Något om 51 kap. 23 a § rättegångsbalken

 

 

Av rådmannen PETER BORGSTRÖM

I. Inledning
Införandet av det i 51 kap. 23 a § rättegångsbalken intagna stadgandet,1 vilket trädde i kraft den 1 september 1989, syftade till att förenkla och effektivisera hovrättsförfarandet. Detta syftemål skulle uppnås bl. a. genom att bestämmelsen skulle klargöra hur ingående HovR:n skall pröva skuldfrågan i ett brottmål, när — för att citera lagtexten — ”tingsrätten funnit att den tilltalade skall dömas för den åtalade gärningen” och domen överklagats ”bara beträffande annat än denna fråga”.2 Den praktiska tillämpningen av 51 kap. 23 a § rättegångsbalken har blivit föremål för en tämligen livlig diskussion vid s. k. vice-ordförandekonferenser och praxisdiskussioner i skilda hovrätter.3 Paragrafen har också föranlett ett antal i RH publicerade rättsfall och nyligen två avgöranden i HD.4 I doktrinen har stadgandet behandlats av bl. a. Boman5 och Welamson,6 vilka vardera för sitt vidkommande i en del hänseenden ställt sig kritiska till den nya regleringen. Även Fitger har i sin kommentar till rättegångsbalken, Domstolsprocessen,7 behandlat lagrummet i fråga. — I Domstolsutredningens betänkande, Domstolarna inför 2000-talet, SOU 1991:106, föreslogs vissa justeringar i 51 kap. 23 a § rättegångsbalken.8 Förslaget har dock hitintills inte lett till lagstiftning; i prop.

1 Genom hänvisning i 55 kap. 15 § rättegångsbalken gäller stadgandet även i Högsta domstolen. Nedan begränsas diskussionen huvudsakligen till att avse situationen i HovR:n. — Förarbetena till stadgandet återfinns i prop. 1988/89:95, Ändringar i rättegångsbalken m. m., JuU nr 23 och i NJA II 1989 s. 190–197. 2 Om här använt språkbruk, se Welamson, Begränsning av hovrätts prövning enligt 51:23 a RB. En trekvartsmesyr? Process och exekution, Vänbok till Robert Boman, 1990 (cit. Welamson) s. 348xm. 3 Se t. ex. Anteckningar förda vid praxisdiskussion 1989-04-12 i Svea HovR, Svea HovR:s protokoll 1989-11-15 från viceordförandekonferens, Anteckningar förda vid praxisdiskussion 1990-04-25 i Svea HovR, Protokoll 1990-05-11 från konferens med företrädare för vice ordförandena i rikets hovrätter och Protokoll 1991-09-27 från viceordförandesammanträde i HovR:n över Skåne och Blekinge. 4 RH 1990:48, 1991:33 och 85, 1994:27 och 31 samt HD:s beslut 31.3.1995, SB 53 i mål B 1889/94 och 7.4.1995, SB 63 i mål B 721/95. 5 Supplement 1989 s. 2 till Ekelöf-Boman, Rättsmedlen, 1987, och desamma, Rättsmedlen, 1990, s. 52–56 och s. 119. 6 Welamson, s. 347–357 samt densamme, Rättegång VI, 1994, s. 51 f., 56, 60 och 63 f. — En översiktlig redogörelse för lagrummet har lämnats av Lindström i Advokaten 1989 s. 213 f. 7 Fitger, Domstolsprocessen, 1993, s. 322 f. 8 Se nedan s. 296m.

1993/94:190 om enhetliga regler för överklagande till hovrätt och Högsta domstolen m. m. hänvisade departementschefen till bl. a. det pågående arbetet inom Hovrättsprocessutredningen (Ju 1993:04) och förklarade att bestämmelsen tills vidare borde bibehållas oförändrad.9 På sätt framgår av Bomans och Welamsons framställningar samt flera rättsfall kan stadgandet ge upphov till en rad tillämpningsproblem i överrättsprocessen.10 Nedan skall ett försök göras att ytterligare något belysa ett antal sådana problem.

 

II. Vad innebär den för tillämpning av 51 kap. 23 a § rättegångsbalken stadgade förutsättningen att TR:ns dom överklagats ”bara beträffande annat” än frågan om ”den tilltalade skall dömas för den åtalade gärningen”?
Den i rubriken ställda frågan föranleds av ett helt färskt HD-avgörande, tillgängligt först vid korrekturläsning av denna artikel, nämligen HD:s beslut 7.4.1995, SB 63 i mål B 721/95. Framställningen måste i detta sammanhang begränsas främst till en redogörelse för det aktuella avgörandet. Frågan berörs dock något också i anslutning till det nedan under avsnitt VI. Refererade hovrättsfall upptagna rättsfallet RH 1991:85.
    Omständigheterna i det aktuella HD-avgörandet var i korthet följande. En kvinna, Dorota T., hade åtalats för grovt narkotikabrott bestående i viss angiven befattning med narkotika, bl. a. transport av relativt stora mängder amfetamin och en mindre mängd heroin, varvid åklagaren enligt gärningsbeskrivningen gjorde gällande att brottet var att anse som grovt med hänsyn till bl. a. att hennes agerande utgjort ett led i en verksamhet som bedrivits i större omfattning. TR:n dömde Dorota T. till ansvar i enlighet med åtalet och fann brottet vara grovt. I sitt överklagande till HovR:n, vilket avsåg brottsrubriceringen och påföljdsfrågan, erkände Dorota T. den med åtalet avsedda gärningen. I överklagandet angav hon emellertid också att hennes medverkan visserligen utgjort ett led i en omfattande narkotikaverksamhet, men att hon inte känt till detta förhållande. Först vid huvudförhandlingen i HovR:n påstod hon att de narkotikamängder hon transporterat varit mindre än vad hon erkänt vid TR:n. HovR:n fastställde TR:ns dom och uttalade i sina skäl, såvitt nu är i fråga, följande.

 

”Dorota T. har inom fullföljdstiden endast fört talan såvitt avser rubriceringen och påföljden. Resningsgrund eller annat s. k. genombrottsrekvi-

9 Prop. 1988/89:95 s. 118 f. 10 Enligt Welamson föranleder lagrummets huvudregel om begränsning av prövningen ”avsevärda tillämpningsproblem” för vissa fall (Rättegång VI, 1994, s. 63x).

 

289

sit föreligger inte. Genom tingsrättens dom är därför enligt 51 kap. 23 a § rättegångsbalken avgjort att Dorota T. begått narkotikabrott i enlighet med vad tingsrätten funnit.” (Ett hovrättsråd, med vilken en nämndeman förenade sig, var av skiljaktig mening när det gällde omfattningen av HovR:ns prövning.)

 

Dorota T. överklagade till HD i fråga om brottsrubricering och påföljd. Efter s. k. prejudikatfrågedispens förklarade HD i sitt avgörande ”att hovrätten haft att pröva dels Dorota T:s först vid huvudförhandlingen i hovrätten framförda påstående att hon transporterat mindre mängd narkotika än hon erkänt vid tingsrätten, dels hennes i överklagandet till hovrätten upptagna påstående att hon inte känt till att hennes medverkan utgjort ett led i en omfattande narkotikaverksamhet”. Såsom en följd av denna bedömning meddelade HD prövningstillstånd beträffande ansvarsfrågan i övrigt, undanröjde HovR:ns dom i denna del och visade målet åter till HovR:n för erforderlig behandling.
    HD slog i sina skäl fast att, när den tilltalades överklagande avser frågan om han skall dömas för den åtalade gärningen, denna fråga måste prövas i hela sin vidd på samma sätt som före tillkomsten av 51 kap. 23 a § rättegångsbalken och alltså även i andra avseenden än sådana som den tilltalade kan ha fört fram i sitt överklagande. HD redogjorde därefter för vad bestämmelsen enligt lagrådets yttrande är avsedd att inbegripa (se prop. 1988/89:95 s. 93 f.) och uttalade i sina skäl vidare bl. a. följande.

 

”Klart måste visserligen vara att, om den tilltalade godtar vad tingsrätten lagt honom till last eller åtminstone inte för talan på någon punkt med anknytning till det åtalade händelseförloppet utan endast överklagar tingsrättens dom i vad avser den rättsliga bedömningen av brottsrubriceringsfrågan, hovrätten har att utgå från tingsrättens bedömning beträffande alla omständigheter som är hänförliga till skuldfrågan i den mening som avses i lagmotiven. Om exempelvis en tilltalad som har dömts för stöld godtar vad tingsrätten funnit utrett beträffande tillgreppet men gör gällande att detta är att anse som ringa och följaktligen bör bedömas som snatteri, skall endast den rättsliga betydelsen av de omständigheter som tingsrätten funnit utredda samt påföljdsfrågan prövas i hovrätten, såvida inte något genombrottsrekvisit föreligger. – – – Saken kommer emellertid i ett annat läge om en försvårande omständighet av betydelse för brottsrubriceringen har anknytning till det åtalade händelseförloppet. Antag att en tilltalad har dömts för en stöld som bedömts som grov med hänsyn till att tingsrätten funnit att tillgreppet i enlighet med vad åklagaren påstått skett efter intrång i bostad. Om den tilltalade överklagar domen i vad avser brottsrubriceringen och därvid visserligen erkänner tillgreppet men gör gällande att något intrång i bostad inte ägt rum eller att han i vart fall inte haft uppsåt till något sådant intrång, skall det påståendet prövas. Men dessutom innebär överklagandet i detta fall att skuldfrågan i sin helhet kommer under hovrät-

 

290

tens bedömning; den tilltalade måste anses ha överklagat domen beträffande frågan om han skall dömas för den åtalade gärningen — låt vara bara på en särskild punkt — och 51 kap. 23 a § rättegångsbalken är därmed inte tilllämplig. – – – I och med att Dorota T. inom klagotiden gjort gällande att hon saknat kännedom om verksamhetens omfattning har självfallet detta påstående skolat prövas av hovrätten, och hovrätten måste också förutsättas ha verkställt en sådan prövning. Men den berörda omständigheten har sådan anknytning till gärningen att i belysning av vad som förut har sagts skuldfrågan i sin helhet hade bort prövas av hovrätten. Hovrätten skulle därför ha prövat Dorota T:s först vid huvudförhandlingen framförda påstående att de narkotikamängder som hon transporterat varit mindre än vad hon erkänt vid tingsrätten.”

 

HD:s avgörande torde medföra att tillämpligheten av 51 kap. 23 a § rättegångsbalken och därmed frågan om vad som egentligen är uppe till prövning i HovR:n inte kan bedömas med utgångspunkt i blott det av klaganden framställda ändringsyrkandet. I detta sammanhang kan anmärkas att HD (i mål B 1021/95) strax efter sitt ovannämnda avgörande beviljat dispens ”i fråga om hovrätten haft att pröva skuldfrågan” i ett mål, där HovR:n i sina domskäl uttalat bl. a. följande.

 

”Såsom Hussein F. utformat sina yrkanden i hovrätten gäller dessa endast frågor om påföljd och utvisning. – – – – – – Även om frågan vad Hussein F. trodde om narkotikapartiets vikt berörts i skrivelsen med överklagandet i samband med grunderna för yrkandena, måste överklagandet såsom yrkandena utformats uppfattas på det sättet att tingsrättens dom överklagats endast i fråga om påföljd och utvisning. Vid sådant förhållande kan hovrätten pröva frågan om den tilltalade skall dömas för den åtalade gärningen endast om det föreligger sådant s. k. genombrottsrekvisit som omnämns i 51 kap. 23 a § första stycket 1 och 2 rättegångsbalken (jfr prop. 1988/89:95 s. 35 ff., 93 ff. och 99). I förevarande fall har det inte kommit fram några omständigheter som innebär att något genombrottsrekvisit föreligger. Mot denna bakgrund skall hovrätten vid prövningen av överklagandet utgå från att frågan huruvida Hussein F skall dömas för de åtalade gärningarna har lagakraftvunnet avgjorts genom tingsrättens dom.” (Svea HovR:s dom 1995-03-01, DB 24 i mål B 298/95)

 

III. 51 kap. 23 a § rättegångsbalken och principen ”iura novit curia”
Regeln om prövningsbegränsning i överrättsförfarandet medför att HovR:n endast i begränsad utsträckning, oberoende av den förda talan, kommer att pröva huruvida TR:ns rättstillämpning blivit oriktig till nackdel för den tilltalade. Inriktas dennes överklagande av en fällande dom på enbart påföljdsfrågan, kommer HovR:n

 

291

normalt inte att ingå i prövning av frågan om ”den tilltalade skall dömas för den åtalade gärningen” och sålunda underlåta att pröva inte bara frågan om den tilltalade verkligen begått den av åklagaren påstådda gärningen utan också vissa andra förhållanden av straffrättslig betydelse för skuldfrågan.11Jämfört med lagrådsremissens förslag, i vilket prövningsbegränsningen angavs avse endast frågan om ”den tilltalade begått den åtalade gärningen”, innebär den på lagrådets inrådan tillskapade formuleringen av lagtexten (”– – – skall dömas för den åtalade gärningen”) att prövningsbegränsningen utvidgats till att avse ett flertal i skuldfrågan ingående moment. Enligt lagrådet inbegriper dess formulering ”allt som brukar hänföras till den allmänt brukade, tekniska termen skuldfrågan”, frånsett brottsrubriceringen.12 Lagrådet framhöll vidare att räckvidden av den presumtion som blev resultatet av dess formulering står i god harmoni med en del andra regleringar i rättegångsbalken och hänvisade i sammanhanget till bl. a. det särskilda omröstningstema i brottmål, som angetts i 29 kap. 2 § 2 st. 1 p. rättegångsbalken.13 Principen ”iura novit curia”14 innebär att domstolen skall lägga tillämplig rättsregel till grund för avgörandet, även om ingen av parterna hänfört sig till densamma. I överensstämmelse härmed var före tillkomsten av bestämmelserna i 51 kap. 23 a § rättegångsbalken HovR:n beträffande det straffrättsliga bedömandet av den gärning, varom talan blivit fullföljd, i samma utsträckning som TR:n principiellt obunden15 av parternas talan. Regleringen i 51 kap. 23 a § rättegångsbalken har fått till resultat att den utformning klaganden gett sitt överklagande16 blir styrande för, inte bara som tidigare i vilken mån laga kraft skall anses ha inträtt när det gäller endast delvis överklagade brottmålsdomar (som rör flergärningsbrottslighet med gemensam påföljd) utan i viktiga hänseenden också (inom ramen för vad som alltså inte vunnit laga kraft)17 omfattningen av HovR:ns prövning av den överklagade domen. Lagrummets ordalydelse kan tyckas innebära att principen ”iura novit curia” blivit föremål för högst väsentliga inskränkningar i hovrättsförfarandet. Men även om man här, lik-

11 A. prop. s. 93 f. jfr med s. 36 f. 12 A. prop. s. 94. 13 A. prop. s. 94n. 14 Om denna princip, se t. ex. Ekelöf-Boman, Rättegång I, 1990, s. 54, Ekelöf, Rättegång II, 1984, s. 123 och Ekelöf-Boman, Rättegång IV, 1992, s. 239 samt Hellner, Rättsteori, 1988, s. 54 f. Närmare om tillämpning av principen i tvistemål, se Lindell, Partsautonomins gränser, 1988. 15 Dock att HovR:n inte heller tidigare kunde i anledning av talan som fullföljts av den tilltalade ändra TR:ns dom till dennes nackdel (51 kap. 25 § rättegångsbalken). 16 Vad ett överklagande i ett brottmål skall innehålla regleras i 51 kap. 4 § rättegångsbalken. 17 Jfr Welamson, Rättegång VI, 1994, s. 64 och not 67 nedan.

