Lojalitetsplikten som rättsprincip

 

 

Av docent JORI MUNUKKA

Christina Ramberg ifrågasätter i ett tidigare häfte i tidskriften lojalitetspliktens självständighet.1 Ramberg tolkar NJA 2009 s. 672 om uppsägningstid i ett återförsäljningsförhållande som en varning till domare och ombud att enbart bygga på lojalitetsprincipen. Domen motsäger enligt min uppfattning inte lojalitetsplikten, utan bekräftar den.

 

1. Lojalitetsplikten i korthet
Lojalitetspliktens ställning i svensk förmögenhetsrätt har gradvis stärkts sedan mitten av 1900-talet. Utvecklingen har i enkla drag inneburit att tidigare dolusbaserade regler om hederlighet i högre grad kompletterats av culpabaserade regler om rimlig omtänksamhet om motparten.
    Den obligationsrättsliga lojalitetsplikten är svår att beskriva. Till skillnad från konkret formulerade plikter som avlämnandeplikt och vårdplikt ger uttrycket lojalitet i sig inte mycket ledning när det efterfrågas vad som krävs för att uppfylla plikten.2 Lojalitetsplikten brukar definieras som en plikt att iaktta, eller tillvarata, motpartens intressen. Definitionen kan godtas i hela avtalsrätten, men den är då också mycket vag och alltför omfattande i vissa avseenden. Lojalitetsstandarden varierar dessutom med avtalsförhållandet och avtalstypen, och den är ofta asymmetrisk på så sätt att kraven på en parts ansträngningar kan vara högre än på den andra partens. Alternativen till en vid definition är att beskriva dess rättsfakta i antingen en viss avtalstyp eller en viss typsituation. Så har i hög grad skett men det har begränsat allmänkontraktuellt intresse. Det går inte heller att generellt ange rättsföljderna av en överträdelse av lojalitetsplikten. Även om lojalitetsplikten oftast kommer till bruk som ett instrument för att ålägga en part en förpliktelse genom avtalsutfyllning, går det inte ens här att ange rättsföljden eftersom de eftersatta förpliktelserna har olika rättsföljder. Lojalitetsplikten har således en generellt vag bestämning av rättsfakta och varierande rättsföljder. Den måste i detta avseende beskrivas som en princip. I vissa avtalstyper däremot — särskilt beträffande arbetstagarens lojalitetsplikt — har plikten nått en sådan mognad att en samling heterogena konkretise-

 

1Ramberg C., Uppsägningstid vid långvariga samarbetsavtal, SvJT 2010 s. 94 ff. Tidskriftens redaktion har bett mig lämna synpunkter på kommentaren, och jag har förstått att också Christina Ramberg välkomnar en replik. 2Omsorgsplikt brukas emellanåt som en synonym men inte heller detta uttryck ger mer ledning i detta hänseende.

rade förpliktelser anses följa av avtalsrelationen oberoende av särskilt avtal härom, såsom ett utflöde av den allmänna lojalitetsplikten.
    Lojalitetsplikten har vunnit ökat erkännande inte minst genom ett stort antal referenser i lagförarbeten sedan mitten av 1970-talet.3 Den har sedan 1990-talets mitt ofta åberopats i svensk litteratur och varit det huvudsakliga studieobjektet för inte mindre än fyra svenska doktorsavhandlingar från senare tid.4 Principen är lagfäst för mellanmän,5 för näringsidkare i konsumentförhållanden6 och för huvudmän i agentförhållanden.7 Det har funnits förslag om att lagfästa den som en ömsesidig plikt på köprättens8 och anställningsavtalsrättens9 områden, liksom för kommittenter,10 för att markera att plikten är ömsesi-

 

