Marknadsrätten, särskilt regleringen av reklam

Av f.d. regeringsrådet LARS JONSON

Min medverkan här har som bakgrund att jag på olika sätt har varit engagerad i Marknadsdomstolen, MD, som är huvudinstans inom marknadsrätten. Den kom till år 1970, jag var ordförande 1980–1993. När jag första gången såg symposiets rubrik ”Lagstiftning eller självreglering” var min första tanke: både-och. Vid närmare eftertanke inser man att både rubrikens fråga och svaret på den är mycket mer invecklade och att svaret kan vara mycket olika för olika rättsområden och att det också beror på vilka specifika regler man talar om, vilken situation, kanske vilken lagstiftare och många andra omständigheter.
    Begreppet självreglering har inte en klar innebörd. Är även djungelns lag självreglering? I varje fall har begreppet en dubbeltydighet, eller man kan säga dubbelsidighet, som framträder klart i marknadsrätten. Självreglering i vid mening kan ha ett innehåll som strider mot lagstiftarens önskemål, exempelvis ett branschomfattande skadligt kartellavtal. Och en branschöverenskommelse om ett standardavtal kan i och för sig kallas en självreglering, oavsett avtalsinnehållet. Symposiets rubrik syftar väl dock närmast på frivilliga åtgärder som främjar lagstiftarens önskemål, t.ex. genom att konsumentintressen tillgodoses bättre i ett branschavtal. Kanske beskrivs detta i marknadsrättssammanhang bättre med uttrycket självsanering, som ibland används. Egenåtgärder är ett annat ord för samma företeelse.
    Det jag tänker säga är något kort om marknadsrätten, och om lagstiftning och självreglering i ett MD-perspektiv. Sedan följer en liten historik om vissa val som lagstiftaren har gjort och slutligen några synpunkter på vilka val som kan göras.

Marknadsrätten
Marknadsrätt handlar om förhållanden på marknaden. Ja, ordet marknad brukas ju ofta så, i bestämd form. Men det är ett begrepp som har en allt annat än bestämd innebörd och som används på skiftande sätt. Det händer t.ex. att marknaden, särskilt i mediala börssammanhang, blir ett slags person som sägs glädja sig eller ha andra mänskliga reaktioner eller tyckanden. Vad som i rättsliga sammanhang skall avses med marknaden är en fråga som skulle kunna fylla ett eget symposium. Det hindrar inte att begreppet marknadsrätt, som ju främst har lanserats av professor Ulf Bernitz, har en rätt klar och sedan länge etablerad innebörd. Det omfattar enkelt uttryckt allmänna regler för näringsverksamhet, ramregler för företagens marknadsupp-

trädande. I stort framgår väl av begreppet marknadsrätt vad det är fråga om, och någon gränsdragning behövs inte här. De centrala lagar som jag tar upp är i första hand marknadsföringslagen (1995:450), i olika versioner fr.o.m. 1970 här förkortade MFL, och vidare i någon mån konkurrenslagen (1993:20), KL. Till området hör också avtalsvillkorslagar som lagen (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden med föregångare, produktsäkerhetslagen (1988:1604) m.m.
    Marknadsrättslagarna har i huvudsak en konsumentpolitisk bakgrund, dvs. de skall främst skydda konsumenterna, men de ger även ett skydd för konkurrenter. Karakteristiskt är att lagarnas skyddsregler i stor utsträckning är generalklausuler mot förfaranden som är otillbörliga, oskäliga etc. En del mer preciserade bestämmelser har införts efter hand, men det har knappast ändrat huvudlinjen. Den vanligaste sanktionen är förbud eller åläggande vid vite som meddelas av MD från fall till fall. KL har en något annan konstruktion.
    Mycket som har anknytning till marknadsrätten berörs också av självregleringsåtgärder. Det finns många former. Som tre huvudgrupper kan nämnas: 1. Ensidiga rekommendationer från näringslivshåll, en branschorganisation eller någon mer heltäckande organisation. De kan vara långsiktiga eller mera tillfälliga. Det främsta exemplet är Internationella Handelskammarens Grundregler för reklam, som i en första version kom redan 1937 och som avser näringslivet generellt. Det finns också många andra frivilliga normer för reklam i vissa branscher m.m.
    2. Överenskommelser, mer eller mindre frivilliga, mellan näringslivsorganisationer och Konsumentverket eller annan myndighet. De kan också ha olika omfattning och varaktighet. En mellanform är här riktlinjer som Konsumentverket meddelar ensidigt men efter samråd med organisationer.
    3. En särskild typ av självreglering är nämnder eller liknande för kontroll av regeltillämpning, med mer eller mindre starka påtryckningsmedel. Här kan nämnas Näringslivets Opinionsnämnd (NOp), som inrättades 1957 och upphörde 1971, och de nu verksamma Marknadsetiska rådet (MER), Näringslivets etiska råd mot könsdiskriminerande reklam (ERK) m.fl. Utförligare uppgifter om självregleringsverksamheten finns i skrifter om marknadsrätt av Ulf Bernitz och andra.

