EU som lagstiftare inom straffrätten och reglerna mot penningtvätt

 

 

Av docent MARIA BERGSTRÖM∗

Denna artikel fokuserar på förändrade förutsättningar för EU-straffrättens påverkan på Sverige. Ämnet är som bekant oerhört aktuellt efter ikraftträdandet av Lissabonfördraget 1 december 2009. En av de främsta förändringarna efter Lissabon rör straffrätten där EU:s medlemsstater har överlåtit ytterligare lagstiftningsmakt och många av våra svenska regler nu antas av EU:s lagstiftare. Ett exempel är reglerna mot penningtvätt som härleds ur ett EU-direktiv som i sin tur följer internationella rekommendationer. Penningtvättsdirektivet antogs emellertid innan EU hade fått överstatlig lagstiftningsmakt på straffrättens område. En fråga detta ger upphov till är om detta är typiskt för EU eller ett udda undantag?

 

1 Inledning
1.1 EU-straffrättens påverkan på Sverige
Denna artikel bygger på en presentation framförd vid rättsvetenskapens dag 5 oktober 2010 i Uppsala. Det övergripande temat var EUrättens påverkan på Sverige. Med fokus på EU-straffrätt kan temat omskrivas till EU-straffrättens påverkan på Sverige. En relevant juridisk följdfråga blir då om hänvisningen till EU-straffrätt innebär att EU kan bestämma innehållet i svensk straffrätt och i så fall hur? För att kunna säga något om detta kommer EU som lagstiftare inom straffrätten att belysas med särskilda exempel tagna från regelverket mot penningtvätt. Nödvändigt att understryka är att artikeln kommer fokusera på förändrade juridiska förutsättningar och med andra ord inte på någon konsekvensanalys. Det övergripande resultatet av denna kortfattade analys är att svensk straffrätt idag antas på olika nivåer och av olika aktörer där EU som lagstiftare fått en framträdande roll vid sidan av riksdagen. Efter Lissabonfördragets ikraftträdande kan straffrätten inte längre ses som en i huvudsak nationell angelägenhet. Situationen på straffrättens område är med andra ord näst intill ofattbart förändrad sedan Sveriges inträde i EU för sexton år sedan.1

 

∗ Docent i europarätt, Uppsala universitet. 1 Här bör påpekas att internationell påverkan på de nationella straffrättssystemen inte är någonting nytt. Nationell straffrätt måste självfallet ta hänsyn till de begränsningar som folkrätten ställer upp. Internationellt samarbete inom ramen för FN:s och Europarådets ramar syftar ibland till att samordna eller forma de nationella straffrättssystemen. Se vidare om detta Petter Asp, Internationell Straffrätt, Svensk Straffrätt II, Iustus 2011.

1.2 Tre utgångspunkter
Tre utgångspunkter har valts för analysen av förändrade förutsättningar för EU-straffrättens påverkan på Sverige. Dessa utgångspunkter styr också dispositionen av artikeln. Då de är till viss del överlappande överdrivs varje utgångspunkt för att tydliggöra vissa skillnader. För det första anläggs ett konstitutionellrättsligt perspektiv. Utan att närmare beskriva vad som egentligen menas med detta läggs fokus på fördragsändringar av större vikt och vid det faktum att maktbalansen inom EU ändras. Trots att EU-straffrätten successivt utvecklats vid de senare fördragsändringarna är det först i och med Lissabonfördraget man kan tala om en egentlig EU-straffrätt som ett eget policyområde.2 Ett rent konstitutionellrättsligt perspektiv mäktar emellertid endast beskriva en del av gällande rätt och därmed en del av EU-straffrättens påverkan på Sverige. Vissa av de största förändringarna efter Lissabonfördragets ikraftträdande går inte att utläsa direkt ur fördragstexten. En nödvändig utgångspunkt för analysen är därför ett mer renodlat EU-rättsligt perspektiv. Analysen i denna del sätter därför fokus på EU-rättens dynamik och företräde samt förhållandet mellan fördragsändringar, lagstiftning och praxis. Slutligen anläggs ett så kallat empiriskt perspektiv som för detta ändamål endast avser en belysning av det ovan sagda med ett antal illustrerande exempel. Dessa exempel för analysen ytterligare ett steg vidare mot en avslutande bild av den komplexitet som är utmärkande för området. Ytterligare dimensioner skulle kunna ingå i analysen, såsom exempelvis en mer renodlad straffrättslig analys eller en vidgad konstitutionellrättslig analys med fokus på legitimitet och demokrati. Dessa mycket viktiga frågor kräver emellertid ytterligare utrymme och faller utanför denna begränsade framställning.3 2 Konstitutionellrättsligt perspektiv
Ett begränsat mellanstatligt arbete avseende invandring, asylrätt, polissamarbete och rättsligt arbete initierades redan på sjuttiotalet. Vidare var den så kallade Trevi strukturen (Terrorism, Radicalism, Extrem-

 

2 För en utförlig analys av utvecklingen av den tredje pelaren, se Estella Baker och Christopher Harding, From Past Imperfect to Future Perfect? A Longitudinal Study of the Third Pillar, European Law Review 2009(1): 25–54. Ett av Bakers och Hardings huvudargument är att “police and judicial cooperation in criminal mattters” är allt annat än ett nytt policyområde där samarbetet mellan medlemsstaterna tvärtom går flera decennier tillbaka. 3 Se exempelvis Petter Asp Thomas Elholm och Dan Frände, Manifest för en europeisk kriminalpolitik, JT 2009–10 s. 968–973; European Criminal Policy Initiative, A Manifesto on European Criminal Policy. JT 2009–10 s. 974–992; Linda Gröning, EU, staten och rätten att straffa: problem och principer för EU:s straffrättsliga lagstiftning, Stockholm 2008; Elspeth Guild och Florian Geyer (red.) Security versus Justice? Police and Judicial Cooperation in the European Union, Ashgate 2008; André Klip, European Criminal Law, Antwerpen 2009; Jörg Monar, Justice and Home Affairs in the EU Constitutional Treaty. What Added Value for the Area of Freedom, Security and Justice?, European Constitutional Law Review, 2005(1): 226–246; och Annika Suominen och Dan Frände, Får Lissabonfördraget slut på gormandet? ERT 2009 s. 655.

