Länkning på internet — EU-domstolen i konflikt med internationell rätt

 

 

Av professor JAN ROSÉN och universitetslektor CLAES GRANMAR

I ett antal avgöranden har EU-domstolen prövat frågan om länkar till verk som skyddas av upphovsrätt kräver medgivande av rättsinnehavaren. Genom att utveckla det helt nya rekvisitet ”ny publik” har EU-domstolen åstadkommit en begränsning av grundläggande upphovsrättslig ensamrätt i strid med Bernkonventionen och annan internationell upphovsrätt. Dessutom saknar unionen befogenheter att tolka Bernkonventionen enligt EUfördragen. Vidare saknar rekvisitet ”ny publik” allt stöd i de internationella och europeiska immaterialrättsliga regelverken. I denna artikel prövas därför huruvida EU-domstolens praxis kan anses förenlig med å ena sidan fördelningen av kompetenser mellan unionen och dess medlemsstater enligt
Fördraget om den europeiska unionen (FEU) och Fördraget om den europeiska unionens funktionssätt (FEUF), och å andra sidan med internationell upphovsrätt.

 

1 Introduktion
Den europeiska unionens domstol (EUD) har under de senaste åren i en rad domar på upphovsrättens och dess närstående rättigheters områden försökt finna legala lösningar på de intressekonflikter som kan förekomma på internet och eljest i nätmiljön framförallt mellan upphovsmän eller deras rättsinnehavare, å ena sidan, och nyttjare av skyddade verk och prestationer som tillämpar hypertextlänkar eller ramlänkar, ”länkning”, å den andra. Det är tydligt att EUD härvidlag drivits av en ambition att förenkla rättighetsklareringen vid massutnyttjanden i nätmiljön, att öppna för smidiga tillämpningar av moderna sökmotorer och att såtillvida vilja befordra tillgängligheten av efterfrågad information på internet. Huruvida dylika ambitioner är väl genomförda, huruvida de bottnar i en riktig och berättigad analys av den förvisso komplexa marknaden för upphovsrättsligt baserade objekt i nätmiljön kan dock ifrågasättas. Det gäller nog också dess benägenhet att underkasta juridiken varje teknisk innovation som sägs befordra den breda allmänhetens tillgång till nätet.
    I all synnerhet finns skäl att kritiskt granska huruvida nyss antydd domspraxis kan anses förenlig med å ena sidan fördelningen av kompetenser mellan unionen och dess medlemsstater enligt Fördraget om den europeiska unionen (FEU) och Fördraget om den europeiska unionens funktionssätt (FEUF), och å andra sidan med internationell

upphovsrätt. Vilka blir konsekvenserna om det skulle föreligga diskrepanser? Dessa är kärnfrågorna i denna artikel.
    Först ska dock noteras att rättsinnehavarnas sak inte alls är negligerad vid senare års EUD-exercis med framförallt det direktiv som tillkom för att befästa upphovsmännens och de närstående rättsinnehavarnas positioner i nätmiljön, det i sammanhanget centrala direktivet 2001/29 (Infosocdirektivet), vilket förverkligades i svensk rätt per den 1 juli 2005. Som strax ska framgå har EUD presterat tillämpningar och tolkningar av Infosocdirektivet som i grunden gynnat upphovsmännens och deras rättsinnehavares positioner på internetmarknaden och härvidlag säkerligen strävat efter en salomonisk intressebalans. Emellertid ligger fokus i denna artikel på den reducering av grundläggande upphovsrättslig ensamrätt såvitt gäller överföring, som skett genom några domar av EUD, relativt upphovsrättens ensamrättsliga status i internationella traktater, konventioner och avtal, såsom Bernkonventionen,1 WIPO-fördragen2 och TRIPS-avtalet3 och även i förhållande till Infosocdirektivet.
    Av särskilt intresse i sammanhanget är EUD:s dom i det så kallade Svenssonmålet.4 I förhandsavgörandet som meddelades den 13 februari 2014 gav EUD synnerligen betydelsefulla tolkningsdata för att besvara frågan om huruvida hyperlänkar till verk som skyddas av upphovsrätt kräver medgivande av rättsinnehavaren. I Svenssondomen, och i några andra ganska nyligen avkunnade EUD-domar, främst den så kallade BestWater-domen som rörde överföring genom att tredje man på sin webbplats med ramlänkar exponerade ett filmverk som gjorts tillgängligt med innehavarens samtycke på en annan sida (framing),5 synes EUD introducera en ny slags konsumtionsprincip med avseende på grundläggande upphovsrättslig ensamrätt. Denna konsumtion av rätten att överföra verk till allmänheten är väsensskild från den konsumtionsprincip som definitivt gäller i fråga om rätten att sprida enskilda exemplar.6 Enligt den nya konsumtionsprincipen skulle överföringsrätten inte längre gälla beträffande länkningsåtgärder som inte låter en ”ny allmänhet” få del av ett verk som lovligen redan tillgängliggjorts på internet med samma teknik. Introduktionen av detta nya kriterium för överföringsrättens relevans i nätmiljön skedde redan i det så kallade SGAE-målet (ibland omtalat som Rafael

 

1 Bernkonventionen för skydd av litterära och konstnärliga verk (BK). Bl.a. samtliga EU-stater är anslutna till BK. 2 World Intellectual Property Organization Copyright Treaty (WIPO Copyright Treaty eller WCT); WIPO Performances and Phonograms Treaty (WPPT), båda från år 1996. Genom beslut 2000/278/EC från 16 mars 2000 av europeiska unionens råd godtogs WCT och WPPT för hela unionen. 3 Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPS). 4 EUD:s dom den 13 februari 2014, mål C-466/12, Nils Svensson m.fl. v Retriever Sverige AB, ECLI:EU:C:2014:76. 5 Mål C-348/13, BestWater, ECLI:EU:C:2014:2315. 6 Se artikel 4 Infosocdirektivet. Jfr EUD:s dom den 22 januari 2015, C-419/13, Allposter, särskilt vid p. 40 och dess resonemang om spridningsrättens konsumtion.