Några ord om praktisk tillämpning
Jag tänkte nu först ge en glimt av den rådande ordningen genom att beröra rättstillämpningen i MD — även om det inte direkt rör ämnet lagstiftarens val. Det bör betonas att man ute i näringslivet och berörda organisationer självfallet har mycket mera omfattande och konkreta erfarenheter av självreglering som sådan. Det tas inte alls upp här.

Som redan framgått har man i MD knappast tänkt på lagstiftning och självreglering som två skilda alternativ. De frivilliga normerna är i stället i många mål ett naturligt element vid bedömningen, vilket också lagstiftaren avsett. Det var redan från början vanligt i mål enligt MFL att Internationella Handelskammarens Grundregler för reklam eller liknande etiska regler åberopades, särskilt av den offentliga parten, KO. Ibland hänvisar också domstolen direkt eller indirekt till dessa normer. Även beslut eller motivskrivningar från NOp förekom som skäl för MD:s bedömning i tidiga fall, t.ex. MD 1971:3 som gällde tobaksreklam och MD 1973:21 där det fastslogs att prisuppgifter vid marknadsföring till enskilda konsumenter skall inkludera moms. Många fler exempel kan ges, men jag skall inte här gå in mera på praxis. Jag vill bara ytterligare nämna ett ganska nytt fall som illustrerar samspelet, MD 1999:26, KO mot Svensk-Norsk Idéköp AB. Det gällde förbud mot reklam direktadresserad till barn, en principfråga om bl.a. tryckfrihet som prövats i tidigare avgöranden av både MD och ett självregleringsorgan, Etiska nämnden för direktmarknadsföring (DM-nämnden). Sakfrågan skall här inte behandlas närmare. Det som kan ha sitt intresse i detta sammanhang är att MD i domskälen i 1999 års fall återger nästan ett helt beslut av DM-nämnden och sedan uttalar att de grunder som nämnden angett för vad som är god affärssed bör gälla också vid tillämpningen av MFL.

Ställningstaganden när olika marknadsrättsliga lagar tillkommit
Frågan om ett val mellan lagstiftning och självreglering i marknadsrätten förefaller inte ha övervägts närmare förrän de senaste ca 30 åren. Det fanns dock självreglering inom näringslivet tidigare i form av Internationella Handelskammarens Grundregler, NOp m.m. Frågan om ett val togs först upp i principiella uttalanden när 1970 års MFL infördes. Då var det fråga om en helt ny lagstiftningsmodell. Dittills hade gällt 1931 års lag om illojal konkurrens och den ansågs inte ha spelat så stor roll för att motverka olämpliga reklam- och marknadsföringsåtgärder. Mot den bakgrunden anfördes i propositionen om den nya lagen (prop. 1970:57 s. 58 f.): ”Brister i lagstiftning och övervakning från det allmännas sida har i viss utsträckning avhjälpts genom självsanerande verksamhet i näringslivets egen regi”. Det hänvisades bl.a. till Internationella Handelskammarens Grundregler och den normbildning som ägt rum genom NOp:s praxis. Dessa frivilliga åtgärder är värda erkännande, uttalade departementschefen, men de har visat sig otillräckliga. Det utredningsförslag som förelåg ansåg han inte heller tillräckligt. Han framhöll att lagstiftningen enligt utredningen fortfarande skulle spela en andrahandsroll och att utredningen uttryckligen sagt ”att den anser det vara den riktiga ordningen att det lämnas utrymme för ett utomrättsligt normsystem som kan ligga ett stycke före lagstiftningen”. I detta instämde alltså inte departementschefen som anförde: ”Min principiella inställning är att samhället bör ha ett