ism, Political Violence) som skapades 1975 för att bekämpa terrorism, ett mellanstatligt nätverk bestående av nationella tjänstemän, vars fokus snabbt vidgades. Enhetsaktens införande 1986 och arbetet med den inre marknaden och fri rörlighet för personer gav upphov till antagandet av vissa kompensationsåtgärder. Schengenavtalet 1985 och Schengenkonventionen 1990 ledde till en viss harmonisering av visering, asyl, polissamarbete och rättsligt samarbete utanför det gemenskapsrättsliga ramverket. Genom Maastrichtfördraget 1993 infördes avdelning VI i Unionsfördraget om polissamarbete och straffrättsligt samarbete, den så kallade tredje pelaren. Denna byggde på den redan existerande Trevi strukturen.4 Tre typer av rättsliga instrument kunde enhälligt antas avseende frågor om asyl, passage av de yttre gränserna, invandring, bekämpning av narkotika och narkotikamissbruk, bekämpning av bedrägerier i internationell skala, samarbete inom civilrätt och straffrätt, tullsamarbete och polissamarbete. Amsterdamfördraget 1999 införde ett område med frihet, säkerhet och rättvisa inom vilket den tredje pelaren nu innehöll frågor om polissamarbete och straffrättsligt samarbete efter att frågor om kontroll vid de yttre gränserna, asyl, invandring och civilrättsligt samarbete flyttats över till EG-fördraget och den första pelaren. Schengensamarbetet lyftes in under EG/EU-samarbetet samtidigt som möjligheter till närmare samarbeten infördes genom Amsterdamfördraget och ytterligare opt outs tilläts genom protokoll fogade till fördraget. Dessa frågor vidareutvecklades något genom Nicefördraget 2003.
    Lissabonfördraget 2007 som är det senaste i raden av ändringsfördrag genomförde de förändringar av området frihet, säkerhet och rättvisa som förhandlats fram i det sedermera förkastade Konstitutionella fördraget 2005.5 Parallellt med denna utveckling har EU:s tre arbetsprogram för samarbete kring rättsliga och inrikes frågor, Tammerforsslutsatserna 1999,6 Haagprogrammet 20047 och slutligen Stockholmsprogrammet 2009 varit styrande för utvecklingen på området.8 Stockholmsprogrammets prioriteringar är att skydda och utveckla medborgarnas rättigheter, underlätta för medborgarna genom att utveckla EU:s rättsliga samarbete, skydda medborgarna samt att främja integration i samhället och verka för ett solidariskt EU. Programmet slår fast att EU så snabbt som möjligt bör anslutas till Europakonventionen (se också artikel 6 EUF). Utan tvekan kan åtgärder inom ramen för samarbete kring rättsliga och inrikes frågor påverka

 

4 Se vidare om Trevi, Estella Baker och Christopher Harding 2009, s. 28. 5 För en analys av det konstitutionella fördragets bestämmelser på området vilken fortfarande är aktuell, se Jörg Monar 2005 6 Tampere European Council, Presidency Conclusions, 15–16 October 1999. 7 Hague European Council, Presidency Conclusions, 4–5 November 2004, Annex I ’The Hague Programme — Strengthening Freedom, Security and Justice in the European Union’. 8 Stockholm European Council, Presidency Conclusions, 30 November–1 December 2009, Annex ’’The Stockholm Programme — An Open and Secure Europe Serving and Protecting the Citizens”.

grundläggande rättigheter mer direkt än exempelvis åtgärder inom ramen för den inre marknaden. Trots att varken rättighetsstadgans nu bindande status eller en framtida anslutning till Europakonventionen medför någon särskild rätt för individer att föra en direkt talan inför domstolen med åberopande av grundläggande rättigheter, och de flesta mål således kommer nå domstolen genom ett förhandsavgörande,9 kan en snabb utveckling i praxis förutspås vad gäller stadgans innehåll och tillämpning samt dess förhållande till Europakonventionen. Domstolens roll kommer därför vara avgörande för utvecklingen på området framöver och det är troligtvis genom domstolens praxis den mest intressanta utvecklingen kommer att ske. Domstolens roll på området för frihet, säkerhet och rättvisa med dess inneboende potentiella hot mot grundläggande rättigheter kan inte nog understrykas. Förhoppningsvis anlägger domstolen en generös inställning till grundläggande rättigheter efter att stadgan blivit bindande och EU kommit en bit på vägen mot anslutning till Europakonventionen.10 Utifrån ett konstitutionellrättsligt perspektiv kan konstateras att Lissabonfördraget innehåller en rad materiella ändringar vilka sammantaget medför att EU har fått ytterligare straffrättslig kompetens. Man får emellertid inte glömma att kompetensen fortfarande är delad vilket öppnar för de mekanismer för subsidiaritetskontroll fördragen nu medger. EU:s lagstiftare måste med andra ord motivera varför ett visst lagförslag bättre bör införas på EU-nivå framför nationell eller lokal nivå. Nationella parlament har en fördragsfäst rätt att erhålla utkast till lagstiftningsakter11 och de kan tillfälligt stoppa lagförslag som de anser strider mot subsidiaritetsprincipen.12 Domstolen kan slutligen i princip ogiltigförklara en EU-rättsakt som strider mot subsidiaritetsprincipen även om denna möjlighet ännu inte använts sedan den infördes genom Maastrichtfördraget.13 I de fall subsidiaritetsprincipen åberopats som ogiltighetsgrund har en mer principiell argumentering till stöd för att området skulle kunna regleras effektivare på nationell nivå lyst med sin frånvaro. Principens lämplighet som grund för judiciell efterhandskontroll är således tveksam.14

 

9 Jämför Jörg Monar 2005, s. 230–231. 10 Före Lissabonfördragets inträdande kunde en generös och en restriktiv tendens urskiljas, Valsamis Mitsilegas, EU Criminal Law, Hart Publishing, 2009, s. 25. 11 Artikel 12.a EUF och protokoll (nr 1) om de nationella parlamentens roll i Europeiska unionen. 12 Artikel 12.b FEU och protokoll (nr 2) om tillämpning av subsidiaritets- och proportionalitetsprinciperna. Se vidare om detta Carl Fredrik Bergström, Jörgen Hettne och Anna Södersten, Lissabonfördraget, Sieps 2008:11, s. 57 ff. 13 Se artikel 263 FEUF samt artikel 8 av protokoll (nr 2) om tillämpning av subsidiaritets- och proportionalitetsprinciperna. Författaren veterligen har ännu ingen EU-rättsakt ogiltigförklarats p.g.a. brott mot subsidiaritetsprincipen vilket ifrågasätter betydelsen av denna möjlighet. Se exempelvis mål C- 84/94, mål 377/98, mål C-376/98, mål C-154/04 samt mål 155/04. 14 Se vidare om detta Jörgen Hettne, Gammalt blir nytt — svårigheten att kodifiera rättspraxis och återspegla rättsläget, i Vad hände(r) med den konstitutionella krisen i EU? SIEPS 2006:6, s. 53–54.

De nationella parlamenten deltar vidare i mekanismerna för utvärdering av genomförandet av unionens politik inom området för frihet, säkerhet och rättvisa (artikel 70 FEUF) och i den politiska övervakningen av Europol och utvärderingen av Eurojusts verksamhet tillsammans med Europaparlamentet (artikel 88 och 85 FEUF). De nationella parlamentens roll har således stärkts och tydliggjorts i enlighet med artikel 12 EUF. Det kan dock tyckas något paradoxalt att de nationella parlamentens roll stärkts genom att de fått sin roll fördragsfäst med de begränsningar detta också kan innebära. Vid eventuella oklarheter vad gäller gränserna för deras inflytande är det domstolen som har att tolka fördraget och ytterligare förändring kräver nu en fördragsändring. Frågan om de nationella parlamentens roll ”ägs” med andra ord nu av EU snarare än av de nationella parlamenten själva och de har en fördragsfäst roll i EU:s konstitutionella system.
    En av Lissabonfördragets viktigaste förändringar är att det ordinarie lagstiftningsförfarandet nu också gäller EU-straffrätt. Rådet röstar som huvudregel med kvalificerad majoritet vad gäller hela området för frihet, säkerhet och rättvisa, vilket omfattar både det straffrättsliga samarbetet och polissamarbetet.15 Sverige och de övriga medlemsstaterna har med andra ord avsagt sig sitt veto vilket är särskilt anmärkningsvärt för ett område som straffrätten, vilken ”ännu i grunden är nationell”,16 och av tradition, nära förknippad med staternas suveränitet.
    Som en slags kompensation eller plåster på såren har den så kallade nödbromsen införts men också de av Storbritannien, Irland och Danmark använda långtgående möjligheterna till opt outs17 och det nyinförda förenklade förfarandet för fördjupat samarbete. En medlemsstat som anser att ett direktivförslag skulle negativt påverka grundläggande aspekter av dennes straffrättsliga system har möjlighet att hänskjuta frågan till Europeiska rådet för diskussion och eventuellt beslut. Det ordinarie lagstiftningsförfarandet avbryts då tillfälligt och avslutas om en överenskommelse inte kan nås. Om enighet inte uppnås i Europeiska rådet inom fyra månader och minst nio medlemsstater önskar upprätta ett fördjupat samarbete på grundval av utkastet får de genom att endast underrätta Europaparlamentet, rådet och kommiss-

