Domare och lagmotiv
av jur. kand. PERCY BRATT och professor HUGO TIBERG
Bakgrund
En svensk jurist idag nöjer sig sällan med den rättsinformation som han får direkt ur lagtext. För att utröna innebörden av denna går han till lagmotiv. Det måste han göra, för det gör domaren.
Motiv finns tillgängliga i flera former: den offentliga utredningsserien resp på senare tid departementspromemorierna, riksdagstrycket, NJA II, och även lagkommentarerna är vanligen uppbyggda kring dessa källskrifter.
Sedan gammalt har svensk rättstillämpning tvivelsutan varit starkt lagförankrad. Lagstiftaren har sett som sin självklara uppgift att skriva lag så att avsikten skall kunna utläsas ur texten.1 Någon annan källa än lagen har väl i regel inte heller varit tillgänglig för andra än forskare, och någon allmän utgivning av förarbeten har inte förekommit. Offentliggjorda förarbeten till lagstiftning började förekomma i de europeiska länderna omkring mitten av 1800-talet.2
Tryckta och utgivna lagförarbeten finns hos oss åtminstone från förra delen av 1800-talet, nämligen motiv till ny handelsbalk 1815 och till civillag från 1926 och senare. Dessa resulterade dock inte i lagstiftning och har inte kunnat användas som källa för gällande rätt. Mot slutet av 1800-talet finns sjölagsmotiv som stundom används. De tryckta motiven var dock jämförelsevis korta och allmänt hållna, och i synnerhet det rika flödet av departementstryck är en produkt av senare tider.3
Hur bundna domstolarna anser sig vara av förarbetena är svårt att utläsa direkt ur förekommande domskäl. Domstolarna uttalar sig sällan
generellt om rättskälle- och metodfrågor.4 Uttalanden i förarbeten kan t. ex. anföras som ett av flera argument för en viss lösning av en i ett mål aktualiserad rättsfråga. Det finns dessutom, som Eckhoff framhållit, en viss risk för att man övertolkar sådana generella uttalanden angående rättskällornas betydelse som faktiskt förekommer: "om man en sjelden gang finner en prinsipputtalelse om retskildespørsmål i endom, bör man ikke legge for stor vekt på den. For dommere har ofte større evne til å gi treffende gode avgjørelser enn til å gi treffende generelle formuleringer av hva de legger vekt på. Utsagn som i formener generelle, bører ofte preg av at det er git for å tjene som ledd i begryndelsen".5
Trots dessa svårigheter att ur prejudikatsinstansernas praxis utläsa några entydiga rättskälleprinciper torde det vara klart att svenska domstolar i ett internationellt perspektiv uppvisar en mycket stark bundenhet vid motiv,6 vilka enligt officiellt uttalande förutsatts t. o. m. kunna föranleda ändring av gällande rätt.7 Även om HDs praxis inte är entydig finns det, som vi skall exemplifiera i en följande artikel, domar som ger uttryck för en närmast utrerad motivbundenhet.
Vi ämnar i det följande, bl. a. med utgångspunkt från de antydda rättsfallen, föra en normativt inriktad diskussion om vilken betydelse uttalanden och direktiv i motiv bör tillmätas vid tolkning och tillämpning av lagregler.
En diskussion om graden av motivbundenhet i lagtolkningen bör inriktas på inventering och kritisk prövning av argument för och mot beaktande av motiv vid lagtolkningen.
Skäl för motivanvändning
Som skäl för följsamhet mot motiven brukar ofta anföras hänsynen till grundläggande demokratiska principer. Tolkningen är då enligt en mer eller mindre starkt betonad subjektiv metod inriktad på att utröna lagstiftarens vilja, som anses komma till uttryck ej endast i lagtexten utan även i lagens förarbeten. Lojaliteten mot den demokratiskt förankrade lagstiftarmakten skulle enligt detta synsätt kräva att uttalanden i lagmotiven uppfattas som vägledande för domstolarna.
Tidigare har subjektiva tolkningsmetoder varit förknippade med metafysiskt färgade föreställningar om en bakom lagen liggande lagstiftarvilja som kunde ge svar på alla tolkningsfrågor, om endast dess innehåll kunde utrönas. I modern doktrin framställs demokratiargumentet för motivbundenhet inte som vilande på sådana föreställningar. Eckhoff har tämligen ingående utvecklat, hur demokratiska principer kan anföras som stöd för motivbundenhet i rättsskipningen utan att verklighetsfrämmande resonemang om lagstiftarviljan tillgripes.
"Dersom en med 'vilje' ikke sikter til noe metafysisk, men til alminnelig menneskevilje, er det klart att den ikke kan tjene som eneste ledetråd for tolkingen. — — —"
"Fordi om man forkaster de nevnte overdrevne forestillinger om lovgivarviljens betydning, kan man godt akseptere at det legges en viss vekt på hva lovgiverne har ment eller villet. Flere grunner taler for at man bør gjøre det — selv om det dreier seg om meninger eller ønsker som ikke er kommet til uttrykk i lovteksten, og selv om de ikke helt stemmer med ens egne oppfatninger av hva som er formålstjenlig.
For det første er det vel så at lojalitet overfor lovgiverne bidrar til å styrke demokratiet. Det er riktig nok ikke bara det folkevalgte organ, Stortinget, som deltar i lovgivningsarbeidet. Departementene og de sakkyndige utvalg øver vel så stor innflytelse. Men også disse utgjør ledd i det demokratiske statsapparat ved at departementene er undergitt parlamentarisk kontroll, og de sakkyndige blir utpekt av politisk ansvarlige organer. Ofte sørges det også for at de grupper som i særliggrad vil bli berørt av loven, er representert i de sakkyndige komitéer. Dertil kommer at Stortinget jo har det siste og avgjørende ord nor det gjelder formelle lover, og det har adgang til å reservera seg mot uttalelser om formål og tolkinger i de forutgående forarbeider. Selvom det sjelden er mulig for stortingsrepresentanterne å sette seg inn ialle de spørsmål som er berørt i lovforarbeidene, lar det seg ikke
bestride at lovgivningsprosessen er undergitt en viss demokratisk kontroll — noe lovtolkningen stort sett ikke er."8
Eckhoff har väl här gett uttryck för en väsentlig del av ideologin bakom motivens starka ställning som rättskälla i Norden. Att demokratiargumentet och föreställningen om lagstiftarens vilja har stor betydelse som grund för motivbundenhet kommer till uttryck i det förhållandet att ett förarbetsuttalandes vikt beror av det förberedande organets konstitutionella ställning.9 Ett kommittéuttalande anses väga lättast och ett utskottsuttalande tyngst.