3En säkerligen icke uttömmande uppräkning av uttalanden om existensen av avtalsrättslig lojalitetsplikt (eller något synonymt uttryck) i det offentliga trycket (arbets-, förenings- och aktiebolagsrättslig lojalitetsplikt undantagna): Lagrådsremiss 23 juni 2010. Ny fastighetsmäklarlag, s. 22 f. Prop. 2008/09:88, Ny kommissionslag, s. 26 och 166. SOU 2008:63, Förstärkt skydd för företagshemligheter, s. 117, 179, 206 och 209. SOU 2008:6, Fastighetsmäklaren och konsumenten, s. 188. Ds 2006:8, Paketresor, s. 102. SOU 2005:120, Fondkommission — och en ny kommissionslag, s. 87 f. not 67 och 68, och s. 196. Prop. 2004/05:133, Försäkringsförmedlingslag, s. 1 f. och 95 ff. Ds 2004:55, Upplyst franchising, s. 37 och 78. Prop. 2003/04:150, Ny försäkringsavtalslag, s. 216. Prop. 2003/04:56, Skärpta regler mot penningtvätt, s. 74. Prop. 2003/04:45, Stärkt konsumentskydd vid småhusbyggande, s. 40 och 74. Ds 2003:52, Skärpta regler mot penningtvätt, s. 4 och 60 f. Prop. 2002/03:133, Lag om finansiell rådgivning till konsumenter, s. 24 f. och 51 f. Prop. 2002/03:150, En ny lag om investeringsfonder, s. 119. SOU 2002:104, Investeringsfonder — Förvaringsinstitut, avgifter m.m., s. 46. Ds 2002:56, Hållfast arbetsrätt för ett föränderligt arbetsliv, s. 286 ff. Ds 2001:9, Yttrandefrihet för privatanställda, s. 109. Prop. 1994/95:14, Ny fastighetsmäklarlag, s. 14 f. Prop. 1990/91:63, Handelsagentur, s. 57 ff., 62 ff., 98, 104 och 114. LU 1988/89:30, s. 30 och 110. LU 1989/90:37, s. 33. Prop. 1989/90:77, Konsumentskyddet vid förvärv av småhus m.m., s. 88 f. Prop. 1988/89:76, Ny köplag, s. 23. SOU 1986:38, Förvärv av nybyggda småhus, s. 138. Prop. 1984/85:110, Konsumenttjänstlag, s. 39 och 159. SOU 1984:85, Handelsagentur och kommission, s. 24, 39, 67, 95, 102, 103 ff., 110 f., 160 f., 163 och 166 f. (jämte åtskilliga referenser i översikten av utländsk rätt, s. 192 ff.). SOU 1979:36, Konsumenttjänstlag, s. 70 och 186. SOU 1976:66, Köplag, s. 201 f. 4Holm A., Den avtalsgrundade lojalitetsplikten — en allmän rättsprincip, Linköping 2004. Votinius S., Varandra som vänner och fiender. En idékritisk undersökning om kontraktet och dess grund, Eslöv 2004. Munukka J., Kontraktuell lojalitetsplikt, Stockholm 2007. Björkdahl E. P., Lojalitet och kontraktsliknande förhållanden. En civilrättslig studie av förutsättningarna för ansvar vid förhandlingar eller andra kontakter mellan avtalsmässigt obundna parter, Uppsala 2007. Se även Norlén A., Oskälighet och 36 § avtalslagen, Linköping 2004, Evald J., Retsmisbrug i formueretten, København 2001, och Nazarian H., Lojalitetsplikt i kontraktsforhold, Oslo 2007. 55 § 1 st. lagen (1991:351) om handelsagentur, 4 § 1 st. 1 p. kommissionslagen (2009:865), 5 kap. 4 § 1 st. lagen (2005:405) om försäkringsförmedling, 5 § 1 st. 1 p. lagen (2003:862) om finansiell rådgivning till konsumenter och 12 § 1 st. fastighetsmäklarlagen (1995:400). Se även 18 kap. 3 och 4 §§ handelsbalken, 1 § 1 st. och 18 § Vägledande regler om god advokatsed samt 8 kap. 1 och 21–24 §§ lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden. 64 § 1 st. 2 p. konsumenttjänstlagen (1985:716). 5 § 1 st. 1 p. lagen (2003:862) om finansiell rådgivning till konsumenter. Jfr även 5 § konsumentkreditlagen (1992:830). 77 § 1 st. handelsagenturlagen. 8SOU 1976:66, förslaget till 1 § 2 st. ny köplag. 9Ds 2002:56, förslaget till 3 a § lagen (1982:80) om anställningsskydd. 10Utkast till Lagrådsremiss. Förslag till ny kommissionslag, återgivet i SOU 2005:120, Fondkommission — och en ny kommissionslag, s. 381 ff. Se även SOU

 

dig i kommissionsförhållanden. I rättspraxis framträder den främst genom partsåberopanden men det finns en ökad tendens hos domstolarna att uttryckligen referera till den.11 Fortfarande är Högsta domstolen försiktig med uttryckliga hänvisningar till lojalitetsplikten.12 Lojalitetsplikten har ett nära samband med andra avtalsrättsliga grundbegrepp, framför allt rättsmissbruk och skälighet.13 Försöker man spåra lojalitetsplikten, rättsmissbruksförbudet och skälighetskravet bakåt i tiden finner man att de alltid har funnits i någon utsträckning. Genom den gradvisa utvidgningen har de närmat sig varandra. De har alla karaktären av principer. Dessa tre kan tillsammans sägas vara komponenter i det större sammanhållna normkomplexet lojalitetskravet.

 

2. Lojalitetspliktens övergripande funktioner
Lojalitetskravet kan tillskrivas ett antal funktioner. Man kan framhålla främjandet av rättvisa eller moral i avtalsförhållanden. Dessa begrepp är dock väldigt svåroperabla. Exempelvis är det rättvisa vanligen att inte göra avsteg från den lösning som följer av strikt upprätthållande av löftesbundenheten.
    Det går att urskilja ett antal andra framträdande funktioner hos lojalitetskravet, som här ska fokuseras till främst lojalitetsplikt. Uppräkningen som följer är inte uttömmande, utan ligger på ett högre plan, och koncentreras till det mest typiska. Med funktion avses här inte ändamål eller syfte. Vissa av funktionerna är inte åsyftade i snäv mening, utan är bara effekter som är mer eller mindre oavsiktliga.