Hoteles-målet) och förekommer som sagt också i några andra EUDdomar förutom de redan nämnda.7 EUD:s urgröpning av den upphovsrättsliga ensamrätten kan tyckas trivial, men strider närmare besett mot gamla och välutvecklade principer för bestämning av ensamrätten inom ramen för den grundläggande rätten till ”tillgängliggörande för allmänheten” och löper risk att allvarligt reducera förutsättningarna för rättsinnehavare att agera på internetmarknaden på grundval av den ensamrätt som nationell och internationell lag onekligen tillhandahåller. Den ekonomiska och kulturpolitiska effekten av denna rättsliga reduktion kan knappast underskattas. Nedan följer först en presentation och precisering av EUD:s bestämning av fenomenet ”ny publik” (avsnitt 2) — uttrycket ”ny publik” är den anglicism som i strid med upphovsrättslig terminologi används i de svenska språkversionerna av EUD:s senare domar — följt av en analys av EUD:s befogenheter att introducera kriteriet ”ny publik” genom att tolka Bernkonventionen (avsnitt 3). Avslutningsvis analyseras kriteriets konfliktytor med internationell upphovsrätt (avsnitt 4).8

2 Överföringsrätten och kriteriet ”ny publik”
I Svenssonmålet prövade EUD:

 

(14) […] huruvida artikel 3.1 i direktiv 2001/29 ska tolkas på så sätt att tillhandahållandet, på en webbplats, av klickbara länkar till skyddade verk, som är tillgängliga på en annan webbplats, utgör överföring till allmänheten på sådant sätt som avses i denna bestämmelse, om verken i fråga är tillgängliga utan begränsningar på den andra webbplatsen.

 

Det ska först konstateras att EUD helt korrekt fann att begreppet överföring till allmänheten innehåller två kumulativa förutsättningar, nämligen (i) ”överföring” av ett verk och överföring av detta verk till (ii) ”allmänheten”.9 Vi ska titta närmare på dessa två kriterier.

 

2.1 Överföring
I punkt 17 noterar EUD att den första av de båda kumulativa förutsättningarna, dvs. förekomsten av en ”överföring”, måste ges en vidsträckt innebörd för att upphovsmän i enlighet med bland annat skä-

 

7 Se Mål C-306/05, SGAE, ECLI:EU:C:2006:764; Mål C-135/10, Del Corso, ECLI:EU:C:2012:140, och Mål C-607/11, TV Catch Up, ECLI:EU:C:2013:147. En begäran från den svenska Högsta domstolen om förhandsavgörande i mål C279/13, C More Entertainment, har också intresse i sammanhanget; dom kommer att avkunnas den 26 mars 2015 i det målet och har därför inte kunnat beaktas i denna artikel. 8 Jfr Rosén, Unionsdomstolen på kollisionskurs med internationell upphovsrätt, NIR 6/2014, s. 660 ff., med fokus just på ny publik-kriteriet. 9 En i viss mån likartad notering hade EUD gjort i en tidigare dom till vilken den hänvisade; se mål C-607/11, ITV Broadcasting m.fl., ECLI:EU:C:2013:147 punkterna 21 och 31.

len 4 och 9 i direktiv 2001/29 ska säkerställas en hög skyddsnivå.10 EUD konstaterar också, vid punkt 18, att tillhandahållandet, på en webbplats, av klickbara länkar till skyddade verk, som publicerats på en annan webbplats utan begränsningar avseende tillgången till verken, ger användarna av den förstnämnda webbplatsen en direkt tillgång till dessa verk. Länkningen gör alltså i en upphovsrättsligt relevant mening verken tillgängliga för användarna. Detta är ett betydelsefullt uttalande av EUD, eftersom det i senare års ymniga doktrin om länkningsåtgärder ofta gjorts gällande att länkar typiskt sett skulle utgöra blott “referenser” till skyddade verk, ungefär som en fotnot i en bok, men att de inte skulle kunna vara upphovsrättsligt relevanta förfoganden över verk. EUD har härvidlag konfirmerat sin uppfattning i det senare givna förhandsavgörandet i BestWater-domen, enligt vilket även länkning i form av så kallade frames på användarens bildskärm kunde utgöra ramlänkarens överföring till allmänheten.11 Emellertid kan domen härvidlag inte rimligen förstås på så sätt att länkningsåtgärder per se ska anses utgöra överföring till allmänheten (communication to the public), bl.a. eftersom ”direkt tillgång” till verk bör innebära att en länkningsåtgärd ska leda direkt till ett skydddat verk, t.ex. genom att länken använder verkets specifika user resource locator (URL) i nätmiljön. Länkar som enbart pekar på en hemsida utan selektion av ett skyddat verk utgör knappast ett förfogande som faller inom ramen för EUD:s uttryckssätt.
    Vid punkt 19 gör EUD ytterligare en betydelsefull notering genom att konstatera:

 

Såsom framgår av artikel 3.1 i direktiv 2001/29 är det för att det ska föreligga ”överföring” exempelvis tillräckligt att verket görs tillgängligt för en publik på ett sådant sätt att de personer som tillhör denna kan få tillgång till verket, oberoende av om dessa har utnyttjat denna möjlighet eller inte.12

Det är således inte avgörande för ianspråktagande av förfoganderätten, att användare faktiskt nyttjat en möjlighet att tillgodogöra sig ett verk genom att klicka på en länk. Redan erbjudandet av denna möjlighet, således genom att rigga en länk som är potentiellt tillgänglig för allmänheten, innefattar ett upphovsrättsligt förfogande, en överföring. Någon faktisk ”transmission” till allmänheten är inte nödvändig. Inte heller detta torde dessförinnan ha stått klart för var och en av dem som i europeisk doktrin övervägt innebörden av upphovsrättslig överföringsrätt på grundval av Infosocdirektivet.13 Detta trots att arti-

 

10 Se för ett liknande resonemang de förenade Målen C-403/08 och C-429/08, Football Association Premier League m.fl., ECLI:EU:C:2011:631, punkt 193. 11 Se supra not 5 Mål C-348/13, BestWater. 12 EUD anför här referens, analogt till Mål C-306/05, SGAE, supra not 7, punkt 43. 13 Jfr t.ex. European Copyright Society’s uttalande, som bygger på föreställningen att en faktisk “transmission” måste ha skett för att överföring ska ha ägt rum; European Copyright Society — Opinion on the reference to the CJEU in Case C-