 

15 Undantag från majoritetsbeslut finns vad gäller pass och identitetskort (artikel 77 FEUF), familjerätt (artikel 81 FEUF), samt operativt polissamarbete (artikel 87 FEUF). Hur gränsen konkret ska dras mot polissamarbete som inte kräver enhällighet i rådet och att Europarlamentet enbart ska höras är inte närmare preciserat. I syfte att inrätta en europeisk åklagarmyndighet ska rådet dessutom besluta med enhällighet efter Europaparlamentets godkännande. 16 Petter Asp 2011, s. 18. 17 Protokoll (nr 21) om Förenade kungarikets och Irlands ställning med avseende på området med frihet, säkerhet och rättvisa; Protokoll (nr 22) om Danmarks ställning. För en analys av Förenade kungarikets särställning sedan 1992 och dess extensiva opt out Lissabonfördraget medger se Maria Fletcher, Schengen, the European Court of Justice and Flexibility Under the Lisbon Treaty: Balancing the United Kingdom’s ’Ins’ and ’Outs’, European Constitutional Law Review 2009(5): 71– 98.

ionen bemyndigande att inleda ett fördjupat samarbete (artikel 82.3 och 83.3 FEUF). Varje medlemsstat som överväger att ”dra i nödbromsen” måste därför vara medveten om att detta kan leda till att utvecklingen de facto accelererar genom dessa förenklade regler om fördjupat samarbete trots att medlemsstaten i fråga inte blir direkt bunden av direktivet. Att medlemsstaten har möjlighet att ansluta sig till dessa regler senare, opt in, ändrar inte det faktum att den och övriga medlemsstater som väljer att stå utanför det fördjupade samarbetet förlorar inflytande över lagstiftningsprocessen och därmed utformningen av direktivets bestämmelser.
    I och med att det ordinarie lagstiftningsförfarandet ska användas också på EU-straffrättens område antas direktiv eller andra åtgärder av rådet och Europaparlamentet, vilket således fått ett stärkt inflytande. Nu råder full medlagstiftande befogenhet för Europaparlamentet till skillnad från tidigare då enbart samråd krävdes. Kommissionen har till skillnad från tidigare fått förslagsrätt på området men också en fjärdedel av medlemsstaterna kan framlägga förslag till lagstiftning.18 Detta för att hindra att lagförslag präglas av nationella intressen vilket tidigare ofta var fallet då varje medlemsstat hade en självständig initiativrätt.
    Vid sidan av övergången till det ordinarie lagstiftningsförfarandet är effekterna av de nya lagstiftningsåtgärderna samt kommissionens möjlighet att föra en fördragsbrottstalan mot en trilskande medlemsstat de största konstitutionella förändringarna. Alla nya direktiv och åtgärder som antas får direkt effekt och deras genomförande kommer att kunna övervakas av kommissionen. Trots att de flesta lagstiftningsåtgärder i form av direktiv fortfarande ska genomföras i nationell rätt är dock skillnaden stor mot de effekter rambeslut och andra tredjepelaråtgärder fortfarande har.
    Sedan tidigare finns ett stort antal EU-rättsakter på straffrättens område som exempelvis den Europeiska arresteringsordern och bevishämtningsordern.19 Dessa samt övriga åtgärder inom den tidigare så kallade tredje pelaren har inte ännu direkt effekt.20 Vidare har kom-

 

18 Denna möjlighet införd i artikel 76 FEUF avseende straffrättsligt samarbete, polissamarbete och administrativt samarbete har redan använts. Vissa särskilda bestämmelser gäller enligt bestämmelserna om det ordinarie lagstiftningsförfarandet i artikel 294.15 FEUF. De initiativtagande medlemsstaterna måste sedan enhetligt försvara sitt initiativ genom hela beslutsprocessen. Se vidare om detta Clemens Ladenburger, Police and Criminal Law in the Treaty of Lisbon: A New Dimension for the Community Method, European Constitutional Law Review 2008(4): 20–40, s. 31. 19 Rådets rambeslut 2002/584/RIF av den 13 juni 2002 om en europeisk arresteringsorder och överlämnande mellan medlemsstaterna, EGT 2002 L 190/1, och rådets rambeslut 2008/978/RIF av den 18 december 2008 om en europeisk bevisinhämtningsorder för att inhämta föremål, handlingar eller uppgifter som ska användas i straffrättsliga förfaranden, EGT 2008 L 350/72. 20 Enligt den tidigare artikeln 34 EUF stadgades uttryckligen att rambeslut inte skulle ha direkt effekt. Detta var för övrigt enda gången termen direkt effekt någonsin nämnts i fördragen. Domstolen uttalade emellertid i mål C-105/03 Pupino att rambeslut kan ha indirekt effekt.

missionen inte ännu någon möjlighet att föra en fördragsbrottstalan avseende dessa åtgärder. Dessa har med andra ord fortfarande begränsade rättsverkningar. Ett tydligt exempel på vilka problem detta kan medföra utgörs av rambeslutet om den Europeiska arresteringsordern. Då rambeslut inte kan ha direkt effekt och då kommissionen inte har någon kompetens motsvarande en fördragsbrottstalan är genomförandet utelämnat till varje medlemsstat. Rambeslutets genomförande blev fördröjt på grund av förvaltningsdomstolsavgöranden i Polen, Tyskland och Cypern.21 Frågan komplicerades ytterligare när den tyska författningsdomstolens ogiltigförklaring av den tyska genomförandelagstiftningen ledde till att spanska och grekiska domare vägrade tillämpa deras respektive genomförandelagstiftning gentemot Tyskland.22 Enligt artikel 10 i protokoll 36 om övergångsbestämmelser blir domstolens och kommissionens fullständiga befogenheter tillämpliga på det befintliga regelverket inom den tidigare så kallade tredje pelarens lagstiftning fem år efter Lissabonfördragets ikraftträdande, dvs. 1 december 2014.23 Minsta ändring av befintliga rättsakter bryter emellertid denna övergångsperiod och man kan konstatera att institutionerna arbetar med en omfattande Lissabonifiering av redan befintliga rättsakter för att ge dessa direkt effekt samt ge kommissionen kompetens för att på så sätt öka de tidigare rättsakternas rättsverkningar.
    Domstolens roll har för övrigt avsevärt stärkts efter Lissabon och de enda kvarstående begränsningar är att den inte har behörighet att pröva giltigheten eller proportionaliteten av insatser som polis eller andra brottsbekämpande organ gör i en medlemsstat eller medlemsstaternas utövning av sitt ansvar för att upprätthålla lag och ordning och skydda den inre säkerheten (artikel 276 FEUF).24 2.1 EU-straffprocessrätt och materiell EU-straffrätt
De materiella bestämmelserna om det straffrättsliga samarbetet finns samlade i kapitel 4 under avdelning V om ett område med frihet, säkerhet och rättvisa. Numera får EU införa direktiv med minimiregler om det straffrättsliga förfarandet i enlighet med artikel 82.2 FEUF. En förutsättning är att dessa bestämmelser är nödvändiga för att underlätta det ömsesidiga erkännandet av domar och rättsliga avgöranden samt polissamarbete och rättsligt samarbete i sådana straffrättsliga frågor som har gränsöverskridande dimension.25 Principen om ömsesidigt erkännande av domar och rättsliga avgöranden är för övrigt