 

2.1 Rubrikfunktion
En riktig förståelse av rätten kräver, inom ramen för all rättslig normhantering, mera än enkel bokstavstolkning av källorna. Detta gäller inte minst vid juridisk forskning. Rättsvetenskapen kan inte begränsa sig till att studera och försöka förstå vad som sker på ytan, vad som

 

1984:85, förslaget till 41 § 2 st. med hänvisning till föreslagna 9 § jämfört med s. 24. 11 En databassökning (Karnov och Rättsbanken) av avgöranden 2007–2010 där hovrätter använt uttrycket aktivt (undantaget arbets-, förenings- och aktiebolagsrättsliga fall) ger nio träffar: Svea HovR dom 2007-04-02, T 4247-06 (aktiebolagsrättsligt men referensen avser den lojalitetsplikt som gäller för sysslomän eller uppdragstagare i allmänhet). HovR NN dom 2007-11-29 i NJA 2009 s. 672. Svea HovR dom 2008-11-14, T 4968-07 (mera specifikt, aktivt, användande). RH 2008:13 (offentligt försvararuppdrag). Svea HovR dom 2009-02-17, T 1610-08. HovR VS dom 2009-03-13, T 3113-08. Svea HovR dom 2009-04-03, T 9045-07 (fastställelse av tingsrättens dom). Svea HovR dom 2010-01-18, T 7842-07. Svea HovR dom 201006-18, T 615-09. Jfr även det straffrättsliga avgörandet RH 2008:9. Ett passivt återgivande återfinns i Svea HovR dom 2010-05-12, T 9103-08. 12 Munukka, Kontraktuell lojalitetsplikt, s. 61 f., med en sammanställning på s. 192 ff. 13 Det finns flera begrepp, varav några är bona fides (oftast synonymt med lojalitetsplikt, men kan också betyda god tro), omsorgsplikt (emellanåt synonymt med lojalitetsplikt), svek, tro och heder (närmast lojalitetsplikt med insiktsrekvisit, jfr illojalitet), contra bonos mores/boni mores, goda seder, god sed, god tro, chikan (rättsmissbruk med dolusrekvisit), billighet (skälighet).

kommer till direkt uttryck i författning, jämte officiella tankar om innebörden, och prejudikat. Även om denna verksamhet kanske dominerar det rättsvetenskapliga arbetet måste rättsvetaren förhålla sig betydligt friare än så för att fylla sin funktion som kritisk bedömare. Om lojalitetsplikten skulle kunna identifieras endast när denna uttryckligen tillämpats skulle ett mer eller mindre slumpmässigt ordval hos rättstillämparna avgöra. Än åberopas plikt att ”förvissa sig om att en kund har fått fullt klart för sig vilka risker som är förenade med att ställa ut optioner”,14 än plikt att ”fullgöra sitt uppdrag med tillräcklig omsorg”,15än ”klargörandeplikt”,16 än plikt att vid redovisa resultaten av en ”analys på ett sätt som tillåter uppdragsgivaren att dra rimliga och korrekta slutsatser av dessa resultat”.17 Domsskrivning slarvas inte fram, det är ett finlir, men en ledande faktor är försiktighet. Hellre säga för lite än att säga fel. Skulle man vara bunden till ordalydelsen i domskälen skulle vi ha en oöverskådlig massa rättsliga kategorier.
    Allmänna rättsbegrepp har ofta en systematiserande funktion. Under begreppet lojalitetsplikt samlas ett stort antal normer som kan förklaras av att en part är skyldig att iaktta motpartens intressen, och hit kan man vid en redovisning av rättstillståndet i sin helhet även föra regler från offentligrättsliga områden: Förutom utfyllning och intolkning av förpliktelser och rättighetsbegränsningar kan man räkna hit straffrättsligt skydd som insider- och trolöshetsregler, skydd för företagshemligheter, näringsrättsliga regler som uppställer skydd för näringsidkarens medkontrahenter, avtalstolkningsregler som dolus- och culpareglerna, prioriteringsregler som oklarhets- och minimireglerna, culpa in contrahendo, hardship, etc.
    Systematiseringen kan få den ursprungligen medvetna eller omedvetna effekten att i sig driva rättsutvecklingen genom analogier: Återförsäljningsavtal som är tillräckligt lika andra distributionsavtal bör i motsats till NJA 1989 A 7 inte uppfattas som en serie momentana fristående köp utan enligt NJA 2009 s. 672 i förpliktelsehänseende jämställas med varaktiga distributionsavtal och därför utrustas med ett liknande omställningsskydd.18 Näringsidkare i samtliga konsumentförhållanden kan i linje med 4 § konsumenttjänstlagen efter hand uppfattas vara förpliktade att tillvarata konsumentens intressen, och synsättet kan sedermera utvidgas till att gälla i förhållande till kommersiella parter.19

14 NJA 1995 s. 693. 15 NJA 1995 s. 693. 16 JustR Håstads tillägg för egen del i NJA 2006 s. 638. JustR Lindskogs tillägg för egen del i NJA 2008 s. 243. 17 NJA 1994 s. 532. 18 Se även JustR Lindskogs tillägg för egen del i NJA 2008 s. 243 i sin tolkning av NJA 2007 s. 909. 19 RH 1998:60, RH 2001:77, RH 2006:77 (fastställelse av tingsrättens dom), 16 § 2 st. 2 konsumentköplagen (1990:932), 17 § 2 st. 2 köplagen (1990:931), 5 § konsumentkreditlagen, 12 § fastighetsmäklarlagen, 5 § lagen om finansiell rådgivning till konsumenter, 5 kap. 4 § lagen om försäkringsförmedling, Ds 2009:13, Konsumenttjänster m.m., förslagen till 3 kap. 2 § och 4 kap. 2 § ny konsumenttjänstlag.