 

292

som i fortsättningen, bortser från fall då HovR:n finner skäl tillämpa någon av de i 1 p. och 2 p. av stadgandet angivna undantagsbestämmelserna, vilka upptar vad som benämnts som genombrottsrekvisit18, kan det frågas i vilken mån principen ”iura novit curia” egentligen inskränkts genom de nya bestämmelserna. En i praktiken vanligt förekommande situation är att TR:ns fällande dom överklagats endast av den tilltalade med yrkande om blott lindring av påföljden. Kan eller skall HovR:n då — med hänsyn till avfattningen av 51 kap. 23 a § rättegångsbalken — helt bortse från nämnda princip i vad gäller bedömningen i övrigt? Denna frågeställning skall användas som utgångspunkt för det följande resonemanget. Frågan har tilldragit sig uppmärksamhet inte bara då TR:n felrubricerat den brottsliga gärningen utan också då TR:n felaktigt kvalificerat den i åtalet beskrivna gärningen som brottslig. Ytterligare en situation då fråga om officialprövning från HovR:ns sida uppkommer är när TR:n dömt över annan gärning än den varom åtal väckts (30 kap. 3 § 1 p. rättegångsbalken). — Fel av angivna slag är inte helt ovanliga19 och medför sedda i belysning av 51 kap. 23 a § rättegångsbalken vissa särskilda svårigheter.
    Vid rubricerings- och kvalifikationsmisstag (i ovannämnda mening) från domstolens sida kan rättstillämpningsfelet sägas vara av materiell art, i händelse av dom i strid med 30 kap. 3 § 1 p. rättegångsbalken av formell art. Skillnaden mellan dessa olika slag av rättstillämpningsfel har i doktrinen dryftats bl. a. i samband med frågan om ett visst sådant fel sedan laga kraft inträtt kan angripas resningsvägen eller genom domvillobesvär.20 Den omständigheten att en felaktighet utgör domvilla utesluter inte att felaktigheten också kan utgöra grund för resning (NJA 1986 s. 93 och 1985 s. 649).21 Ibland framstår det inte som självklart huruvida överrätten ansett rättstillämpningsfelet vara materiellt eller formellt.22

 

18 Genombrottsrekvisit är lagrådets benämning på de i 51 kap. 23 a § rättegångsbalken angivna särskilda förhållanden, vilka medför att den i inledningen av stadgandet uppställda presumtionen helt eller delvis bryts (a. prop. s. 93m). Enligt lagrummets andra stycke behöver beträffande sådana förhållanden hänsyn tas endast till sådana omständigheter som åberopats av part. 19 Jfr t. ex. NJA 1994 s. 336 med hänvisningar och HovR:ns dom — med där uttryckt uppfattning om innebörden av åklagarens gärningsbeskrivning vid TR:n — i NJA 1992 s. 763. Också i mindre komplicerade mål kan situationer av angivet slag givetvis uppstå, jfr t. ex. RH 1990:48, varom mera nedan, och det i Protokoll 1986-10-10 från konferens med företrädare för vice ordförandena i rikets hovrätter, s. 55 f. och 69 f., kommenterade fallet. 20 Cars, Om resning i rättegångsmål, 1959, s. 183–193, särskilt s. 187 ff. Se också Welamson, Domvillobesvär av tredje man, 1956, s. 78 ff. Även i nyare lagstiftningsärenden har angiven distinktion upprätthållits, så t. ex. när det gäller lagstiftningen om resning i brottmål vid jäv (58 kap. 2 § 2 p. rättegångsbalken) där resningsinstitutet av departementschefen karakteriserats som ”en säkerhetsventil på det materiella planet” (NJA II 1987 s. 679y). 21 Om dessa rättsfall, se Welamson, Svensk rättspraxis: Civil- och straffprocessrätt, SvJT 1989 s. 497 ff., s. 613. Att reglerna om resning och domvillobesvär delvis kommit att överlappa varandra har också konstaterats i doktrinen, se sålunda Welamson, Domvillobesvär

 

293

Bedömningen i vad avser förekomsten av fel av angivna slag — rubriceringsfel, kvalifikationsfel eller dömande över annat än det varom åtal väckts23 — hör till rättsfrågan i ett mål, och HovR:n har i vart fall teoretiskt att välja mellan flera olika förhållningssätt när den vid ifrågasatt tillämpning av prövningsbegränsningsregeln i 51 kap. 23 a § rättegångsbalken uppmärksammar fel av detta slag.
    Antar man att HovR:n i angivna läge är förhindrad att beakta det begångna felet, innebär detta att HovR:ns prövningsrätt begränsats. Ett annat alternativ är att HovR:n anser sig efter omständigheterna
kunna antingen beakta eller bortse från felaktigheten, vilket innebär en begränsning blott av HovR:ns prövningsskyldighet, ej av dess prövningsrätt. Ett ytterligare alternativ är att HovR:n anser sig inte kunna bortse från felet och att dess prövningsskyldighet därvidlag sålunda är obegränsad.
    Vid vissa felaktigheter av nu ifrågavarande typ förefaller HovR:ns prövningsskyldighet, närmast i strid med ordalydelsen av gällande lagtext, alltjämt vara obegränsad. Innan ett försök görs att närmare utreda hur därmed förhåller sig, är det dock på sin plats att först söka fastställa om själva begränsningsregeln i stadgandet (”skall hovrätten pröva frågan endast om – – –”) innebär en inskränkning av HovR:ns prövningsrätt eller blott av dess prövningsskyldighet. Innebär stadgandet inte någon begränsning av prövningsrätten, har ju HovR:n i den här diskuterade situationen alltjämt möjlighet att — även om den fråga som angetts som föremål för prövningsbegränsningen skulle anses i och för sig omfatta även frågor om rubricering osv. — låta sig vägledas av allmänna processprinciper som ”iura novit curia” och ”in dubio pro reo”. Skall stadgandet i stället anses innebära en begränsning av HovR:ns prövningsrätt, ställs problemet hur HovR:n i den här situationen skall förhålla sig däremot mera på sin spets.

 

IV. I vilken utsträckning är regeln om prövningsbegränsning i 51 kap. 23 a § rättegångsbalken obligatorisk?
Enligt Bomans i senaste upplagan av Rättsmedlen (1990) uttryckta mening bör 51 kap. 23 a § rättegångsbalken förstås så att stadgandet inbegriper en begränsning blott av HovR:ns prövningsskyldighet i vissa fall, ej av dess prövningsrätt. Boman har därvid hänvisat till

 

av tredje man, 1956, s. 80 not 46, densamme, Rättegång VI, 1994, s. 211 och Cars, a. a., s. 191 vid och i not 352. Jfr även Ekelöf-Boman, Rättsmedlen, 1990, s. 138my. 22 Jfr t. ex. RH 1980:48, varom mera nedan. — Enligt Cars, a. a., s. 191öx torde det i praktiken ”i de flesta fall ej innebära någon svårighet att avgöra om ett rättstillämpningsfel är av materiell eller formell art”. 23 Frågan om tillämpning av 51 kap. 23 a § rättegångsbalken vid sådana rättegångsfel diskuteras nedan s. 311 ff.

 

294

tre omständigheter, nämligen den språkliga avfattningen av stadgandet, vedertagen lagstiftningsteknik och ”den övergripande principen in dubio pro reo”.24 — Lagtextens innebörd är onekligen inte entydig och språkligt sett synes bestämmelsen ge utrymme för den av Boman förordade tolkningen; som Welamson framhållit måste inte ordalydelsen av lagtexten ”skall – – – endast om” uppfattas som liktydig med ”skall inte – – – annat än om”, vilket skulle medföra en begränsning såväl av HovR:ns prövningsskyldighet som av dess prövningsrätt, i fall då genombrottsrekvisit inte föreligger. Lagtexten synes nämligen kunna tydas också som ”är inte skyldig – – – annat än om”.25 Bomans ovan återgivna tolkning ger HovR:n möjlighet att i nu aktuella fall, i enlighet med principen ”iura novit curia”, ta hänsyn till angivna typ av felaktigheter,26 och HovR:n kan sålunda undvika t. ex. att döma till ansvar i en situation då ”hovrätten hyser tvivel” om att ”gärningen är brottslig”27 utan att komma i konflikt med lagrummets begränsningsregel. Men om Boman skall uppfattas så att han anser lagen innebära att HovR:n i en sådan situation skulle vara väl befogad men inte skyldig att frikänna den tilltalade, kan mot hans åsikt invändas att den framstår som mindre tilltalande från legalitetssynpunkt sett. Welamson har för sin del betecknat tanken på en sådan valrätt som ”bisarr”.28 Som konstaterats av både Boman och Welamson ger förarbetena till lagrummet inte något bestämt besked om lagstiftarens ståndpunkt i frågan om begränsningsregeln skall gälla HovR:ns prövningsrätt eller blott dess prövningsskyldighet.29 Ur andra aspekter kan emellertid ifrågasättas om det inte, som Welamson funnit, ligger närmast till hands att uppfatta lagrummet ”som så att säga dubbelobligatoriskt: vad hovrätten inte är skyldig att pröva får den inte heller pröva” (Process och Exekution, Vänbok till Robert Boman, s. 349ö). Skulle begränsningsregeln ej åsyfta HovR:ns prövningsrätt, finns i avsaknad av vägledande avgöranden från HD, i frågan om när HovR:n borde utnyttja denna sin rätt,30 risk för ojämn praxis i vad gäller omfattningen av HovR:ns överprövning i de av paragrafen åsyftade fallen.31 Detta kan i sin tur medföra brist

 

24 Se härom närmare i Ekelöf-Boman, Rättsmedlen, 1990, s. 54xm. 25 Se Welamson, s. 348m-y med not 2. 26 Alltså även i fall då förutsättningar för att tillämpa något genombrottsrekvisit inte kan anses föreligga. 27 Ekelöf-Boman, a. a., s. 53m. 28 Welamson, s. 350m. 29Jfr a. prop. s. 33, 94 och 95. 30 En annan sak är att det av flera HD-avgöranden synes framgå att stadgandet i själva verket skall uppfattas som ”dubbelobligatoriskt”, se nedan s. 297 ff. 31 Jfr Welamson, s. 349ö.

 

295

på önskvärd stadga i HovR:ns handläggning av här åsyftade brottmål.32 I detta sammanhang kan noteras att Domstolsutredningen i SOU 1991:106 föreslog att 51 kap. 23 a § rättegångsbalken skulle erhålla följande lydelse.

 

”Har tingsrätten funnit att den tilltalade skall dömas för den åtalade gärningen och överklagas domen bara beträffande annat än frågan om han begått gärningen eller frågan hur denna skall bedömas, får hovrätten pröva dessa frågor endast om 1. det i denna del föreligger något förhållande som skulle kunna utgöra grund för resning enligt 58 kap. 2 § eller kunna medföra undanröjande av domen på grund av domvilla eller 2. målets utgång vid tingsrätten i samma del uppenbarligen beror på förbiseende eller misstag. Beträffande fråga som avses i andra stycket 1 eller 2 behöver hänsyn tas endast till omständigheter som har åberopats av part.“33

Förslaget innebär dels att utrymmet för prövningsbegränsning beskrivits på ett annat sätt,34 dels att lokutionen ”skall hovrätten pröva frågan endast om” utbytts mot uttrycket ”får hovrätten pröva dessa frågor endast om”. Även om de härtill hörande förarbetsuttalandena givetvis inte kan anses bindande för tolkningen av nu gällande lagtext, kan dock konstateras att enligt specialmotiveringen till angivna förslag den sistnämnda ändringen skedde ”(f)ör att understryka bestämmelsernas obligatoriska natur”.35 Frågan är dock om inte Domstolsutredningen genom utbytet av hjälpverb hamnat i nya svårigheter; visserligen uppnås att vid tillämpning av paragrafen gränserna för HovR:ns prövningsrätt
klargörs, men i gengäld uppstår med den föreslagna ordalydelsen oklarhet beträffande omfattningen av HovR:ns prövningsskyldighet i fall där ett genombrottsrekvisit föreligger och omständigheten i

 

32 Jfr Rune i JT 1994-95 s. 246 f. 33 Se SOU 1991:106, Del B, s. 123. 34 I stället för gällande rätts i vissa situationer stadgade prövningsbegränsning beträffande frågan, huruvida ”den tilltalade skall dömas för den åtalade gärningen”, bestäms alltså i DU:s förslag området för prövningsbegränsning till ”frågan om han begått gärningen eller frågan hur denna skall bedömas”. I specialmotiveringen till den föreslagna lydelsen framhålls att sist citerade uttryck i sak överensstämmer med de lokutioner som förekommer i reglerna angående omröstning i brottmål (se 29 kap. 2 § 2 st. 1 p. rättegångsbalken och därtill hörande motivuttalanden i prop. 1988/89:2 s. 18) samt att härmed i huvudsak åsyftas ”vad som förr betecknades som ’skuldfrågan’” (SOU 1991:106, Del B, s. 327). Vidare anmärkes att ”den föreslagna lydelsen innebär att tillämpningsområdet för bestämmelsen blir något mindre” (a. st.). Något konkret exempel på att så skulle bli fallet redovisas dock inte. Beträffande innebörden av de olika uttrycken, jfr t. ex. prop. 1988/89:95 s. 94, prop. 1988/89:2 s. 18 samt Ekelöf o. a., Rättegång III, 1994, s. 94. — Förslaget rönte under remissbehandlingen kritik från flera HovR:er, vilka fann att det även med utredningsförslaget kvarstod oklarheter om hur bestämmmelsen borde tolkas (se Ds 1993:5, Del C, s. 1355y-n, 1358m och 1444m samt prop. 1993/94:190 s. 118f.) och förslaget har som sagt hitintills inte lett till lagstiftning. 35 SOU 1991:106, Del B, s. 327yn.

