående.
Den komplicerade äktenskapsrätten vållade svårbesvarade frågeställningar, särskilt avseende vigselns betydelse för parternas förhållande. Vitt skilda meningar rådde om kvinnans ställning i familj och samhälle. Den äganderätt, som för de liberala var given, borde förenhetligas och utvecklas, äldre former brytas ned. Tvistigt var i vad mån avtal och avtalskonstruktioner kunde läggas till grund för lösandet av aktuella rättsproblem. Frågan var aktuell i köprätten — där tradition i stället vann ökad betydelse — men även inom äktenskapsrätt, testamentsrätt och arvsrätt. Avtalskonstruktionen utnyttjades i striden för vidgning av allmän domstols kompetens under bekämpandet av administrativ rättskipning. Föreningsrätt och bolagsrätt nödgade till nybildningar. På straffrättens område var motsättningarna andra. De frisinnade anlade humanitära synpunkter.
Israel Blom hade tidigare tagit avstånd från de hårda straffen i 1734 års lag. Under intryck av opinionen tillstyrkte han nåd för en ogift barnamörderska med hänsyn till de pressade omständigheter, som förmått kvinnan till den straffbara gärningen. Benådningsmakten användes, i motsvarande fall, därefter regelmässigt, så att lagen sattes urspel. Magnus Torén gjorde sig i ett förnämligt yttrande i HD till målsman för humanare åskådningssätt i straffrätt (1815). Hans kollega, Hamilton, avstyrkte på riksdagen 1818 från att återinföra det av Gustaf III avskaffade dödsstraffet för tredje resan stöld. Straffens uppgift var, menade han, brottsligas förbättring, ej vedergällning. Han var ej heller övertygad om att hårda straff förekomma brott! "Fattigdom och brist på tillfälle till lovlig utkomst var de vanligaste drivfjädrarna till dessa brott."
De konservativa höll i stället fast vid vedergällnings- och avskräckningsteorier och den av Kant och hans efterföljare förfäktade teorin att straffet skall återställa den rubbade rättsordningen.
Prejudikaträtt?
De skarpa motsättningarna inom HD medförde ofta skiftande rättspraxis. En lösning på detta problem var lagförklaring, en annan prejudikaträtt. För den historiska skolans målsmän låg den senare nära till hands. Den överensstämde med deras grundsyn att rättsutvecklingen skulle bygga på domarnas avgöranden. För dem, som däremot i lagen såg den främsta rättskällan, var tanken ej godtagbar. Det karolinska enväldet hade förfäktat — efter en sats i Corpus juris — att all rätt skall skipas enligt lag, ej "exemplis". Traditionen hade ej brutits under de statsskick, som följt det karolinska. De frisinnade såg i lag herraväldeten rättssäkerhetsgaranti.
Före den. historiska skolans framträdande hade tanken på en prejudikaträtt bestämt avvisats. Calonius menade sålunda att endast lagen var bestämmande. Det fanns ej någon säkrare utväg att i ovisshet, mörker och förvirring insvepa lagskipningen i ett land än den att samla prejudikater. Drastiskt uttryckte han samma uppfattning, när han förklarade att om prejudikater "finge åberopas till grund, bleve rättvisan en vaxnäsa, vilken efter behag kunde vändas vart man ville".
Splittringen i rättspraxis blev emellertid alltmer uppmärksammad. Hovrättsrådet, slutligen justitierådet Carl Schmidt påtalade (1830) i första årgången av Juridiskt Arkif, att HD i flera fall avvikit från tidigare rättspraxis eller utifrån en tvistig tolkning av lag. Han föreslog att med lagförklaring skaffa ett bindande avgörande till vägledning för domarna.
Men tiden var ännu inte kommen för en prejudikatlära. HD fick 1837 pröva frågan om en doms betydelse. Alla ledamöterna ogillade ett ansvarsyrkande mot president och domare i Göta hovrätt för att rätten ej följt en tidigare gjord lagtolkning. Rättens domskäl är skiftande. Stråle framhöll, att han "icke kunnat antaga den mening, att sådane av Högsta domstolen meddelta beslut skulle, lika såsom en i vederbörlig ordning utfärdad lag eller lagförklaring, vara för andra domare till efterlevnad förbindande". Men problemet stod kvar.