Det finns anledning att fästa uppmärksamheten vid demokratiargumentets tillsynes absoluta och bjudande karaktär i jämförelse med andra argument för motivbeaktande. Enligt en vanlig uppfattning har domstolarna frihet att avvika från direktiv i förarbetena "så snart starka skäl talar för en annan lösning".10 En sådan frihet mot direktiv och anvisningar i motiven kan förefalla svår att förena med demokratiargumentet. Betraktas motiven som ett auktoritativt uttryck för lagstiftarens uppfattning, borde uttalanden och direktiv i motiven framstå som i det närmaste absolut påbjudande för den som accepterar den grundläggande rollfördelningen mellan lagstiftande och rättskipande organ i en demokratiskt rättsstat. Domstolen kan rent principiellt inte inta den ståndpunkten att den sätter sig över tvingande lagstiftning, som ger entydiga handlingsdirektiv.11 På samma sätt bör rätten, med det nämnda synsättet, uppfatta klara direktiv i motivuttalanden som rättsregler, vilka av principiella skäl inte skall ifrågasättas om de inte strider mot någon rättslig norm av högre dignitet.
En annan typ av argument för att beakta motiven som mer eller mindre bindande direktiv kan beskrivas så att det faktiska förhållandet accepterats och givits normativ innebörd. Motivuttalanden är enligt detta synsätt direktiv som skall följas eftersom domstolarna regelmässigt uppfattar motiven som sådana direktiv.
"Redan förut har markerats att prejudikat och uttalanden i förarbeten intager en särställning. Samhället har här instrument för direktivgivning som kompletterar den direktivgivning som sker med hjälp av lagtextens ord.
Att prejudikat och uttalanden i förarbeten kan betecknas som direktiv är kanske för många en främmande tanke. Med ordet direktiv förknippar man närmast föreställningen om en viljeförklaring som en person avger i syfte att
påverka en annan. Befallningen, det typiska direktivet, utgör ju en handling av denna typ. Men man kan också se de rättsliga direktiven ur mottagarens synvinkel. Vilka uttalanden uppfattas som rättsliga direktiv i den meningen att de av mottagaren tillägges en särskild prägel som förpliktande eller giltiga? Uppenbarligen behöver det inte råda kongruens mellan vad som av avgivaren avsetts som direktiv och vad som av mottagaren uppfattas som direktiv. När prejudikat och motivuttalanden betecknats som direktiv har aspekten varit mottagarens. Med dessa ord åsyftas närmast att våra domare regelmässigt uppfattat prejudikat- och motivuttalanden som vägledande oavsett om denna effekt medvetet varit åsyftad eller inte av den personkrets som avgivit uttalandet i fråga."12
"De anförda (kritiska) synpunkterna må lämnas åt sitt värde. Varje iakttagare måste konstatera att vi i vårt land numera faktiskt arbetar med ett system, där lagförarbeten får utgöra en direktivkälla som supplerar lagtexten. Den praktiska uppgiften blir att försöka ange de grundsatser som här bör gälla, för att systemet skall fungera på ett tillfredsställande sätt."13
Det sagda innebär i och för sig endast att motivens starka ställning som rättskälla är sedvanerättsligt grundad. Lagbundenheten vid offentlig myndighetsutövning är påbjuden i RF, men eljest är principerna för rättskällornas användning och inbördes dignitet överlämnade åt de rättskipande organen att utformas i praxis. För den enskilde domaren i en konkret rättstillämpningssituation är naturligtvis existensen av en etablerad praxis ett mycket starkt skäl till att rätta sig in i ledet. Även om domaren själv är kritisk mot att bindas av "auktoritativa" motivuttalanden, kan han anse att likhetsprincipen eller sannolikheten för att domen ändras i högre instans talar för att motiven bör följas.
I en normativt inriktad debatt om vilken allmän betydelse motiven bör ha vid lagtolkning kan naturligtvis inte det förhållandet att rättspraxis faktiskt utvecklat en stark motivbundenhet tillmätas någon avgörande betydelse. Det skulle innebära ett rent statiskt synsätt, där rationella argument finge träda i bakgrunden: det som är, det bör också vara.
Emellertid kan intresset av enhetlighet och förutsägbarhet i rättskipningen anföras som ett generellt argument för att motivuttalanden skall följas. I de fall där utrymme finns för skilda tolkningar av en lagregel kan man mena att det bör främja enhetlighet och förutsägbarhet om man i rättstillämpningen följer de direktiv som ges i tryckta och allmänt spridda förarbeten.14 Följs inte motiven, får rättstillämparen fatta sitt avgörande på grundval av en mer självständig semantisk,
rättssystematisk och rättspolitisk analys av den aktuella lagbestämmelsen.
Thornstedt har i denna riktning föreslagit att man som led i en strävan att nå rimlig förutsägbarhet bör kräva att lagtolkningsmetoder bör vara lätthanterliga för "genomsnittsjurister". "Lagtolkning bör", som Thornstedt elegant uttryckt saken, "vara ett relativt enkelt och prosaiskt hantverk och inte ett svindlande intellektuellt äventyr".15 Om domaren finner den "rätta" tolkningen i motiven i stället för som resultat av en självständig analys, är detta kanske en mer lätthanterlig och mindre svindlande tolkningsmetod för honom.