 

296

fråga åberopats av part. I en sådan situation måste nu gällande lagtext anses ålägga HovR:n en prövningsskyldighet, ej blott tillägga denna en prövningsrätt.36 Man kan undra om Domstolsutredningen tänkt sig en ändring härvidlag. Mot bakgrund av gjorda uttalanden i specialmotiveringen till förslaget är så måhända inte fallet.37 Men då står den på angivna punkt föreslagna lagtexten i mindre god överensstämmelse med motivuttalandena; i normalprosan har ordet ”få” enligt Svenska Akademiens Ordbok bl. a. betydelsen ”hava eller erhålla tillåtelse eller rättighet att (göra något)”.38 Domstolsutredningen hade uppnått en större överensstämmelse mellan föreslagen lagtext och motiv, om 1 st. formulerats som ett fristående förbud (”Har tingsrätten funnit – – – får hovrätten inte pröva dessa frågor.”) och 2 st. som ett rent påbud (”Hovrätten skall dock pröva angivna frågor om – – –”).
    Av flera rättsfall från HD synes framgå att 51 kap. 23 a § rättegångsbalken skall uppfattas som, på sätt Welamson uttryckt det, ”dubbelobligatoriskt”. I NJA 1989 s. 829, refererat på frågan om grovt rån, hade Riksåklagaren ensam fullföljt talan till HD och där angripit HovR:ns rubricering och straffmätning. HD anförde:

 

”De tilltalade har i HD åberopat omständigheter hänförliga till händelseförloppet som enligt deras mening skulle vara ägnade att medföra en mildare bedömning av gärningen. Till följd av bestämmelsen i 51 kap. 23 a § RB har HD liksom HovR:n att bedöma endast rubriceringen av brottet och påföljden; frågan huruvida de tilltalade gjort sig skyldiga till den i åtalet beskrivna gärningen kan (min kurs.) således inte prövas. De berörda omständigheterna står i sådant förhållande till skuldfrågan att de på grund av det sagda inte kan vinna beaktande.”

 

Också i NJA 1990 s. 776, refererat på bl. a. frågan om grov misshandel, hade Riksåklagaren ensam fullföljt talan till HD och där angripit HovR:ns straffmätning samt dess bedömning i en konkurrensfråga. HD anförde:

 

”Till följd av bestämmelsen i 51 kap. 23 a § RB, jämförd med 55 kap. 15 § samma balk, har HD att utgå från den bedömning HovR:n har gjort av händelseförloppet och av övriga omständigheter som har betydelse för skuldfrågan.”

 

 

36 ”Texten får väl också anses utsäga att hovrätten är skyldig att pröva frågan i ett fall där ett genombrottsrekvisit är uppfyllt.”(Welamson, s. 348y) 37 Se det vid not 35 citerade uttalandet samt utredningens förklaring att de genombrottsrekvisit som förekommer i två skilda punkter behållits oförändrade, ”eftersom ändringar i det avseendet skulle kunna leda till – – – en för hovrättsstadiet inte godtagbar begränsning av prövningsskyldigheten” (min kurs.), SOU 1991:106, Del B, s. 327n. 38 Om ordet få i lagtext, jfr Herlitz, ”Får” — det nya ordet, SvJT 1968 s. 494 ff.

 

297

I ett färskt, vid det här laget troligen på fråga om brottsrubricering och påföljd refererat, fall från HD39 (mål B 3187/94, dom 31.10.1994, DB 241) har referenten, JR Lind, i ett särskilt tillägg40 — i vilket tre av de övriga fyra i avgörandet deltagande JR:n förklarade sig ”i huvudsak” instämma — tagit ställning i frågan om lagrummets ”dubbelobligatoriska” innebörd. I det aktuella målet hade HovR:ns fällande dom på försök till grov misshandel m. m. överklagats blott av Riksåklagaren med yrkande om skärpning av utmätt fängelsestraff och HD befann sig alltså i en ”51:23 a-situation” såvitt avser domstolarnas ställningstagande i bl. a. uppsåtsfrågan.41 JR Lind yttrade i första stycket av sitt tillägg till HD:s avgörande42 följande.

 

”Tingsrätten och hovrätten har funnit att Ellis A. handlat med eventuellt uppsåt. Högsta domstolen har till följd av beslutet den 2 augusti 1994 om begränsning av prövningen av Riksåklagarens överklagande varit förhindrad att ompröva domstolarnas ställningstagande i uppsåtsfrågan. Hinder skulle f. ö., bortsett från det beslutet, ha förelegat även på grund av bestämmelserna i 51 kap. 23 a § jämförda med 55 kap. 15 § rättegångsbalken (min kurs.); förutsättningar för att tillämpa något genombrottsrekvisit i 51 kap. 23 a § kan inte anses föreligga.”

 

I ett också det först vid korrekturläsning av denna artikel tillgängligt HD-avgörande (beslut 31.3.1995, SB 53 i mål B 1889/94) framgår klart att HD funnit bestämmelsen vara ”dubbelobligatorisk”. I detta fall hade en person S. av TR:n dömts för vissa som narkotikabrott rubricerade gärningar, vilka han erkänt. Sedan han överklagat med yrkande om ändring i blott påföljdsdelen, återtog han i HovR:n till största delen sitt erkännande och yrkade där efter fullföljdstidens utgång att han skulle dömas för narkotikabrott avseende innehav av endast en mindre mängd narkotika. HovR:n konstaterade att S. inte inom fullföljdstiden överklagat TR:ns dom i skuldfrågan och att något förhållande som föranledde att HovR:n trots detta skulle pröva den frågan inte förelåg. S:s nya inställning i skuldfrågan föranledde därför ingen prövning i sak i HovR:n I HD prövades — med jakande svar — frågan om HovR:n borde ha prövat skuldfrågan med hänsyn till förekomsten av genombrottsrekvisit i form av, som S. påstått, något förhållande som skulle kunna utgöra grund för resning i ansvarsdelen. Innan HD

 

39 Se preliminära uppgifter om aktuella HD-avgöranden 1994-11-10, nr 15, s. 2 i DV info 1994 nr 12 och numera NJA 1994 s. 614. 40 Om betydelsen av särskilda yttranden i HD, se Welamson, Juridikens källmaterial, 1979, s. 145 f. och Knutsson i Festskrift till Bertil Bengtsson, 1993, s. 271 ff. 41 Lagtextens bestämning ”– – – skall dömas för den åtalade gärningen – – –” innefattar enligt lagrådet subjektiva rekvisit, se prop. 1988/89:95 s. 94y. 42 För ett utförligare referat av fallet, se nedan s. 305.

 

298

ingick i prövning av denna fråga, uttalade HD emellertid i sina skäl, såvitt nu är av intresse, följande.

 

”Stadgandet i 51 kap. 23 a § rättegångsbalken innebär att hovrätten, då en dom överklagats bara beträffande annat än skuldfrågan, inte får (min kurs.) pröva om den tilltalade skall dömas för den åtalade gärningen annat än om ett s. k. genombrottsrekvisit är tillämpligt. Genombrottsrekvisitet är uppfyllt, om det i ansvarsdelen föreligger något förhållande som skulle kunna utgöra grund för resning eller medföra undanröjande av domen på grund av domvilla eller om målets utgång vid tingsrätten i denna del uppenbarligen beror på förbiseende eller misstag. Eftersom S. inom fullföljdstiden överklagat tingsrättens dom endast såvitt avsåg påföljden var hovrätten sålunda, med nu angivna undantag, förhindrad (min kurs.) att pröva om S. skulle dömas för de gärningar som tingsrätten funnit honom skyldig till.”

 

Övertygande skäl kan sålunda anföras till stöd för Welamsons uppfattning att stadgandet i 51 kap. 23 a § rättegångsbalken skall uppfattas som ”så att säga dubbelobligatoriskt”, och framställningen utgår i fortsättningen från att lagrummet på denna punkt är att uppfatta i enlighet med Welamsons ställningstagande. En följd av detta ställningstagande är att HovR:n, när den i en ”51:23 a-situation” ställs inför felaktigheter i TR:ns avgörande i form av rubriceringsfel, kvalifikationsfel i angivna mening och dömande över annat än det varom åtal väckts,43 inte får någon valfrihet; i princip föreligger inte prövningsrätt, om de felaktiga bedömningarna omfattas av förutsättningarna för tillämpning av den i stadgandet intagna presumtionen för prövningsbegränsning, medan om motsatsen anses vara fallet prövningsskyldighet i tidigare gällande utsträckning alltjämt föreligger.

 

V. Omfattningen av den i 51 kap. 23 a § rättegångsbalken uppställda presumtionen för prövningsbegränsning
Vad omfattar egentligen den ”fråga”44 som — med det i föregående avsnitt gjorda ställningstagandet — vid tillämpning av 51 kap. 23 a § rättegångsbalken skall vara föremål för prövningsbegränsning? Svaret på detta spörsmål blir i sin tur avgörande för svaret på frågan hur HovR:n i en ”51:23 a-situation” skall förhålla sig vid nämnda felaktigheter. Frågan kan för ett visst fall konkretiseras enligt följande. Skall i en ”51:23 a-situation” frågan om gärningen överhuvudtaget är brottslig (kvalifikationsfrågan) anses avgjord

 

43 Fortfarande under antagande att förutsättningar för att tillämpa något genombrottsrekvisit i 51 kap. 23 a § inte kan anses föreligga. 44 Lagtextens uttryck ”denna fråga” respektive ”frågan” syftar uppenbarligen tillbaka på lagtextens första led (”Har tingsrätten funnit att den tilltalade skall dömas för den åtalade gärningen”) se vidare Welamson, s. 348x.

 

299

genom att ”tingsrätten funnit att den tilltalade skall dömas för den åtalade gärningen”? Den i början av föregående stycke ställda frågan skall i valda delar behandlas nedan under skilda rubriker. Någon fullständig genomgång av vad som omfattas av den i paragrafen uppställda presumtionen för prövningsbegränsning åsyftas alltså inte.

 

1. HovR:ns förhållningssätt vid rubriceringsfel från TR:ns sida
Gällande brottsbeskrivningar är i stor utsträckning så utformade att de utesluter varandra, men understundom kan åklagaren ha felrubricerat gärningen på så sätt att vad som lagts den tilltalade till last i gärningsbeskrivningen är straffbart enligt något annat lagbud än det av åklagaren åberopade.
    Enligt lagrådet inbegriper som sagt dess till lagtext upphöjda formulering ”skall dömas för den åtalade gärningen” inte vad som brukar kallas för rubriceringsfrågan.45 Ståndpunkten har kritiserats av Boman under hänvisning till bl. a. att formuleringen innebär att domstolen därmed också måste ha funnit att gärningen är brottslig — annars skulle ju den tilltalade ha frikänts — men att man i regel inte kan säga, ”att en gärning är brottslig, om man inte också kan subsumera gärningen under ett visst brott”.46 Funktionellt sett kan det av Boman sålunda påtalade sambandet mellan kvalifikations- och rubriceringsfråga näppeligen bestridas, men om den tilltalade överklagat en fällande dom med yrkande om blott ”lindring av påföljden”, förefaller det, om yrkandet ej preciserats i vidare mån än så, inte otänkbart att betrakta brottsrubriceringen som ett bland flera element i den straffrättsliga sanktionen och sålunda anse ett sådant överklagande omfatta även rubriceringsfrågan.47 Lagrådet förefaller för övrigt kunna hämta visst stöd för sin ståndpunkt i ett uttalande från departementschefens sida i den av lagrådet åberopade48 propositionen om nya omröstningsregler i brottmål. Denne framhöll nämligen där att särskild omröstning vid behov alltid skall ske rörande ”frågan om den tilltalade kan fällas till ansvar för gärningen och även hur denna i sådant fall skall bedömas (min kurs.)”.49 Lagrådets åsikt att dess formulering inte inbe-

 

45 Prop. 1988/89:95 s. 94. Lagrådets ståndpunkt kan tänkas bygga på ett reduktionsslut i vad avser det citerade uttryckets tillämpningsområde, jfr prop. 1988/89:2 s. 18m och not 72 nedan. 46 Ekelöf-Boman, Rättsmedlen, 1990, s. 53x. 47 Jfr Welamson, Rättegång VI, 1994, s. 33x och NJA 1970 s. 436, där den dömdes nöjdförklaring, trots ordalydelsen av 38 kap. 1 § brottsbalken (”– – – avge förklaring, att han är nöjd med domen i vad gäller den ådömda påföljden”), ansågs omfatta även brottsrubriceringen. 48 Se ovan vid och i not 13. 49 Prop. 1988/89:2 s. 13yn.