Även Richert observerade skiftande rättspraxis (1842): "den ena domaren följer den principen, den andra en annan. Ingendera binder den andras övertygelse". Men HD är, menade han, icke en domarmakt," vars en gång antydda grundsatser skola tjäna till allmänna rättesnören för lagskipningen i landet".
Med den historiska skolans ökande inflytande kom dock prejudikatläran att få nya förespråkare. Skarp kritik av HD:s rättskipning fram-
fördes av den 1848 kuppartat valde konservative justitieombudsmannen S. L. Theorell i hans första ämbetsberättelse. Boten borde vara en större bundenhet vid tidigare domar. Det lyckades dock ej nu anhängarna till prejudikatläran att få den införd. Respekten för den i grundlag reglerade lagstiftningsmakten utgjorde ett hinder mot att tillägga rättsfallen ökad vikt. Positivismen medförde inom kort än större respekt för lagtexterna. Det var ej domarnas uppgift att stifta lagen utan att tillämpa den i de mål, som de hade att avgöra. Även om prejudikatbundenhet kunde tjäna syftet att begränsa domarnas maktfullkomlighet, innebar den å andra sidan risker. Man tvekade även om den föreslagna reformens värde så länge den traditionella domskrivningstekniken bestod. Knapphändiga domskäl gav vanligen ej alls någon vägledning för följande praxis.
Härvid aktualiserades en frågeställning, vars bakgrund var en tidigare teknik från domarnas sida att ej ge de rättssökande någon orientering om motiven för deras avgöranden. Domskälen nedtecknades visserligen i Codex rationum, men de bevarades som hemliga. Med upplysningstiden ställdes andra krav på medborgerlig information. Louis De Geer kunde visserligen ironisera över kravet på domskäl; den förlorande parten kommer ändå aldrig att godta domens slut, för den vinnande är detta det enda väsentliga. Men upplysande domskäl vann alltmer beaktande — även i förvaltningsrätten — ehuru olägenheten av dem kan vara att domarnas framtida handlingsfrihet går förlorad.
Formen härför var länge att mer eller mindre ingående utredningar tillfogas de enskilda domarnas vota. Viktiga sådana — nämnas må Vilhelm Sjögrens — har fått stor betydelse, några rymmer rättshistoriska utredningar av stort värde. Under senare år har tekniken undergått en påtaglig förändring. Det har blivit vanligt att domarna förenar sigom en ståndpunkt; dissenserna har blivit färre.
Trots det teoretiska motståndet mot prejudikatläror förde tidigt flera medlemmar av HD anteckningar till sin vägledning om fällda domar. De äldsta kända är Israel Bloms. Störst är Stråles samling (5 volymer). Hans meningsfränder G. A. Sparre och Nils Snoilsky liksom den mer liberale Peter Quiding har efterlämnat mindre samlingar. Rättspraxis bragtes visserligen till en allmän kännedom genom referat i pressen (t. ex. i Argus och Aftonbladet) men inom kort skapades allt bättre publikationer. Den liberalt sinnade domaren i Skånska hovrätten, Carl Schmidt, började 1830 att publicera Juridiskt Arkif, senare följt av Christian Naumanns Tidskrift för lagstiftning, lagskipning och förvaltning (1864—88). 1874 började NJA utkomma.
Behovet av någon form av prejudikatlära ökades emellertid sedan HD från 1859—60 utökats och börjat arbeta på avdelningar. Återigen
var det en justitieombudsman, som 1874 påyrkade kontinuitet i rättskipningen. HD tog "nog litet... hänsyn ... till prejudikat". Även han var inspirerad av tysk rätt (N. A. Fröman).