Ett särskilt argument för motivtillämpning avser de många moderna lagar vilkas text är kortfattat och tämligen abstrakt formulerad just därför att lagkoncepisten räknat med att domstolarna kommer att följa de anvisningar som ges i förarbetena. Om man i lagstiftningsarbetet inte skulle kunna räkna med detta, vore metoden oanvändbar, och lagtexten skulle behöva belastas med en rad reservationer och preciseringar.16
Förarbetsuttalanden kan slutligen, liksom uttalanden i doktrinen, ses som expertråd från personer med djupgående kunskaper i och överblick över det aktuella rättsområdet.17
Skäl mot motivanvändning
Närmast mot demokratiargumentet kan till en början anföras att motivanvändning ofta står i strid med statsrättsliga förutsättningar. Lagstiftare är enligt regeringsformen numera riksdagen, men de motivuttalanden som man i praxis förlitar sig på härrör ofta från någon tjänsteman som talar i en departementschefs namn eller från en kommitté som förberett lagen eller dess sekreterare. Bara genom en ganska orealistisk anammandeteori — vartill vi återkommer — kan man tänka sig att riksdagen har accepterat dessa uttalanden.
Domaren blir med denna utgångspunkt redskap för motivskrivaren, som ofta är tjänare åt den verkställande makten istället för den lagstiftande. Nolens volens blir rättstillämparen en kugge i ett maskineri där den enskilde styrs av önskemålen hos en enhetsstat som behärskar både lagstiftning, verkställighet och rättstillämpning.
Tendensen förstärks av att landets byråkratiska struktur medför en risk för kotterirättskipning som man inte kan bortse från. Motiv skrivs av tjänstemän som ofta har förankring i domarkåren, t. ex. av tillfälligt avsuttna hovrättsdomare, dvs. samma domare som senare tillämpar
lagen i högre instans, eller deras kolleger. Samma kan förekomma i förhållande till ämbetsverken. Som exempel kommer i vår följande artikel att anföras fallet Atlantica, där regeringsrätten anammade entolkning av mervärdeskattelagen stick i stäv mot lagtextens ordalydelse, tydligen enligt en praxis som tullen tillämpat i åratal.
Den sistnämnda tendensen innebär att problemet egentligen sträcker sig utanför frågan om motivbundenhet. I botten ligger nog en bristande känsla för det rättsstatliga kravet på domstolarnas fristående ställning i samhället, vilken tagit sig uttryck bl. a. i förarbetena till regeringsformen. Vid införandet av denna tog man i svensk statsrätt avstånd från maktdelningsprincipen, och istället kom "folksuveränitetsprincipen ... konsekvent... till uttryck i vår skrivna författning".18
Hur detta skulle påverka domstolarnas ställning framkommer tydligt i departementschefens avståndstagande från grundlagberedningens förslag att uttryckligt särskilja domstolarnas och de förvaltande organens funktioner. Det vore enligt departementschefen "inte bara förvaltningsmyndigheter som verkställer de beslutande organens föreskrifter. Även den rättskipande verksamheten torde få anses innefatta ett verkställande av föreskrifter som beslutats av riksdagen eller regeringen."19
Förslag att införa en mer materiell och djupgående lagprövning i svensk rätt genom en författningsdomstol har avvisats gång på gång, med motiveringen att det kunde medföra en icke önskvärd förskjutning i det politiska maktsystemet,20 och att en sådan domstol kunde "få en maktställning som inte bör tillkomma en domstol i ett demokratiskt samhälle."21
Varken folksuveränitetsprincipen i sig eller de gjorda uttalandena utesluter dock att domstolarna ges en särställning i författningen, och så har också skett i regeringsformen.22 Men ändå ger uttalanden som de citerade uttryck för en syn på demokratins och folksuveränitetens innebörd, som säkert varit ägnad att minska domstolarnas känsla av självständighet under lagarna och att skapa klimat för ett mer auktoritetsbundet förhållande till förarbeten än som är vanligt i andra länder. I Sverige har lagstiftare, exekutiv makt och domstolar blivit delar av samma lydnadsbjudande stat.
Några regler för hur dessa statliga önskemål blir del av rättsordningen kan knappast urskiljas. Dels är meningarna delade om hur mycket
vikt man över huvud taget skall fästa vid motivuttalanden, och dels måste det över huvud taget vara svårt eller omöjligt att ur de ofta ordrika utläggningarna i dagens förarbeten välja ut vad som kan vara auktoritativt och rättsbestämmande. Den utrerade motivanvändning som blivit vanlig i Sverige gör tolkningen osäker snarare än att ge någon säkerhet för enhetlig rättstillämpning.
En påtaglig våda med frikostig motivanvändning är att lagen blir oåtkomlig för gemene man och t.o.m. ofta för hans jurister. Mot det kan visserligen sägas att sådana rättskällor som rättspraxis kanske kan vara än mer oåtkomliga. Men det är inte riktigt samma slag av oåtkomlighet.
Om rättsfall används som ledning för rättstillämpningen, kan man systematisera fallen med sikte på att få fram de principer som tillämpas. Beträffande förarbeten kan motsvarande inte sägas utan vidare. Förarbeten som är avsedda att ge ledning för rättstillämpningen kan visserligen ägna sig för sådan användning, t. ex. generalklausulutredningens motiv till 36 § avtalslagen. Men att ur texter som stannat på förarbetsnivå för att man inte kunnat eller vågat lagfästa de synpunkter som framkommit vaska fram ett system av gällande regler skulle innebära ett slags sekundär lagstiftning av just det slag som koncepisten själv inte velat sträcka sig till.