 

21 Se vidare om detta Clemens Ladenburger 2008, s. 22. 22 Se vidare om detta Koen Lenaerts, The Contribution of the European Court of Justice to the Area of Freedom, Security and Justice, ECLQ 2010(59): 255–301, s. 267. 23 Bifogat funktionsfördraget. 24 För en utförlig analys av domstolens roll se Koen Lenaerts 2010. 25 Notera användningen av termen ”gränsöverskridande dimension” som troligtvis får anses vidare än exempelvis ”gränsöverskridande ekonomisk verksamhet”.

central på området och EU:s lagstiftare kan besluta om ett antal åtgärder för att stödja genomförandet av principen (artikel 82.1 FEUF).
    EU får dessutom införa direktiv med minimiregler om brottsrekvisit och påföljder vad gäller särskilt allvarlig gränsöverskridande brottslighet såsom exempelvis terrorism, människohandel och penningtvätt (artikel 83.1 FEUF).26 Här handlar det med andra ord inte längre om någon kompletterande kompetens till EU:s inre marknad eller andra centrala åtgärder utan om ett nytt policyområde, dvs. EU-straffrätt i egen mening.
    Till skillnad från artikel 83.1 FEUF medger artikel 83.2 FEUF en harmonisering av medlemsstaternas straffrätt där minimiregler om brottsrekvisit och påföljder får antas genom direktiv. Denna kompetens har, liksom tidigare,27 uttalade begränsningar. Åtgärden måste vara nödvändig för att säkerställa att unionens övriga politik ska kunna genomföras effektivt.28 Med hänvisning till dessa rättsliga grunder får EU:s lagstiftare således anta direktiv eller undantagsvis åtgärder (artikel 82.1 FEUF). I sedvanlig ordning ska dessa direktiv sedan genomföras i svensk rätt vilket medför att skillnaden för de flesta rättstillämpare inte blir dramatisk. Svenska bestämmelser som bygger på EU-direktiv måste emellertid tolkas mot bakgrund av direktivet och dess syften samt övrig relevant EU-rätt inklusive allmänna rättsprinciper och grundläggande rättigheter.29 Detta leder oss därmed vidare till några aspekter från ett mer utpräglat EU-rättsligt perspektiv.

 

3 EU-rättsligt perspektiv
Utifrån ett snävt EU-rättsligt perspektiv där en förståelse för den Europeiska integrationsprocessen är central, skiftar fokus mot EUrättens dynamik och företräde samt allmänna EU-rättsliga frågor om förhållandet mellan fördragsändringar, lagstiftning och praxis. Med EU-rättens dynamik förstås enklast denna rättsordnings avsaknad av förbestämd blueprint och dess sporadiska och ständigt pågående utvecklingsprocess. Därmed nära sammanhängande är domstolens roll i denna integrationsprocess och förhållandet mellan fördragsändringar, lagstiftning och praxis. Inte sällan är de i praktiken genomförda fördragsändringarna endast en kodifiering av redan gällande rätt såsom domstolens praxis. Dessutom har domstolens roll ofta varit

 

26 Den nu gällande listan över områden av brottslighet kan i framtiden komma att utökas genom ett enhälligt beslut i rådet efter Europaparlamentets godkännande. Idag omfattas terrorism, människohandel och sexuellt utnyttjande av kvinnor och barn, olaglig narkotikahandel, olaglig handel med vapen, penningtvätt, korruption, förfalskning av betalningsmedel, IT-brottslighet och organiserad brottslighet 27 Jämför domstolens dom i den så kallade miljömålet, mål C-176/03 kommissionen mot rådet [2005] REG I–7879. 28 För tolkningen av dessa begrepp se Valsamis Mitsilegas 2009, s. 108. 29 Enligt principen om direktivkonform tolkning. Se vidare om detta Hettne, J. och Otken Eriksson, I. (red.) EU-rättslig metod: Teori och genomslag i svensk rättstillämpning, Norstedts Juridik 2005, avsnitt 3.4.3.

framträdande när lagstiftningsprocessen på något sätt varit långsam eller blockerad och vice versa. Vad domstolen i sin praxis uttolkar fördragen till att avse får dessutom en högre dignitet i den EUrättsliga normhierarkin än både lagstiftning och domstolens praxis som gäller sådan sekundärlagstiftning.30 I den ständigt pågående integrationsprocessen är det dessutom vanligt att politikområde efter politikområde ”EU-fieras” allteftersom integrationsprocessen fortskrider. Detta har beskrivits av jurister i doktrinen om implied powers eller av statsvetare som spillover effects av integrationsprocessen. Som motvikt till denna tendens understryker Lissabonfördraget principen om tilldelade befogenheter (artikel 5 EUF) men den praktiska vikten av denna kommer utkristalliseras i kommande domstolspraxis och den nationella diskursen förd framförallt av författningsdomstolar och akademiker.
    Ett uttryckligt exempel på denna EU-fiering av EU-straffrätten finns dessutom införd direkt i Lissabonfördaget i det att en harmonisering av medlemsstaternas straffrätt endast får ske om det är nödvändigt för att säkerställa att unionens övriga politik ska kunna genomföras effektivt. Som ytterligare exempel på detta kan nämnas domstolens dom av den 13 december 2005, den så kallade miljöbrottsdomen, vars avgörande nu är mer eller mindre kodifierat genom Lissabonfördraget.31 Den ömsesidiga relationen mellan fördragsändringar och praxis kan dessutom belysas av det faktum att det tidigare förkastade så kallade konstitutionella fördraget innehöll en likalydande bestämmelse och att domstolen med all säkerhet inspirerades av denna vid sitt avgörande.32 Precis som nuvarande artikel 83.2 FEUF antyder var domstolens dom av den 13 december 2005 ett utslag av kravet på EU-rättens effektiva genomslag och som sådant föga förvånande, om än starkt kritiserat.