 

300

griper brottsrubriceringen — och att frågan härom alltså skulle kunna i nu aktuellt hänseende skiljas ut från skuldfrågan i övrigt — kan vidare tänkas bygga på vad som tidigare gällde i vissa omröstningssituationer. Visserligen skulle, liksom enligt gällande regler, särskild omröstning inte ske blott i rubriceringsfrågan, men när förut särskild omröstning i skuldfrågan kunde ske enbart när det gällde flera brott skulle i händelse av sådan omröstning domstolen ej besluta hur de olika gärningarna skulle rubriceras.50 Boman har också ställt sig frågande inför lagrådets ovan nämnda51 hänvisning till 29 kap. 2 § 2 st. 1 p. rättegångsbalken, eftersom formuleringen där enligt honom stämmer bättre överens med Rättegångsutredningens förslag än med lagrådets.52 Men till lagrådets försvar kan i sistnämnda hänseende anföras att enligt Rättegångsutredningens (och lagrådsremissens) förslag53 prövningsbegränsningen angavs avse endast frågan om ”den tilltalade begått den åtalade gärningen”, medan det lagtextställe vartill lagrådet hänvisar även upptar det i sammanhanget viktiga tillägget ”och hur denna (dvs. gärningen) i sådant fall skall bedömas”. Lagrådets av Boman kritiserade hänvisning bör ses mot bakgrund av dess uttalande att uttryckssättet i 29 kap. 2 § 2 st. 1 p. rättegångsbalken ”(m)ed sina båda led fångar – – – in skuldfrågan i dess helhet väsentligen i enlighet med vad lagrådet vill få fram med sin – – – lokution (frånsett brottsrubriceringen)”.54 Även om det inte bragts till något klarare uttryck i själva lagtexten,55 måste det anses stå klart att HovR:n inte med stöd av 51 kap. 23 a § rättegångsbalken kan begränsa sin prövning i vad avser brottsrubriceringen.56 Härav torde följa att så inte heller kan ske i vad avser tillämpligt lagrum beträffande gärningen. Härvidlag skall sålunda HovR:n alltjämt fullt ut iaktta principen ”iura novit curia”. 2. HovR:ns förhållningssätt vid vissa rättsliga felkvalifikationer från TR:ns sida
I 1 kap. 1 § brottsbalken definieras brott som gärning för vilken i författning är stadgat straff. Som definition av begreppet brott är denna bestämmelse dock ofullständig. Att en gärning är belagd

50 Se a. prop. s. 13m, jfr s. 9x-my. 51 Se ovan vid och i not 13. 52 Ekelöf-Boman, a. a., s. 53xm. 53 Se prop. 1988/89:95 s. 122 och s. 139. 54 A. prop. s. 94n. Att uttryckssättet i 29 kap. 2 § 2 st. 1 p. rättegångsbalken kan anses liktydigt med begreppet skuldfrågan torde framgå av t. ex. prop. 1988/89:2 s. 13y och s. 18 samt Ekelöf o. a., Rättegång III, 1994, s. 94yn, jfr SOU 1991:106, Del B, s. 327. 55 Jfr dock dissidenten i RH 1994:31: ”Det står emellertid av lagrummets lydelse (min kurs.) och förarbeten klart att hovrätten inte med stöd av paragrafen kan begränsa sin prövning när det gäller frågan hur den åtalade gärningen skall rubriceras.” 56 Se, förutom lagrådets yttrande på denna punkt, Welamson s. 349n, Fitger a. a., s. 322n och HovR:ns domskäl i RH 1994:27 samt HD:s dom 31.10.1994, DB 241 (beträffande sistnämnda dom, se nedan s. 305).

 

301

med straff utgör blott en nödvändig, inte en tillräcklig, förutsättning för att ett brott skall föreligga. För att så skall vara fallet måste också en rad andra förutsättningar vara uppfyllda. Sålunda måste inte bara de objektiva brottsrekvisiten i ett visst straffstadgande vara uppfyllda, utan dessutom måste normalt vissa subjektiva rekvisit vara uppfyllda (subjektiv täckning) och vidare får någon allmän objektiv ansvarsfrihetsgrund inte vara för handen. Om fråga är om ansvar för uppsåtligt brott krävs därutöver att den tilltalade inte trodde (om än felaktigt) att han befann sig i en situation som grundade ansvarsfrihet. Också vissa andra förutsättningar kan vara nödvändiga för att ett brott skall föreligga.
    Om inte samtliga brottsförutsättningar är uppfyllda kan sägas att omständigheterna inte konstituerar en brottslig gärning. Fälls den tilltalade likväl till ansvar kan detta bero på att en i något hänseende felaktig rättslig kvalifikation skett.
    Kvalifikationsfelet kan avse grunden för åtalet, själva den påstått brottsliga gärningen som sådan, och hänför sig då till rättsfakta som är till men för den tilltalade (gärningsmomenter) och som alltså måste åberopas av åklagaren. I det processuella gärningsbegreppet ingår såväl objektiva som subjektiva momenter,57 men vanligen torde nu åsyftade fel inträffa på den objektiva sidan; rätten har då oriktigt kvalificerat den av åklagaren påstådda gärningen som brottslig på så sätt att rätten (utan att ha dömt över annan än den med åtalet avsedda gärningen) fällt till ansvar, trots att vad som lagts den tilltalade till last inte medför att de objektiva brottsrekvisiten i ett straffbud är uppfyllda. Man kan dock tänka sig att kvalifikationsfel beträffande grunden för åtalet begås även på den subjektiva sidan; domstolen kan t. ex. ha funnit någon (av åklagaren påstådd) form av sannolikhetsuppsåt tillräcklig för att döma till ansvar för en gärning som är straffbar blott om den begås uppsåtligen. Att domstolen värderat bevisningen i en uppsåtsfråga oriktigt, exempelvis på så sätt att den utan tillräckligt underlag funnit det andra ledet i ett s. k. eventuellt uppsåt uppfyllt, utgör däremot inget kvalifikationsfel.58 Kvalifikationsfelet kan emellertid också avse motfakta, vilkas förekomst utesluter gärningens brottslighet, t. ex. samtycke eller nödvärn. Det rör sig då om rättsfakta som är till den tilltalades förmån och som alltså inte behöver åberopas vid TR:n.59 Ett kvalifika-

57 Se t. ex. Gullnäs o. a., Rättegångsbalken I:2, 30:5. 58 Jfr JR Linds tillägg till HD:s dom 31.10.1994, DB 241 i mål B 3187/94, se numera NJA 1994 s. 614. 59 Att TR:n har att beakta sådana rättsfakta ex officio framgår av t. ex. Ekelöf, Rättegång II, 1985, s. 124. En annan typ av motfakta utgörs av omständigheter som medför att nödvändiga straffbarhetsbetingelser saknas. Som exempel på sådana fakta kan nämnas straffomyndighet och åtalspreskription (Jareborg, Straffrättens ansvarslära, 1994, s. 26).

 

302

tionsfel av detta slag kan föreligga om domstolen t. ex. ej tillerkänt vissa yttranden från målsägandens sida verkan som ett från ansvar befriande samtycke60 eller funnit en i nödvärn begången gärning vara med hänsyn till omständigheterna uppenbart oförsvarlig och sålunda utgöra brott.61 Det åsyftade kvalifikationsfelet består då i att domstolen på grund av en oriktig bedömning av en rättsfråga, hänförlig till någon objektiv ansvarsfrihetsgrund, dömt till ansvar för en gärning, trots att denna med hänsyn till nämnda grund inte utgör ett brott. Att domstolen felbedömt bevisläget i en nödvärnsfråga, t. ex. genom att utan tillräckligt stöd ha funnit den tilltalade lämna oriktiga uppgifter om sakläget, och därför underkänt en framställd nödvärnsinvändning, utgör däremot inget kvalifikationsfel.62 Bådadera av de ovannämnda typerna av kvalifikationsfel kan medföra att domstolen med orätt befunnit gärningen brottslig och sålunda utdömt ansvar, men felet avser alltså vid den förstnämnda typen grunden för åtalet, vid den sistnämnda motfakta som utesluter gärningens brottslighet.
    Antag nu att ett kvalifikationsfel av det ena eller andra angivna slaget inträffat vid TR:n. Som ovan berörts kan då frågas hur HovR:n i ett sådant fall med hänsyn till avfattningen av 51 kap. 23 a § rättegångsbalken och principen ”iura novit curia” bör ställa sig, om den tilltalade (ensam) fullföljer talan med yrkande om blott lindring av påföljden.63 Detta spörsmål skall nedan behandlas med utgångspunkt i först att fråga varit om ett kvalifikationsfel som avser grunden för åtalet, därefter att det rört sig om ett kvalifikationsfel i vad avser motfakta av ovan berört slag.

 

 

60 24 kap. 7 § brottsbalken. Jfr t. ex. NJA 1993 s. 553 och RH 1994:31. 61 24 kap. 1 § brottsbalken. Se t. ex. NJA 1971 s. 442. När domstolen funnit en invändning om nödvärn inte kunna ”vinna beaktande” torde den åsyfta en bedömning av rättsfrågan (Jareborg, Nödvärnsrätten vid självförsvar mot överfall, Lakimies, 1984, s. 1034). 62 När domstolen funnit en invändning om nödvärn ”inte förtjäna avseende”, torde den åsyfta en bedömning av bevisningen (Jareborg a. st., jfr densamme Straffrättens ansvarslära, 1994, s. 145 f.). 63 Under samma antagande som det som gjorts i not 43 ovan.

 

303

A) Kvalifikationsfel beträffande grunden för åtalet I förarbetena till lagtexten behandlas inte det nu avsedda problemet.64 Vid fel av detta slag pekar lagtexten å ena sidan samt doktrinen och judikaturen å den andra i olika riktningar i frågan huruvida HovR:ns prövningsrätt begränsats eller dess prövningsskyldighet alltjämt är i princip obegränsad.
    Frågan huruvida denna typ av kvalifikationsfel förekommit torde enligt vedertagna begrepp höra till skuldfrågan i en gärning,65 och det är just skuldfrågan — frånsett brottsrubriceringen — som åsyftas med lagtextens uttryck ”skall dömas för den åtalade gärningen”.66 Själva lagtexten, på tidigare anförda skäl uppfattad som dubbelobligatorisk, ger därför närmast vid handen att HovR:n i angivna läge vore förhindrad att beakta den felaktiga kvalifikationen, vilket skulle innebära att HovR:n här vore skyldig att döma till påföljd för en gärning (beträffande vilken TR:ns dom inte vunnit laga kraft)67 trots att HovR:n egentligen inte anser att de av åklagaren påstådda gärningsmomenten i sig konstituerar en straffbar gärning.
    Frågan om ett kvalifikationsfel beträffande grunden för åtalet förelupit utgör en rättsfråga hänförlig blott till själva gärningen som sådan. I likhet med vad som gäller beträffande brottsrubriceringen kan, trots lagtextens avfattning, en officialprövning från HovR:ns sida här synas naturlig (även om förutsättningar för tillämpning av något genombrottsrekvisit inte skulle föreligga).68 Fitger har också, dock utan att gå in på lagtextens ordalydelse, uttalat att HovR:n inte med stöd av 51 kap. 23 a § rättegångsbalken kan begränsa sin prövning när det gäller frågan ”om (en gärning) över huvud taget är brottslig”.69 Boman har — trots stadgandets ordalydelse — deklarerat att frågan om den tilltalade skall dömas för

64 Den i propositionen anförda specialmotiveringen till stadgandet har blivit i väsentliga delar missvisande, eftersom denna avser lagrådsremissens lagtextförslag, vilket på förslag av lagrådet omarbetats så att tillämpningsområdet för stadgandet blivit vidare. 65 Se prop. 1988/89:95 s. 36n och lagrådets uttalande i a. prop. s. 94n med hänvisning till prop. 1988/89:2 om omröstning i brottmål, m. m. s. 18 samt Ekelöf o. a., Rättegång III, 1994, s. 94yn. Jfr Welamson, s. 350x och n. 66 Se prop. 1988/89:95 s. 94. — Jfr Boman i Rättsmedlen, 1990, s. 53x : ”Om domstol i straffprocess finner, att den tilltalade skall dömas för gärningen, måste ju domstolen därmed också ha funnit, att gärningen är brottslig.” 67 För att frågan om tillämpning av 51 kap. 23 a § rättegångsbalken skall bli aktuell krävs att det rör sig om en gärning beträffande vilken TR:ns fällande dom inte vunnit laga kraft (jfr Welamson, Rättegång VI, 1994, s. 64). — I diskussionen kring stadgandet har uttalats att detta skulle ha medfört att laga kraft i fråga om endast delvis överklagade brottmålsdomar (som rör flergärningsbrottslighet med gemensam påföljd) inte skulle inträda som tidigare (se Svea HovR:s protokoll 1989-11-15 från viceordförandekonferens s. 3). Så torde dock ej vara fallet, se prop. 1988/89:95 s. 83x, Welamson s. 356 och HD:s uttalande i NJA 1989 s. 862 att HovR:ns dom vunnit laga kraft i viss del beträffande Nermin D. (s. 869ö). 68 Jfr Bengtsson, Resning i brottmål vid synnerliga skäl, Process och exekution, Vänbok till Robert Boman, 1990, s. 1. 69 Se Fitger, a. a., s. 322n – 323ö.