För straffrättens och skatterättens vidkommande kan det nyss sagda ges positivrättslig förankring såtillvida, att motivanvändning lätt kommer i strid med legalitetsprincipen inom dessa rättsområden. Detta träffar väl inte den motivanvändning som begagnar motiv endast såsom utgångspunkt för en tolkning för vilken inga andra ledtrådar ges och som strikt håller sig till principen att lagtexten i första hand är vägledande. Men som våra exempel kommer att visa är avsteg från den principen långtifrån ovanliga, och den starka motivtrohet som utvecklats i Sverige väjer sällan för att frångå den naturligaste tolkningen av en text när motiven ger tydliga anvisningar om att något annat är avsett.
Som tidigare sagts utvecklas motivanvändningen stundom till ett slags medveten lagstiftning genom motiv, där lagtexten hålls generell och ofta är mer eller mindre obegriplig utan motiv, som t. ex. generalklausulerna i avtals- och skatterätten. Om avsikten med denna metod är att rensa lagtexten och göra den överskådlig förefaller det bättre att uppdela texten i en kort central del och en längre förklarande, såsom skett i delar av skatterätten, så att medborgaren kan veta vad som är auktoritativt och vad som bara är historisk förklaring.
Allteftersom bruket av vidsträckt motivanvändning sprider sig, är det risk för ökad slapphet i lagskrivningen varigenom osäkerheten ökar allt mer. Det är påtagligt att precisionen i författningstexterna minskat på senare tid.
Som exempel på detta skall i vår följande artikel anföras HDs dom NJA 1984 s 236 mot tysken Lühr, vilken åtalats för kontrollområdeskränkning. En tidigare förordning om skydds- och kontrollområden hade klargjort att all färdsel av utlänningar på sådana områden var förbjuden i den mån undantag ej stadgades i förordningen, men den nya förordning enligt vilken Lühr bedömdes innehöll inte detta utan angav enbart — på ett utomordentligt svårläst sätt — färder inom områdena som var tillåtna. Högsta domstolen ansåg sig tydligen inte kunna ställa krav på samma precision som tillämpats i den äldre förordningen utan angav istället att det "klart" framgick — ehuru texten "visserligen inte var alldeles lätt att fatta" — att Lührs beteende var förbjudet. Det är sådan kravlöshet mot lagskrivaren som befordrar en fortsatt utbredd slapphet i lagstiftningen.
En närmast ofrånkomlig följd av motivanvändning är en konservativ lagtolkning, där ledstjärnan blir att gå tillbaka och se vad lagstiftaren avsåg istället för att analysera de juridiska och rättspolitiska problem som uppställts. Det blir svårt för domarna att med en sådan inställning anpassa rättstillämpningen efter ändrade förhållanden.
Försök till värdering
Som ovan antytts tycks demokratiargumentet ha en mer absolut och bjudande karaktär än de övriga anförda argumenten för motivbundenhet. Övriga argument medger en viss relativisering av motivens betydelse som rättskälla; de kan både generellt och i det enskilda fallet vägas mot andra synpunkter. Intresset av enhetlighet kan kanske i vissa fall bättre främjas av en tolkning i strid mot klara direktiv i förarbeten etc. Vad som uttalats i motiven bör från dessa synpunkter beaktas utan att ses som avgörande. Mot intresset av allmän enhetlighet och förutsägbarhet som kan antas följa av motivtrohet kan t. ex. vid tolkning av ett abstrakt avfattat straffstadgande stå en tolkning som ger en mer ändamålsenlig och med allmänna rättviseföreställningar överensstämmande avgränsning av det kriminaliserade området. Det kan också sägas att rättssystematiska synpunkter — intresset av ett konsekvent och överskådligt regelsystem — kan i ännu högre grad än motivföljsamhet främja enhetlighet och förutsägbarhet i rättskipningen.
Med hänsyn till det sagda är det särskilt skäl att värdera demokratiargumentet även från ett vidare perspektiv än det statsrättsliga. Är det från principiellt demokratisk synpunkt viktigt att domstolarna följer förarbetena?
Bland Eckhoffs tidigare anförda argument erinras om hur han ser departement och sakkunniga som en integrerad del av lagstiftningsprocessen, vilkas uttryckta åsikt kan vara beaktansvärd på liknande sätt som riksdagens, eller stortingets. I varje fall för svensk rätts del vill vi bestämt ta avstånd från sådana argument för att ge betydelse åt lagstift-
ningsuttalanden före riksdagsstadiet. Redan den allmänna önskvärdheten av en klar åtskillnad mellan lagstiftande och verkställande makt talar mot en sådan integration av lagstiftningsbefogenheter. Härtill kommer att även den dömande makten kunde indras i lagstiftningsprocessen till följd av det tidigare nämnda bruket att anlita domare i lagförarbetet, samt att regeringsformen numera som en ledande princip fastslår att det är riksdagen som stiftar lag i landet.23
Eckhoffs idé att "de grupper som i særlig grad vil bli berørt av lovener representert i de sakkundige komitéer" synes närmast återspegla ett slags korporativistiskt synsätt. Det vore stridande mot en demokratisk parlamentarism att ge uttalanden som har förankring i sådana särskilt berörda grupper en särskild demokratisk legitimitet.
Om man alltså accepterar riksdagens absoluta primat ifråga om lagstiftningsbefogenhet måste demokratiargumentet grundas på det tills vidare avfärdade argumentet att riksdagen utöver det formella antagandet av lagtexten skulle antas i normalfallet ha tagit ställning till och accepterat vad som härutöver skrivits under förberedelsearbetet. Kan det finnas någon realitet i ett sådant antagande?
De enskilda riksdagsmän som är med och röstar igenom en lag torde sällan känna till annat om lagen än dess allmänna syfte och rättspolitiska inriktning.
"Worüber sie sich eine Meinung bilden was sie in Wahrheit allein billigen, das sind die Regelungsabsicht und die Zwecke des Gesetzes, die socialpolitischen Auswirkungen ... die gesamte 'Tendenz' des Gesetzes."24
Det kunde möjligtvis vara ledamöterna av den riksdagskommitté som behandlar lagförslaget eller kanske snarare en och annan politiskt medveten eller i ämnet särskilt insatt ledamot som kan ha gjort sig besväret att sätta sig in i förarbetena. Tveksamt torde dock vara om ens sådana personer satt sig in i alla sådana detaljer som domstolarna i efterhand anser sig kunna vaska ut ur materialet.