förstahandsansvar för att en god etisk standard iakttas i reklam och marknadsföring. Lagstiftningen bör vara så avancerad som behövs för att den skall kunna utgöra grundvalen för utbildandet av fullt tillfredsställande etiska normer, och normbildningen bör vara en uppgift för offentliga organ.” Men så kopplades tillämpningen av den nya lagen till det existerande utomrättsliga normsystemet genom uttalanden om att det systemet skulle vara utgångspunkt för den fortsatta rättsbildningen. Det påpekades att detta underlättade förhandsbedömningar från företagarnas sida och innebar en viss garanti för internationellt någorlunda enhetliga normer. Departementschefsuttalandena mötte ingen invändning i riksdagen. Lagstiftningen fick bl.a. till följd att NOp:s verksamhet upphörde.
    När den närmaste följande marknadsrättsliga lagen infördes, 1971 års avtalsvillkorslag, framhölls på nytt att lagstiftningsvägen måste användas och att frivillig självsanering var otillräcklig. Samtidigt uttalades att lagstiftningsmetoden inte uteslöt förhandlingar (prop. 1971:15 s. 59–60). När lagens tillämpningsområde utvidgades 1977 underströks ytterligare betydelsen av förhandlingar och frivilliga överenskommelser (prop. 1976/77:110 s. 32).
    1970 års MFL kompletterades 1975 med paragrafer om information och produktsäkerhet, och det innebar ju också ett val av lagstiftningsvägen på de punkterna. Samtidigt var lagstiftaren kanske ännu mer positiv till självreglering och förhandlingsverksamhet. Ett hjälpmedel skulle också vara icke tvingande riktlinjer från Konsumentverket. Tvingande åtgärder förutsattes behöva tillgripas endast undantagsvis. Det anfördes att myndigheterna inte hade resurser att annat än i undantagsfall utfärda detaljerade anvisningar. Bl.a. åberopades att Konsumentverket inte funnit det möjligt att upprätthålla fler än ett femtiotal normer för VDN-deklarationer, en varudeklarationsform som då var allmänt spridd (prop. 1975/76:34 s. 94–95).
    Tanken att lagstiftning måste finnas för att möjliggöra tvångsvisa ingrepp men att självreglering i olika former så långt som möjligt bör anlitas för att åstadkomma önskvärda förändringar i företagens uppträdande på marknaden återkommer med varierande formulering i senare lagstiftningsärenden, bl.a. i prop. 1976/77:123 om Konsumentkreditlag (t.ex. s. 85, 104) och prop. 1988/89:23 om Produktsäkerhetslag (t.ex. s. 27–29). Den nu gällande 1995 års MFL innebar utbyggda lagregler, men det gjordes inga uttalanden om ändrade utgångspunkter i fråga om självreglering. Av intresse kan vara att där finns ett exempel på att lagstiftaren i en speciell fråga har valt självreglering i stället för lagstiftning, i varje fall tillsvidare. Det gäller diskriminerande, främst könsdiskriminerande, reklam. Den frågan har diskuterats länge och ett huvudproblem har varit förhållandet till tryckfriheten. I propositionen med förslag till ny MFL anfördes att lagstiftning om förbud mot diskriminerande reklam inte kunde införas utan grundlagsändringar. Därför avvisades ett förslag till en lagregel i MFL,