 

304

den åtalade gärningen inte innefattar ”frågan om omständigheterna konstituerar en straffbar gärning eller inte” med tillägget att HovR:n fortfarande skall pröva detta.70 Welamson har framhållit att när ”hovrätten väl har att pröva brottsrubriceringen (det) synes – – – vara en orimlig ståndpunkt att (HovR:n) inte skulle vara skyldig eller rent av skulle vara förhindrad att frikänna den tilltalade om den finner att gärningen inte alls är brottslig“.71 De återgivna uppfattningarna står givetvis i god överensstämmelse med principen ”iura novit curia”, men deras förenlighet med lagtexten i 51 kap. 23 a § rättegångsbalken kan diskuteras.72 Av flera rättsfall måste anses följa att överinstanserna anser sig ha i vart fall en rätt att även i en ”51:23 a-situation” pröva den med åtalet avsedda gärningens straffbarhet, åtminstone med avseende på de objektiva brottsrekvisiten i ett straffstadgande.73 I det ovannämnda fallet från HD (mål B 3187/94, dom 31.10.1994, DB 241) vid det här laget som sagt troligen refererat på fråga om brottsrubricering och påföljd,74 befann sig HD i en ”51:23 a-situation” i vad avser vissa delar av den straffrättsliga bedömningen.
    Bakgrunden var i korthet följande. En HIV-smittad man hade fullbordat samlag med en kvinna som inte kände till hans sjukdom. Kvinnan blev inte smittad. Mannen åtalades, utom för vissa andra brott, för försök till grov misshandel, alternativt framkallande av fara för annan, under påstående bl. a. att han vid tre olika tillfällen genom samlag utan skyddsmedel försökt överföra HIV-smittan till kvinnan och att fara för misshandelsbrottets fullbordan förelegat.
    Underrätterna dömde i det aktuella fallet mannen för bl. a. försök till grov misshandel och HovR:n höjde det för alla brott gemensamma straffet från fängelse i två år till fängelse i tre år. På uppsåtssidan ansågs mannen ha handlat med s. k. eventuellt uppsåt. Riksåklagaren överklagade ensam HovR:ns dom med yrkande

70 Se Boman, Supplement 1989 s. 2 till Ekelöf-Boman, Rättsmedlen, 1987. I 1990 års upplaga av detta arbete upprepas dock inte det återgivna uttalandet. Jfr Bomans ovan i not 66 citerade uttalande, som tyder på en annan ståndpunkt än den i supplementet intagna när det gäller frågan om innebörden av uttrycket ”dömas för den åtalade gärningen” i lagtexten. Jfr även Rättsmedlen, 1990, s. 53 not 5 samt Welamson, s. 350. 71 Se Welamson, s. 350y. 72 Jfr not 45 ovan samt nedan s. 307 f. Ståndpunkterna i fråga synes i förhållande till lagtexten nödvändiggöra antingen en analogisk och i viss mening utvidgad tillämpning av bestämmelserna om genombrottsrekvisit eller ett reduktionsslut i vad avser innebörden av uttrycket ”dömas för den åtalade gärningen”. Jfr Ekelöf-Boman, Rättegång I, 1990, s. 76x: ”Reduktionsslut väcker inte större betänkligheter än analogislut. Ja, de förra har på sistone faktiskt fått större betydelse än de senare. Som jag tidigare påpekat skrivs numera lagstadganden med så generella och svepande uttryckssätt, att deras språkliga betydelse förhållandevis ofta omfattar även vissa typfall, för vilka stadgandena inte passar.” 73 I vad gäller andra instans, jfr RH 1990:48. 74 Se ovan not 39 och numera NJA 1994 s. 614. — Fallet kommer sannolikt att kommenteras av Suzanne Wennberg i JT 1994–95 nr 4.

 

305

om straffskärpning. Den tilltalade bestred yrkandet men hade alltså inte fullföljt talan mot HovR:ns dom. Dock gjorde han (således i egenskap av blott motpart till Riksåklagaren) i HD gällande att de gärningar som HovR:n bedömt som försök till grov misshandel inte var brottsliga eller, i andra hand, att dessa borde rubriceras som framkallande av fara för annan jämlikt 3 kap. 9 § brottsbalken. Efter att först ha beslutat att prövningen i målet skulle begränsas till den straffrättsliga bedömningen av de gärningar HovR:n funnit utgöra försök till grov misshandel och till påföljdsfrågan, prövade HD — av allt att döma utan tillämpning av något genombrottsrekvisit75 — den tilltalades invändning att ”handlandet inte utgör straffbart försök till grov misshandel, eftersom sådant handlande kommit att bli straffritt genom att det särskilda straffstadgandet i 26 § smittskyddslagen (1968:231) upphävdes år 1985”. På anförda skäl fann dock HD, liksom underdomstolarna, att den tilltalade gjort sig skyldig till försök till grov misshandel samt fastställde HovR:ns dom, såvitt gällde ansvar och påföljd.
    I fallet prövade HD alltså om ett kvalifikationsfel beträffande grunden för åtalet förelupit. Av domskälen framgår visserligen inte uttryckligen att anledningen till att HD funnit så skola ske varit att denna kvalifikationsfråga ej ansetts avgjord genom att HovR:n funnit att ”den tilltalade skall dömas för den åtalade gärningen”, men detta alternativ förefaller vara det sannolikaste; skulle motsatsen ansetts vara fallet, hade HD för att kunna tillåta sig den ifrågavarande prövningen varit tvungen att76 anse 51 kap. 23 a § rättegångsbalken (jämförd med 55 kap. 15 § samma balk) ej innefatta någon begränsning av dess prövningsrätt. Att HD skulle hysa en sådan åsikt förefaller emellertid högst osannolikt med tanke på dels de ovan återgivna uttalandena i första stycket av JR Linds tillägg77 till avgörandet,78 dels de ovan citerade avsnitten ur HD:s skäl i rättsfallen NJA 1989 s. 829, 1990 s. 776 och beslutet 31.3.1995, SB 53 i mål B 1889/94.79

 

75 Se slutet på första stycket av JR Linds tillägg, i vilket tre av de övriga fyra i avgörandet deltagande JR:en förklarade sig ”i huvudsak” instämma. Styckets ordalydelse har återgetts ovan s. 298. 76 Med tanke på att HD av allt att döma inte ansåg förutsättningar föreligga för tillämpning av något genombrottsrekvisit i 51 kap. 23 a §, se föregående not. 77 I detta tillägg, i vilket alltså tre av de övriga fyra i avgörandet deltagande JR:en förklarade sig ”i huvudsak” instämma, uttalades ju bl. a. att, bortsett från visst beslut enligt (numera) 54 kap. 12 § rättegångsbalken, hinder att ompröva domstolarnas ställningstagande i uppsåtsfrågan skulle ha förelegat även på grund av bestämmelserna i 51 kap. 23 a § jämförda med 55 kap. 15 § rättegångsbalken. — Enligt lagrådet inbegriper som sagt lagtextens bestämning ”– – – skall dömas för den åtalade gärningen – – –” subjektiva rekvisit, se ovan not 41. Att HD skulle ha uppfattat stadgandet som så att säga selektivt ”dubbelobligatoriskt” måste hållas för uteslutet. 78 Om betydelsen av särskilda yttranden i HD, se hänvisningarna i not 40 ovan. 79 Se ovan s. 297 ff.

 

306

Sålunda får anses stå klart att HovR:n inte med stöd av 51 kap. 23 a § rättegångsbalken kan begränsa sin prövning i här diskuterat hänseende80 och att det således alltid åligger HovR:n att frikänna den tilltalade, om vad som lagts denne till last inte i sig konstituerar en straffbar gärning (alltså även i fall då förutsättningar för tillämpning av något genombrottsrekvisit inte kan anses föreligga).81 Men då kvarstår å andra sidan problemet med en i beaktande av lagtextens avfattning hållbar motivering för utgången. HovR:n har ju då — när den meddelat frikännande dom grundad på en annan uppfattning i kvalifikationsfrågan än den TR:n i sin fällande dom gett uttryck för — gjort vad det som ”dubbelobligatoriskt” uppfattade lagrummet kan tyckas förbjuda, nämligen prövat frågan huruvida den tilltalade skall dömas för ”den åtalade gärningen”.82 Enligt Welamson ”tvingas man här acceptera en rättstillämpning som står i klar strid mot avfattningen av 51:23 a RB”.83 Här intagen ståndpunkt beträffande HovR:ns prövningsskyldighet i nu aktuellt hänseende medför tydligen ett reduktionsslut84 i vad avser innebörden av uttrycket ”dömas för den åtalade gärningen”.
    Allmänt sett kan ett sådant reduktionsslut motiveras med att det med tanke på bl. a. den traditionella uppfattningen om en domstols ansvar för en straffdoms riktighet85 kan tyckas framstå som väl magstarkt att tvinga HovR:n att döma till påföljd för en gärning beträffande vilken TR:ns dom inte vunnit laga kraft, när HovR:n inte anser den påstådda gärningen i sig egentligen utgöra ett brott.86 Man kan också fråga sig om inte, på ett mera tekniskt plan, grund för angivna reduktionsslut kan sökas i att HovR:ns prövningsskyldighet i vad avser rubriceringsfrågan bör anses implicera en skyldighet att pröva även frågan om vid TR:n förekommit ett

 

80 Till stöd för en motsatt uppfattning skulle man visserligen kunna tänka sig att åberopa det ovan s. 298 återgivna uttalandet av HD i NJA 1990 s. 776, men uttalandet är generellt hållet (”– – – och av övriga omständigheter som har betydelse för skuldfrågan”) och har troligen avfattas utan hänsyftning på den kvalifikationsfråga, som behandlas i detta avsnitt. 81 Om den lagstridighet som anses vidlåda TR:ns avgörande inte kan bedömas som uppenbar, föreligger inte ”förhållande som skulle kunna utgöra grund för resning” enligt 58 kap. 2 § 5 p. rättegångsbalken och därmed inte heller genombrottsrekvisit enligt 51 kap. 23 a § 1 st. 1 p. första ledet samma balk. 82 Welamson s. 350. Jfr ovan vid och i not 65 och 66. 83 Welamson a. st. 84 Ett som det vill förefalla mera långsökt alternativ vore en analogisk och i viss mening utvidgad tillämpning av bestämmelserna om genombrottsrekvisit. Jfr not 72 ovan. 85 Jfr Ekelöf-Boman, Rättegång I, 1990, s. 65 ff. 86 Se ovan vid och i not 68.

 

307

kvalifikationsfel beträffande grunden för åtalet.87 Till stöd för ett sådant synsätt kan anföras bl. a. följande.
    Visserligen kan som Boman anmärkt rubriceringsfrågan, ”åtminstone mer bokstavligt uppfattad”, synas vara en fråga om ”till vilket brott gärningen är att hänföra, inte en fråga om gärningen överhuvudtaget är brottslig”.88 Men Boman har som sagt89 också påpekat att man i regel inte kan säga, att en gärning är brottslig, om man inte också kan subsumera denna under ett visst brott. Men lika väl gäller ju att man inte kan subsumera en gärning under ett visst brott utan att samtidigt kvalificera gärningen som i sig straffbar. Till följd därav kan hävdas att det råder ett sådant samband mellan rubriceringsfrågan och nu aktuell kvalifikationsfråga att en prövningsskyldighet i den förra frågan drar med sig en sådan skyldighet även i vad avser den senare.90 När spörsmålet huruvida ”den tilltalade skall dömas för den åtalade gärningen” inte skall anses omfatta rubriceringsfrågan, skulle detta spörsmål med andra ord inte heller kunna anses omfatta den nu åsyftade kvalifikationsfrågan.

 

B) Kvalifikationsfel beträffande motfakta, som utesluter den påstådda gärningens brottslighet. Bör de ovan återgivna doktrinuttalandena (se ovan s. 304 f.) tillläggas den betydelsen att HovR:n i en ”51:23 a-situation” alltid skall ha att självmant kontrollera också att vid TR:n inte förekommit något kvalifikationsfel beträffande motfakta, som utesluter den påstådda gärningens brottslighet? Ett jakande svar skulle innebära att HovR:n inte heller kunde begränsa sin prövningsskyldighet när det gäller t. ex. frågan om vissa yttranden från målsägandens sida i ett misshandelsmål skall leda till frikännande dom på grund av stadgandet i 24 kap. 7 § brottsbalken om samtyckes ansvarsbefriande verkan, trots att den tilltalade i HovR:n inte för talan på någon punkt med anknytning till själva det händelseförlopp som åsyftas med åtalet och således överklagat TR:ns dom ”bara beträf-

 

87 Jfr Gärde o. a., Nya Rättegångsbalken, 1949, s. 777x samt Processkommissionen i SOU 1926:32 s. 210. 88 Ekelöf-Boman, a. a., s. 53m. 89 Se ovan vid och i not 46. 90 Visst stöd för detta synsätt kan hämtas i det ovan (se s. 305) refererade HD-fallet (se numera NJA 1994 s. 614) och dess rubrik. I rubriken anges nämligen fråga vara om brottsrubricering och påföljd men i fallet prövade HD uttryckligen också frågan om gärningens brottslighet, närmare bestämt frågan om den tilltalades handlande utgjorde straffbart försök till grov misshandel.

 

308

fande annat än” frågan om han ”skall dömas för den åtalade gärningen” (jfr avsnitt II ovan).91 Ett jakande svar på den ställda frågan ligger visserligen i linje med Bomans uppfattning92 att regeln om prövningsbegränsning leder till ”att hovrätten inte omprövar sakfrågorna i gärningen men väl rättsfrågan”93 och harmonierar givetvis väl med principen ”iura novit curia”.94 Men ett jakande svar rimmar illa med lagtextens ordalydelse och synes närmast resultera i att stadgandets tillämpningsområde i vad avser rättsfrågan skulle inskränkas i riktning mot vad som föreslogs i lagrådsremissen, där prövningsbegränsningen angavs avse endast frågan om ”den tilltalade begått den åtalade gärningen”.95 Ett jakande svar står dessutom i strid med vissa lagrådsuttalanden om regelns avsedda tillämpningsområde. Enligt lagrådet, som ju utformat den i gällande lagtext intagna presumtionen, inbegrips nämligen i den fråga som gjorts till föremål för prövningsbegränsning, dvs. spörsmålet huruvida den tilltalade skall dömas för den åtalade gärningen, ”allt som brukar hänföras till den allmänt brukade, tekniska termen skuldfrågan” frånsett brottsrubriceringen. Lagrådet anmärkte också att remissförslaget skulle leda till att HovR:ns prövningsskyldighet för de ifrågavarande målen skulle ”stå kvar oförändrad när det gäller uppsåtssidan och en rad andra förhållanden av straffrättslig betydelse för skuldfrågan (rubriceringsfråga, effekten av brottet, preskription, nödvärn och liknande)”. Huvudpunkten i lagrådets kritik mot remissförslagets utformning var alltså att denna medförde att prövningsbegränsningen skulle komma att avse blott en ”del av skuldfrågan” och därför ej bli tillräckligt omfattande för ”att innebära någon verkligt betydelsefull arbetslättnad för hovrätterna såvitt angår de ifrågakomna målen”. Lagrådet anförde därefter att med dess formulering skulle presumtionen för prövningsbegränsning komma att få en omfattning som (med reservation för brottsrubriceringen) inbegriper ”subjektiva rekvisit och andra straffrättsligt inverkande omständigheter av sådan art som förut nämnts”.96 Mot denna bakgrund saknas anledning tro att lagrådet från området för prövningsbegränsning avsett att undanta en viss del av t. ex. en nödvärnsfråga.

