Lagrådets roll — idag och imorgon.

Ett rättsekonomiskt perspektiv på Grundlagsutredningens förslag.

 

 

Av docenten NILS KARLSON

I denna korta artikel analyseras Lagrådets ställning och betydelse ur ett institutionell-ekonomiskt, eller rättsekonomiskt, dynamiskt perspektiv. Även förväntade effekter av Grundlagsutredningens förslag diskuteras. En slutsats är att de steg mot stärkt konstitutionalisering som föreslås med största sannolikhet kommer att förstärka Lagrådets betydelse, särskilt som ett viktigt inslag i en mekanism varigenom grundlagens normer blir implementerade i rättsordningen. En sådan utveckling vore positiv såväl ur ett demokratiskt och rättsstatligt perspektiv, som ur ett ekonomiskt. Väsentligt är att Lagrådets ledamöter, liksom för övrigt ledamöterna i de högsta domstolarna, är beredda att axla detta ansvar.

 

Rättsväsendets kvalitet och den ekonomiska utvecklingen
Ett av de starkare resultaten i senare års samhällsvetenskapliga forskning är att utformningen av ett samhälles institutioner är av stor och ofta avgörande betydelse för hur ett land fungerar och utvecklas.1 Med institutioner avses ”spelreglerna i ett samhälle eller, mer formellt uttryckt, de restriktioner som människor sätter upp för mänsklig samverkan”.2 Skälet till att institutionerna har stor betydelse är att de påverkar människors beteenden genom att möjliggöra och premiera vissa sätt att handla och genom att försvåra och fördyra andra. Som nobelpristagaren James Buchanan uttrycker det:

 

Constitutional rules have the effect of increasing the costs of taking certain actions. It is more costly to take action in violation of a rule than it is to take the same action in the absence of the rule. If this much be acknowledged, then rules must matter if the basic law of economics is accepted. An increase in the cost of any choice alternative will reduce the resort to that alternative.3

De samhällen som lyckas etablera och utveckla en välfungerande demokrati och rättsstat och som lyckas uppnå ekonomiskt välstånd är i

 

1 Se t.ex. North och Thomas (1973), Coase (1977, 1998), Brennan och Buchanan (1985), Rosenberg och Birdzell (1986), Eggertsson (1990), Mokyr (1990), North (1990), Myhrman (1994), Kasper och Streit (1998), Lane och Ersson (2000), Kurrild-Klitgaard och Berggren (2004), Rodrik m.fl. (2004) och Acemoglu m.fl. (2005). 2 North (1993:16). 3 Buchanan (2002:14).