 

kel 3 i Infosocdirektivet onekligen gör klart att tillgängliggöranden on demand omfattas av ensamrätten, vilket alltså betyder att överföring kan ha ägt rum oavsett om en allmänhet faktiskt begagnat sig av en erbjuden möjlighet att tillgodogöra sig verk på begäran.14 Vid punkt 20 summerar EUD det nyss sagda och framhåller att ”av detta följer att under de förhållanden som är aktuella i det nationella målet ska tillhandahållandet av klickbara länkar till skyddade verk anses utgöra ’tillgängliggörande’ och följaktligen ’överföring’ i den mening som avses i nämnda bestämmelse”.15 Även enligt EUD är tillgängliggörande för allmänheten således en i princip teknikneutral handling som gör det möjligt för en allmänhet att tillgodogöra sig skyddade verk och prestationer. Så långt är Svenssondomen en direkt och närmast bokstavlig reflex av vad som gjordes gällande i ett internationellt starkt uppmärksammat s.k. Opinion av ALAI från hösten 2013.16

2.2 Allmänhetsbegreppet och kriteriet ny publik
Det är när EUD nalkas det andra kriteriet, begreppet ”allmänheten” i förfogandet överföring till allmänheten, som Svensson- och BestWaterdomarna blir problematiska. EUD levererar nämligen en konstruktion, med referens till några av sina tidigare avgöranden,17 som innebär att ensamrätten till överföring bara skulle gälla om en länkningsåtgärd av tredje man låter en ”ny publik” få del av ett verk relativt den allmänhet för vilken verket må ha tillgängliggjorts med innehavarens samtycke på internet med samma teknik. Detta saknar grund i såväl traktaträtten som i EU-rättsakterna. EUD:s ovan nämnda konstaterande av ett upphovsrättsligt relevant förfogande genom den länkläggning som skett i Svenssonfallet reduceras nära nog till ett intet för det fall att den allmänhet som potentiellt nåddes av länkarna inte var ny i förhållande till den som upphovsmannen/rättsinnehavaren avsett.
    Vid punkt 27 konstaterar nämligen EUD, att när

 

samtliga användare av en webbplats till vilka verken i fråga överförts genom en klickbar länk kunde få direkt tillgång till dessa verk på den webbplats

 

466/12 Svensson, dated 15 February 2013, tillgänglig på http://www.ivir.nl/news/ European_Copyright_Society_Opinion_on_Svensson.pdf. 14 Se den övergripande analysen hos Axhamn, Internet Linking and the Notion of ”New Public”, NIR 2/2014 s. 110. 15 Domen bygger uppenbarligen på missuppfattningen att de aktuella länkningsåtgärderna förde till helt öppet tillgängliga filer på målsajten — så var faktiskt inte fallet; under den period som ifrågavarande länkar fungerade så pekade de på filer/verk av Svensson m.fl som medgav access endast för dem som utrustats med särskild inloggningskod. 16 ALAI 15 September 2013, Report and Opinion on the making available and communication to the public in the internet environment — focus on linking techniques on the internet, http://www.alai.org/en/assets/files/resolutions/making-available-right-report-opinion.pdf; även publicerad i (2014) 36(3) EIPR 149, och i NIR 5/2013 s. 512 ff. 17 Se not 7 supra — alltså Målen C-306/05, SGAE; C-135/10, Del Corso, och C-607/11, TV Catch Up.

där dessa ursprungligen överförts, utan någon åtgärd från den som driver den förstnämnda webbplatsen, ska användarna av den webbplatsen anses vara potentiella mottagare av den ursprungliga överföringen och således en del av den publik som verkens upphovsmän beaktade när de lämnade sitt tillstånd till den ursprungliga överföringen.

 

Om det inte är fråga om någon ny publik i nyss angiven mening, noterar EUD vid punkt 28, så krävs inte heller något medgivande från verkens upphovsmän för en sådan överföring till allmänheten som det var fråga om i det nationella Svenssonmålet. Någon upphovsrättsligt relevant överföring har då per definition inte alls skett.
    Detta innebär också att den publik som en ursprunglig överföring riktar sig till utgörs av den berörda webbplatsens samtliga potentiella besökare. Om tillgången till ett verk, dvs. en länks målfil, på en webbplats på ”öppna” internet inte är föremål för någon begränsning, inga betalväggar, inga kodlås eller tekniska skyddsåtgärder, så ska ”samtliga internetanvändare” anses ha fått ”fri tillgång till dem”, såsom EUD framhåller vid punkt 26. Resultatet blir alltså att hela det globala internets potentiella besökarskara ska anses vara omfattad av den publik som upphovsmännen i förekommande fall ”tagit i beaktande när de lämnade sitt tillstånd till den ursprungliga överföringen”, alltså då verket först gjordes tillgängligt på en hemsida.
    Detta måste uppfattas som en slags konsumtionsprincip av nytt slag som EUD introducerar trots att det följer av skäl 29 i Infosocdirektivet att frågan om konsumtion ej uppstår då det gäller tjänster, ”särskilt inte i fråga om online-tjänster”. Vad som utan tvekan är en överföring till allmänheten, enligt EUD:s egen definition, upphör alltså att vara så i det enskilda fallet om överföringen inte når en ny publik. Detta sker följaktligen med tillämpning av ett verkställt utsnitt (”carve out”) ur grundläggande upphovsrättslig ensamrätt så som ensamrätten anges bl.a. i Bernkonventionen, WIPO Treaties och i Infosocdirektivet.18 Giltigheten av det nyss sagda förändras inte av det faktum att EUD på vissa sätt begränsar denna konsumtionsprincips tillämplighet. ”Ny publik-kriteriet” ska nämligen inte tillämpas om länkningsåtgärden (i) bryter igenom någon teknisk skyddsåtgärd eller eljest åtkommer verk som är tillgängligt med viss begränsning vad gäller användningen i nätmiljön eller (ii) använder en annan teknik för överföringen än den med vilken målfilen (vilken länken pekar på) använder sig av för tillgängliggörandet.
    Beträffande den första ”avgränsningen” framhåller nämligen EUD vid punkt 31 (kursiveringar tillagda):

 

För det fall en klickbar länk gör det möjligt för användarna av den webbplats på vilken länken återfinns att kringgå begränsningar — som ställts upp

18 Se ALAI 17 September 2014, Report and Opinion on the criterion “New Public”, developed by the Court of Justice of the European Union (CJEU), put in the context of making available and communication to the public; http://www.alai.org /en/assets/files/resolutions. Återgivet också i NIR 6/2014 s. 668 ff.

av den webbplats på vilken det skyddade verket finns i syfte att endast abonnenter ska ges tillgång till verket — och således utgör en åtgärd utan vilken användarna inte skulle kunna ta del av verken i fråga, ska däremot samtliga dessa användare anses utgöra en ny publik som verkens upphovsmän inte tagit i beaktande när de lämnade sitt tillstånd till den ursprungliga överföringen, vilket innebär att upphovsmännens medgivande krävs för en sådan överföring till allmänheten. Så är bland annat fallet när verket inte längre är tillgängligt för allmänheten på den webbplats där det ursprungligen överfördes eller när verket endast är tillgängligt för en begränsad publik på den webbplatsen, medan det är tillgängligt på en annan webbplats utan upphovsmännens medgivande.