 

91 Vid TR:n behöver rättsfakta som är till fördel för den tilltalade inte åberopas, medan motsatsen gäller beträffande rättsfakta som är till men för den tilltalade (gärningsmomenter), se t. ex. Ekelöf Rättegång II, 1985, s. 124. — Jfr NJA 1993 s. 553 och RH 1994:31. 92 Se Boman, a. supplement s. 2 och Welamson, s. 354 öx. 93 Om med sistnämnda fråga åsyftas inte blott rättsfrågan i så att säga själva gärningen. 94 Jfr t. ex. dissidentens mening i RH 1994:31. 95 Se not 53 ovan. 96 De citerade lagrådsuttalandena återfinns i prop. 1988/89:95 s. 93n-–94y.

 

309

Mot en prövningsbegränsning i den här diskuterade situationen kan visserligen, åtminstone delvis, anföras samma typ av argument som begagnats mot en begränsning av prövningen i fråga om förekomsten av kvalifikationsfel beträffande grunden för åtalet. Men en i sammanhanget inte oväsentlig skillnad är att en prövningsbegränsning i det senare fallet skulle komma att avse rättsfrågor som gäller momenter i den påstådda gärningen som sådan, medan den nu aktuella prövningsbegränsningen rör rättsfrågor hänförliga till omständigheter som ligger så att säga utanför själva gärningen som sådan. Det handlar således om, i ena fallet rättsfakta som är till men för den tilltalade (gärningsmomenter) och som måste åberopas av åklagaren, i det andra fallet om rättsfakta som är till den tilltalades förmån och som för att vinna beaktande inte måste åberopas vid TR:n.97 Även om, som ovan framhållits, bådadera av de här behandlade typerna av kvalifikationsfel kan medföra att TR:n med orätt befunnit gärningen brottslig och sålunda utan fog utdömt ansvar, kan det tänkas framstå som mer angeläget för HovR:n att beakta kvalifikationsfel beträffande grunden för åtalet med hänsyn till att felet då rör omständigheter som måste vara formligen åberopade i målet.
    Skulle också frågor om förekomsten av kvalifikationsfel beträffande motfakta som utesluter den påstådda gärningens brottslighet undantas från området för prövningsbegränsning enligt 51 kap. 23 a § rättegångsbalken, torde stadgandets ordalydelse och ändamål bli i hög grad urholkade. Med angivna utgångspunkter synes den ovan under rubriken till detta avsnitt ställda frågan böra ges ett nekande svar.98 Det på tidigare anförda skäl som ”dubbelobligatoriskt” uppfattade lagrummet leder då till att HovR:n i det här diskuterade hänseendet inte bara kan utan också skall begränsa sin prövning. Mot en sådan ståndpunkt kan visserligen invändas att HD i ”Dorota-fallet” (se ovan s. 290) uttalat att, om exempelvis en tilltalad som dömts för stöld godtar vad TR:n funnit utrett beträffande tillgreppet men gör gällande att detta är att anse som ringa och följaktligen bör bedömas som snatteri, ”den rättsliga betydelsen av de omständigheter som tingsrätten funnit utredda samt påföljdsfrågan (skall) prövas i hovrätten – – –”. Men HD behöver i sitt exempel med angivna omständigheter inte ha åsyftat andra omständigheter än sådana som tar sikte på det med åtalet avsedda händelseförloppet eller med andra ord grunden för åtalet (jfr RH 1994:31).

 

 

97 Se ovan not 91. 98 Jfr däremot dissidentens uppfattning i RH 1994:31.

 

310

3. HovR:ns förhållningssätt vid rättegångsfel i form av dömande över annat än det varom åtal väckts.
Om TR:n dömt till ansvar för brott trots att åtalet inte omfattar en straffbar gärning, behöver detta inte bero på ett kvalifikationsfel i ovan angivna mening från TR:ns sida. Utgången kan i stället vara orsakad av att TR:n dömt över annan gärning än den varom åtal väckts. Detta är inte tillåtet (30 kap. 3 § 1 p. rättegångsbalken) och innebär att TR:n gjort sig skyldig till ett grovt rättegångsfel,99 som under vissa förutsättningar kan utgöra grund för klagan över domvilla (59 kap. 1 § 1 st. 4 p. och 2 st. rättegångsbalken).100 Inte alldeles ovanligt är att TR:n gått utanför gärningsbeskrivningen genom att (felaktigt) ha funnit denna innefatta påstående om annan brottslig gärning än den som upptagits i åklagarens brottsrubricering. En sådan situation kan inträffa när i gärningsbeskrivningen upptagna yttre faktiska omständigheter kan tänkas medföra ansvar för brott, såväl när gärningsmannen handlat dolöst som när denne förfarit blott culpöst.101 Antag nu att den tilltalade (ensam) överklagar en dom, varigenom TR:n dömt över annan än den med åtalet avsedda gärningen, med yrkande blott om lindring av påföljden.102 Skall HovR:n då pröva den fullföljda talan med tillämpning av 51 kap. 23 a § rättegångsbalken eller skall det förelupna rättegångsfelet beaktas självmant av HovR:n103 och behandlas enligt reglerna i 51 kap. 28 § samma balk? Frågan saknar inte praktisk betydelse; visserligen ger ju även det förra stadgandet genom sina genombrottsrekvisit viss möjlighet för HovR:n att självmant reagera på rättegångsfel, men den ”partiella” åberopsbörda som genom bestämmelsen i stadgandets 2 st. lagts på den överklagande parten och preklusionsregeln i 59 kap. 1 § 2 st. rättegångsbalken kan medföra att HovR:ns händer delvis fjättras, om denna tvingas att här så att säga ta omvägen över 51 kap. 23 a § och söka tillämpa det i denna paragrafs 1 st. 1 p. andra led angivna genombrottsrekvisitet (förhållande som skulle kunna medföra undanröjande av domen på grund av domvilla).104

 

99 Se Welamson, Rättegång VI, 1994, s. 250n med not 6. 100 Se t. ex. Gärde o. a., a. a., s. 865x och NJA II 1943 s. 741my samt Fitger, a. a., s. 361x. Om ursäktsrekvisitet i lagrummets 2 st., se prop. 1988/89:95 s. 83 f. och Ekelöf-Boman, Rättsmedlen, 1990, s. 152 f. 101 Se t. ex. NJA 1987 s. 194. 102 Jfr läget i NJA 1988 s. 665 (HovR:ns dom) och NJA 1990 s. 361 samt RH 1991:87. 103 Jfr Welamson, Rättegång VI, 1994, s. 126xm: ”Alla rättegångsfel i tingsrätten utom jäv skall numera beaktas självmant av hovrätten.” 104 Jfr förhållandena i NJA 1978 s. 291, särskilt s. 292y och resonemanget i Advokaten 1990 s. 428vx– 429hö samt prop. 1988/89:95 s. 55 och 84.

 

311

Svaret på den senast ställda frågan torde bero på hur lagtexten i 51 kap. 23 a § rättegångsbalken uppfattas och vilket synsätt man anlägger på det i paragrafen begagnade gärningsbegreppet.
    Anses begreppet gärning i sistnämnda stadgande korrespondera med motsvarande begrepp i 30 kap. 3 § rättegångsbalken,105 leder lagtextens ordalydelse — vars utgångspunkt ju är att ”tingsrätten funnit att den tilltalade skall dömas för den åtalade gärningen” — till att 51 kap. 23 a § rättegångsbalken inte blir tillämplig i den här behandlade situationen,106 eftersom utgången vid tingsrätten då innebär att den tilltalade dömts för något annat än ”den åtalade gärningen”.
    Visserligen kommer med ett sådant synsätt uttrycket “annat“ i lagtexten att åsyfta även förhållanden som ligger utanför den s. k. åtalscirkeln,107 men det synes ej självklart att detta skulle medföra att området för prövningsbegränsning blev alltför vidsträckt vid ett överklagande av ett avgörande, som ej innefattar dömande över annat än det varom åtal väckts. Domstolsdisciplinära skäl talar för det angivna synsättet på det i paragrafen använda gärningsbegreppet. Allmänt sett kan väl också sägas att, när åklagaren underlåtit att ta med ett för visst brott avgörande rekvisit i sin gärningsbeskrivning, en officialprövning från HovR:ns sida inte förefaller mindre motiverad i det fallet att TR:n dömt till ansvar för en gärning som inte omfattas av åtalet än i den situationen att TR:ns fällande dom i stället beror på en felaktig kvalifikation av grunden för åtalet.
    Uppfattas det i 51 kap. 23 a § rättegångsbalken begagnade gärningsbegreppet däremot på det sätt motsvarande begrepp används i t. ex. 30 kap. 9 § samma balk,108 medför detta att bestämmelserna i det förra stadgandet kan bli tillämpliga också i den här behandlade situationen. Med uttrycket ”den åtalade gärningen” förstås då alla omständigheter som omfattas av den överklagade domens rättskraft. — Fitger förefaller närmast luta åt detta synsätt. I sin kommentar till rättegångsbalken, Domstolsprocessen, 1993, uttalar han nämligen följande.

 

 

105 Om innebörden av detta (snävare) gärningsbegrepp, se t. ex. Gullnäs o. a., Rättegångsbalken I:2, 30:5 ff. och Ekelöf, Rättegång II, 1985, s. 136 f. 106 Jfr Welamson, s. 352 xm och s. 353y. — Welamsons i not 103 återgivna uttalande (”Alla rättegångsfel – – – beaktas självmant” osv.) kan sägas tala för detta synsätt, men det är inte säkert att uttalandet gjorts med hänsyftning på ifrågasatt tillämpning av 51 kap. 23 a § rättegångsbalken. 107 Om detta begrepp, se Olivecrona, Rättegången i brottmål enligt RB, 1953, s. 133, a. a., 1968 (tredje uppl.) s. 159 f., Elwing, Om gärningsbeskrivning och åtalskorrektion i Festskrift till Olivecrona, s. 206 och Ekelöf, Rättegång II, 1985, s. 137. 108 Om innebörden av detta (vidare) gärningsbegrepp, se t. ex. Gullnäs o. a., a. a., 30:22 ff. samt Ekelöf o. a., Rättegång, III, 1994, s. 157 ff.

 

312

”Det är inte alldeles klart att gärningsbegreppet enligt 23 a § är avsett att vara det som förekommer i t ex 30 kap. 9 §. En gärning enligt det senare lagrummet kan innefatta flera brott och även flera slags brott. På ett ställe i lagmotiven till 23 a § sägs emellertid att om vid flerbrottsfall ett av ’brotten’ avses med överklagandet skuldfrågan beträffande det utpekade ’brottet’ blir att pröva på vanligt sätt medan övriga ’brott’ bör anses falla under paragrafens presumtion. Det gärningsbegrepp motiven därvid bygger på förekommer i RB i övrigt endast i 48 kap.”109

Överensstämmelse mellan de i 51 kap. 23 a § och 30 kap. 9 § rättegångsbalken begagnade gärningsbegreppen synes leda till att HovR:n i den här diskuterade situationen vid ifrågasatt tillämpning av det förra stadgandet måste avgöra om TR:n grundat sin fällande dom på gärningsmomenter som ligger utanför till och med den s. k. res iudicatacirkeln,110 och som alltså inte ens omfattas av domens rättskraft. Skulle något sådant inträffa, innebär nämligen utgången vid TR:n uppenbarligen att den tilltalade — även vid nu antagen överensstämmelse — dömts för något annat än ”den åtalade gärningen”. Lagtextens ordalydelse lägger då i ett sådant undantagsfall hinder i vägen för en tillämpning av bestämmelserna i 51 kap. 23 a § rättegångsbalken.
    Ytterligare ett synsätt är att anse lagtexten (”Har tingsrätten funnit att den tilltalade skall dömas för den åtalade gärningen – – –”) böra uppfattas så att med uttrycket ”den åtalade gärningen” åsyftas den gärning som TR:n funnit åtalad eller med andra ord som om lagtexten lytt: Har TR:n funnit att den tilltalade skall dömas för den gärning TR:n funnit åtalad osv. En sådan läsart skulle kunna motiveras med att det i lagtexten inte står: Har TR:n dömt den tilltalade för den åtalade gärningen osv.111 Under förutsättning att TR:n själv inte anser sig ha dömt över annan gärning än den man funnit åtalad, leder detta synsätt till att hinder ej föreligger att i den här diskuterade situationen tillämpa bestämmelserna om prövningsbegränsning i 51 kap. 23 a § rättegångsbalken.
    Mot de två senast anlagda betraktelsesätten kan måhända invändas att de leder till att HovR:ns dom kan komma att stå i strid med det i 30 kap. 3 § 1 p. rättegångsbalken upptagna stadgandet, enligt vilket inte heller HovR:n får döma över annan gärning än den med åtalet avsedda.112

 

109 A. a., s. 323. — Det i citatet åsyftade stället i lagmotiven torde vara följande lagrådsuttalande. ”Bestämmelsen har avfattats med tanke på enbrottsfall. Om vid flerbrottsfall ett av brotten, jämte påföljdsfrågan, avses med överklagandet blir skuldfrågan beträffande det utpekade brottet att pröva på vanligt sätt medan övriga brott bör anses falla under paragrafens presumtion” (prop. 1988/89:95 s. 95). 110 Om sistnämnda begrepp, se hänvisningarna i not 107 ovan. 111 Jfr det välgrundade förslaget till förbättring av lagtexten i Welamson, s. 357n. 112 Se Gärde o. a., a. a., s. 405n och Welamson, s. 353y.