regel samhällen som har etablerat och utvecklat ett visst slags institutioner. På motsvarande sätt kan stagnation och ett dåligt fungerande folkstyre och rättsväsende ofta förklaras med undermåliga spelregler. Empirisk ekonomisk och statsvetenskaplig forskning ger betydande stöd åt dessa tankar: en väl fungerande demokrati förutsätter att medborgarstyre förenas med rättstatens krav på lagbundenhet, maktdelning och tydliga gränser för statsmakten, främst i form av individuella fri- och rättigheter.4 Notera att i ett demokratiskt beslutat konstitutionellt system av detta slag är folksuveräniteten är intakt.
    Inte minst viktigt har själva rättsväsendets kvalitet visat sig vara för den ekonomiska utvecklingen. Hög kvalitet på rättssystemet handlar här om att rättsväsendet agerar i enlighet med vissa grundläggande rättsstatliga principer i behandlingen av medborgarna och att domstolarna är oberoende från övriga statsmakter. Normprövning, där rättsregler på lägre nivå prövas mot bindande generella rättsliga regler på högre nivå — i första hand grundlagen — är centralt.
    Sambandet mellan rättsväsendets kvalitet och ekonomisk tillväxt är väl belagt i den moderna tillväxtlitteraturen.5 Ju högre kvalitet, desto högre tillväxt. Av störst betydelse är att rättsväsendets kvalitet är en förutsättning för att äganderätten och avtalsfriheten respekteras, vilket ger ekonomiska aktörer incitament att ägna sig åt produktiv verksamhet.6 Exempelvis finner Berggren och Jordahl (2005) att om rättssystemets kvalitet, mätt på en skala från 0 till 10, ökar med 1 enhet ökar tillväxttakten med 0,4–0,8 procent, vilket är en ansenlig effekt. La Porta m fl (2004) undersöker två sätt på vilka domstolar bidrar till ett system av maktdelning: domstolars oberoende och lagprövning. De finner, i en statistisk analys av 71 länder, att domstolars oberoende bidrar till ekonomisk och politisk frihet, medan lagprövning bidrar till politisk frihet. Forskningen påvisar också att ekonomisk frihet — ett mått som fångar i vilken grad en ekonomi styrs enligt marknadsprinciper — bidrar till ekonomisk tillväxt, vilket alltså indikerar att domstolars oberoende också kan förväntas ha en positiv effekt på tillväxten.7 Denna slutsats ges även stöd av Feld och Voigt (2003, 2004), som använder ett mått på den högsta domstolens de facto-oberoende i 73 länder och finner att denna variabel utövar ett robust, positivt inflytande på ekonomisk tillväxt. Enligt en skattning skulle ett land som går från inget till fullt oberoende för den högsta domstolen öka sin tillväxttakt med 1,9 procentenheter. En så dramatisk förändring av denna typ av oberoende är förstås osannolik, men icke desto mindre

 

4 Se t.ex. Lijphart (1984, 1999), Berggren och Karlson (2003, 2006) och Berggren, Karlson och Nergelius (1999, 2000, 2001a, 2001b). 5 Se t.ex. Barro och Sala-i-Martin (1995, s. 428–461), Barro (1996), Carlsson och Lundström(2002), Rigobon och Rodrik (2004) och Rodrik m fl (2004). 6 För en analys av äganderättsbegreppet och äganderättens fundamentala betydelse för ett gott samhälle, se Berggren och Karlson (2005). 7 Se Berggren (2003).

tycks även mindre förändringar kunna ge upphov till icke negligerbara tillväxteffekter.

 

Lagrådets betydelse för rättsväsendets kvalitet
I svensk demokrati och svenskt rättsväsende har Lagrådet en särställning när det gäller säkerställandet av rättsväsendets kvalitet. Lagrådets uppgift enligt 8 kap. 18§ är just att granska hur olika lagförslag förhåller sig till grundlagarna och rättsordningen i övrigt, till rättssäkerhetens krav osv. Utredningsväsende, remissförfarande, departementsberedning, liksom konstitutionsutskottets granskning, syftar förvisso också till att kvalitetssäkra nya lagförslag, men Lagrådet har i det svenska konstitutionella systemet en unik roll när det gäller förhandsgranskning av lagars grundlagsenlighet (judicial preview). Emellertid finns det idag ett antal besvärande inskränkningar som begränsar Lagrådets roll. För det första är lagrådsprövningen frivillig. Regeringen kan således välja att inte skicka vissa lagförslag till Lagrådet för granskning. För det andra behöver regeringen inte följa de rekommendationer som Lagrådet föreslår. För det tredje gäller lagrådsprövningen bara vissa lagar. För det fjärde är Lagrådets oberoende i förhållande till den lagstiftande makten tveksamt — dels eftersom Lagrådet saknar egna utredningsresurser och istället nyttjar föredragande från regeringskansliet, dels eftersom Lagrådets ledamöter indirekt utses av regering själv i en långt ifrån transparant procedur. Ytterligare en begränsande faktor är, för det femte, att det s.k. uppenbarhetsrekvisitet innebär att efterhandsgranskning av lagars grundlagsenlighet (judicial review) inte förekommer i praktiken.8 Följden är, måhända i förstone paradoxalt, att betydelsen av förhandsgranskning av lagförslag minskar i betydelse. Varför i förhand bry sig om lagars grundlagenlighet när en lags grundlagsenlighet i praktiken aldrig kommer att prövas i efterhand? Lite hårddraget skulle man kunna säga att Lagrådet idag mer fungerar som de olika departementens ”beredningsorgan”, eller regeringens ”råd”, när så anses opportunt, än som ett oberoende organ för laggranskning eller normkontroll i förhand. Utifrån ett demokratiskt och konstitutionellt perspektiv är detta inte tillfyllest. Dessutom torde förhållandet, i enlighet med ovanstående resonemang, få negativa ekonomiska konsekvenser.