 

 

30 Ibid, avsnitt 1.2. 31 I denna banbrytande dom konstaterade domstolen att EU:s lagstiftare redan hade kompetens att harmonisera medlemsstaternas straffrättsliga påföljder om det var nödvändigt för att uppnå gemenskapens miljömål. Detta trots att straffrätten i princip inte omfattades av gemenskapens behörighet vid denna tidpunkt. För en kommentar se Petter Asp, Till frågan om EG:s straffrättsliga kompetens — banbrytande dom i EG-domstolen, JT 2005–06 s. 396 samt Maria Bergström, Straffrättsliga påföljder inom ramen för den första pelaren, ERT 2006 s. 135. Se också Valsamis Mitsilegas, The Competence Questions: The European Community and Criminal Law, in Elspeth Guild and Florian Geyer 2008. Mitsilegas kommenterar mål C176/03 samt mål C-440/05 kommissionen mot rådet [2007] REG I–9097. Se vidare mål C-301/06 Irland mot Europaparlamentet och rådet [2009] REG I–539 kommenterat av Theodore Konstadinides, Wavering between Centres of Gravity: Comment on Ireland v. Parliament and Council 35(1) European Law Review (2010) 88–102. 32 Se vidare Maria Bergström, Spillover or Activist Leapfrogging? Criminal Competence and the Sensitiveness of the European Court of Justice, Sieps European Policy Analysis 2007:2.

4 Empiriskt perspektiv
För att belysa det ovan sagda med ett antal illustrerande exempel kommer EU:s kamp mot penningtvätt användas. Då det är möjligheten att tjäna pengar som är den huvudsakliga drivkraften bakom såväl organiserad som ekonomisk brottslighet, behöver tillgångarnas brottsliga härkomst maskeras för att kunna omsättas, återinvesteras och redovisas i den legala ekonomin.33 Penningtvätt syftar således till att föra in vinster från brottslighet i den legala ekonomin och på så sätt dölja ursprunget till dessa illegala tillgångar. Stora flöden av svarta pengar kan återverka på den finansiella sektorns stabilitet och rykte. Kampen mot penningtvätt syftar således dels till att hindra organiserad brottslighet, dels till att skydda stabiliteten hos det finansiella systemet. Åtgärder mot penningtvätt är brottsförebyggande till sitt syfte medan regelverket är av administrativ art. Penningtvätt liksom brottslighet i övrigt kan emellertid även angripas med straffrättsliga metoder och regelverk.34 Straffrättsliga lösningar och förebyggande administrativa åtgärder som syftar till att privata aktörer inte ska medverka till penningtvättstransaktioner kompletterar således varandra.
    Trots att penningtvätt är en internationell företeelse och utgör ett stort problem runt om i världen har fenomenet och termen penningtvätt inte varit uppmärksammat i mer än 25 år.35 Från att ha varit huvudsakligen förknippad med droghandel och narkotikabrott har kampen mot penningtvätt vidgats till fler typer av organiserad brottslighet och terrorismfinansiering. Ett flertal initiativ har tagits inom ramen för FN, Europarådet, Financial Action Task Force on Anti Money Laundering (FATF) och EU.36 Av särskilt intresse i sammanhanget är att EU:s regler om penningtvätt i princip helt följer FATF:s 40+9 rekommendationer vilka utgör ett slags ickebindande mellanstatligt framtagna modellregler.37 FATF är ett mellanstatligt organ med ansvar för frågor kring bekämpning av penningtvätt och finansiering av terrorism. FATF bildades som svar på G-7 toppmötet i Paris 1989 och består idag av 34 medlemsstater och två regionala organisationer. De fastställer standarder och utvärderar medlemsländerna samt tillämpar sanktioner som svartlistning vilket delvis skulle kunna förklara de ickebindande reglernas genomslag. I

 

33 Dir. 2010: 80 En översyn av kriminaliseringen av penningtvätt, s. 4. 34 Prop. 2008/09: 70, Genomförande av tredje penningtvättsdirektivet, s. 46. 35 Termen penningtvätt tycks ha introducerats så sent som 1986 i US Money Laundering Control Act of 1986. 36 För en utredning av de olika reglernas uppkomst och införlivande i Storbritannien och Sverige, de involverade privata och offentliga aktörerna, intressenterna och lagstiftarna, aktiva inom området penningtvättreglering, på global, Europeisk och nationell nivå, och därmed hela fältets utveckling, se Maria Bergström, EU Anti-Money Laundering Regulation: Multilevel Cooperation of Public and Private Actors, in Eckes, C., and Konstadinides, T. (eds.) Crime within the Area of Freedom,
Security and Justice: A European Public Order, Cambridge University Press, 2011. 37 FATF:s rekommendationer blev efter den 11 september 2001 föremål för en omfattande revidering som bland annat utvidgade rekommendationernas tillämpningsområde.

övrigt så ändras också EU:s direktiv på området så snart dessa rekommendationer ändras vilket ger FATF:s modellregler därmed förknippade rättsverkningar. 38 FATF:s rekommendationer innehåller krav på medlemsstaternas legala system, såväl i straffrättsligt hänseende som administrativa regler.39 EU:s direktiv har tillkommit som en följd av utvecklingen på detta område vilket genom Sveriges implementering medfört införandet av ett regelverk av administrativ art. Den svenska kriminaliseringen av penningtvätt och terrorismfinansiering motsvaras av rekommendation nr 1 och 2 samt specialrekommendation I och II. Det finns vidare regler om förverkande (rekommendation nr 3) och internationellt samarbete (rekommendation nr 35–39) som också faller utanför det tredje penningtvättsdirektivets tillämpningsområde.40 4.1 EU:s regler mot penningtvätt
Trots att EU:s kamp mot penningtvätt genom Lissabonfördraget utgör ett nytt kompetensområde med en uttrycklig rättslig grund i fördragets artikel 83.1 FEUF har regler mot penningtvätt funnits på EU:s agenda sedan 1991. Syftet med det första direktivet var att förhindra att friheten för kapitalrörelser och friheten att tillhandahålla finansiella tjänster utnyttjades för penningtvätt.41 Detta syfte har sedermera utökats till att också förhindra att det finansiella systemet används för finansiering av terrorism.
    Sammantaget har tre direktiv med regler mot penningtvätt antagits.42 I skälen till det tredje penningtvättsdirektivet anges sålunda att de som tvättar pengar och finansierar terrorism kan komma att

 

”försöka dra nytta av den frihet för kapitalrörelser och den frihet att tillhandahålla finansiella tjänster som hör till det integrerade finansiella området, för att underlätta sin brottsliga verksamhet”.43 Vidare anger skälen att

 

”[s]undheten, integriteten och stabiliteten i kreditinstitut och finansiella institut och tilltron till det finansiella systemet som helhet riskerar att allvarligt äventyras av att brottslingar och deras medhjälpare antingen försöker dölja var vinning av brott kommer ifrån eller slussa lagliga eller olagliga medel till finansiering av terrorism.”44

 

38 Se vidare Maria Bergström 2011. 39 SOU 2007:23 Genomförandet av det tredje penningtvättsdirektivet, s. 47. 40 SOU 2007: 23, s. 244. 41 Mohammed Sideek, Legal Instruments to Combat Money Laundering in the EU Financial Market, 2002 Journal of Money Laundering Control, Vol. 6, No. 1, s. 66–79. 42 Direktiv 91/308/EEG, direktiv 2001/97/EG som ändrar direktiv 91/308/EEG och direktiv 2005/60/EG. 43 Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/60/EG av den 26 oktober 2005 om åtgärder för att förhindra att det finansiella systemet används för penningtvätt och finansiering av terrorism, skäl 3. 44 Direktiv 2005/60/EG, skäl 2.