 

313

VI. Refererade hovrättsfall
Ett för svårigheterna att tolka det aktuella stadgandet belysande rättsfall är RH 1990:48. Fallet återfinns i RH:s register i anslutning till 51 kap. 23 a § rättegångsbalken samt under rubriken Fullföljd av talan och har i RH åsatts följande rubrik.

 

”Tilltalad, som erkänt gärningen, har fullföljt endast beträffande påföljden. HovR:n har funnit att gärningen ej är straffbar och har ogillat åtalet.”

 

Referatet har i RH följande lydelse.

 

”Åklagaren yrkade vid Malmö tingsrätt ansvar på Teresa J. enligt 9 kap. 3 § och 14 kap. 1 § brottsbalken för grovt bedrägeri medelst urkundsförfalskning. Teresa J. erkände gärningen. Malmö tingsrätt (– – –) dömde Teresa J. enligt de av åklagaren åberopade lagrummen för grovt bedrägeri medelst urkundsförfalskning till fängelse ett (1) år, varjämte tingsrätten förordnade att påföljden skulle avse även brotten i en den 29 maj 1989 meddelad villkorlig dom, som undanröjdes. Teresa J. fullföljde talan i påföljdsdelen och yrkade villkorlig dom eller skyddstillsyn eller, i andra hand, straffnedsättning. Åklagaren bestred ändring. Hovrätten över Skåne och Blekinge (– – –) ogillade åtalet samt undanröjde fängelsepåföljden och förordnandet angående den villkorliga domen den 29 maj 1989. I domskälen anförde hovrätten bl. a.: Åklagarens gärningsbeskrivning kan inte anses innefatta ett påstående om vilseledande. Åtalet mot Teresa J. skall därför ogillas. Målnummer: B 161/90 Litteratur: prop. 1988/89:95 s. 35ff., 82f. och 93ff.“

 

Såvitt kan utläsas av TR:ns dom och protokoll hade det av TR:n i denna del prövade åtalet — vilket såvitt framkommer av handlingarna i målet ej justerats i HovR:n — följande lydelse.113

”GROVT BEDRÄGERI MEDELST URKUNDSFÖRFALSKNING (båda) Målsägande Svenska Handelsbanken, Kungsträdgårdsgatan 2, 103 28 STOCKHOLM underrättad Gärning Hanna H. och Teresa J. har tillsammans och i samråd med andra troligen i september månad 1988 beslutat sig för att hos Svenska Handelsbankens avdelningskontor i Täby upptaga ett lån på 300 000 kr., vilket lån icke skulle återbetalas, enär detta genom vissa manipulationer skulle komma att försvinna. Teresa J. har till Hanna H. lämnat uppgifter om sin man Inge J., och Irena R., vilka skulle upptagas som borgensmän på

113 Vilken lydelse — frånsett vissa uppgifter om förnamn och krontal — överensstämmer med åtalets lydelse enligt stämningsansökningen.

 

314

ingivet skuldebrev. Den 14 oktober 1988 har Hanna H. och Teresa J. tillsammans med andra begivit sig till Täby, där Teresa J. med sitt namn undertecknat ett redan färdigskrivet skuldebrev falskeligen angivande Inge J. och Irena R. som borgensmän. Deras namnteckningar är förfalskade. Härefter har Teresa J. på Svenska Handelsbankens avdelningskontor i Täby, efter det att det förfalskade skuldebrevet ingivits, med sitt namn undertecknat ett kvitto på mottaget lånebelopp, samt emottagit 300 000 kr. i kontanter, vilken summa enligt tidigare överenskommelse delats på så sätt att Teresa J. erhållit 80 000 kr. och Hanna H. resterande 220 000 kr. Vid undertecknandet av såväl skuldebrevet som kvittot har Teresa J. använt sig av vänster hand oaktat hon är högerhänt för att lättare kunna förneka sin underskrift, om så skulle bli nödvändigt. Hanna H. och Teresa J. har vilselett banken både om deras vilja och förmåga att fullfölja betalningen av lånet, dem till vinning och banken till motsvarande skada. Lagrum
9 kap. 3 § och 14 kap. 1 § brottsbalken.”

 

HovR:ns fullständiga domskäl i denna åtalspunkt lyder:

 

”Åtalspunkten 1 (Hanna H. och Teresa J. — grovt bedrägeri medelst urkundsförfalskning) Åklagaren har i gärningsbeskrivningen gjort gällande att Hanna H. och Teresa J. använt falsk handling och att de vilselett banken även genom att förtiga sin bristande vilja och förmåga att fullfölja betalningen av lånet. Han har emellertid även angett att lånet inte skulle återbetalas utan genom vissa manipulationer skulle komma att försvinna. Han har muntligen tillagt att manipulationerna skulle göras av bankdirektören F. samt att denne inte var vilseledd. Härav följer att F. som företrädare för banken måste ha varit helt ointresserad av om lånehandlingen var falsk eller inte och om Hanna H. och Teresa J. saknade vilja och förmåga att återbetala lånet eller inte. Åklagarens gärningsbeskrivning kan därför inte anses (min kurs.) innefatta ett påstående om att banken blivit vilseledd (min kurs.). Åtalet mot Hanna H. och Teresa J. i denna del skall därför ogillas.” (HovR:ns över Skåne och Blekinge dom 1990-04-12, DB 5075, mål B 161/90.)114

HovR:n kan ha ansett att åklagarens gärningsbeskrivning i vad avser påstått vilseledande, särskilt genom dennes där gjorda muntliga tillägg115 — ”att manipulationerna skulle göras av bankdi-

 

114 Det i målet aktuella åtalet omfattade flera olika åtalspunkter, men åtalet i förevarande punkt mot Hanna H. och Teresa J. för grovt bedrägeri medelst urkundsförfalskning ogillades alltså helt i HovR:n. — Kanhända ansågs gärningsbeskrivningen ej täcka medverkan till trolöshet mot huvudman och ansvar för förfalskningsbrott ej kunna komma i fråga på grund av frånvaro av fara i bevishänseende. 115 Tillägget har dock av HovR:n inte uppfattats som en justering av åtalet; varken i domen eller i huvudförhandlingsprotokollet har antecknats att åtalet mot Teresa J. justerats (jfr 6 kap. 5 § 1 st. 1 p. rättegångsbalken angående vad protokoll som förts vid huvudförhandling skall innehålla). I förbigående må anmärkas att det i doktrinen inte ansetts ”fullt klart” om åklagaren i överrätt kan inskränka åtalet på sådant sätt att en frikännande dom måste meddelas. Enligt Heuman skulle nämligen bestämmelsen i 20 kap. 9 § 1 st. rättegångsbalken ”i viss mån” tala för att åklagaren inte genom en inskränkning av åtalet skulle kunna kringgå förbudet mot att

 

315

rektören F., samt att denne inte var vilseledd” — blivit så motsägelsefylld och i viss mån självupphävande att gärningsbeskrivningen (i HovR:n?) inte kan anses innefatta ett påstående om att banken blivit vilseledd.116 En av HovR:n meddelad fällande dom för (grovt) bedrägeri skulle då innebära att HovR:n antingen felaktigt kvalificerat den påstådda gärningen som brottslig eller dömt till ansvar för en gärning som inte omfattas av åtalet. Det kan ifrågasättas om inte hovrättsdomen därmed skulle anses behäftad med ett sådant fel som kunde leda till att domen blev föremål för resning (58 kap. 2 § 5 p. rättegångsbalken) eller undanröjande på grund av domvilla (59 kap. 1 § 1 st. 4 p. rättegångsbalken). Under angivna förhållanden ter det sig med hänsyn till grundläggande processuella principer föga rimligt att under hänvisning till bestämmelserna i 51 kap. 23 a § rättegångsbalken anse HovR:n förhindrad att pröva om Teresa J. skall ”dömas för den åtalade gärningen”, även om vad som förekommit vid TR:n inte i sig av HovR:n skulle anses innebära att förutsättningar förelåg för tillämpning av något av de i paragrafen angivna genombrottsrekvisiten.117 Med hänsyn till rättens officialprövning torde domstolarna tidigare ofta ha intagit en tämligen liberal inställning i vad avser kraven på vad ett överklagande i ett brottmål skulle innehålla för att avvisning inte skulle ske. Rättsfallet RH 1991:33 kan tjäna som en illustration till att regeln om prövningsbegränsning i 51 kap. 23 a § rättegångsbalken nog medfört en viss skärpning därvidlag.118 Rättsfallet RH 1991:85 belyser vissa av de svårigheter som kan uppkomma när HovR:n för att avgöra om 51 kap. 23 a § rättegångsbalken alls är tillämplig skall ta ställning till om TR:ns dom överklagats ”bara beträffande annat” än frågan om ”den tilltalade skall dömas för den åtalade gärningen” (jfr avsnitt II ovan). Den tilltalade hade i detta fall dömts av TR:n till fängelse för bl. a. misshandel i viss omfattning av två personer och ensam överklagat TR:ns dom med yrkande om att HovR:n skulle ådöma honom ett kortare fängelsestraff. Den tilltalade anförde till grund för sin i HovR:n förda talan, såväl i sin vadeinlaga som vid huvudförhandlingen där, bl. a. att misshandeln av var och en av de två personerna varit av mindre — på visst sätt angiven — omfattning och att misshandeln av den ena personen på anförda skäl knappast kunde

 

lägga ned åtalet inför högre rätt. Se Heuman, Vilka rättsverkningar har processhandlingar som åklagaren företar till förmån för den åtalade? SvJT 1982 s. 353 ff., s. 362 f. 116 Möjligtvis kan man fråga sig om förhållandena var sådana — utbetalningen kan ju i något led ha skett via annan person — att det med tanke på bankdirektörens illojalitet fanns anledning att straffrättsligt sett anse banken företrädd av annan, vilseledd person. 117 Jfr RH 1994:27 (se nedan) och Fitgers åsikt att, om åtalet justeras, paragrafen inte bör tillämpas beträffande den justerade gärningen (Domstolsprocessen, 1993, s. 323ö). 118 Se närmare Welamson, Rättegång VI, 1994, s. 51 f.

 

316

bedömas som mera än ringa misshandel. HovR:n, som fann åtalet vara styrkt i enlighet med åklagarens gärningsbeskrivning och fastställde TR:ns dom, yttrade i sina domskäl bl. a. följande.

 

”Ronny B:s vadetalan får tolkas så att han inte överklagat tingsrättens dom, såvitt däri fastslagits att han utdelat ett slag mot Kristina M. och att han ryckt Jan H. i håret. I nu angivna delar är det därför avgjort att Ronny B. gjort sig skyldig till brott i enlighet med gärningsbeskrivningen. Hovrätten har vid sådant förhållande att pröva huruvida Ronny B. utdelat ytterligare slag mot Kristina M., sparkat henne och ryckt henne i håret samt tilldelat Jan H. slag mot nacke och rygg.”

 

Avgörandet aktualiserar frågan om 51 kap. 23 a § rättegångsbalken alls är tillämplig119 och vad som egentligen är uppe till prövning i HovR:n, när den tilltalade, för att ta ett enkelt exempel, i ett misshandelsmål överklagat TR:ns fällande dom med yrkande om endast strafflindring under påstående att han utdelat blott två, och inte som TR:n funnit, tre slag.120 Även om själva ändringsyrkandet avser blott påföljden framgår i ett fall som detta av grunderna för överklagandet att TR:ns bedömning av ett eller flera moment i den med åtalet avsedda gärningen angrips. Rimligen kan då inte endast påföljdsfrågan anses vara uppe till bedömning i HovR:n, utan för att avgöra vad som skall prövas där bör ändringsyrkandet ses i belysning av de grunder som åberopats för överklagandet. Ett i detta framställt ändringsyrkande kan alltså inte läsas isolerat från grunderna när det gäller att avgöra om 51 kap. 23 a § rättegångsbalken är tillämplig.
    Ståndpunkten leder till att HovR:n i det antagna exemplet, i överensstämmelse med vad som skedde i det aktuella RH-avgörandet, måste pröva om den tilltalade utdelat det tredje slaget. — Denna tämligen naturliga uppfattning kan i formellt hänseende tänkas bygga på att TR:ns dom inte anses ”överklagad” bara beträffande annat än frågan om den tilltalade skall dömas för den med åtalet avsedda misshandelsgärningen, när den tilltalade i sitt (i rätt tid ingivna) överklagande angriper TR:ns bedömning också i vad avser antalet utdelade slag, även om ett formligt ändringsyrkande framställs blott i påföljdsdelen. Termen ”överklagande” i betydelsen fullföljd av talan mot lägre rätts avgörande kan ju anses vara ett

119 Jfr avsnitt II ovan. 120 Frågan har diskuterats i bl. a. Protokoll 1990-05-11 från konferens med företrädare för vice ordförandena i rikets hovrätter s. 30–34. TR:ns bedömning i vad avser de två förstnämnda slagen har i detta fall inte vunnit laga kraft. Flera av samme gärningsman vid ett och samma tillfälle mot en person utdelade slag (samma händelseförlopp) utgör inte skilda gärningar ur res iudicatasynvinkel, se NJA 1981 s. 604, 1986 s. 533 och 1987 s. 61 (kommenterade av Welamson i SvJT 1989 s. 558–559) lika litet som det blir fråga om flera brott ur straffrättslig synvinkel, se Beckman o. a., Kommentar till Brottsbalken I, 1987, s. 57 och Berg o. a., Kommentar till Brottsbalken III, 1994, s. 237.

 

317

vidare begrepp än ”den ändring i domen som yrkas” (51 kap. 4 § 1 st. 2 p. rättegångsbalken).121 Men skall i det anförda exemplet prövningsbegränsningsregeln i 51 kap. 23 a § rättegångsbalken anses tillämplig i vad avser de av den tilltalade även i HovR:n erkända två slagen? Enligt bedömningen i det nu aktuella RH-avgörandet bör frågan uppenbarligen besvaras jakande (”I nu angivna delar är det därför avgjort att Ronny B gjort sig skyldig till brott i enlighet med gärningsbeskrivningen.”) HovR:n kan i det refererade fallet tänkas ha funnit bestämmelsen tillämplig, såvitt nu är i fråga, enligt sina grunder med hänsyn till det i motiven uttalade syftet med denna, nämligen att ”förenkla och effektivisera hovrättsförfarandet”.122 Enligt en diskussionspromemoria till ett protokoll från ett viceordförandesammanträde i HovR:n över Skåne och Blekinge bör frågan dock snarast besvaras nekande. Med samma utgångspunkter som i det här givna exemplet uttalas i denna promemoria närmare bestämt bl. a. följande.