Till detta kommer, att de förarbeten ur vilka domstolarna anser sig kunna hämta guldkorn för tolkningen sällan skrivits med det direkta syftet att tjäna som förklaring av lagens tänkta syfte och innebörd. I många fall är de närmast arbetspapper av betydelse för den process genom vilken man nått fram till det framlagda lagförslaget. Kommittébetänkanden torde t. ex. ofta finna sina mest grannlaga läsare bland remissinstanser med intresse av att genomföra eller hindra den plane-
rade lagstiftningen; att riksdagen skulle ägna dem samma uppmärksamhet är kanske då varken avsett eller sakligt motiverat.
Än mer märkvärdigt ter det sig när domstolar efter mönster av invand svensk motivföljsamhet utsträcker metoden till internationella konventioner som legat till grund för svensk lag.25 Helt bortsett från den omtvistade frågan om konventionstextens genomslag gentemot en svensk transformationstext, är det klart att internationella konventioner, i synnerhet multilaterala, inte ägnar sig för utfyllnad sådan som man påträffar vid svensk motivtillämpning. Konventionstexten är den produkt — ofta frukten av en kompromiss — varom undertecknarna kunnat enas, och att ta in annat material är att avvisa det uttryck som parterna själva angivit för sin gemensamma vilja.
I varje fall sådana motivuttalanden som rör specifika tolkningsfrågorkan tydligen inte hämta någon bindande kraft ur demokratiargumentet. De bör på sin höjd tillerkännas någon verkan på grund av sin sakliga tyngd, hänsynen till enhetlig bedömning etc. Däremot skulle motivuttalanden om den allmänna rättspolitiska inriktningen och de värdeföreställningar som ligger till grund för lagstiftningen från principiellt demokratisk synpunkt kunna uppfattas som bindande för rättstillämparen. Sådant material kan i mer reell mening antas vara omfattat av lagstiftarens vilja.
På juridiskt komplicerade och politiskt färglösa områden, inte minst inom civilrätten, kan det vara tveksamt om ens de generella principerna har omfattats av den reelle lagstiftaren. Man kan exempelvis tvivla på att särskilt många inom riksdagen har satt sig in i partsbindningsreglerna i kommissionslagen. På sådana områden kunde det sägas att riksdagen överlåtit åt juristerna att härja fritt. Men riksdagen har ett ansvar även för sådan lagstiftning och utövar den genom sin utskottsgranskning. Även om denna inte blir särskilt grundlig bör man även på komplicerade områden kunna förutsätta att utskotten satt sig in i åtminstone huvuddragen och syftet med de föreslagna lagarna.
Med demokratiargumentet som utgångspunkt låter sig väl den motivanvändning som anbefalls hos oss i viss mån teoretiskt försvaras så länge den inskränker sig till att utnyttja sådana generella värderingar och syften som de faktiskt lagstiftande församlingarna bör ha omfattat. Thornstedt menar att det är just för de generella riktlinjerna som motiven har sin förnämsta uppgift.26
"Uppstår på denna grund tvivelsmål eller är innebörden av texten på annat sätt tvivelaktig, har man att söka sin ledning i rättspolitiska överväganden. Det kan här bliva fråga om en mångfald olika synpunkter och icke blott om det ändamål,
som är specifikt för det stadgande, vilket skall tillämpas. På denna punkt synes motiven ha sin förnämsta uppgifter genom att ge upplysning om de rättspolitiska synpunkter, som anlagts vid lagtextens tillkomst. Applicerar man vid rättstilllämpningen de lagstiftande organens egna ändamålssynpunkter, sådana dessa framgå av motiven, torde man nämligen i många situationer ha tillgång till det som en objektivt teleologisk metod mest behöver, nämligen rättspolitiska värderingar, vilka äro oberoende av åsikterna hos den enskilde bedömaren — vare sig denne är rättsvetenskapsman eller domare."
Det är otvivelaktigt att detta är uttryck för ett synsätt som är utbrett i svensk doktrin och domspraxis. Metoden låter sig som antytt i viss mån också försvaras ur demokratisynpunkt. Men ger den verkligen till nödvändigt resultat att de rättstillämpande myndigheterna skall följade avsikter som lagstiftaren kan ha hyst, när dessa inte klart framträder ur lagtexten?
Av den generella lagbundenheten i rättskipningen följer visserligen att domaren vid tolkningen skall applicera de avsikter, värderingar och ändamålssynpunkter som legat till grund för lagstiftningen.27 Men riksdagen har en gång i grundlagen anvisat en rollfördelning, enligt vilken den i fortsättningen stiftar lag och domstolarna tillämpar den.28 Lagstiftningen är definitionsmässigt det som promulgeras som lag, icke en vilja som riksdagen inte har mäktat uttrycka i sådan form. Medborgarna måste veta vad som gäller. Både rättssäkerheten och respekten för medborgarna talar för att den gränsdragningen iakttas.
Det är tydligen inget demokratikrav att lagstiftarens vilja förverkligas, när den inte har klart uttryckts i lag. Det är inte heller nödvändigt att den efterforskas som ledning när lagen ej ger svar. I andra länder klarar man sig bra utan att behöva hämta dessa impulser just från lagförarbeten. Tillgången till motiv som sekundär rättskälla blir lätt en frestelse för lagtillämparen att slippa uttömma den semantiska och analytiska lagtolkningens möjligheter när man så lätt kan slå upp svareti facit. I förening med den gärna åtföljande tendensen till slapp lagskrivning riskerar en sådan metod att komma i konflikt med rättssäkerhetsintresset och behovet av att straff ej utmäts och skatt ej uttas utan fullständig och klar grund i lag.