 

Enligt EUD:s rättspraxis gäller alltså inte ”ny publik-kriteriet” i tre situationer: 1. när länkningen i fråga kringgår en teknisk begränsning, 2. när länkning sker till ett verk som inte längre är tillgängligt för allmänheten på den ursprungliga webbplatsen eller 3. när verket på den webbplatsen endast är tillgängligt för en begränsad publik, men otillåtet tillgängligt på annan webbplats.

 

Denna typ av begränsning av ny publik-kriteriet får rimligen konkretiseras också på så vis att kriteriet inte heller gäller när länken i fråga pekar på en målfil som är otillåtet utlagd i nätmiljön, alltså en piratkopia, såsom måhända kan läsas ut av nyss citerad text ur punkt 31 i Svenssondomen enligt ovan.
    I BestWater-domen torde EUD:s uttalande vid en samlad läsning av punkterna 14, 16 och 18 ge vid handen att ”ny publik-kriteriet” i vart fall inte kan tillämpas när rättsinnehavaren inte gett sitt medgivande till internetpublicering av det ifrågavarande verket. Förmodligen kan slutsatsen dras att en lovlig länk aldrig får peka på en otillåtet utlagd fil på någon webbsida, oavsett om rättsinnehavaren gjort verket/filen helt öppet tillgänglig på en annan webbsida än den som länkläggaren använt. I BestWater-domen hade länken i fråga gått till ett videoklipp som gjorts tillgängligt på YouTube, ett tillgängliggörande som rättsinnehavarna framhöll hade skett utan deras medgivande. Men det är oklart om EUD tagit fasta på upphovsmännens påstående härvidlag.
    I doktrinen hävdas ibland att automatiserade sökmotorer inte kan skilja mellan tillåtet och otillåtet utlagda filer av ett och samma verk, vilket må vara sant, något som skulle tala för att upphovsrätten därmed borde sakna relevans för dylika automatiserade nyttjandeformer i nätmiljön. Men det skulle göra upphovsrätten till slav under den sökmotorteknik som nyttjaren behagar använda — och effektivt radera också den gamla goda principen att piratkopior, och vidareutnyttjanden av dem, aldrig kan accepteras som underlag för lovliga vidareutnyttjanden. EUD:s Svensson- och BestWater-domar håller dessvärre ingen klar linje i denna terräng.
    Det är också oklart om olovligheten av en länkning kan följa av att rättsinnehavaren på målfilens webbsida expressis verbis angett restrikt-

ioner för användning av den för övrigt öppet tillgängliga filen. Sådana av domstolarna normalt accepterade instruktioner av rättsinnehavaren, således rättsligt bindande på grundval av upphovsrätten, kanske EUD föreställt sig vara likgiltiga om verket i fråga faktiskt är i teknisk mening öppet tillgängligt i nätmiljön; då leder ju inte en länkning till en ny publik och utgör då ingen överföring till allmänheten inom ramen för upphovsrättslig ensamrätt.
    Den andra avgränsningen av ny publik-kriteriet följer av det som EUD noterar i Svenssondomen vid punkt 24, nämligen att länken, ”i likhet med den ursprungliga överföringen har genomförts med samma teknik, nämligen via internet” (här infogad kursivering). Denna föreställning bygger således på att hela internetpubliken skulle uppfattas som ”beaktad” av rättsinnehavaren när ett verk görs öppet tillgängligt på internet utan någon restriktion vad gäller användarnas accessmöjligheter. Tillgängliggörande genom länkning skulle alltså anses disponera ”samma teknik” som vid uppläggning av ett verk på en hemsida.
    Som nämnts ovan hade EUD redan tidigare introducerat en dylik begränsning av ny publik-kriteriet, som är helt okänd i internationell upphovsrätt. I TV Catch Up-målet, levererade EUD i punkt 26 med avseende på samtidig och oförändrad vidaresändning av ursprungligen rundradiosända televisionsprogram följande tolkningsdata19:

 

(26) När verk görs tillgängliga genom vidaresändning via internet av en markbunden tv-sändning, sker detta med användning av en annan teknik än den som använts för den ursprungliga överföringen. Detta ska därför anses utgöra ”överföring” i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 2001/29. Följaktligen kan en sådan vidaresändning inte undgå kravet på tillåtelse från upphovsmännen till de vidaresända verken när dessa överförs till allmänheten.20

Såvitt här intresserar kan således åter noteras att upplägg på en hemsida av ett verk leder till en överföring av detsamma på internet och att EUD inte anser att användningen av länkningsteknik för nya överföringar av verket från denna hemsida utgör användning av en ”annan teknik”. Tillgängliggöranden i webbmiljön omfattar i förekommande fall allt tillgängliggörande på internet. Någon ny publik nås inte, såvida inte fråga (sannolikt) är om piratkopior och tillämpade tekniska restriktioner för access till verket.

 

 

19 Se C-607/11, TV Catch Up, supra not 7. 20 Det får, trots allt, antas att en ursprunglig webbsändning av ett tv-bolag eller tillgänglighet on-demand på en webb-plattform, inte får vidare överföras genom länkning, streaming eller annan typ av ”webböverföring” utan rättsinnehavarens medgivande. Men EUD:s domspraxis om ”ny publik” lämnar åtskilliga frågetecken även härvidlag. En strikt tillämpning av begreppet ”annan teknik” skulle innebära att exempelvis den digitala tv-marknaden, som inte hanteras som betal-tv, fullständigt rycktes upp med sina upphovsrättsliga rötter och lämnades vind för våg i nätmiljön.