 

Grundlagsutredningens förslag till konstitutionalisering
Detta kan dock komma att förändras med de förslag som Grundlagsutredningen nyligen presenterat (SOU 2008:125). I sammanfattning innebär dessa en konstitutionalisering9, dvs. en process som kan leda till att konstitutionens normer får genomslagskraft och större utbredning

 

8 Noterbart är dock att detta inte gäller Europadomstolarna som i flera fall konstaterat att svensk lag strider mot Europakonvention och EG-rätten, varvid den svenska riksdagen därefter har tvingats anpassa lagstiftningen. 9 Fogelklou, (1999), s. 81

direkt inom rättsordningen men också mer indirekt inom samhället och politiken i stort.10 Det är viktigt att betona att detta är en process och inte ett tillstånd. I en utvecklad konstitutionell demokrati kan dock denna process leda till vad som kan kallas konsoliderad konstitutionalism.11 Denna kännetecknas av fyra egenskaper12:

 

1. Förekomsten av normer från ett eller flera avskilda konstitutionella dokument vars ändringsprocedur skiljer sig från vanlig lagstiftning och vars normer i händelse av konflikt med annan lagstiftning tar över den ordinära lagstiftningen.
2. Normerna i det konstitutionella dokumentet motsvaras av en faktisk praxis och respekteras av relevanta aktörer.
3. En mekanism varigenom de konstitutionella normerna också blir implementerade i rättsordningen och indirekt även i samhället i stort.
4. Konstitutionen har en viss formell och materiell struktur.

 

Konstitutionalisering handlar alltså om en gradvis utveckling mot dessa fyra punkter. Sverige uppvisar här i dag vissa brister, framförallt i det andra respektive tredje hänseendet. Och det är just här Lagrådet kan komma att spela en viktig roll i framtiden.
    Grundlagsutredningen föreslår nämligen en rad förändringar som syftar till att stärka grundlagens ställning:

• Uppenbarhetsrekvisitet tas bort.
• Lagrådets förhandskontroll av lagars grundlagsenlighet utvidgas och görs obligatorisk. Dessutom tillförs Lagrådet egna utredningsresurser.
• Domstolarna ges ett eget kapitel och tillsättningen av högre domare — och därmed även Lagrådets ledamöter — görs mer transparent och mer oberoende av regeringen.
• Vissa fri- och rättigheter, inklusive äganderätten, ges ett starkare skydd.

 

Tillsammans innebär de föreslagna förändringarna, om de genomförs, att konstitutionens normer med tiden kommer att få ökad genomslagskraft och större utbredning direkt inom rättsordningen men också mer indirekt inom samhället och politiken i stort. Denna konstitutionalisering innebär att Lagrådet ges en viktig roll som ett inslag i ”en mekanism varigenom de konstitutionella normerna också blir implementerade i rättsordningen”.