Liksom i Preussen hade domstolarnas obundenhet lett till ogynnsamma resultat. I anslutning till den preussiska rätten förordade JO ock införandet av en HD:s prejudikatsamling. JO misströstade om att man genom att utnyttja lagförklarings- eller lagstiftningsvägen skulle kunna avhjälpa bristerna; ny författning kunde ju ock tolkas olika. Han förordade i stället pleni-målsregler, närmast i anslutning till att en minoritetsmening förelåg i ett mål. Märkligt är emellertid, att JO åt pleniavgörandena ville skänka en bindande kraft, i första hand genom deras offentliggörande i SFS, men ock genom att de utan positiv föreskrift därom skulle bliva "verkliga prejudikat", ländande till efterrättelse ej blott för högsta instansen utan ock för de lägre.
JO:s förslag föranledde fortsatt utredning och lagstiftning. År 1876 utfärdades stadga angående "måls handläggning i vissa fall av K. M:ts högsta domstols avdelningar samfällt ..." Den var till sist en kompromiss. Även inom HD hade visserligen röster höjts för en längre gående prejudikatlära. Albert Lindhagen hade förordat, att rättsfrågan skulle prövas i plenum, varefter samfällda domstolens beslut skulle vara bindande för avdelningarna. Justitiestatsminisern Edv. Carleson hade dock häremot åberopat det klassiska statsrättsliga skälet, att en dylik prejudikaträtt skulle strida mot grundlagens regler om lagstiftningsmaktens fördelning. Stadgans regler återfinns i RB 3: 5.
Stadgan öppnade möjlighet för avdelning att hänskjuta mål till plenum, om dess mening i målet skulle avvika från förut antagen rättsgrundsats eller tydning av lag eller författning. Samtidigt erhöll nedre justitierevisionen i uppdrag att föra den minnesbok, vari skulle antecknas tillämpade rättsgrundsatser eller lagtolkningar. Anteckning skulle ske vid meningsskiljaktighet i HD eller då domstolen fattat särskilt beslut därom.
Ännu 1926 kunde justitierådet Nils Alexanderson åberopa, vad hädangångna kolleger hundra år tidigare uttalat: HD är ej en revisionsdomstol, utan en appellationsdomstol; den skapar ej en prejudikaträtt utan har till uppgift att skipa konkret rättvisa.
Justitieombudsmannens ställföreträdare, senare justitierådet Nils Beckman, ifrågasatte visserligen åtal mot en häradshövding, som dömt i strid mot ett pleniavgörande: Lika litet som justitieombudsmannen 1837 fick någon framgång i sin aktion mot Göta hovrätt, vann Beckman någon förståelse i tidens juristvärld.
Otvivelaktigt är likväl att plenimålen bidragit till en enhetlig och likformig praxis. Domar, framhöll Alexanderson 1941, kan leda till en stadgad sådan.
Men de knapphändiga reglerna om plenimål skapade snart problem. Hur förhöll de sig till lagstiftningen? Vad i det avgjorda målet är relevant för rättsbildningen; hur skall rättsfallet tolkas? Till sist har det — i viss likhet med den engelska prejudikatläran — blivit ett problem, hur domstolarna skall kunna med tolkning frigöra sig från en prejudikatverkan, som ej längre synes önskvärd. Alla plenimål har, helt visst, ej samma övertygande verkan — röstsiffrorna kan vara nära nog jämnt fördelade.
Begreppsjuridiken
En annan följd av den historiska skolans inflytande var den begreppsjuridik, varmed juristerna utfyllde rättsordningen. Begrepp som medel för ordning och reda har lagstiftare länge använt. Men Savignys lärjungar — främst Puchta — utnyttjade dem gärna som argument för påstådda rättssatser. Ännu Winroth, som livet ut höll fast vid den historiska skolans läror, ger belysande exempel härpå. Ur definitionen av begreppet familj härledes, t. ex., rättssatsen att utomäktenskapligt barn ej kan tillerkännas den arvsrätt och andra förmåner, som tillkommer familjemedlemmar.
Begreppsjuridiken vann alltmer beaktande ej blott i lagstiftning utan även i lagtillämpning. Domstolarnas verksamhet blev ett komplement till lagtexterna, men metoden gav ej utrymme att beakta utanförliggande hänsyn, ej billighet, ej sociala motiv eller rättsskyddsbehov.