Reglerna täcker med andra ord inte bara vinning av brott utan också insamling av medel som kan användas för terrorismändamål.
    Direktiven infördes med andra ord för att skydda det finansiella systemet och andra utsatta aktiviteter och tjänsteutövare från att bli utnyttjade för penningtvätt och terrorismfinansiering.45 Mot bakgrund av detta är det måhända mindre märkligt att EU:s tre penningtvättsdirektiv är baserade på den rättsliga grunden för etableringsrätt och den inre marknaden.
    Genom det första direktivet ålades medlemsstaterna att förbjuda penningtvätt och se till att den finansiella sektorn, det vill säga kreditinstitut och en lång rad andra finansiella institut, identifierar sina kunder, bevarar uppgifter på ett tillfredsställande sätt, inför interna rutiner för att utbilda personal och skydda sig mot penningtvätt samt rapporterar eventuella indikationer på penningtvätt till behöriga myndigheter.46 Behörig myndighet kan vara exempelvis en förvaltningsmyndighet eller en polismyndighet.47 Krav fanns också på att underlåta att utföra misstänkta transaktioner. Genom det andra direktivet utvidgades tillämpningsområdet till att omfatta även vissa verksamheter utanför den finansiella sektorn. Kretsen av förbrott utökades vidare till att omfatta även andra brott än narkotikabrott. Dessa två direktiv ersattes genom det nu gällande tredje penningtvättsdirektivet.
    Den största förändringen i det tredje direktivet är introduceringen av ett riskbaserat förhållningssätt.48 Utgångspunkten är att riskerna skiljer sig åt mellan länder, kunder och verksamhetsområden samt över tiden. De riskområden som finns eller som uppstår är verksamhetsutövarna själva de bästa analytikerna av, eftersom de bäst känner sin verksamhet och sina kunder. Resurserna ska därför användas där behoven finns och regelverket är tänkt att göras mer flexibelt och tilllämpningen anpassas efter riskerna.49 För att verksamhetsutövarna ska kunna bedöma om en situation innebär en risk för penningtvätt och terrorismfinansiering och att sedan agera därefter införs mer detaljerade bestämmelser för kundkontroll, skärpta krav på kundkontroll när det gäller högriskkunder eller affärsförbindelser, som till exempel adekvata förfaranden för att avgöra om kunden ifråga har en politiskt utsatt ställning, liksom vissa kompletterande mer detaljerade krav som

 

45 Finansiering av terrorism lades till genom direktiv 2005/60/EG. 46 Direktiv 2005/60/EG, skäl 4. Se vidare om Finansunderrättelseenhet, artikel 21. 47 Enligt Valsamis Mitsilegas förekommer fyra modeller inom EU. Den ”oberoende modellen” representerad av Nederländerna och Grekland, ”förvaltningsmodellen” representerad av Frankrike, ”polismodellen” representerad av Förenade Kungariket och Finland samt den ”rättsliga modellen” representerad av Luxemburg och Portugal. Valsamis Mitsilegas, Money Laundering Counter-Measures within the European
Union: A New Paradigm of Security Governance Versus Fundamental Legal Principles, Kluwer Law International, s. 156 ff. 48 Se vidare om detta skifte mot en riskbedömning Ester Herlin-Karnell, The EU’s Anti-Money Laundering Agenda: Built on Risks?, in Christina Eckes and Theodore Konstadinides 2011. 49 Prop. 2008/09:70, s. 54.

rutiner och riktlinjer för efterlevnadskontroll.50 Begreppet ”känn din kund” som används inom den finansiella sektorn, är nu i praktiken tillämpligt för alla som omfattas av penningtvättsdirektivet.51 4.2 Penningtvättsdirektivets tillämpningsområde
Med penningtvätt förstås i allmänhet åtgärder som syftar till att dölja eller omsätta vinning av brottslig verksamhet.52 Det tredje penningtvättsdirektivet anger liksom dess föregångare en lång lista av handlingar som ska anses som penningtvätt när de begås uppsåtligen (artikel 1).
    Direktivet anger vidare dess tillämpningsområde. Enligt artikel 2 ska det vara tillämpligt på kreditinstitut; finansiella institut; revisorer, skatterådgivare, notarier och andra oberoende jurister vid utövandet av deras yrkesmässiga verksamhet vid vissa typer av transaktioner; fastighetsmäklare; samt andra fysiska eller juridiska personer som handlar med varor om betalning görs kontant med ett belopp om 15 000 euro eller mer; samt slutligen kasinon. Regleringen omfattar med andra ord en lång rad privata aktörer vars deltagande inte längre är frivilligt.53 4.3 Penningtvättsdirektivets sanktionssystem
I skäl 41 i direktivet anges att vikten av bekämpandet av penningtvätt och finansiering av terrorism måste föranleda medlemsstaterna att fastställa effektiva, proportionerliga och avskräckande sanktioner i sin nationella lagstiftning för bristande uppfyllelse av de nationella bestämmelser som antas enligt direktivet. Det anges vidare att sanktioner bör finnas för fysiska och juridiska personer. Således anges att sanktionerna bör anpassas till verksamhet som utförs av juridiska personer då de ofta är inblandade i komplicerade penningtvättstransaktioner eller finansiering av terrorism.
    Sanktioner regleras i avsnitt 4 i direktivet och i artikel 39.1 stadgas att medlemsstaterna ska se till att fysiska och juridiska personer som omfattas av detta direktiv kan hållas ansvariga för överträdelser av de nationella bestämmelser som antagits i enlighet med direktivet. Återigen anges att sanktionerna ska vara effektiva, proportionella och avskräckande, vilket känns igen från bland annat miljöbrottsdomen.54

 

50 Direktiv 2005/60/EG, skäl 37. 51 SOU 2007:23, s. 12. 52 Se exempelvis Dir. 2010: 80 En översyn av kriminaliseringen av penningtvätt. 53 För en analys av följderna för ansvarsutkrävandet när privata aktörer ges uppgifter som traditionellt sett utövats av statliga aktörer, se Maria Bergström, Karin Svedberg Helgesson och Ulrika Mörth, A New Role for For-profit Actors? The Case of Anti-Money Laundering and Risk Management, Journal of Common Market Studies, 2011: 1–22. 54 Det tredje penningtvättsdirektivet av den 26 oktober 2005, publicerades en och en halv månad efter miljöbrottsdomens avgörande. Jämför punkt 48 i mål C176/03 kommissionen mot rådet av den 13 september 2005: … inte hindra gemenskapslagstiftaren från att, då de behöriga myndigheternas tillämpning av effektiva, proportionerliga och avskräckande åtgärder utgör en åtgärd som är absolut nödvändig för att be-

 

Användandet av administrativa sanktioner regleras i artikel 39.2. I artikel 39.2 anges:

 

”Utan att det påverkar medlemsstaternas rätt att tillämpa straffrättsliga sanktioner skall medlemsstaterna i enlighet med sin nationella lagstiftning se till att lämpliga administrativa åtgärder kan vidtas eller administrativa sanktioner tillämpas mot kreditinstitut och finansiella institut för överträdelser av de nationella bestämmelser som antagits i enlighet med detta direktiv. Medlemsstaterna skall se till att åtgärderna eller sanktionerna är effektiva, proportionerliga och avskräckande.”