 

 

10 Jämför Sartori (1997) och Buchanan och Congleton, (1998), s. 46–48. 11 Lane och Ersson (2000), s. 287–291, skiljer på tunn och tjock konstitutionalism, där den förra kännetecknas av ”procedural accountability, representation and division of powers” och där den senare, som ligger nära Fogelklous konsoliderade konstitutionalism, dessutom innefattar ”a rigid constitution, a bill of rights and minority protection as well as judicial review”. Jämför Buchanan (2000), s. 4–5, som klargör att alla demokrater är åtminstone tunna konstitutionalister, i den meningen att de anser att grundläggande regler skall gälla för medborgarstyret. 12 Fogelklou (1999), s. 85–86. Se även Berggren, Karlson och Nergelius (2001b).

Dynamiskt samspel mellan förhands- och efterhandskontroll
Denna process, som säkerligen kommer att ta viss tid (i likhet med Europarättens genomslag i svensk rättsordning), innebär ett dynamiskt samspel mellan Lagrådets förhandsgranskning och domstolsväsendets, och då i synnerhet de högsta domstolarnas, efterhandsgranskning av lagars grundlagsenlighet, dvs. lagprövning, när uppenbarhetskravet inte längre finns kvar. Det ena förstärker som påpekats betydelsen av det andra, särskilt eftersom Lagrådet är sammansatt av domare från Regeringsrätten och Högsta domstolen.
    Förslaget till ny skrivning av 11 kap. 14§ regeringsformen är följande:

 

14 § Finner en domstol att en föreskrift står i strid med en bestämmelse i grundlag eller annan överordnad författning får föreskriften inte tillämpas. Detsamma gäller om stadgad ordning i något väsentligt hänseende har åsidosatts vid föreskriftens tillkomst. Vid prövning enligt första stycket av en lag ska det särskilt beaktas att riksdagen är folkets främsta företrädare och att grundlag går före lag.13

Två aspekter torde här vara av särskild betydelse. Den första gäller att efterhandskontrollen av lagars grundlagsenlighet, enligt andra stycket, särskilt ska beakta att riksdagen är folkets främsta företrädare och att grundlag går före lag. Detta villkor är närmast en truism i en konstitutionell demokrati och bör följaktligen uppfattas just som att den av riksdagen demokratiskt beslutade grundlagen är överordnad vanlig lag och det viktigaste uttrycket för folksuveräniteten. Att domstolarna nu i faktisk praxis respekterar detta och ser till att de konstitutionella normerna också blir implementerade i rättsordningen är av central betydelse. Att tolka villkoret som en ny variant av uppenbarhetsrekvisitet, och därmed som ett hinder för lagprövningen, vore både felaktigt i sak och negativt för Sveriges demokratiska och ekonomiska utveckling.
    Den andra viktiga aspekten gäller distinktionen mellan abstrakt och konkret lagprövning. I förarbetena görs en poäng av att en grundprincip ska vara att lagprövningen ska vara konkret, dvs. begränsad till fall då frågan om en lags oförenlighet med grundlag uppkommer i samband med att ett specifikt tillämpningsfall ska avgöras i domstol eller av en förvaltningsmyndighet. Det ska det inte vara möjligt att föra en talan som endast går ut på att en viss författning skall förklaras ogiltig därför att den är grundlagsstridig (abstrakt normprövning). Domstolen kan inte heller upphäva lagbestämmelsen.
    Även detta förefaller rimligt och vettigt, samtidigt som det är viktigt att det inte tolkas som att domstolarna, och då kanske i första hand de högsta domstolarna, inte har en särskild uppgift att med hjälp av prejudikat utveckla en praxis och doktrin kring grundlagens tolkning och tillämpning i rättsordningen. Tvärtom är detta en central uppgift

 