Tolkningsläran
Den historiska skolans inflytande medförde även en modifiering av den tolkningslära, som dittills dominerat HD. Denna hade främst inneburit strikt tolkning, efter ordalydelsen. Calonius åberopade gärna vad tillämplig författning "i bokstaven förmår". Samma tolkningslära måste, menade han, vara motiverad med rättssäkerhetskrav och misstro mot domarkåren. Den gällde såväl grundlagarna som allmän lag, ensidiga viljeförklaringar och avtal samt för testamenten; de borde "såsom undantag från den uti lagen i allmänhet stadgade arfsrätten, alltid tagas i deras trängaste förstånd, och aldrig sträckas utöfver hvad de i bokstaven innehålla". Äganderättens trygghet riskerades: "Om det vore domaren tillåtet genom egna tilläggningar hjelpa ett bristfälligt testamente", och att "af sådana sina tillflikningar leda slutsatser, som dem förutan af testamentet icke följa kunde, så blefve, under så vidsträckta och själfsvåldiga förklaringar, testamentsfriheten en bane för äganderättens säkerhet, och alla testamenten i denna väg desto farligare, med ju mindre precision och redighet de voro författade".
Den historiska skolans anhängare önskade större tolkningsfrihet. Geijer ville hindra all "bokstavsträldom" under den skrivna rätten.
Man hade att följa lagens anda, som levde kvar hos folket. Vanligen satte man som mål en tolkning av lagstiftarens mening, lagens motiv och syftet. Misstron mot domarna hade förbytts i en övertro på deras rättsstiftande förmåga.
Motsättningen mellan tolkningslärorna skulle ofta möta inom HD. Knut Olivecrona tog till sin uppgift att bekämpa den äldre skolan. Tillslut skulle en friare tolkningslära godtas såväl i fråga om lagtext som enskildas dispositioner, även på testamentsrättens område, därest ej annat tydligt föreskrivits. Man tog alltmer hänsyn till lagstiftarens avsikter — om de, främst med förarbeten, kunde utrönas och styrkas. Inom civilrätt blev tolkningsmetoden främst ett utrönande av vad den eller de enskilda kan ha avsett. Man kunde med en teleologisk metod även hävda tolkningar, som låg utanför detta område.
Mot en ny epok
När den politiska situationen förändrades mot slutet av Karl-Johanstiden förlorade de konservativa krafterna — och enkannerligen den historiska skolans målsmän — i inflytande. Med opinionsnämndens hjälp störtades under oppositionsriksdagen 1840—41 den mäktige Mattias Rosenblad och med honom avgick J. C. von Lindecreutz. Kort tid härefter upphörde justititestatsministern att vara medlem av HD; ett band till regeringsmakten var avskuret.
Oskar I beredde efter tronskiftet 1844 de liberala krafterna ett ökat inflytande. 1845 blev Carl Schmidt justitieråd, följd av de likasinnade Olof Alexanderson och Peter Quiding, medan Richert blev medlem av lagberedningen.
Kungen kom under de närmaste åren även att utöva en stark påtryckning på HD i de två frågor, som främst intresserade honom.
Ett motionsvis framfört yrkande att lika arvsrätt och giftorätt omedelbart skulle införas gav honom en möjlighet, som han ej var sen att utnyttja. Förslaget hade redan tidigare dryftats, varvid HD:s majoritet — Backman, Bredberg, Engelhardt och Nordenstolpe — tillstyrkte: Karl XIV Johan vägrade dock att utfärda en lag, som endast var en del av en planerad reform. Minoriteten i HD — Snoilsky, G. A. Sparre, och Stråle — hade åberopat den historiska skolans sedvanliga argument. När HD nu för andra gången hade att yttra sig blev — trots Oskars bearbetning — majoritetens mening den motsatta! Med samma argument, som 1841 anförts av minoriteten, avstyrkte majoriteten lagstiftning; den bestod nu av Isberg, Nyblaeus och Stråle. Till övriga argument lades ett påstående att lagen innebar ett erkännande av mannens större och värdefullare insatser i samhällslivet, enkannerligen i landets försvar — en argumentation, som senare ofta skulle upprepas. När lagförslaget därefter förelades statsrådet kom kungen likväl
att fälla avgörandet. Omröstningen resulterade i lika röster för och emot utfärdande. Kungen kunde följa den liberala meningen. Han hyllades som en folkhjälte. Men när jublet på Operan strömmade monarken till mötes, uppträdde där en av rikets främsta ämbetsmän —i sorgdräkt. Det var vårt sändebud i St Petersburg, N. F. Palmstierna.