 

”I detta fall måste hovrätten pröva om gärningsmannen utdelat det tredje slaget. Därmed lär väl även de två övriga slagen vara uppe, eftersom samtliga slag får anses utgöra en ’gärning’ vid tillämpningen av 51:23 a §. Det finns knappast något stöd för att dela upp misshandeln och bedöma de olika delarna enligt skilda regler. Det sagda skulle innebära att 51:23 a § inte skulle få någon tillämpning i det angivna exemplet.” 123

Rimligen är det den i angivna diskussionspromemoria företrädda meningen som står i bäst samklang med de av HD fastlagda principerna för tolkningen av 51 kap. 23 a § rättegångsbalken (se HD:s ovan under avsnitt II. redovisade beslut 7.4.1995, SB 63 i mål B 721/95).
    I rättsfallet RH 1994:27 hade den tilltalade av TR:n dömts för skadegörelse till böter och därefter ensam överklagat domen med yrkande om, som hans talan fick förstås, nedsättning av bötesstraffet. HovR:n beredde med hänsyn till den särskilda åtalsregeln i

121 Jfr Welamson i SvJT 1989 s. 592y–593m och HD:s ovan under avsnitt II. omnämnda beslut 7.4.1995, SB 63 i mål B 721/95. Jfr dock även Welamson, med möjligen annan mening, i Rättegång VI, 1994, s. 60: ”Bestämmelsen i 51:23 a, enligt vilken hovrätten endast under speciella förutsättingar skall pröva skuldfrågan när tilltalads överklagande bara tar sikte på annat, hänför sig till yrkandet (min kurs.) vid överklagandetidens utgång.” 122 Prop. 1988/89:95 s. 90y. 123 Protokoll 1991-09-27 från viceordförandesammanträde i HovR:n över Skåne och Blekinge, bilaga 2 (hovrättsrådet Engström) s. 2. I samma bilaga uttalas vidare att det ligger nära till hands att läsa HD:s domskäl i NJA 1990 s. 776 motsättningsvis på så sätt att ”en vadetalan som riktar sig mot i vart fall något mer väsentligt moment i ’händelseförloppet’ innebär att gärningen i sin helhet är uppe till bedömning” (s. 3) och att det är ”först när vadekäranden uttryckligen avstår från att angripa gärningen eller en sådan begränsning av vadetalan på annat sätt tydligt framgår av handlingarna som paragrafen går att tillämpa” (s. 4).

 

318

12 kap. 6 § brottsbalken åklagaren tillfälle att ange sin inställning för det fall att HovR:n skulle anse gärningen vara att bedöma som åverkan. HovR:n fann i sin dom dels att brottet skulle rubriceras som åverkan, dels att såvitt framgått någon sådan åtalsprövning som var en förutsättning för att den tilltalade skulle kunna dömas till ansvar för åverkan inte ägt rum. HovR:n yttrade i sina domskäl härefter följande.

 

”En fällande dom här för åverkan skulle under sådana omständigheter, enligt hovrättens mening, innebära att det under målets handläggning hade förekommit sådant grovt rättegångsfel som kunde leda till att hovrättens dom skulle undanröjas på grund av domvilla. Vid detta förhållande bör hovrätten vara oförhindrad att pröva om Cesarantonio P. skall dömas för den åtalade gärningen, även om vad som förekommit vid tingsrätten inte i sig kan anses falla under de i 51 kap. 23 a § rättegångsbalken angivna förutsättningarna för en sådan prövning. Med hänsyn härtill finner hovrätten att tingsrättens dom i ansvarsfrågan skall upphävas och åtalet ogillas.”124

Fallet belyser i vilken mån HovR:n är beredd att, troligen med hänsyn till grundläggande processuella principer som ”iura novit curia” och ”in dubio pro reo”, tolka 51 kap. 23 a § rättegångsbalken till fördel för den tilltalade.
    I rättsfallet RH 1994:31 hade åtal väckts för misshandel och den tilltalade erkänt gärningen men invänt att han blivit provocerad. TR:n fann utrett att målsäganden ”uppmanat (den tilltalade) att slå” och bedömde detta som en provokation. Efter att av TR:n ha dömts för misshandel till böter överklagade den tilltalade ensam domen med yrkande om påföljdseftergift. HovR:n prövade inte frågan om ett eventuellt samtyckes ansvarsbefriande verkan utan ansåg sig ha att enligt 51 kap. 23 a § rättegångsbalken pröva endast frågan om påföljd för brottet. En ledamot (HovR:ns president) var dock skiljaktig och ansåg att parterna före den prövning som borde ske i frågan ”om gärningen över huvud taget konstituerar brott” — vilken prövning i sin tur borde ske ”med särskilt beaktande av den rättstillämpning rörande samtyckes ansvarsbefriande verkan som kommit till uttryck i [NJA 1993 s. 553]” — borde beredas tillfälle att inkomma med yttrande i ”frågan om den gärning som tingsrätten bedömt som misshandel

 

124 Avsaknad av angivna åtalsprövning (kvalificerad lämplighetsprövning) förefaller i och för sig utgöra rättegångshinder, se 20 kap. 3 § 2 st. rättegångsbalken och Fitger, a. a., s. 122y, Gullnäs o. a., Rättegångsbalken I:2, 20:7 f. samt Elwing o. a., PM för domstolsarbetet, 1967, s. 11 och 14, jfr dock Bruhn i SvJT 1968 s. 54 med vidare hänvisningar. Beträffande en möjlig orsak till att åtalet likväl ogillades, se NJA 1981 s. 513 med ett särskilt yttrande av JR Knutsson. Jfr NJA 1994 s. 555.

 

319

över huvud taget är brottslig”. — Om bedömningen i detta rättsfall, jfr framställningen under avsnitt V. 2. B) ovan.

 

VII. Vissa andra frågor
De problem som stadgandet i 51 kap. 23 a § rättegångsbalken kan ge upphov till är med det sagda ingalunda uttömda. På sätt framgår av Welamsons framställning i Vänbok till Robert Boman125 föranleder paragrafen ett flertal andra spörsmål. Welamson har pekat på bl. a. fall då åtalet innefattar alternativa gärningspåståenden och de svårigheter som då kan uppkomma beträffande gärningsmoment, som TR:n med sina utgångspunkter för prövningen saknat anledning att ta ställning till.126 Welamson ställer också frågan om inte genombrottsrekvisitet i paragrafens 1 st. 2 p. ”möjligen är så uttunnat att begränsningsregeln i 51:23 a RB kan i praktiken bli tämligen urvattnad”.127 Här skall dock pekas på blott en handläggningsfråga, som har stor praktisk betydelse, nämligen följande.
    I vilken mån skall HovR:n tillåta bevisning med anknytning till gärningen, när överklagandet avser blott den av TR:n ådömda påföljden?128 De ovan s. 297 f. redovisade uttalandena av HD i NJA 1989 s. 829 och 1990 s. 76 kan tyckas medföra att sådan bevisning i stor utsträckning kan avvisas. Men enligt förarbetena till paragrafen innebär denna ”naturligtvis” inte att ”hovrätten skall underlåta att föranstalta om bevisupptagning rörande gärningen, om sådan bevisupptagning är av betydelse i påföljdsfrågan”.129 Sålunda skulle det i en ”51:23 a-situation” bli nödvändigt för HovR:n att vid besvarandet av den senast ställda frågan skilja mellan sådan erbjuden bevisning som har betydelse enbart för skuldfrågan (frånsett brottsrubriceringen) och sådan som har betydelse också för påföljdsfrågan eller frågan om korrekt brottsrubricering.130 Efter vilka skiljelinjer en sådan gränsdragning skall ske kan i sin tur diskuteras. Antag t. ex. att den tilltalade i ett misshandelsmål

125 Se hänvisningen i not 2 ovan. 126 Se närmare härom Welamson, s. 354 f. 127 Se Welamson, s. 357. 128 Under antagande att förutsättningar för tillämpning av något genombrottsrekvisit inte föreligger. — Frågan har diskuterats i bl. a. Ekelöf-Boman, Rättsmedlen, 1990, s. 54 f., Svea HovR:s protokoll 1989-11-15 från viceordförandekonferens s. 5, Anteckningar förda vid praxisdiskussion 1990-04-25 i Svea HovR p. 6 a, Protokoll 1990-05-11 från konferens med företrädare för vice ordförandena i rikets hovrätter, bilaga 4 (p. 2 och 4) samt Protokoll 199109-27 från viceordförandesammanträde i HovR:n över Skåne och Blekinge, bilaga 2 (hovrättsrådet Engström). 129 A. prop. s. 83x. Uttalandet sker visserligen i departementschefens specialmotivering, men den på lagrådets initiativ genomförda förändringen av remissförslaget torde inte medföra att detta uttalande förlorat sin giltighet. 130 Eller båda de sistnämnda frågorna.

 

320

ensam överklagat TR:ns fängelsedom och i HovR:n yrkar villkorlig dom under påstående om att han blivit utsatt för provokation samt att han där åberopar viss bevisning till stöd för sitt påstående. Det framstår då långt ifrån som självklart att HovR:n har fog för att med hänvisning till begränsningsregeln i 51 kap. 23 a § rättegångsbalken finna sådan bevisning onödig och alltså avvisa densamma.131 Frågan om provokation förekommit kan ju enligt 29 kap. 3 § 1 st. 1 p. brottsbalken ha betydelse som en förmildrande omständighet vid bedömningen av ett misshandelsbrotts straffvärde132 och sålunda anses tillhöra påföljdsdelen i målet.

 

VIII. Sammanfattning och avslutning
Sammanfattningsvis. Tillämpligheten av 51 kap. 23 a § rättegångsbalken kan inte bedömas med utgångspunkt i blott det av klaganden framställda ändringsyrkandet. Den i stadgandet upptagna regeln om prövningsbegränsning är på sätt Welamson angett att uppfatta som ”dubbelobligatorisk”; vad HovR:n enligt lagrummet inte är skyldig att pröva får den inte heller pröva. HovR:n kan inte med stöd av paragrafen begränsa sin prövning vare sig i frågan hur den brottsliga gärningen skall rubriceras eller i frågan om kvalifikationsfel förekommit beträffande grunden för åtalet. HovR:n bör däremot inte, om paragrafen är tillämplig, pröva förekomsten av kvalifikationsfel beträffande motfakta som utesluter den påstådda gärningens brottslighet. Domstolsdisciplinära och kanske i någon mån också systematiska skäl talar för att prövningsbegränsning inte kan ske vid rättegångsfel från TR:ns sida i form av dömande över annat än det varom åtal väckts, men lagtexten kan uppfattas så att stadgandet blir tillämpligt också i denna situation. Publicerade avgöranden härvidlag saknas. Starka skäl talar för att HovR:n inte med hänvisning till paragrafens begränsningsregel bör avvisa sådan bevisning med anknytning till gärningen som har betydelse också för påföljdsdelen i målet.

 

131 Jfr å ena sidan Svea HovR:s hantering av mål B 214/93:18, närmare kommenterad av Juth i Advokaten 1994 s. 112 f., i vilket mål handläggningen närmast tyder på att HovR:n i ett sådant fall som det diskuterade inte skulle ansett bevisning tillåtlig i frågan om provokation förekommit samt å andra sidan den i motsatt riktning pekande framställningen i bilaga 2 (hovrättsrådet Engström) till Protokoll 1991-09-27 från viceordförandesammanträde i HovR:n över Skåne och Blekinge. Enligt den uppfattning som där framförs (s. 5) bör det gå att föra bevisning om ”varje omständighet som har betydelse för bedömningen av straffvärdet av det handlande som tingsrätten funnit att den tilltalade har gjort sig skyldig till”. 132 Se t. ex. Berg o. a., Kommentar till Brottsbalken III, 1994, s. 211 och NJA 1990 s. 776, där HD som hade att bedöma rubriceringsfrågan fann, till skillnad från HovR:n, att misshandeln inte var att bedöma som grov med hänsyn till bl. a. att denna inte kunde anses helt oprovocerad och att den tilltalade handlat i ett tillstånd av djup upprördhet över målsägandens uppträdande mot honom.

 

321

322

Genom införandet av bestämmelserna i 51 kap. 23 a § rättegångsbalken skedde principiellt och praktiskt betydelsefulla ändringar i reglerna om gränserna för HovR:ns prövning i brottmål. På grund av stadgandets centrala betydelse för hovrättsprocessen i brottmål är det särskilt angeläget att lagtexten utformas så att tolkningssvårigheterna kan minimeras. Bestämmelserna har säkert i många fall bidragit till att huvudförhandlingen i HovR:n förkortats och att hovrättsprocessen kunnat renodlas. Men i vissa fall synes de inte ha inneburit den förenkling man hoppades på och det förefaller inte helt saknas utrymme för Hovrättsprocessutredningen (Ju 1993:04) att komma med förslag om lagtekniska och innehållsmässiga förbättringar av paragrafen. Med hänsyn till bl. a. den under senare år framkomna synen på HovR:ns huvuduppgift bör övervägas om det nu kan vara dags för lagstiftaren att, som Welamson förespråkat,133 löpa linan ut så att prövningsbegränsningen verkligen får omfatta skuldfrågan i hela dess vidd. Motiven för att alls införa ett stadgande av denna typ i överrättsprocessen talar för en sådan reform. Å andra sidan kan inte förnekas att risken för materiellt felaktiga brottmålsdomar i HovR:n då ökar, något som kan framstå som särskilt betänkligt med hänsyn till att HovR:n i de flesta fall är slutinstans. Som alltid i sådana här sammanhang rör det sig om avvägningsfrågor, där motstridiga intressen gör sig gällande, men detta förhållande minskar inte behovet av klart besked från lagstiftarens sida.

 

133 Welamson, s. 357.