13 SOU 2008:125, s. 690

för dessa domstolar i en konstitutionell demokrati. Det är för övrigt precis så Europadomstolarna fungerar. Att ett beslut av de högsta domstolarna att inte tillämpa en viss lagbestämmelse, eftersom den strider mot grundlagen, kan innebära att lagbestämmelsen i praktiken förlorar sin rättsliga betydelse är helt i sin ordning och något positivt inom ramen för en konstitutionell demokrati. Möjligheten att ”hissa” särskilt intressant fall av lagprövning till en ”sammansatt” högsta rättslig instans med ledamöter från bägge de högsta domstolarna öppnas mycket riktigt också av utredningen.
    Den praxis och doktrinutveckling som här kan förväntas kommer med största sannolikhet, vilket också är önskvärt, att utvecklas i samspel med Lagrådets förstärkta förhandsgranskning av lagars grundlagsenlighet. Av stor betydelse är att Lagrådets ledamöter är beredda att axla detta ansvar och utvecklar Lagrådet till ett oberoende organ för laggranskning eller normkontroll i förhand. Detta skulle bl.a. innebära att de snarare börjar betrakta Lagrådet som de högsta domstolarnas eget förhandsgranskande organ, än som regeringens eller enskilda departements råd.

 

Slutsats
Slutsatsen är att de steg mot stärkt konstitutionalisering som föreslås i Grundlagsutredningen med största sannolikhet kommer att förstärka Lagrådets betydelse, särskilt som ett viktigt inslag i en mekanism varigenom grundlagens normer blir implementerade i rättsordningen. En sådan utveckling vore positiv såväl ur ett demokratiskt och rättsstatligt perspektiv, som ur ett ekonomiskt. Väsentligt är att Lagrådets ledamöter, liksom för övrigt även ledamöterna i de högsta domstolarna, är bredda axlar detta ansvar. Med tanke på värdet av att stärka rättsväsendets kvalitet och betydelsen av en stabil demokrati med god ekonomisk utveckling borde valet vara enkelt.

 

Referenser
Acemoglu, D, S Johnson och J Robinson (2005), “Institutions as the Fundamental Cause of Long-Run Growth”, i Aghion, P och S Durlauf (red), Handbook of Economic Growth. Volume 1B, Elsevier, Amsterdam.
    Barro, R (1996), ”Democracy and Growth”, Journal of Economic
Growth, vol 1, s. 1–27.
    Barro, R och X Sala-i-Martin (1995), Economic Growth, The MIT Press, Cambridge, MA.
    Berggren, N (2003), ”Ekonomisk frihet, tillväxt och jämlikhet”, Ekonomisk Debatt, årg. 31, nr 3, s. 47–58.
    Berggren, N och H Jordahl (2005), ”Does Free Trade Really Reduce Growth? Further Testing Using the Economic Freedom Index”, Public Choice, vol 122, s. 99–114.
    Berggren, N och N Karlson (2003), ”Constitutionalism, Division of Power, and Transaction Costs”, Public Choice, vol 117, s. 99–124.