som hade lagts fram i en departementspromemoria. Men det tillades: ”Om inte näringslivets egenåtgärder kan stävja den diskriminerande reklamen finns det anledning att på nytt ta upp frågan om åtgärder mot den” (prop. 1994/95:123 s. 87). I sammanhanget lämnades en positiv bild av näringslivets egenåtgärder, främst ERK. Det kan kanske antas att lagstiftaren, om nu detta generella begrepp kan användas här, är tacksam om självregleringen på detta område blir en bestående lösning. Där finns också ett växelspel med berörda näringslivsintressenter som kanske vill undvika lagstiftning och bl.a. därför ”ställer upp” med självreglering.
    De principiella synpunkter på behovet av lagstiftning och lagstiftarens roll på marknadsföringsområdet som anfördes i samband med 1970 års MFL har sålunda knappast ifrågasatts under de 30 år som gått sedan dess. Man kan säga att lagstiftningens företräde på detta och närliggande områden har markerats genom tillkomsten av ett antal nya lagar och skärpta lagregler. Utrymmet för att nöja sig med frivillig sanering minskar väl också av olika skäl, bl.a. att EG-direktiv anger krav på lagstiftningen.
    I det sammanhanget kan också nämnas KL, som ju är en annan marknadsrättslig huvudlag. Den lagstiftning om konkurrensbegränsning som gällde före 1993 byggde i viss mån på att skadliga konkurrensbegränsningar skulle undanröjas genom förhandlingar med företagen. Det inslag av självreglering som kan anses ligga i detta har helt försvunnit genom 1993 års KL.
    Som ett sista lagstiftningsexempel här vill jag nämna en liten författning från en tid då marknadsrätten ännu inte var uppfunnen, dvs. som begrepp. Det är en förordning från 1959 om kontantinsats och kredittid vid bilförsäljning, förordning (1959:575) med föreskrifter om vissa betalningsvillkor vid yrkesmässig försäljning av bilar. Den hade inte vad vi nu uppfattar som marknadsrättsliga, utan i stället finanspolitiska, motiv men kan ändå betecknas som marknadsrättslig. Förordningen innehöll bestämmelsen att bilförsäljare skulle ta ut en kontantinsats på minst 40 procent och att kredittiden fick vara högst ett visst antal månader. Sedan följde en paragraf som angav att bestämmelsen inte skulle äga tillämpning om säljaren biträtt en av regeringen godkänd överenskommelse jämlikt vilken det ålåg honom att iaktta motsvarande regler om kontantinsats och kredittid. En sådan överenskommelse träffades genom Motorbranschens Riksförbund, och med stöd av den ålades många bilföretag av den s.k. Bilkreditnämnden att betala avtalsviten till betydande belopp. Företag som inte var anslutna till överenskommelsen skulle enligt förordningen betala böter vid överträdelser, men branschens egen revision och indrivning av viten var nog effektivare. Förordningen gällde med viss ändring till 1983, då den upphävdes genom SFS 1983:7. Den är litet udda men belyser väl något hur ett samspel mellan lagstiftning och självreglering kan konstrueras.