3 EUD:s befogenheter att tolka Bernkonventionen
Det upphovsrättsspecifika kriteriet ”ny publik” introducerades av EUD i målet C-306/05, SGAE, redan då med en koppling till uttrycket ”avsedd publik”, vilket också är helt främmande för Bernkonventionen.21

Det skall även anges att en överföring under omständigheter som de som är i fråga i målet vid den nationella domstolen skall, i enlighet med artikel 11bis 1 punkt ii) i Bernkonventionen, bedömas som överföring av ett sändningsföretag som inte är samma som det ursprungliga sändningsföretaget. En sådan sändning görs således till en allmänhet som är en annan än den som avsågs med den ursprungliga överföringen, det vill säga en ny allmänhet.

 

I det spanska målet som föranledde förhandsavgörandet hade rättighetsförvaltaren Sociedad General de Autores y Editores de España (SGAE) gjort gällande att ett hotell genom interna tv-utsändningar och spridning av bakgrundsmusik hade gjorde intrång i immateriella rättigheter. Detta föranledde domstolen Audience Provinial de Barcelona att hänskjuta flera frågor till EUD rörande innebörden av begreppet överföring till allmänheten i artikel 3 i Infosocdirektivet. I sitt svar förklarar domstolen inledningsvis i punkt 31 att det följer av såväl kravet på en enhetlig tillämpning av gemenskapsrätten som likhetsprincipen att begreppet ”allmänhet” i Infosocdirektivet ska ges en självständig och enhetlig tolkning i hela Unionen. Således går det inte att med framgång hävda att det åligger medlemsstaterna att definiera begreppet ”allmänhet” inom ramen för direktivet. I punkt 35 förtydligar sedan domstolen att gemenskapsrättsakter så långt som möjligt ska tolkas mot bakgrund av folkrätten. Det är så ”i synnerhet när dessa rättsakter syftar till att genomföra ett internationellt avtal som unionen har ingått”.
    Emellertid ska förtydligas att unionen som sådan inte har anslutit sig till Bernkonventionen.22 Däremot är TRIPS-avtalet ett s.k. blandavtal som efter en hel del debacle och EUD:s yttrande 1/94 kunde ingås av både unionen och dess medlemsstater i slutet av 1994.23 Som ett resultat av den diplomatiska samverkan som sedan följde kunde unionen även ansluta sig till de två fördrag om upphovsrätt och om framföranden och fonogram (WCT och WPPT) som Världsorganisationen för den intellektuella äganderätten (WIPO) antog den 20 december 1996 i Genève.24 WCT och WPPT antogs genom beslut av unionens

 

21 Mål C-306/05, SGAE, punkt 40. 22 Detta klargjorde EUD med all önskvärd tydlighet 1995, i de förenade målen C-241/91 P och C-292/91 P, Radio Telefis Eireann (RTE) och Independent Television
Publication Ltd (ITP) mot europeiska Kommissionen (Magill), ECLI:EU:C:1995:98, punkt 89. 23 Yttrande 1/94 om Gemenskapens behörighet att ingå internationella avtal om tjänster och skydd av immaterialrätter — Förfarande enligt artikel 228.8 i EGfördraget, ECLI:EU:C:1994:384. För vidare läsning, t.ex. P. Eeckhout, EU External Relations Law, andra uppl., Oxford University Press, 2012 s. 33 ff. 24 Rådets beslut 2000/278/EG av den 16 mars 2000 om godkännande på Europeiska gemenskapens vägnar av WIPO:s fördrag om upphovsrätt och WIPO:s fördrag

 

råd den 16 mars 2000 och som framgår av skäl 15 till Infosocdirektivet är de båda WIPO-fördragen styrande för harmoniseringen på upphovsrättens område. TRIPS-avtalet nämns inte i skälen vilket närmast förklaras just av att kompetensen att tolka avtalet var delad mellan unionen och medlemsstaterna då direktivet antogs.25 Med tiden har dock EUD utsträckt sina befogenheter på området tills domstolen slutligen gav unionen exklusiv befogenhet att tillämpa TRIPS-avtalet i mål C-414/11 Daiichi.26 Eftersom medlemsstaterna gett sitt tysta medgivande till denna kompetensförskjutning måste det i dag anses ostridigt att även EUD:s tolkning av TRIPS-avtalet ligger till grund för harmoniseringen.27 Vid närmare betraktande framstår det som om EUD redan i SGAEdomen menar att unionens anslutning till TRIPS-avtalet och WIPOfördragen har medfört en ny befogenhet att tolka Bernkonventionen. Om inte annat är det svårt att tyda domstolens oförblommerade presentation i punkt 6 av artikel 11bis i Bernkonventionen under rubriken ”tillämplig internationell rätt” på något annat sätt. I de mål som sedan följde på området har EUD fortsatt på den inslagna vägen och utvecklade kriteriet ”ny publik” genom direkta hänvisningar till 1978 års WIPO Guide to the Berne Convention.28 Detta ökar kompetensproblematiken eftersom medlemsstaterna normalt tillämpar den i viktiga hänseenden ändrade editionen från år 2003, The New WIPO Guide.29 Ingendera editionen ger dock något som helst stöd för att introducera kriteriet ”ny publik”. Det remarkabla är dock att det kräver en intellektuell kullerbytta att läsa in i TRIPS-avtalet eller i WIPO-fördragen en befogenhet för unionen att tillämpa Bernkonventionen.
    I artikel 2.2 TRIPS stadgas att ingenting i avtalets kapitel I–IV ska undanta medlemmarna från ”sådana skyldigheter de har gentemot varandra enligt Pariskonventionen, Bernkonventionen, Romkonventionen och Överenskommelsen om rättsligt skydd för kretsmönster