Berggren, N and Karlson, N (red) (2005). Äganderättens konsekvenser och grunder. Stockholm: Ratio.
    Berggren, N och Karlson, N (2006). "Konstitutionell ekonomi — lärdomar för Grundlagsutredningen." Ekonomisk Debatt, 34(7): 44–56.
    Berggren, N, Karlson, N och Nergelius, J (red) (1999). Makt utan motvikt: om demokrati och konstitutionalism. Stockholm: City University Press. Berggren, N, Karlson, N och Nergelius, J (red) (2000). Why Constitutions Matter. Stockholm: City University Press. Publicerad i en amerikansk upplaga 2002 av Transaction Publishers. Berggren, N, Karlson, N och Nergelius, J (red) (2001a). Demokratins konstitutionella val. Stockholm: City University Press. Berggren, N, N Karlson, N och J Nergelius (2001b), Den konstitutionella revolutionen, City University Press, Stockholm.
    Brennan, G och J M Buchanan (1985), The Reason of Rules: Constitutional Political Economy, Cambridge University Press, Cambridge.
    Buchanan, J. M. (2000). “Why Do Constitutions Matter?” I Berggren, N., Karlson, N. och Nergelius, J. (red.) Why Constitutions Matter.
Stockholm: City University Press. Buchanan, J M (2002), “Why Do Constititutions Matter?”, i Berggren, N, N Karlson och J Nergelius (red), Why Constitutions Matter, Transaction Publishers, New Brunswick, NJ.
    Buchanan, J. M. och Congleton, R. D. (1998). Politics by Principle,
Not Interest: Towards Nondiscriminatory Democracy. Cambridge: Cambridge University Press. Carlsson, F och S Lundström (2002), ”Economic Freedom and Growth: Decomposing the Effects”, Public Choice, vol 112, s. 335–344.
    Coase, R H (1998), “The New Institutional Economics”, American
Economic Review, vol 88, s. 72–74.
    Eggertsson, T (1990), Economic Behavior and Institutions, Cambridge University Press, Cambridge.
    Feld, L P och S Voigt (2003), ”Economic Growth and Judicial Independence: Cross-Country Evidence Using a New Set of Indicators”, European Journal of Political Economy, vol 19, s. 497–527.
    Feld, L P och S Voigt (2004), ”Making Judges Independent — Some Proposals Regarding the Judiciary”, working paper. nr 1260, CESifo, München.
    Fogelklou, A. (1999). “Konstitutionalisering”. I Berggren, N, Karlson, N och Nergelius, J.(red.) Makt utan motvikt: om demokrati och konstitutionalism. Stockholm: City University Press. Karlson, N (2005), “Äganderättens tre grundläggande dimensioner”, i Berggren, N och N Karlson (red), Äganderättens konsekvenser och grunder, Ratio, Stockholm.
    Kasper, W och M E Streit (1998), Institutional Economics: Social Order and Public Policy, Edward Elgar, Cheltenham.

Kurrild-Klitgaard, P och N Berggren (2004), ”Economic Consequences of Constitutions: A Theory and Survey”, Journal des Économistes et des Études Humaines, vol 14, s. 3–42.
    La Porta, R, F López-de-Silanes, C Pop-Eleches och A Shleifer (2004), ”Judicial Checks and Balances”, Journal of Political Economy, vol 112, s. 445–470.
    Lane, J-E och S O Ersson (2000), The New Institutional Politics: Outcomes and Consequences. Routledge, London.
    Lijphart, A. (1984). Democracies: Patterns of Majoritarian and Consensus Governments in Twenty-One Countries. New Haven: Yale University Press. Lijphart, A. (1999). Patterns of Democracy: Government Forms and Performance in Thirty-Six Countries. New Haven: Yale University Press Mokyr, J (1990), The Lever of Riches. Technological Creativity and Economic Progress, Oxford University Press, New York.
    Myhrman, J (1994), Hur Sverige blev rikt, SNS, Stockholm. North, D C (1981), Structure and Change in Economic History, W. W. Norton & Company, New York.
    North, D C (1993), Institutionerna, tillväxten och välståndet, SNS, Stockholm.
    North, D C och R P Thomas (1973), The Rise of the Western World: A
New Economic History, Cambridge University Press, Cambridge.
    Rigobon, R och D Rodrik (2004), ”Rule of Law, Democracy, Openness, and Income: Estimating the Interrelationships”, working paper nr W10750, NBER, Cambridge, MA.
    Rodrik, D, A Subramanian och F Trebbi (2004), “Institutions Rule: The Primacy of Institutions over Geography and Integration in Economic Development”, Journal of Economic Growth, vol 9, s. 131–165.
    Rosenberg, N och L E Birdzell Jr (1986), How the West Grew Rich:
The Economic Transformation of the Industrial World, Tauris, London.
    Roubini, N och J Sachs (1989), “Political and Economic Determinants of Budgets Deficits in the Industrial Democracies”, European
Economic Review, vol 33, s. 903–938.
    Sartori, G (1997), Comparative Constitutional Engineering: An Inquiry into Structures, Incentives and Outcomes, Macmillan, London.
    SOU 2008:125 (2008), En reformerad grundlag, Grundlagsutredningens betänkande, Regeringskansliet.