Ett starkt krav på explicitet från lagstiftarens sida skapar däremot ett tryck i riktning mot klarare lagar och större rättssäkerhet. Offret — att en och annan tilltänkt brottslig eller skattesmitare går fri — borde samhället kunna acceptera. Metoden finner dock sin begränsning där tvivelsfrågor inte längre kan lösas genom eftergivenhet med statens krav, och den är hos oss inte vedertagen ens på legalitetsprincipens område.
Diskussionen så långt torde ändå ha klargjort att demokratiargumentet för tillämpning av lagmotiv som rättskälla inte har den nödvändiga och bjudande karaktär som man till förstone kan anta. Därmed blir demokratiargumentet ett bland andra, och frågan om motivanvändning får från dess utgångspunkt en mindre principiell karaktär än som antagits. Även om rättstillämparen måste grunda sig på allmänna värderingar och rättspolitiska avvägningar är det inte självklart att han måste hämta sådana generella synpunkter från lagmotiven.
Vid en sådan betraktelse bryter sig tanken på att genomföra lagstiftarens vilja mot kravet på rättssäkerhet. Bör domstolarna från lagmotiven få hämta generella värderingar, som ej kommit till klart uttryck i lagtexten? Och bör i synnerhet en sådan metod användas på legalitetsprincipens område, där endast skriven lag skall råda och där Sverige bundit sig mot omvärlden att observera den begränsningen? Även om kanske normal överensstämmelse mellan lag och dess uttryckta motiv i allmänhet kan överskyla att man brukar andra rättskällor än lagtexten och därmed kan rädda oss från galgen i Strassbourg, är väl motivanvändning inte något riktigt godtagbart rättesnöre på legalitetsprincipens område ens ifråga om generella riktlinjer?
Nu kan vid diskussion om legalitetsprincipen motivanvändningen inte isoleras från lagens utformning. Generellt utformade stadganden strider i och för sig inte direkt mot kravet på legalitet men kan medföra ett obestämt rättsläge som är oförenligt med principens bakomliggande syfte och som närmast innebär ett kringgående av legalitetskravet. Det obestämda kan i sådant fall ligga i att lagregeln inte har någon klar innebörd utan kräver närmare preciseringar, vilka man då kan vara benägen att söka i lagmotiven. Exempel på den varianten kan vara avtalslagens 33 och 36 §§. Om tillämpning av sådana regler skulle föra in på legalitetsprincipens område är lagmotiv inte någon godtagbar källa för fastställande av regelinnehållet.
En annan obestämdhet finns när regeln i och för sig är klar men alltför vid och är avsedd att begränsas enligt riktlinjer som kan finnas i motiven. Ett exempel kan vara generalklausulen i skatterätten, uttryckt i den s. k. skatteflyktslagen (1980: 865).
Lagen har den huvudsakliga innebörden att skattemyndigheterna vid vissa taxeringar kan bortse från en del rättshandlingar som den skattskyldige företagit. I lagens 2 § uppställs tre förutsättningar, nämligen att förfarandet skall ensamt eller jämte andra åtgärder ge den skattskyldige en väsentlig skatteförmån, att förmånen kan antas ha varit det huvudsakliga syftet med förfarandet, och att det skulle strida mot "lagstiftningens grunder" att låta den skattskyldige ta hem spelet.
Med "lagstiftningens grunder" avses den tillämpade skattelagens förarbeten och andra motiv men även lagstiftningens allmänna uppbyggnad,29 och här anbefaller alltså lagen själv en motivanvändning på legalitetsprincipens område. Den har emellertid inte till syfte att frånta den skattskyldige några förmåner utan är en begränsande kvalifikation till en skatteregel som i sig är klar: det är endast sådana skattemässigt förmånliga och speciellt planerade förfaranden som strider mot lagstiftarens angivna eller tydliga syfte med den tillämpade lagstiftningen som drabbas av bannstrålen. Hade denna kvalifikation inte funnits, hade den skattskyldige varit utsatt för taxeringsmyndigheternas godtycke.
Vid en sådan distinktion mellan vida godtagbara generalklausuler och oklara ej acceptabla, måste till de senare hänföras sådana som gjorts så vida, att de inte rimligen kan tolkas efter bokstaven utan någon form av begränsning. Så hänför t. ex. narkotikastrafflagen (1968: 64) i dess nuvarande lydelse förutom en rad i lagtexten preciserade förfaranden såsom överlåtelse, framställning, förvärv, anskaffande, bearbetning, förpackning, transport, förvar, utbjudande till försäljning av narkotika, förvar eller betalning av vederlag för narkotika, förmedling av kontakter mellan säljare och köpare etc, till narkotikabrott även företagandet av "någon annan sådan åtgärd, om förfarandet är ägnat att främja handel med narkotika" (1 § p. 5).30 Det senare uttrycket har ansetts så vidsträckt att det måste kompletteras i motiven med inskränkande kriterier och exempel på sådana förfaranden som inte är avsedda att kriminaliseras.30 Användandet av en sådan lagstiftningsteknik, i syfte att uppnå en heltäckande kriminalisering, torde knappast någon seriös bedömare se som förenlig med legalitetskravet inom straffrätten.
Det verkar ändå tveksamt att bygga en distinktion mellan tillåtlig och icke tillåtlig motivanvändning på om obestämdheten i generalklausulen beror på en vid eller en oklar formulering. Vi är t. ex. inte övertygade om att motivanvändningen enligt den skatterättsliga generalklausulen kunnat ses som godtagbar utan lagtextens uttryckliga hänvisning till "lagstiftningens grunder". En medvetet vid formulering kvalificerad av begränsningar som angetts inte i lagtext utan i motiv är inte en lämplig metod för att informera medborgarna om deras rättigheter.