 

om framföranden och fonogram REG 2000 L 89, s. 6. Se även Mål C-306/05, SGAE, supra not 7, punkt 7. 25 Rådets beslut 94/800/EG av den 22 december 1994 om ingående, på Europeiska gemenskapens vägnar — vad beträffar frågor som omfattas av dess behörighet — av de avtal som resulterat av de multilaterala förhandlingarna i Uruguayrundan (1986–1994) REG 1994 L 336 s. 1. Se även Mål C-306/05, SGAE, supra not 7, punkt 3–5. 26 Se utvecklingen av unionen befogenheter i Mål C-53/96, Hermès
ECLI:EU:C:1998:292; de förenade Målen C-300/98, Dior, och C-392/98 Assco,
ECLI:EU:C:2000:688; Mål C-245/02 Anheuser Bush ECLI:EU:C:2004:717; och slutligen domen av stora avdelningen i Mål C-414/11, Daiichi Sankyo Co. Ltd. och Sanofi
Aventis Deutscland GmbH mot DEMO Anonymos Viomichaniki kai Emporiki Etairia Farmakon, ECLI:EU:C:2013:520. 27 För vidare läsning, t.ex. P. Hallström, Mål C-431/05 Merck, haltande effekt av
TRIPS i den Europeiska Unionen, Europarättslig Tidsskrift (ERT) Nr 1 2008, s. 249– 259. 28 ”Guide to the Berne Convention” WIPO publication in English, French and Spanish versions: No. 615 (E), No. 615(F) and No. 615(S). 29 ”Guide to Copyright and Related Rights Treaties Administered by WIPO and Glossary of
Copyright and Related Rights Terms”, WIPO publication in English, French and Spanish versions: No. 891 (E), No. 891(F) and No. 891(S).

och halvledarprodukter”. Artikel 9 TRIPS förtydligar att det åligger medlemmarna att följa alla bestämmelser i artikel 1–21 i Bernkonventionen (den senaste versionen, reviderad år 1971) och dess bilaga, endast med undantag för artikel 6bis. Vidare ska enligt artikel 10 TRIPS datorprogram och kataloger skyddas enligt Bernkonventionen. Även närstående rättigheter ska enligt artikel 14 TRIPS tillförsäkras det skydd som säkerställs genom Bernkonventionen. På motsvarande sätt understryks i WIPO-fördragen — och i de eniga uttalanden som gjorts i anslutning till fördragen — att tillämpningen av de relevanta artiklarna i Bernkonventionen inte ska påverkas. Av detta följer att det åligger den som har tillträtt TRIPS-avtalet och WIPO-fördragen att anpassa rättsskyddet till Bernkonventionen. Det ger däremot inte den som har tillträtt TRIPS-avtalet och WIPO-fördragen fria händer att omtolka innebörden av Bernkonventionen. En sådan tolkning contra legem är uppenbarligen oförenlig med de principer som följer av artiklarna 31 och 32 i Wienkonventionen om traktaträtten, antagen den 23 maj 1969.30 Att (om)tolka Bernkonventionen i ljuset av medlemmens åtaganden enligt TRIPS-avtalet och WIPO-fördragen är särskilt problematiskt om medlemmen inte är ansluten till Bernkonventionen. Ändamålet att harmonisera rättsskyddet inom unionen helgar inte medlet att expandera unionens kompetens genom TRIPS-avtalet och WIPO-fördragen till att omfatta Bernkonventionen.
    Uppenbarligen uppfattar sig EUD i praktiken ha ett manöverutrymme att tolka Bernkonventionen. Det bekräftas inte minst av att medlemsstaterna i Ministerrådet har accepterat att en uttrycklig hänvisning till Bernkonventionen skrivits in i skäl 19 till Infosocdirektivet.31 Visserligen är det bara en rekommendation med avseende på att rättsinnehavarens ideella rättigheter bör utövas i enlighet med konventionen, eftersom just dessa rättigheter inte omfattas av direktivet. Men det visar på en minst sagt tillåtande hållning avseende unionens kompetens på området.
    Frågan om kriteriet ”ny publik” välkomnas eller förkastas av någon saknar dock formell betydelse för att besvara frågan om EUD är behörig att tolka Bernkonventionen. Som nämnts ska domstolen enligt artikel 19 FEU säkerställa att lag och rätt följs vid tillämpning av fördragen och inte skapa nya kompetenser genom att åsidosätta fördragsbestämmelsernas ordalydelse. Även om EUD naturligtvis var behörig att svara på t.ex. frågorna från den spanska domstolen i SGAE-målet och från Svea hovrätt i Svenssonmålet borde svaren inte ha kopplats till en tolkning av Bernkonventionen.

 

30 http://legal.un.org/ilc/summaries/1_1.htm, senast besökt 2015-02-27. 31 Se även Prop. 2004/05:110, upphovsrätten i informationssamhället, särskilt s. 38–41, 43, 53, 63, 67, 146–147, 160 och 240 ff. Se även skäl 24 till direktiv 91/250/EEG om rättsligt skydd för databaser, svensk specialutgåva REG Område 17 Volym 1 s. 0111.

Så varför nöjer sig inte EUD med att precisera innebörden av Infosocdirektivet i ljuset av de internationella avtal som unionen faktiskt har ingått, nämligen TRIPS-avtalet och WIPO-fördragen? Naturligtvis finns en strävan att undanröja risken för handelshinder inom unionen till följd av olika tolkningar av Bernkonventionen i ljuset av nya förutsättningar i en digital miljö. Men även om kriteriet ”ny publik” hade introducerats utan hänvisning till konventionen så skulle EUD:s tolkning av Infosocdirektivet ha satt ett tryck på medlemsstaterna att enligt andra stycket i artikel 351 FEUF anpassa det nationella rättsskyddet till unionsrättens interna krav.32 Rent sakligt kan lätt konstateras att det inte finns något stöd för EUD:s introduktion av ett ny publik-kriterium vare sig på grundval av Infosocdirektivet som sådant eller på grundval av Bernkonventionen. Av ordalydelsen i artikel 3 Infosocdirektivet följer att överföringsrätten inte alls omfattar blott vissa tillfällen när en ”ny publik” adresseras genom en överföring. Under direktivets framväxt var aldrig någonsin tal om att överföringsrätten skulle begränsas i linje med EUD:s kriterium ”ny publik”.33 Bernkonventionen antyder inte ens något sådant kriterium (se nedan i avsnitt 4).
    Utöver behovet av att finna stöd för kriteriet ”ny publik” utanför unionsrätten strävar EUD efter att säkerställa en ”parallellism” mellan externa åtaganden under traktaträtten och den interna rättsutvecklingen inom unionen. I det avseendet hade dock en tillämpning av TRIPS-avtalet varit mer naturlig eftersom unionen faktiskt har ingått det avtalet med tredje länder. Unionen har som nämnts åtagit sig att genom TRIPS-avtalet följa bestämmelserna i Bernkonventionen och det är formellt sett genom TRIPS-avtalet som EUD:s (miss)tolkning av främst artikel 11bis i Bernkonventionen blir inlemmad i unionsrätten och kan få rättsverkan i medlemsstaterna.
    Att läsa in en ny konsumtionsprincip i TRIPS-avtalet skulle dock strida inte bara mot avtalets lydelse utan även dess andemening eftersom det klargjordes med all önskvärd tydlighet under WTOförhandlingarna som föregick avtalet att det inte skulle omfatta frågor om konsumtion. I artikel 6 TRIPS sägs uttryckligen att i händelse av en tvist rörande tillämpningen av principerna om ”nationell behandling” och ”mest gynnade nation” kan ingenting som sägs i avtalet göras gällande för att lösa frågor om konsumtion av rättigheterna.
    Som sagt kan inte heller EUD läsa in den nya konsumtionsprincipen i Bernkonventionens artikel 11bis, allra minst genom hänvisningar till 1978 års WIPO Guide to the Berne Convention. Frågor om konsumtion är formellt sett visserligen inte oförenliga med bestämmel-