 

2.2 Flexibilitets- och korrigeringsfunktion
Lojalitetsplikt åberopas ofta mot en part som försöker förfuska avtalstillämpningen genom att hävda att en viss norm inte framgår av avtal eller författning. Lojalitetsplikten kan då förklara varför normen tolknings- eller utfyllningsvis ändå ska gälla: Luften är inte fri i avtalsförhållanden, utan man måste också respektera motpartens befogade intressen. Lojalitetsplikten och rättsmissbruksförbudet motverkar en laissez faire-inställning, en motsatsläsning av lag och avtal, strategiskt eller motstridigt beteende, spekulation på motpartens bekostnad, och ger såväl den gemensamma partsviljan företräde som ändamåls- och analogiöverväganden utrymme. Lojalitetsplikten gör bestämningen av avtalets innehåll mera flexibel. NJA 2009 s. 672 utgör ett sådant exempel.
    Nära flexibilitetsfunktionen ligger korrigeringsfunktionen. När den annars etablerade rätten inte förmår leverera ett rimligt balanserat resultat kan lojalitetskravet fungera som ett korrigeringsinstrument.
    Domstolarna är benägna att utfylla avtal med partsbetungande förpliktelser och rättighetsbegränsningar som inte framgår av avtalet. Avtalsfrihet kan inte åberopas till stöd för dessa företeelser. Varför ska en domstol komma in och kladda till det avtal som parterna ingått? Har parterna inte avtalat om någon begränsning av den ena partens uttryckliga rätt att förändra villkoren ska väl inte en domstol sätta sig över detta?20 Har köparen försummat sin undersökningsplikt så får väl hon stå för det även om nu säljaren råkar känna till defekten, så länge som säljaren inte handlat vilseledande?21 Har parterna avsett att avtal ska ingås genom ömsesidigt undertecknande måste väl detta respekteras, i vart fall innan fullgörelse påbörjats?22 Har en friskrivning skett, får den väl anses omfatta även brottsliga anställdas handlande?23 Har beneficienten i ett varaktigt benefikt avtal inte förbehållit sig en uppsägningsfrist får han väl stå sitt kast?24 Nå, säger säkert någon, en viss begränsning måste man väl ändå godta, men i pragmatismens eller avtalsändamålets namn. Ska i så fall denna begränsning stanna vid ”uppenbara rättsmissbruk”? Svensk rätt förefaller ha passerat detta stadium. Även om varje persons rätt att försöka förmera sin förmögenhet erkänns, uppställs åtskilliga begränsningar. En anledning är att det vore alldeles för lätt att förmera sin förmögenhet med den rätta kunskapen och samvetslösheten. Men det ligger sannolikt inte bara rättviseöverväganden bakom. Antagligen är rättsordningens inrättan-

 

Jfr även NJA 1994 s. 532, NJA 1997 s. 65 (fastställelse av hovrättens dom) och NJA 2001 s. 269. Se dock Ds 2008:6, Paketresor m.m., förslag till 8 §, men jfr med rubriken till 8 § samt med s. 41 och särskilt s. 240 f. Liknande, jfr konsultavtalet ABK 09 2:1 med förordet st. 3, kommentaren till 2:1 samt 2:6 med kommentar. 20 Jfr dock t.ex. NJA 1983 s. 332 och NJA 2005 s. 142. 21 Jfr dock NJA 2007 s. 86. 22 Jfr dock t.ex. NJA 1962 s. 276, NJA 1977 s. 92, och NJA 2006 s. 638. 23 Jfr dock NJA 1998 s. 390. 24 Jfr dock NJA 2004 s. 288.