Kung Oskars intresse var i hög grad även inriktat mot straffrätten. Framför allt var sedan länge dödsstraffet aktuellt. Så länge det var stadgat i lag hade monarken att ta ställning till varje nådeansökan. Skulle straffet verkställas eller av nåd efterskänkas, även om det var lagligen grundat? Oskar var en övertygad motståndare till dödsstraffet.
Han hade, som kronprins, i statsrådet 1839 — under faderns frånvaro i Norge — tillkännagivit sin ståndpunkt. Som monark kom han därefter i ett brydsamt läge. Nådevägen kunde hans problem ej slutgiltigt lösas. I den alltmer intensiva öppna debatten om dödsstraffet kunde han ej delta. Följden blev upprepade konflikter, ibland utspelade i justitiekonseljen; där skulle nådeansökningar prövas med ledning av justitierådens ställningstaganden.
Oskar I inledde sin regering med att uppskjuta sitt ställningstagande i ett ej ringa antal fall. När varje hopp om ändrad lagstiftning försvunnit, nödgades han medge verkställighet av ett stötande stort antal domar. Under den följande tiden blev läget ej sällan det att justitierådens meningar i nådefrågor blev skiftande. En hårdare linje företräddes av flera, ofta under påverkan av religiös övertygelse eller i anslutning till den absoluta straffteori, som återgick på Kant.
Om meningarna i nådefrågan varit delade i HD, valde Oskar I oftast att följa den lindrigaste. Kungen kunde bifalla en nådeansökan mot HD:s enhälliga avstyrkande om han blott fick stöd av ett enda statsråd.
Frågan om dödsstraffets bevarande fick ej sitt svar förrän 1921, då det avskaffades i allmänna strafflagen.
Det långa dröjsmålet var såtillvida förvånande som riksdagens båda kamrar 1867 endast med en rösts majoritet tog ställning för dödsstraffet. Man väntade sig allmänt att straffet vid en ny bedömning skulle utgå ur lagboken. Men opinonen svängde om. Efter en uppmärksammad debatt 1868 — där Louis De Geer tog parti för straffets bevarande — föll förslaget om dess avskaffande ånyo och nu med fler negativa röster.
Debatten om dödsstraffet fördes under tiden ej blott i de politiska instanserna utan även inom HD. De blev präglade av skarpa meningsmotsättningar.
Dödsstraffets främste motståndare fanns inom kretsen av justitierådsedan Uppsalaprofessorn Knut Olivecrona 1862 upptagits i denna. Han hade visserligen en allmänt konservativ åskådning; han hörde
ännu till den historiska skolans anhängare. Men han hade reagerat mot det inhumana straffet och påverkats av den franske juristen Charles Lucas, som fullföljde traditioner från upplysningstiden.
Dödsstraffet var, menade Olivecrona, inhumant och ej ändamålsenligt. I länder, där det avskaffats, hade detta ej lett till ökad brottslighet. Ingen rättsgrund kunde ge samhället rätt att avliva en medlem. Olivecrona förklarade sig beredd att bifalla alla nådeansökningar för att så bereda monarken ett stöd för beslut, som till sist skulle innebära en faktisk ändring av strafflagen. Men Oskar II avgav i ett uppmärksammat nådeärende 1876 — rånmördarna Hjert och Tektor — en förklaring av innebörd, att han ej ansåg sig kunna medverka till en politik, som satte gällande lag ur kraft.