 

32 Det skulle här leda för långt att närmare diskutera innebörden av unionsrättens företräde och lagstiftningsakternas effekter, men när det gäller direktivens indirekta effekt bör åtminstone ett rättsfall nämnas; Mål C-14/83, Von Colson, ECLI:EU:C:1984:153. 33 Se Dreier/Hugenholtz, Concise European Copyright Law, Kluwer 2006, s. 343 ff.

serna i konventionen, men med avseende på högst specifika företeelser som saknar koppling till överföringsrätten sådan den framträder i Infosocdirektivet.34 Vilka möjligheter finns det då att inom ramen för unionsrätten pröva om EUD:s tolkning av Bernkonventionen är förenlig med EUfördragen? Formellt sett finns inga rättsmedel alls. Medan såväl en medlemsstat som ett enskilt rättssubjekt som lider förfång av en åtgärd som vidtas av t.ex. en lagstiftande EU-institution kan väcka talan inför Tribunalen enligt artikel 263 FEUF, så finns det inga motsvarande möjligheter att överpröva EUD:s domar eller förhandsavgöranden. Bristen på extern kontroll av EUD har diskuterats mycket i doktrinen och är ett av de tyngst vägande argumenten för att unionen borde ansluta sig till den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna.35 Inte oväntat meddelade dock EUD den 18 december 2014 i Yttrande 2/13 att en sådan anslutning är oförenlig med unionens autonomi och dess särpräglade och integrerade rättsordning.36 Följer det då av medlemskapet i unionen att en medlemsstat och dess domstolar är skyldiga att anpassa det nationella rättsskyddet till förhandsavgöranden i strid mot grundfördragens ordalydelse? Nej, ur ett rent rättsligt perspektiv torde gränsen för lojalitetsprincipens tilllämplighet ha passerats om det kan hållas för visst att EUD har gått utöver sina tilldelade befogenheter. Om Kommissionen i sin strävan att utveckla en koherent upphovsrättsregim inom unionen skulle väcka fördragsbrottstalan mot ett land som konsekvent undviker att erkänna kriteriet ”ny publik” finns det såsom ovan har anförts starka argument som talar för att landets vägran att tillämpa kriteriet är förenlig med EU-fördragen. Ett beslut av Kommissionen att införa sanktioner mot landet skulle kunna överklagas till Tribunalen och rättsfrågan om EU-institutionerna har befogenhet att tolka Bernkonventionen överprövas av EUD. Domstolen skulle då ha att antingen redogöra för hur en sådan befogenhet har uppkommit genom unionens anslutning till TRIPS-avtalet eller WIPO-fördragen, eller respektera medlemsstaternas befogenheter och acceptera att det finns en gräns för friheten att döma. Trots allt gäller den EU-rättsliga lojalitetsprincipen även för unionen gentemot medlemsstaterna.
    Som ett alternativ till det reaktiva förhållningssättet till befogenhetsöverskridanden kan medlemsstaterna även samordna sig och proaktivt verka för att en resolution eller t.o.m. en förordning antas där

 

34 Se den uttryckliga regleringen av konsumtion av rättigheterna i Bernkonventionens Appendix rörande u-länder artikel 1, 2 och 3. 35 Ang. frågan om acquin är förenlig med grundläggande mänskliga rättigheter och grundläggande friheter se redan Mål 11/70 Internationale Handelsgesellschaft, ECLI:EU:C:1970:114. Diskussionen tog fart genom det s.k. ”zu lange-debaclet” som följde efter den tyska författningsdomstolens (Bundesverfassungsgerichts) dom av den 29 maj 1974 i mål 2 BvL 52/71 Bundesverfassungsgericht, Vol. 37 s. 271. 36 Yttrande 2/13 från domstolen (plenum) den 18 december 2014 enligt artikel 218.11 FEUF ECLI:EU:C:2014:2454.