de efter en blind och sträng affärsrätt inte heller den mest ekonomiskt effektiva. Antagligen skulle de flesta i så fall bli mera vaksamma (och därmed fördröja och fördyra avtalandet) och bli mera återhållsamma i affärer. En annan trolig effekt är att de som nu inte lyckats skydda sig upplever att bestämningen av avtalsförhållandet fokuserar på tillfälligheter.
    Avtalsfrihet.25 Skulle man på ytan leta efter uttryck som grundar parternas rätt att ostört bestämma avtalsinnehållet, skulle det närmast se ut som ett undantag. Det skulle ge fel bild av den avtalsrättsliga verkligheten. Man kan inte bara räkna undantagen, utan man måste vikta dessa mot huvudregeln. Avtalsfriheten må vara beskuren, men den är definitivt inte marginaliserad. Hur kan det komma sig att de avtalsfrihetliga principerna fortfarande är styrande, trots att ”hard law” för den rättskulturellt omedvetne antagligen inte skulle framstå på det viset? Det beror på att det inte i första hand är fråga om förekomst i form av faktiskt åberopande, utan på att avtalsfriheten är nedbäddad i grundmönstret, det mönster till vilket allt övrigt måste förhålla sig.
    En part som ingår avtal förbinder sig att göra det som utlovats. Varför ska en avtalspart vara skyldig att göra något mera än det som denne har utfäst sig att göra, eller att behöva tåla begränsningar för utövandet av rättigheter som motparten inte förbehållit sig? Om båda parterna har tänkt sig något av detta kan man förklara detta med principen om den gemensamma partsavsiktens företräde (falsa demonstrandum non nocet).26 Om inte båda eller ens någon av parterna har tänkt sig en viss norm kan man däremot inte grunda en sådan slutsats på denna konsensusprincip. Har motparten tänkt men inte uttryckt detta kan motparten emellanåt få skydd av tillitsprincipen.27 Men om nu motparten inte har tänkt så? Hur förklarar man de inte ovanliga fall där motparten vid avtalsingåendet inte under en bråkdels sekund övervägt det problem som senare uppkommer, men där avtalsparten trots detta åläggs en förpliktelse eller rättighetsbegränsning? Då kan man inte hänvisa till befogad tillit, eftersom det inte ens funnits tillit, utan på sin höjd en vag förväntan om fair play eller något liknande. Dessa fall kan — för att återvända upp till ytan en stund — ofta förklaras med stöd av direkt eller analogisk lagtillämpning, kutymer eller rättspraxis. Om vi för ytterligare en stund bortser från att dessa nor-

 

25 Här i den begränsade betydelsen dispositionsfrihet. 26 Redan denna princip kan uppfattas som en lojalitetsbaserad norm, bl.a. med hänvisning till den samhörighet som den har till den grundläggande principen om motstridigt beteende (venire contra factum proprium). Principen om den gemensamma partsavsiktens företräde är ingen naturnödvändighet, det räcker att gå till engelsk rätt för att inse detta. Till och med i rättsordningar som i och för sig erkänner den som huvudprincip kan det uppfattas behövligt att ange den i lag, såsom i Frankrike, Code civil art. 1135 och 1156. 27 Även denna princip kan anses vara lojalitetsbaserad. Faktisk tillit till ett visst faktum är inte tillräckligt, det krävs att tilliten är befogad. Tillitens fog bestäms externt, efter en normativ bedömning.

mer i sig kan förklaras med lojalitetsplikt, återstår fortfarande fall som inte låter sig förklaras med dessa rättskällor.
    Lojalitetsplikten, och lojalitetskravet i sin helhet, kan uppfattas som avtalsfrihetens antagonist. Det är inte en princip som i allmänhet intar rollen som första princip, men den är stark nog att slå igenom den första. Lojalitetsplikten fungerar som en regulator, som en allmängiltig avtalsrättslig proportionalitetsprincip, en begränsare av avtalsfriheten, särskilt om avtalsfriheten uppfattas på sitt klassiskt stränga affärsmässiga sätt.

 

2.3 Materialiseringsfunktion
Särskilt vid utfyllning av förpliktelser ser man till slut att förpliktelserna i sig uppfattas som uttryck för lojalitetsplikt, snarare än utfyllningen som sådan. Man börjar uppfatta sådana förpliktelser som sällan är uttryckligt avtalade, men som typiskt ändå följer av dispositiv rätt, som lojalitetsförpliktelser. Så småningom saknar det betydelse om förpliktelserna är lagfästa eller följer av okodifierad rätt, den gamla lojalitetsetiketten sitter kvar. Den nämnda flexibilitetsfunktionen tonas ner när förpliktelserna som sådana, oberoende av de individuella förhållandena, uppfattas som lojalitetsuttryck. Formatet är inte tvingande men eftersom parterna i allmänhet fokuserar på helt andra villkor får det stort genomslag.
    Materialiseringsfunktionen yttrar sig något annorlunda inom olika avtalstyper. I vissa avtalstyper är de förpliktelser som konstituerar själva avtalstypen mera framträdande och relativt klart avgränsade från övriga förpliktelser, biförpliktelserna. Dessa biförpliktelser kan då beskrivas som ett lojalitetsförpliktande tillägg. Så har man uppfattat arbets- och försäkringstagarnas biförpliktelser, och så betraktas i tilltagande grad arbets- och försäkringsgivarnas förpliktelser i förhållande till motparterna.28 Inom mellanmansrätten syns en liknande materialisering. Men lojalitetsförpliktelserna förklaras inte stå i någon sekundärställning till mellanmannens konstitutiva förpliktelse, utan de anses flyta ur den främsta förpliktelsen att tillvarata huvudmannens intressen.29 Även om

 