Nu kan man naturligtvis inte idag t. ex. på ett sådant område som straffrättens helt undvika att bestämmelser kan täcka en del fall som man ser sig föranledd att "tolka bort" vid tillämpningen. Men en medveten uppdelning på sådana för allmänheten öppna och dolda källor som lag och motiv är knappast ett godtagbart sätt att för medborgarna klargöra deras rättigheter. Dessutom erbjuder tekniken för lagstiftaren den genvägen att han inte hålls att så långt som möjligt i klartext precisera och avgränsa det straffbara området. Vådan härav ligger i öppen dag på ett område som straffrättens, där gränsen mellan tillåtet och otillåtet påtagligt styr medborgarnas beteende och därvikten av klara gränser därför är särskilt betydelsefull.
Sedan nu demokratiargumentet nedsjunkit till ett vanligt argument, som i många fall bör vika för rättssäkerhetens krav, träder andra frågeställningar i förgrunden, även på andra områden än legalitetsprincipens. För motivanvändning talar särskilt intresset av enhetlig rättstillämpning och av att domstolarna följer en genomtänkt policylinje istället för en tillfällig hemmagjord.31 Sådana synpunkter kan i och för sig anföras även på områden där demokratiargumentet saknar genomslagskraft, såsom i detaljfrågor som knappast har omfattats av den egentlige lagstiftarens vilja. Även detta argument måste dock alltid vägas mot rättssäkerhetsintresset och de faror för rättssäkerheten vilka enligt vad som tidigare utvecklats hotar från en yvig motivanvändning. På detaljutfyllningens område bör enligt vår uppfattning motiven ses som ett sistahandshjälpmedel.
I sammanhanget bör uppmärksammas, att motivanvändning inte ens på de generella principernas område alltid medför konsekventa och funktionella regler. Motiv måste värderas ur kvalitetssynpunkt, och det är inte säkert att "departementschefen har rätt".32 Dessutom kan både värderingar och funktioner ändra sig med tiden, och det är inte heller givet att ett ursprungligen angivet syfte med en lagstiftning framgent
kommer att vara den mest funktionella utgångspunkten för dess bedömning.33
Ett aktuellt lagförslag på ett mänskligt och principiellt viktigt rättsområde illustrerar vådan av motivuttalanden grundade på otillräcklig analys av frågeställningarna. I lagrådsremiss till ny utlänningslag föreslås ändringar i reglerna om avvisning. För närvarande får polisen direktavvisa en asylsökande när hans påstående om risk för politisk förföljelse etc är "uppenbart oriktigt" eller när skälen för att han inte vill återvända till hemlandet uppenbart "kan lämnas utan avseende". Enligt det nya förslaget får invandrarverket besluta om omedelbar avvisning "om det är uppenbart att det inte finns grund för asyl".
Enligt bokstaven synes detta inte ändra de materiella förutsättningarna för avvisning. Att det "uppenbart inte finns grund för asyl" borde täcka alla klart oriktiga och irrelevanta påståenden men inte mer. Men departementschefen har i förarbetena anfört att avvisning skall kunna ske om en asylsökande åberopar en grund som regeringen tidigare funnit otillräcklig beträffande andra personer, exempelvis tillhörighet till viss religion eller hemvist i visst område i hemlandet.
Att ge stadgandet en sådan innebörd är oförenligt med dess lydelse. Att regeringen som prejudikatinstans kan styra tolkningen av den materiella bestämmelsen om rätt till asyl är en sak. Men sannolikheten av att någon drabbas av förföljelse är ett faktiskt förhållande och kan inte bestämmas en gång för alla i ett regeringsbeslut om avvisning. Departementschefens uttalande innebär ett försök att införa en ytterligare avvisningsgrund. Särskilt när tillämpningen åligger en så underordnad myndighet som invandrarverket kan man inte bortse från risken att departementschefens uttalande kommer att följas snarare än lagtexten.
På juridiskt komplicerade områden, t. ex. stora sammanhängande delar av civilrätten, kan rättsreglerna ha fått en teknisk karaktär som kanske bara penetrerats riktigt noga under förarbetena. En uttalande från dessa i motiven kan i sådana fall anvisa den lösning som bäst befordrar konsekvens i rättstillämpningen. Det vore en dumhet av rättstillämparen att avsvärja sig sådana hjälpmedel. Men det är lika fel om han låter sig okritiskt styras av sådana källor. Domaren måste själv göra sig en bedömning av uttalandets värde och riktighet och väga det mot andra argument. Det saknas inte helt exempel på att våra domstolar vid en sådan avvägning funnit skäl att frångå eller modifiera motivuttalanden som tidigare kan ha uppfattats om auktoritativa.34
Vådan i den rättstillämpning vi kommer att illustrera med rättsfall i den följande artikeln är inte heller så mycket att domstolarna använder sig av motiv, som att de gör det okritiskt. De vedertagna begränsningarsom anges i tidigare diskussion och litteratur35 har inte iakttagits. Man letar i motiv efter ledning i små frågor och i stora, och utan känsla eller egentligt intresse för om de för mot ljuset eller vidare in i mörkret. Man ger motiven rollen av främsta ledtråd, att slaviskt följa när lagtext sviker, och låter den semantiska, rättstematiska och rättspolitiska analysen gå förlorad i tolkningsprocessen. Rättstillämpningen blir ytlig och fragmentarisk genom att övergripande principer och samband trängs i bakgrunden i sökandet efter "auktoritativa" uttalanden i lagmotiv.
De vedertagna begränsningarna kan leda en god bit mot kontroll av den ohämmade motivtillämpning som praxis visar så många exempel på. Vi anbefaller ännu större restriktivitet. Som argument för en normativ motivföljsamhet bör man till en början inte uppfatta andra motivuttalanden än sådana som kan ha omfattats av den egentlige lagstiftaren, dvs. mestadels lagens generella riktlinjer. Ej ens sådana uttalanden får utnyttjas till att inskränka i lag givna rättigheter som framgår vid en naturlig läsning av lagtexten, utan de kan då endast fungera som ett hjälpmedel vid en preciserande tolkning av lagtext vars innebörd eller tillämpning är oviss. Vid all motivtillämpning bör krävas att den motivfunna lösningen ligger i linje med lagtextens utformning, så att den får stöd av lagtexten eller i varje fall visar sig ligga i dennas förlängning, när texten skall appliceras på en situation som lagstiftaren inte har tänkt på. Avsikter som inte är i linje med lagtexten bör ej tillåtas styra dennas tolkning hur klart de än må framgå motiven. Den respekten, allra minst, är medborgarna värda.