Dessutom finns regler om juridiska personers ansvar (artikel 39.3 och 39.4).
    Sammanfattningsvis kan sägas att de krav som införts i form av krav på kundkontroll, rapporteringsskyldighet samt bevarande av statistik är långtgående och omfattar en lång rad privata aktörer. De sanktioner som krävs är emellertid till stor del av administrativ snarare än straffrättslig art. Vid en jämförelse mellan artikel 39.1 och 39.2 utesluter inte artikel 39.1 straffrättsliga sanktioner om detta skulle krävas för att de ska vara effektiva, proportionella och avskräckande.

 

4.4 Den svenska regleringen i korthet
Penningtvättsdirektivet genomfördes genom den svenska penningtvättlagen.55 Då direktivet även omfattar åtgärder mot finansiering av terrorism används samma åtgärder för att bekämpa penningtvätt och för att förhindra finansiering av terrorism.56 Den svenska penningtvättlagen innehåller således bestämmelser om administrativa åtgärder som syftar till att förhindra att finansiell verksamhet och annan näringsverksamhet utnyttjas för penningtvätt och finansiering av terrorism.
    Under det senaste decenniet har medvetenheten ökat om att en framgångsrik kamp mot organiserad och ekonomisk brottslighet kräver att man vidtar åtgärder

 

”för att dels beröva kriminella deras brottsvinster, dels förhindra att vinning av brott återinvesteras och omsätts inom den legala ekonomin.”57 I detta sammanhang har det uttalats att en ändamålsenlig kriminalisering av penningtvätt är ett viktigt redskap i det arbetet.
    I den svenska regleringen av penningtvätt finns det för närvarande dels ett administrativt regelverk, dels bestämmelser som kriminaliserar penningtvätt.

 

kämpa allvarliga hot mot miljön, vidta åtgärder som har ett samband med medlemsstaternas straffrättsliga bestämmelser och som gemenskapslagstiftaren anser vara nödvändiga för att säkerställa att de bestämmelser som denne utfärdar i fråga om miljöskydd får full verkan. 55 Lag (2009:62) om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism. 56 Se vidare prop. 2008/09:70. 57 Dir. 2010: 80 En översyn av kriminaliseringen av penningtvätt, s. 4.

Penningtvätt är sedan 1999 kriminaliserad genom brotten penninghäleri och penninghäleriförseelse (9 kap. 6 a respektive 7 a § brottsbalken). Detta står i överensstämmelse med Wienkonventionen och Palermokonventionen.58 I vissa fall kan penningtvätt dessutom vara straffbar som häleri eller häleriförseelse (9 kap. 6 § första stycket 1 och 2 respektive 9 kap 7 § brottsbalken). Enligt svensk lag straffas inte den som begått även förbrottet särskilt för penninghäleri eller annat brott som innebär penningtvätt. Till skillnad från vissa andra länder kriminaliserar Sverige med andra ord inte ”självtvätt”.59 Den svenska kriminaliseringen av terrorism genomför FN-konventionen om bekämpning av finansiering av terrorism.60 Den svenska regleringen av penninghäleri och penninghäleriförseelse har varit i kraft i över ett decennium. Dessa bestämmelser har tilllämpats i begränsad omfattning och kritik har framförts i olika sammanhang.61 En särskild utredare har således uppdragits att se över den befintliga kriminaliseringen av penningtvätt i syfte att åstadkomma tydligare och effektivare regler samt att ta ställning till om det straffbara området för penningtvätt bör utvidgas. Professor Petter Asp ska redovisa sitt uppdrag senast den 20 februari 2012.62 5 Avslutande synpunkter
5.1 EU-straffrätten efter Lissabon: Materiell EU-straffrätt och straffprocessrätt
EU antar sedan tidigare rättsligt bindande EU-straffrätt. Denna kompetens har väsentligt utökats sedan 1 december 2009. Europaparlamentet och rådet antar nu EU-straffrätt enligt det ordinarie lagstiftningsförfarandet där rådet beslutar med kvalificerad majoritet och Europaparlamentet har full medlagstiftande befogenhet.
    EU:s lagstiftare har uttrycklig kompetens att anta dels straffprocessuella åtgärder för att stödja den centrala principen om ömsesidigt erkännande, dels direktiv med straffprocessuella minimiregler för att underlätta det ömsesidiga erkännandet av domar och rättsliga avgöranden. EU:s lagstiftare får vidare anta direktiv med minimiregler för brottsrekvisit och påföljder vad gäller särskilt allvarlig gränsöverskridande brottslighet, vilket utgör EU-straffrätt i egentlig mening. Slutligen får EU:s lagstiftare harmonisera medlemsstaternas straffrätt genom direktiv med minimiregler för brottsrekvisit och påföljder om det är nödvändigt för att säkerställa unionens övriga harmoniseringspolitik. Detta utgör nu en fördragsfäst specificerad kompetens av redan sedan tidigare gällande domstolspraxis.

 

58 The United Nations Convention Against Illicit Traffic in Narcotic Drugs and Psychotropic Substances 1988 (Vienna Convention); The Convention against Transnational Organized Crime 2000 (Palermo Convention). 59 SOU 2007:23, s. 71. 60 The Convention on the Suppression of the Financing of Terrorism 1999. 61 Se exempelvis FATF, Third Mutual Evaluation / Detailed Assessment Report 2006, s. 33. 62 Dir. 2010:80.

De uppräkningar av straffprocessuella åtgärder och områden av brottslighet som idag omfattas av EU:s lagstiftningskompetens kan komma att utökas genom ett enhälligt beslut i rådet efter Europaparlamentets godkännande. Liksom tidigare kan EU:s lagstiftare dessutom anta regler där medlemsstaterna kan välja att införa straffrättsliga bestämmelser eller andra typer av sanktioner så länge de är effektiva, proportionella och avskräckande.

 

5.2 Funderingar kring den allmänna EU-rättens inflytande på EUstraffrätten
Att EU-straffrätten nu omfattas av det ordinarie lagstiftningsförfarandet och får de långtgående rättsverkningar som tidigare endast gällde åtgärder antagna inom den första pelaren har stor betydelse för EUstraffrättens effekter. Direktiv ska liksom tidigare antagna rambeslut genomföras lojalt men vid sent eller felaktigt genomförande kan direktivbestämmelser till skillnad från rambeslut få direkt effekt. Domstolen har vidare jurisdiktion avseende direktivs giltighet, tolkning och tillämpning och kommissionen har övervakande befogenhet och kan föra fördragsbrottstalan samt efterföljande vitestalan mot medlemsstat som inte fullgör sina förpliktelser. Efter den femåriga övergångsperioden gäller detta också tidigare antagna rambeslut.
    Dessutom skall nationell rätt som genomför direktivbestämmelser tolkas i överensstämmelse med direktivets ordalydelse och syften samt EU-rätten i övrigt, vilket innefattar EU:s allmänna rättsprinciper och grundläggande rättigheter. Alltför vidsträckta tolkningar eller tolkningar i strid med ordalydelsen kan emellertid strida mot kravet på rättssäkerhet.
    Självfallet gäller således de vedertagna begränsningarna för direkt effekt, indirekt effekt och statsskadestånd också direktiv antagna under det straffrättsliga samarbetet. Direktivs avsaknad av direkt horisontell direkt effekt och begränsningar i principen om indirekt effekt vad gäller skyldigheter att fastställa eller skärpa ett straffrättsligt ansvar för personer som handlat i strid med direktivets bestämmelser är således av särskilt intresse.63 5.3 Några specifika slutsatser kring reglerna mot penningtvätt
EU:s medlemsstater har gett betydande lagstiftningsmakt till EU och många av våra svenska regler antas av EU. Ett exempel är reglerna mot penningtvätt som bygger på ett EU-direktiv som i sin tur bygger på internationella regler. Direktivet antogs innan EU hade fått generell lagstiftningsmakt inom straffrättens område med hänvisning till etableringsrätten och den inre marknaden. Då åtgärder mot penning-