28 Ang. arbetsgivarens förpliktelser, se Ds 2002:56, s. 350 ff., Källström K. & Malmberg J., Anställningsförhållandet. Inledning till den individuella arbetsrätten, 2 uppl. Uppsala 2009, s. 75 f. och 264 ff. samt Munukka, Kontraktuell lojalitetsplikt, s. 407 ff. Ang. försäkringsbolags förpliktelser, se Munukka, Kontraktuell lojalitetsplikt, s. 396 ff. och Munukka J., Försäkringsbolags lojalitetsplikt under utmejsling, SvJT 2010 s. 588 ff. 29 Förslag till lag om kommission, handelsagentur och handelsresande, Stockholm 1913, s. 67: ”Skulle kommissionären, fastän han inser eller bort inse, att under förhandenvarande förhållanden ett utförande af uppdraget enligt de gifna föreskrifterna icke kan öfverensstämma med kommittentens vilja, blindt följa dessa föreskrifter, skulle han därigenom handla i strid mot den främsta af alla sina plikter, nämligen att vid fullgörande af sitt uppdrag iakttaga kommittentens intresse.” SOU 1984:85, s. 104: ”Bestämmelsen om lojalitetsplikten är avsedd att reglera förhållandet mellan huvudmannen och agenten eller kommissionären. Den är vidare tänkt att vara överordnad alla andra bestämmelser om uppdragstagrens skyldigheter. Den skall således utgöra det yttersta rättesnöret för agenter

 

lojalitetsplikten synes vara olika sträng för olika typer av mellanmän,30 torde plikten genomsyra all bedömning av mellanmannens handlande. I förarbetena till 2009 års kommissionslag uttalades följande om parternas förpliktelser:

 

”Som en allmän princip i svensk kontraktsrätt gäller att en part kan vara skyldig att ta till vara också motpartens intresse. Denna lojalitetsplikt gör sig särskilt starkt gällande i mellanmansförhållanden. Redan i 1914 års kommissionslag framträder tanken att parterna i ett kommissionsavtal inte var och en på sin sida uteslutande ska tillgodose sina särskilda intressen utan gemensamt verka för något som är till fördel för dem båda. Genom rättsutvecklingen därefter — inte minst 1991 års lag om handelsagentur — har det blivit ännu tydligare att ett mellanmansförhållande bör ses som en form av ömsesidigt gynnande och förpliktande samverkan. Detta synsätt bör vara grunden också för en ny kommissionslag. Lojalitetsplikten bör komma till uttryck i flera bestämmelser i lagen, och principen bör också tjäna som en allmän vägledning vid tillämpning av lagen och vid tolkning av villkor i kommissionsavtal.”31 Här finns uttryck för att lojalitetsplikten har såväl en flexibilitetsfunktion (allmän vägledning) som rubrik- och materialiseringsfunktioner (komma till uttryck i flera bestämmelser).
    Materialiseringsfunktionen kan avlägsna sig ännu längre från flexibilitetsfunktionen. I arbetsrätten talar man exempelvis om en utsträckt lojalitetsplikt när arbetstagaren förbundit sig till sådana ”lojalitetsklausuler” som konkurrens- och sekretessklausuler med en giltighetstid efter anställningens upphörande.32 Dessa förpliktelser skulle inte ens ha existerat utan att de särskilt avtalats, men deras materiella överensstämmelse med de förpliktelser som under anställningstiden förklarats med lojalitetsplikt motiverar detta uttryckssätt. Det är här fråga om ren och skär avtalsreglering men den ges ändå beteckningen lojalitetsplikt.

 

3. Lojalitetspliktens integration i systemet
Problemet med att infoga lojalitetsprincipen och lojalitetskravet i övrigt i den övriga avtalsrättsliga systematiken ligger inte minst i att den, till skillnad från det avtalsrättsliga systemet i stort, nedvärderar form. Rätt är form. Normer kan vara rättsliga (och då oftast utpeka det moraliskt riktiga eller godtagbara) eller bara vara moraliska. Någon klar gräns kan inte dras men rätten kan beskrivas innehålla ett filter som sållar bort moraluppfattningar som inte ska upphöjas till rätt. Moraluppfattningarna måste ha en viss form för att godtas som rättsliga. Element som så regelmässigt bortser från argument som grundar sig på form, som lojalitetskravets komponenter, kan ge intryck av att vara

 

och komissionärer.” Prop. 2003/04:56, s. 74: ”Ett av de allra mest grundläggande momenten i advokatrollen är lojalitetsplikten gentemot klienten.” 30 Munukka, Kontraktuell lojalitetsplikt, s. 314 ff. 31 Prop. 2008/09:88, Ny kommissionslag, s. 26. 32 Se t.ex. Källström & Malmberg, Anställningsförhållandet, s. 244 och 259.

utomrättsliga. Integrationen torde komma att underlättas i takt med en ökad konsensus om lojalitetspliktens innebörd. Avtalsrätten är inte så sluten att en norm måste komma till ett klart uttryck i en etablerad rättskälla eller ett avtal, man kan godta helhetsbedömningar som medger att man beaktar samhällsnytta m.m., även om högre krav på rationalitet i resonemangen då ställs. Lojalitetspliktens framväxt är ett uttryck för denna sofistikering.
    Även om lojalitetsplikten naturligtvis har effekter är det inte någon trollerilåda. Så länge som det handlar om avtal, kommer kraven på parterna att utgå från avtalet eller förhandlingssituationen. Som Arnholm uttryckte det beträffande förhållandena i norsk rätt för ett halvsekel sedan:

 