De lege ferenda
I ett system som vårt svenska, där det finns lag skriven direkt med sikte på att kompletteras av motiv, kan man naturligtvis inte säga nej till all motivanvändning. Man måste uppdela frågan om utnyttjande av motiv i två delar. Den ena gäller hur motiv bör användas med hänsyn till existerande mer eller mindre motivanknuten lag och den andra hur motiv och lag bör samverka i ett system med de förutsättningar som det svenska faktiskt har.
På den första frågan är det svårt att ge något generellt svar. När lag har gjorts öppet motivanknuten måste det bero på det konkreta fallet
hur långt man skall gå. Att tolka generalklausuler sådana som den i avtalslagen 36 § utan hjälp av motiven måste vara praktiskt taget omöjligt. De generella riktlinjer som kan utpekas för dessa situationer är närmast att all möjlig ledning bör hämtas av lagen och att motiv bör användas restriktivt, samt att särskild försiktighet måste iakttas i den mån tillämpningen av sådana klausuler kan föra in på legalitetsprincipens område.
Frågan om samverkan mellan lag och motiv har syftning på framtiden. Är det lämpligt att i Sverige fortsätta med lagstiftning som i större eller mindre utsträckning bygger på komplettering med motiv?
Den direkt motivanknutna lagstiftningen, som saknar ett eget fastställbart innehåll, ser vi som ovälkommen. Vill lagstiftaren uppdela materialet på en strikt lagdel och en mer förklarande del, kan det som tidigare antytts ske genom uppdelning mellan lag och anvisningar, där båda är bindande och måste skrivas med den noggrannhet som gäller för lag. En annan möjlig teknik med bindande texter på skilda plan vore att efter mönster av internationella konventioner i en inledande del ange lagstiftningens syfte och i en tillämpningsdel de materiella bestämmelserna. I båda fallen vinner man en medveten begränsning som kan möjliggöra för allmänhet och jurister att överblicka de rättskällor ur vilka domstolarna kan söka lösningar. Samtidigt vinner man en möjlighet för lagstiftaren att skilja arbetsmaterial under resans gång från det som skall gälla slutgiltigt och, förhoppningsvis, en ambition, kanske ett tvång, till större stringens från lagstiftarens sida.
Även om en sådan lagstiftningsteknik minskar behovet av att använda motiv till utfyllning av oklar lag, är det inte troligt att tvivelstillfällena upphör på det område där några förklarande texter inte promulgeras. Oklara lagtexter liksom lagtexter som ej kan lösa alla problem kommer alltid att finnas. I sådana fall kan motiven vara en användbar ledtråd i brist på andra.
Men det ligger vikt uppå att motiven inte tillerkänns någon särställning med högre auktoritet såsom uttryck för den allsmäktige lagstiftarens vilja, och än mer att detta inte sker då de reellt knappast är uttryck för annat än ett verks, ett departements eller någon förberedande tjänstemans åsikter. Ett sådant kritiskt synsätt inskränker motivens betydelse i rättstillämpningen till att göra dem till ett av flera hjälpmedel vid fastställandet av lagens eller bestämmelsens allmänna syfte och rättspolitiska avvägning mellan motstående intressen, och därutöver endast till en källa till initierade rättsliga synpunkter från experter som deltagit i lagstiftningsarbetet.
Frågan har också internationella aspekter. Sverige har allt oftare kommit att figurera i Strassbourg anklagat för brott mot mänskliga
rättigheter. Anklagelserna och domarna har mottagits med häpnad och sårad oskuld av pliktmedvetna domare och tjänstemän i staten. I ett läge av ökad internationalisering och öppnare gränser, och ett fortgående närmande till Europa, blir det allt viktigare att vår gällande rätt liksom andra länders i första hand återfinns i lagtexten och inte behöver efterforskas i osäkra uttryck för avsikterna hos dem som en gång bidrog till dess utformning. Upprätthållandet av den principen befordras inte av att lagstiftaren kan nöja sig med ungefärliga texter i förtröstan på att den egentliga avsikten kan utläsas i lagmotiv, och än mindre av att rättstillämpningen ger kraft åt sådana avsikter utan varje krav på deras förankring i lagtexten.
När lagtexten trots allt inte ger ledning, kräver ett internationellt samarbete en vakenhet för allmänna frågeställningar som åtminstone ger utrymme för att beakta annat än nationella källor. Den utfyllnad och justering som då kan erfordras bör kunna ske med beaktande av de rättspolitiska bedömningar som är gängse i omvärlden. En sådan beredskap ligger illa till för den domare som ser sig som statens eller lagstiftarens förlängda arm. Endast om tolkning och utveckling av regelsystemet även hos oss kan ske av självständiga domstolar med stöd av allmänna rättsprinciper istället för genom ängsligt efterforskande av en möjlig mening hos lagstiftaren finns möjlighet till en utveckling och anpassning till tendenser och värderingar som är allmänt gångbara i moderna demokratier.
Det kan råda delade meningar om hur långt en sådan anpassning bör gå. Men säkert är, att den hämmas av en lagtolkning styrd av svenska lagmotiv. En frigörelse från domstolarnas auktoritetsbundna förhållande till sådana motiv är därmed ett nödvändigt led i statuerandet av en mer principstyrd och rättsutvecklande juridisk metod, sådan som behövs om vi inte alltmer skall fjärma oss från juridiska tankebanor och argumentationsmönster ute i Europa och i världen.