När andra meningar länge förfäktades i HD vid nådeärendenas behandling kan man där spåra inflytande av den då inflytelserika Boströmska filosofin, där den Kantska absoluta straffrättsläran bevarats. En sträng åskådning stod även i överensstämmelse med ännu vanliga moraliska och religiösa föreställningar. En motsättning mellan Louis De Geers ståndpunktstagande och den följande justitiestatsministern, Axel Adlercreutz, hållning, har återförts på meningsskillnad av sådan innebörd. Det främsta argumentet för bibehållandet av dödsstraffet var dock övertygelsen, att det förelåg ett behov av straffet för fall av försvårande omständigheter. Men antalet dödsdomar blev ringa.
Fortsatta förändringar
För HD kom 1860-talets reformpolitik att innebära förändringar. Med specialdomstolarnas avskaffande, domstolens i övrigt vidgade kompetens och en livlig lagstiftningsverksamhet hade arbetsbördan blivit allt tyngre. Till sist föranledde detta en ökning av justitierådens antal, 1859 från 12 till 16, kort därefter till 18. Domstolen fick nu även arbeta på avdelning, något som ökade risken för splittrad praxis och till sist föranledde den nyss redovisade stadgan om plenimål.
Än större följder fick den alltsedan 1809 aktuella frågan om ersättande av ståndsriksdagen med en tvåkammarriksdag. Reformen hade ivrigt in i det sista motarbetats av några av HD:s mest uppmärksammade medlemmar, båda utgångna från den historiska skolan, J. A. Södergren och Knut Olivecrona. Likväl hade reformförslaget utarbetats av en ur domarkretsen, Louis De Geer.
HD fick nu möta en lagstiftare med annan social bakgrund och annan sammansättning än stånden haft. När prästeståndet försvann upphörde det inflytande av vanligen konservativ innebörd, som särskilt rikets biskopar kunnat utöva, i synnerhet i frågor av kyrkligt intresse.
Främst berördes HD av att de justitieråd, som tillhörde adeln, förlorat sin självskrivna möjlighet att påverka besluten genom inlägg i debatten. En gammal tvistefråga hade därmed förlorat sin betydelse. Önskade ett justitieråd delta i det nu årliga riksdagsarbetet, måste han ställa uppför val. Till en början var detta ej ovanligt.
När representationsformen till sist genomfördes var detta ett tecken på att djupgående förändringar i samhället beaktats. Det skulle ej dröja länge förrän HD mötte nya frågeställningar. De var en följd av tekniska och vetenskapliga framsteg, av en industriell och ekonomisk utveckling. Medicinsk och socialvetenskaplig forskning förändrade straffrätten. Upplysningstidens förbättringsideologi fick en sen renässans.
Det blev alltmer tydligt att de rättsläror, som engagerat tidigare generationer, ej längre kunde tjäna till vägledning i en snabbt förändrad värld. Den historiska skolan var med sina romantiska föreställningar och sin begreppsjuridik verklighetsfrämmande. Den hade visserligen fördjupat debatten men även verkat hämmande på reformpolitiken.
Andra rättspolitiska ideal trängde undan vad som i Tyskland kritiskt betecknades som "Professorenrecht". Ett positivistiskt synsätt vann terräng. Savignys motstånd mot lagstiftning och hans historiska skola förlorade sin makt över sinnena. Lagstiftning blev åter ett viktigt element i rätts- och samhällsutvecklingen. I ett förändrat andligt klimat kritiserades den begreppsjuridik, som varit ett flitigt använt hjälpmedel. Endast de rättsregler kunde beaktas, som härrörde från staten och upprätthölls med dennas tvångsmakt, en teori, som begränsade en anpassning av inhemsk rätt till allmän folkrätt och traktaträtt. De nya lärorna vann snabbt spridning i vårt land. Deras främste företrädare, Rudolf Jhering, fick många läsare och kunde även under en vistelse här bekämpa den historiska skolans företrädare, Erik Josias Sparre.
Den liberala ideologi, som främst byggde på upplysningstidens abstrakta rättviseföreställningar, kunde ej heller ge tillfredsställande lösningar på de många rättsliga problem, som nu blev brännande aktuella. Domarna fick möta krav på sociala hänsyn och solidaritet av annan innebörd än de, som beaktats i det äldre samhället.