”Et viktig drag i våre tiders avtalerett er kravet til lojalitet mellom partene. Nå skal man ikke forestille seg at det her foreligger noe markert brudd med eldre tiders slappe moral. Det er ikke noen principiell nyorientering man stilles overfor, men en sterkere markering av kravet om at den ene skal ta rimelig hensyn til den annen.”33 När regler vars ursprung förklarats ligga i lojalitetsplikt blir starkt formaliserade, avlägsnar de sig samtidigt från sitt ursprung. Detta kan sägas vara fallet med reklamationsplikten, åtminstone fram till den nuvarande köplagens införande.34 Detta kan också hävdas beträffande den i praxis framvuxna preklusionsregeln om att den säljare som inleder realitetsförhandlingar med sin missnöjda köpare förlorar rätten att göra invändning om sen reklamation.35 När sådana rättsregler tagit form är risken att de stelnar och förlorar kontakten med ursprungstanken. En sådan vulgarisering kan drabba vilken rättsregel som helst.

 

4. Det aktuella fallet
I NJA 2009 s. 672 konstaterades att ett litet bageri inte hade rätt att säga upp ett återförsäljaravtal med en större bröddistributör utan att ge bröddistributören skälig uppsägningstid.36 Tingsrätten medgav

 

33 Arnholm C. J., Privatrett II. Avtaler, 2 uppl. Oslo 1964, s. 7. Jfr även med dessa uttalanden i amerikansk domstolspraxis, vilka måhända ger en väl harmonisk bild av lojalitetspliktens inträde i amerikansk rätt: Market Streets Associates Ltd. Partnership v. Frey 941 F.2d 588 (7th Cir. 1991) per Posner, C.J.: ”The contractual duty of good faith is … not some newfangled bit of welfare-state paternalism or … the sediment of an altruistic strain in contract law, and we are therefore not surprised to find the essentials of the modern doctrine well established in the nineteenth-century cases.” Tymshare Inc. v. Covell 727 F. 2d 1145, 1152 (D.C. Cir. 1984) per Scalia, C.J.: ”Ultimately, however, we think it unnecessary to speculate upon the Virginia Supreme Court’s acceptance or rejection of the modern doctrine of ’obligation to perform in good faith.’ That doctrine, it seems to us, is simply a rechristening of fundamental principles of contract law well established in Virginia and elsewhere.” 34 Jfr motreaktioner Hellner J., Lagstiftning inom förmögenhetsrätten, Stockholm 1990 s, 69, Hultmark C., Reklamationsplikt vid avtalsbrott, Stockholm 1996, s. 60 och 63 f., Bärlund J., Reklamationsplikt i konsumentavtal, Helsingfors 2002, s. 511 f., samt NJA 2008 s. 1158. 35 Jfr motreaktionen NJA 1993 s. 436. 36 Även kommenterad i Munukka J., Transnationella principer — rättskälla vid bestämning av återförsäljares rätt till uppsägningstid, Ny Juridik 1:10 s. 21 ff.

ingen uppsägningstid med förklaringen att det skulle ”föra för långt att med hänvisning till en lojalitetsplikt fylla ut avtalet med ett villkor om uppsägningstid”. Hovrätten konstaterade mot bakgrund av avtalsrelationens karaktär och den lojalitetsplikt som följde därmed att parternas avtal skulle anses ha inneburit att den som ville frånträda avtalet skulle iaktta skälig uppsägningstid. Tiden bestämdes till tre månader. HD kom till samma slut, utan att hänvisa till lojalitetsplikt. I sin mycket läsvärda kommentar till domen yttrar Christina Ramberg följande:

 

”Det är intressant att Högsta domstolen över huvud taget inte nämner ordet lojalitet i domskälen. Mot bakgrund av att lojalitetsresonemang fått så stort utrymme i hovrättens dom, förefaller det närmast som om Högsta domstolen indirekt uttrycker att lojalitet inte utgör en självständig rättsgrund. Istället ligger lojaliteten inbakad i bedömningen av vad som utgör skälig uppsägningstid. Lojalitetsargumentation skulle alltså inte fylla någon självständig funktion. Jag tolkar Högsta domstolens tystnad som en varning till domare och ombud: Bygg inte juridisk argumentation eller domskäl direkt på lojalitetsprincipen!”37 Ramberg tolkar HD:s dom som en markering av att lojalitetsplikten inte utgör en självständig rättsgrund, att den i och för sig skulle vara inbakad i bedömningen, men att den alltså inte fyller någon självständig funktion. Tolkningen överensstämmer visserligen ganska väl med tingsrättens motivering och påminner om de fantasilösa domskälen i parallellfallet NJA 1989 A 7, men det skulle alltså snarare ha varit ett trendbrott om HD skulle ha hänvisat till lojalitetsplikt. HD:s hittillsvarande försiktighet att åberopa lojalitetsplikt har i litteraturen inte tolkats som att lojalitetsplikten inte finns. Tystnaden har hittills inte heller tolkats som att lojalitetsplikten skulle behöva underbyggas av gemensam partsvilja, faktisk tillit eller direkt lagstöd. Det är alltså en överdrift att uttyda så mycket avståndstagande från lojalitetsplikt ur NJA 2009 s. 672, inte minst med beaktande av utgången.
    Den avsaknade hänvisningen till lojalitet i HD:s domskäl utgör närmast ett uttryck för en försiktighet i medvetenhet om de svåröverskådliga effekter som de allmänna begreppens rubrikfunktion för med sig. Hellre att skrida fram på någorlunda fast mark än att trampa fel. Man måste ändå hålla med om att det i detta fall skulle ha varit fullständigt ofarligt att yppa termen ”lojalitet”, eftersom lösningen denna gång tydligt motverkar nonchalans inför motpartens belägenhet. Man bör emellertid vara försiktig med att läsa domskäl motsatsvis, och denna gång saknas anledning att avvika från denna tumregel.
    Lojalitetskravet existerar inte i ett vakum. Det bygger på ett avtalsförhållande, och tillsiktar att åstadkomma rimlighet i detta. Till stöd för bedömningen av vad som är rimligt hämtar lojalitetskravet stöd inte minst från lagstiftning och andra rättsregler, och ger i sin tur in-