Lagstiftarens förutsättningar att göra ett val
Mot bakgrund av den gjorda beskrivningen avslutar jag med några synpunkter på förutsättningarna för lagstiftarens val.
    Det är till en början klart att lagstiftarens valfrihet är begränsad på flera sätt. Lagstiftaren kan inte fritt välja självreglering utan egentligen bara att antingen lagstifta eller inte lagstifta. Självreglering genomförs av andra intressenter. Dock kan självfallet lagstiftaren ta hänsyn till och ev. utnyttja självreglering som redan finns. Eller påverka tänkbara självreglerare att vara aktiva. Då måste det finnas eller skapas incitament för dem att vidta åtgärder som kan tillgodose lagstiftarens syfte. T.ex. kan själva hotet om lagstiftning vara en påverkan. Det är alltså en viktig fråga vilka som är lagstiftarens motparter, dvs. tänkta samarbetsparter för en självreglering. Att det finns en speciell myndighet, som t.ex. Konsumentverket, som kan ha kontakter med intressenter om självregleringsåtgärder kan spela stor roll, även för utformningen av lagstiftningen.
    För- och nackdelar med lagstiftning resp. självreglering (självsanering) kan vara olika för lagstiftaren och för företagen. Utgångspunkten här är att frågan ses ur lagstiftarens synvinkel. På marknadsrättsområdet kan därvid lagstiftningens principiella fördelar vara t.ex. enhetlighet, rättssäkerhet, opartisk tillämpning, effektiva sanktioner. Nackdelar kan vara sådant som svårighet att formulera lagregler, grundlagsproblem, risk för stelhet och byråkrati, kontrollproblem, offentliga kostnader. Självregleringen har fördelar som flexibilitet, branschanpassning, enklare och — i varje fall för staten — billigare tillämpning. Nackdelar kan vara tveksam effekt, svaga sanktioner och att oseriösa företag inte nås. Mera allmänt kan det ev. vara till nackdel att de samhällsintressen som är aktuella blandas med andra intressen och att konkurrens och nytänkande kan bli bedömt som otillbörligt.
    Nu skall man som sagt inte renodla lagstiftning och självreglering som två varandra uteslutande alternativ. Genom en lämplig blandning kan man få flera fördelar och begränsa nackdelarna med resp. metod. Även om lagstiftning väljs kan den utformas så att självreglering uppmuntras som ett komplement till lagen och bidrar till att främja lagstiftarens syfte.
    Den här blandmetoden har som framgått i rätt stor utsträckning tillämpats på marknadsföringsområdet. Det har i några lagstiftningssammanhang angetts att erfarenheterna av den lagstiftningsmodell som använts är goda, men en mera systematisk utvärdering skulle kanske vara önskvärd.
    En jämförelse mellan KL- och MFL-områdena kan ha ett visst intresse här. På konkurrensbegränsningsområdet byggde som nämnts lagstiftningen före 1993 i viss mån på förhandlingsverksamhet. Tidigare fanns också självreglering i form av en särskild konkurrensnämnd inom ramen för Sveriges Industriförbund. Dessa självregleringsinslag är nu borta. På MFL-sidan spelar alltså självreglering stor

roll men inte på KL-sidan. Att ge självreglering en roll på KL-området förefaller nog i dagens läge verklighetsfrämmande för de flesta. Man kan fråga vad skillnaden beror på. Lagstiftaren har vid tillkomsten av 1993 års KL starkt betonat vikten av fri konkurrens och behovet av att värna den med stränga lagregler. Utländska förebilder och framför allt EG-rätten har haft stor betydelse. Självreglering har knappast ansetts kunna spela någon roll eller ens övervägts, kanske inte heller inom näringslivet. En förklaring till att självreglering blivit så inaktuell kan vara att konkurrensbegränsande förfaranden är av en annan karaktär än vilseledande reklam och liknande. Konkurrensbegränsningar är ofta hemliga och omfattande och gäller stora ekonomiska intressen. Därför kanske det i näringslivet finns värderingar som skiljer sig från lagstiftarens på ett annat sätt än när det gäller otillbörlig marknadsföring, där näringslivets intressen ofta kan sägas sammanfalla med konsumenternas. Gränsdragningen mellan vad som skall anses vara tillåtet och otillåtet är väl också svårare och gör självreglering besvärlig att tillämpa. Ändå kan man tycka att självregleringsåtgärder för näringslivet i princip borde vara lika motiverade på KL-området som på MFL-området. Motivet för åtgärderna är ju en omsorg om fri och sund konkurrens och — för att använda begreppet marknad i ytterligare en sammansättning — om hela det marknadsekonomiska systemet. Och det är rimligen ett primärt näringslivsintresse.
    En sammanfattande slutsats i fråga om lagstiftarens val är att det beror på omständigheterna i det enskilda lagstiftningsärendet vad som är bäst och vilken valfrihet som finns. Möjligheterna att välja självreglering torde ofta vara begränsade, med hänsyn till de faktiska förutsättningar utanför lagstiftarens kontroll som måste vara uppfyllda m.m. Till sist är det ju också en politisk fråga, som avgörs av politiker i regering och riksdag. När är det möjligt för en politiker som vill visa handlingskraft att nöja sig med självreglering? Det finns många aspekter på det också men jag slutar med den öppna frågan.