En sträng positivism tillfredsställde likväl ej. Domarna gjorde — med vitt skilda motiveringar — anspråk på en större frihet i rättskipningen. Louis De Geer kunde med lätt ogillande beteckna sin vän och medarbetare i tidigare år H. G. Lagerstråle som en "billighetsdomare", justitierådet Ludvig Almqvist likaså. Hänsyn till billighet är ej att jämställa med godtycke; domaren tar hänsyn till en särskild rättskälla. De Geer uttryckte förhållandet så: De nämnda justitieråden"lät sig icke bindas av lagens bokstav att begå orättvisor."
I rättskipningen togs allt mer hänsyn till sociala synpunkter. Nämnas må de insatser, som Erik Lind härvid gjorde. I ett uppmärksammat och politiskt betydelsefullt benådningsärende, avseende det s. k. Amaltheadådet 1908, tillstyrkte HD:s majoritet nåd från dödsstraff men med skiftande motiv: Erik Marcks von Würtembergs och Carl Hederstiernas vota tilldrar sig särskilt intresse. Bland skälen var, förutom humanitära hänsyn, nu även hänsyn till en föreställning om klassolidaritet som motiv för gärningen: Ett sprängämnesattentat, som riktat mot strejkbrytare vållat ett dödsfall.
Med krav på domarskapad rätt fann man andra vägar till en friare rättskipning.
Till sist har HD:s ställning radikalt förändrats. Den har ej förblivit den för alla tillgängliga appellationsdomstol som tidigare utgjort ledamöternas stolthet och markerat en folklig anknytning. När man offrat dessa värden har motivet varit HD:s ökade arbetsbelastning. Den har motverkats av en allt snävare begränsning av fullföljdsrätten.
Visserligen har HD befriats från flera arbetskrävande uppgifter. Efter lagrådets tillkomst tages vanligen högst två justitieråd i anspråk för arbetet där. HD:s yttrande i nådefrågor inhämtas endast efter beslut i varje fall; praxis har blivit restriktiv. Stora rättsområden har anförtrotts andra domstolar än HD; den utveckling mot en till HD-koncentrerad rättskipning, som inleddes 1827, har avbrutits till förmån för ett flertal särskilda instanser med begränsade uppgifter. Olika nackdelar med ett rättsligt förfarande inför domstol — ej minst det redan av Gustaf III liksom av tidigare justitieombudsmän bekämpades enfärdiga förfarandet — har förmått parter att i stället anlita skiljedomsförfarande.
Medan lagstiftaren tidigare sökt bemästra svårigheterna genom att utöka ledamöternas antal har i stället rätten till överklagande inskränkts. Åter har den frågan ställts om HD skall förvandlas till en revisions- eller en kassationsdomstol.
År 1915 infördes en begränsning av rätten att överklaga hovrättsavgöranden med hänsyn till processföremålets ringa värde (summa eller poena revisibilis).
Likväl har trycket från en ökande arbetsbörda blivit alltmer kännbart. Tillströmningen av mål och ärenden har ökat. Orsakerna härtill är flera. En är det ekonomiska stöd för enskilda, som försäkringsvägen beretts dem. I övrigt återspeglas samhällsförhållandenas alltmer komplicerade natur häri. Sedan rätten till fullföljd ytterligare begränsats i den nya RB har till sist (1971) förutsättning för prövningstillstånd blivit främst prejudikatintresse. Även om sådant uppenbart är för handen kan sökanden likväl ej förlita sig på någon rätt att få sin sak bedömd; ej heller lämnar domstolen honom motivering för sitt avslag.
Samtidigt har den från upplysningstiden ärvda frågeställningen aktualiserats om ej ovan positiv rätt kan finnas en överordnad rättsordning till medborgarnas skydd. Stadgandena i 1809 års RF § 16 — som skjutits åt sidan — har fått efterföljare under arbetet på vår nya grundlag; HD har härvid till sist tillagts en materiell prövningsrätt avseende lag utöver den formella.