 

37 Ramberg, SvJT 2010 s. 97.

spiration tillbaka, på så olika sätt att de inte kan beskrivas uttömmande.
    En ortodox avtalslära innebär att varje bestämning av avtalsinnehåll måste grundas på partsvilja. Var och en får se om sitt eget hus, och måste tillse att de förmåner som önskas kommer till motpartens kännedom innan avtalsslutet. Den som inte agerar med tillräcklig eftertanke vid avtalsformeringen har sig själv att skylla, såvida inte lagstiftaren råkat reglera frågan till den glömska partens fördel. Den allmänna uppfattningen fram till 1970-talet var att det var upp till parterna själva att utnyttja sin möjlighet att avtala om lojalitetskrav om de så önskade.38 ”Det anses nämligen att det bör ankomma på borgenären och gäldenären att själva avgöra vilket mått av ömsesidig hänsyn de vilja visa varandra inom ramen för de rättsliga förpliktelserna.”39 För det fall att parterna hade underlåtit att avtala om att visa varandra lojalitet inom ramen för avtalsrelationen fanns inte mycket att göra. Det faktum att man inte kunde fylla ut avtal grundat på en extern lojalitetsnorm utgjorde i och för sig inget hinder mot att man, som i tysk rätt, skulle ha kunnat kräva en lojal tolkning av avtal. Men inte heller en sådan norm accepterades. Jan Hellner ansåg på 1950- och 1960talen att den tyska tolkningsnormen visserligen var aktningsvärd men alltför vag för att kunna godtas.40 Lennart Vahlén fann att en sådan norm skulle vara svårsmält hos oss.41 Vahléns pessimism grundades sannolikt på att ett krav på lojal tolkning med en rättsrealistisk utgångspunkt inte vore till någon samhällsnytta. Utan sådan samhällsnytta fordrades ett lagstadgande härom. Detta kan förstås som ett ställningstagande mot en lojalitetsplikt som skulle bygga på antingen någon slags blödighet med oklara referenspunkter, eller en naturrättslig åskådning.42 Avståndstagandet är rationellt, men bortser också från problemet med att parter kan rättshandla utan att ha sakkunskapen eller att iaktta den yttersta vaksamheten.

 

38 Jfr NJA 1962 s. 359, där en part ansågs ha ”i sådan grad brustit i den lojalitet och vilja att förtroendefullt samarbeta, som enligt vad av det nyss sagda framgår utgjort en förutsättning för att syftet med parternas bolagsförhållande i fortsättningen skulle kunna uppnås”. 39 Rodhe K., Obligationsrätt, 1956, s. 159 f. 40 Hellner J., Försäkringsrätt, 2 uppl. 1965, s. 72. 41 Vahlén L., Avtal och tolkning, 1966, s. 215: ”Det är emellertid klart, att det för svensk rätts del icke är aktuellt att anknyta till tysk rätt annat än såvitt avser vissa principiella riktlinjer för tolkningen. Det legala utgångsläget är ju ett helt annat i tysk rätt, och en tolkningslära, enligt vilken bestämmande för tolkningen i sista hand skulle vara tro och heder i handel och vandel, skulle förmodligen icke kunna påräkna någon större framgång i Norden.” 42 Jfr tyska Bundesgerichtshofs uttalande i en dom från så sent som 1992: ”Der Grundsatz von Treu und Glauben ist als übergesetzlicher Rechtsatz allen Rechtsordnungen immanent.”, BGH, Urteil 14.10.1992 — VIII ZR 91/91, NJW 1993, 259, 261 f.

Tingsrättens dom i NJA 2009 s. 672 visar att den ortodoxa argumentationsmodell som hävdades av Rodhe och Vahlén, och som framskymtade i NJA 1989 A 7, inte helt har förskjutits till en existens i den propedeutiska litteraturen. HD:s dom visar dock en helt annan väg. Att HD väljer att inte uttrycka sin slutsats i lojalitetstermer är en annan sak. Det står var och en fritt att söka den djupare innebörden i domstolsavgöranden och i mitt tycke talar domen för lojalitetsplikt.