 

63 Jörgen Hettne och Ida Otken Eriksson 2005, avsnitt. 3.4.3. samt vad gäller begränsningar i enskildas straffansvar, domar av den 26 september 1996 i mål C168/95, Arcaro REG 1996, s. I–4705, punkt 42, och av den 8 oktober 1987 i mål 80/86, Kolpinghuis Nijmegen, REG 1987, s. 3969, svensk specialutgåva, volym 9, s. 213, punkterna 13 och 14.

tvätt är brottsförebyggande till sitt syfte är regelverket i huvudsak av administrativ art. Penningtvätt kan emellertid angripas också av straffrättsliga metoder och regelverk.
    FATF:s rekommendationer innehåller krav på medlemsstaternas legala system, såväl i straffrättsligt hänseende som administrativa regler. Dessa rekommendationer genomförs på nationell nivå via penningtvättsdirektivet, internationella konventioner eller som ickebindande inspiration till nationell lagstiftning. Penningtvättsdirektivets sanktionssystem reglerar framförallt administrativa sanktioner snarare än straffrättsliga sanktioner även om hänvisningen till effektiva, proportionerliga och avskräckande sanktioner i de flesta fall inte utesluter att straffrättsliga sanktioner införs eller bibehålls. Penningtvättsdirektivet tangerar straffrätt i att det dels definierar vilka typer av handlingar som ska omfattas av termen penningtvätt, dels öppnar för möjligheten att införa effektiva, proportionerliga och avskräckande straffrättsliga sanktioner för fysiska och juridiska personer. Hade ytterligare straffrättsligt relevanta bestämmelser varit möjliga att införa vid direktivets antagande hade det därför mycket troligt speglat alla FATF:s rekommendationer inklusive de som idag faller utanför direktivets tillämpningsområde.
    Det är därför föga förvånande att den kritik som riktats mot Sverige från EU:s sida endast rör sent genomförande av direktivet, medan FATF:s kritik riktas också mot de svenska straffbestämmelsernas utformning.
    Att tre direktiv om penningtvätt antagits redan innan EU fått uttrycklig kompetens att införa minimidirektiv om brottsrekvisit och påföljder för penningtvätt är mot bakgrund av EU:s dynamiska utveckling inklusive framförallt miljöbrottsdomen mindre anmärkningsvärt. Penningtvättsdirektivet och miljöbrottsdomen överensstämmer dessutom i kraven på effektiva, proportionerliga och avskräckande sanktioner. En framtida utformning av brottsrekvisit för penningtvätt kommer emellertid knappast att skilja sig avsevärt från den definition som införts i penningtvättsdirektivet och därmed redan genomförts på nationell nivå. Sammanfattningsvis får penningtvättsdirektivens antagande innan EU fått överstatlig lagstiftningsmakt på straffrättens område snarare ses som något typiskt för EU än ett udda undantag. Möjligtvis kan hävdas att den inledningsvis ställda frågan är något vilseledande då den så kallade empiriska analysen pekar på frågans komplexitet snarare än på något entydigt svar.

 

5.4 Sexton år efter Sveriges inträde i EU
Avslutningsvis kan konstateras att ”svensk straffrätt” idag antas av olika aktörer på olika nivåer. Inspiration eller direkt underlag för vår svenska straff- och straffprocesslagstiftning finns på internationell eller regional, dvs. EU-nivå, där EU:s strafflagstiftning kommit att få en principiellt väsensskild karaktär med långtgående rättsverkningar i vår

nationella rättsordning. På motsvarande sätt har riksdagens inflytande både minskat och ökat. Genom att ytterligare lagstiftningsmakt har överlåtits till EU som i huvudsak beslutar med kvalificerad majoritet i ett EU av 27 medlemsstater, minskar riksdagens inflytande i motsvarande mån som EU använder denna befogenhet. Samtidigt har dock nationella parlament getts en utökad konstitutionell roll i EU:s konstitutionella system. Hur denna möjlighet förvaltas kan endast framtiden visa men hitintills har den svenska riksdagen varit förvånansvärt aktiv.
    Sveriges tidigare veto på området för frihet, säkerhet och rättvisa har ersatts av en nödbroms för direktivförslag som negativt påverkar grundläggande aspekter av vårt straffrättsliga system. Med hänvisning till juridikens allmänna internationalisering och EU-rättens erkännande av medlemsstaternas gemensamma konstitutionella traditioner vad gäller grundläggande rättigheter samt dess övriga utveckling vad gäller allmänna principer inklusive många av de straffrättsliga principerna, är frågan vad som egentligen skulle kunna motivera nödbromsens användning. Å den andra sidan, kan en medlemsstats användning av denna mekanism ge samarbetet den nödvändiga skjuts framåt i ett allt större EU där vissa motiverade medlemsstater vill gå vidare och därmed lämna övriga bakom sig.
    Om tidigare fördrag misslyckats med att bringa unionen närmare sina medborgare, kan avslutningsvis sägas att Lissabonfördraget lyckats med att bringa Europa närmare dess jurister. Professor Frank Verbruggens avslutningsord vid The First European Law Colloquium on Freedom, Security and Justice, i Uppsala den 13 januari 2011 får därför runda av också denna artikel:

 

“Lisbon: Bringing Europe Closer to its lawyers and… bringing Europe Closer to criminal judges and criminal law closer to European judges!!!”

Även om de rättstillämpande organens metod inte påverkas avsevärt av Lissabonfördraget då direktiv liksom rambeslut ska genomföras och det förväntas göras lojalt, kan Lissabonfördraget komma att förändra det antal rättsakter som nu i rasande fart väntas införas med hänvisning till EU:s straffrättsliga samarbete. Detta framförallt vad gäller Lissabonifieringen av redan tidigare gällande regler. Inte minst med tanke på stadgans nu rättsligt bindande status och det fortskridande arbetet med att tillträda Europakonventionen, kommer domstolens roll stärkas ytterligare och dess avgöranden vara styrande för rättsutvecklingen av balansen mellan grundläggande rättigheter och effektiv brotts- och terrorismbekämpning. De sekundärrättsakter som området för frihet, säkerhet och rättvisa hitintills alstrat har redan idag gett upphov till en lång rad rättsliga avgöranden vilka säger något om de problem som återstår att lösa på området. Problem som nationella domstolar inte är immuna från.