EU:s befogenheter vad avser Bernkonventionen, Pariskonventionen m.fl. preciseras. För den enskilde finns dock endast möjligheten att inför nationell domstol påvisa problematiken och hoppas på att domstolen hänskjuter en fråga till EUD som inte är acte claire.37 Huruvida kriteriet ”ny publik” kan föranleda externa internationella tvister beror på dess förenlighet med unionens och medlemsstaternas tidigare nämnda internationella åtaganden. Så mycket är klart att eftersom EU inte är medlem i Bernunionen så kan ett tredje land inleda ett tvistlösningsförfarande enligt artikel 33 i Bernkonventionen endast mot en medlemsstat. Unionens medlemsstater står alltså den risken p.g.a. EUD:s egenartade tolkning av Bernkonventionen. Själva syftet med artikel 352 FEUF är att förhindra en assymmetri som nu har uppstått mellan kompetensen att tillämpa konventionen och ansvaret för de internationella konsekvenserna.
    Förvisso kan ett tredje land idag inleda ett tvistlösningsförfarande mot en medlemsstat i enlighet med bestämmelserna i Bernkonventionen. Men det är mer troligt att TRIPS-avtalets tvistlösningsförfarande skulle tillämpas även om talan bottnar i åtaganden under Bernkonventionen. Ty som nämnts åligger det den som anslutit sig till TRIPS-avtalet att följa Bernkonventionen och om bestämmelser i konventionen obehörigen omtolkas kan uppfyllelsen av TRIPS-avtalet ifrågasättas. I TRIPS-avtalets del V upprättas ett system för förebyggande och lösande av tvister. Av Artikel 63(3) TRIPS följer att en avtalspart som har skäl att förmoda att ett visst rättsligt beslut eller administrativt utslag kan påverka dess rättigheter enligt avtalet kan begära att få tillgång till, eller tillräckligt utförligt underrättas om, beslutet eller utslaget. Därefter kan ett tvistlösningsförfarande inledas enligt bestämmelserna i Artikel 64 TRIPS. Eftersom såväl unionen som de enskilda medlemsstaterna har ingått avtalet kan de även bli föremål för åtgärden. Sanktionerna är självrättelse och rätt att införa handelssanktioner mot den som brutit avtalet.38 Ett tvistlösningsförfarande kan också inledas om en part har vidtagit en åtgärd som inte står i strid med avtalstexten, nämligen till följd av åtgärder som är oförenliga med TRIPS-avtalets andemening. Enligt Artikel 64(2) TRIPS ska sådana åtgärder dock inte kunna bli föremål för ett tvistlösningsförfarande förrän fem år har gått räknat från dagen för WTO-avtalets ikraftträdande. Detta undantag har sedan successivt förlängts, nu senast genom Baliöverenskommelsen.39 Orsaken till förlängningen är främst beredvilligheten att öka tillgången till

 

37 För vidare läsning, se t.ex. J. Hettne och U. Öberg, Domstolarna i Europeiska Unionens Konstitution, SIEPS, 2003 s. 33 ff. 38 För vidare läsning, se t.ex. M. A. da Silveira, Trade Sanctions and International Sales. An Innquiry into International Arbitration and Commercial Litigation, Kluwer, 2014. 39 Nionde ministerkonferensen i Bali, Indonesien 3–7 december 2014. För vidare läsning se https://www.wto.org/english/thewto_e/minist_e/mc9_e/ balipackage_e.htm, senast besökt 2015-02-27.

skyddad information och kunskap om hur den kan exploateras i Dohadeklarationens anda.40 Men det innebär likväl att unionen och medlemsstaterna undslipper tvister om icke-avtalsbrott.
    Vid sidan om det multilaterala WTO-systemet kan en omtolkning av Bernkonventionens bestämmelser på sikt bli problematisk i ljuset av den möjlighet för enskilda företag att väcka talan mot unionen som nu förhandlas inom ramen för det transatlantiska frihandelsavtalet (TTIP). Det är förvisso sant att förhandlarna hittills undvikit att gå in närmare på frågor om immaterialrättsskyddet och ”the Investor-State Dispute Settlement” (ISDS) är överlag mycket omdiskuterat.41 Men enligt Rådets direktiv till Kommissionen ska en överenskommelse nås i frågorna.42 Det kan alltså inom en överskådlig framtid bli möjligt för enskilda amerikanska företag att processa mot unionen (och eventuellt mot en medlemsstat) om påstådda handelshinder som följer av en nationell tillämpning av kriteriet ”ny publik” inom en unionsstat.
    I ljuset av det ovan anförda återstår nu att slutligt klargöra frågan om kriteriet ”ny publik” — och den reduktion av central upphovsrätt som därmed följer — överhuvudtaget är förenligt med medlemsstaternas och unionens internationella åtaganden.

 

4 Ny publik-kriteriets konflikt med internationell upphovsrätt
Oavsett om kriteriet ”ny publik” välkomnas eller förkastas av intressenter följer problemen med att EUD överskrider sina befogenheter av det enkla faktum att kriteriet är nytt. Att kriteriet är nytt beror i sin tur på att det saknar uttryckligt stöd i Bernkonventionens bestämmelser (liksom i WCT, WPPT, TRIPS-avtalet och Infosocdirektivet).
    I Bernkonventionens artikel 11bis(1)(ii), som EUD främst refererat till, omnämns över huvud taget inte överföring ”till en allmänhet som är en annan än den som avsågs med den ursprungliga överföringen” såsom EUD först uttrycker det i SGAE-målet.43 I stället stadgas i den nämnda artikeln helt enkelt följande (kursivering tillagd):

 

Authors of literary and artistic works shall enjoy the exclusive right of authorizing: […] any communication to the public by wire or by rebroadcasting of the broadcast of the work, when this communication is made by an organization other than the original one”.

 

Bestämmelsen i Bernkonventionen är kristallklar. Det enda villkoret är att vidaresändning ska ske av annan organisation än den ursprung-

 

40 Ministerial Declaration adopted on 14 November 2001, WTO, WT/MIN(01)/DEC/1 20 November 2001. 41 Exempelvis har tvisten mellan tobaksindustrin och Australien under frihandelsavtalet mellan Hong Kong och Australien rörande omärkta cigarettförpackningar (plain packaging) rönt stor uppmärksamhet. I dagsläget finns endast ett ISDS avgörande som har sin grund i ett bilateralts avtal som ingåtts av Sverige, nämligen Swernbalt AB, Sweden v. The Republic of Latvia, UNCITRAL, http://www.italaw.com/ cases/1066, senast besökt 2015-02-27. 42 Rådets direktiv till Kommissionen 9 oktober 2014, 11103/13 DCL 1. 43Mål C-306/05, SGAE, supra not 23.

liga. Men sändningen kan mycket väl träffa samma publik. Inte heller WIPO-avtalen WCT och WPPT motiverar ett sådant utsnitt ur överföringsrätten till följd av partiell konsumtion och som enligt EUD således skulle falla utom ramen för rätten till tillgängliggörande för allmänheten. Eftersom den relevanta traktattexten är klar i den mening som anges i The Vienna Convention on the Law of Treaties44, så finns det inte någon grund för att infoga EUD:s ny publik-kriterium med hänvisning till vare sig Bernkonventionen eller till artikel 8 WCT eller artiklarna 2, 10, 14, 15 WPPT.
    Det har inte blivit bättre av att EUD dels hänför sig till 1978 års WIPO Guide to the Berne Convention,45 i stället för den senaste, i viktiga hänseenden ändrade editionen från år 2003, The New WIPO Guide,46 och dels uppenbarligen missförstått vad som sägs i 1978 års edition. Inte heller den äldre editionen ger något som helst underlag för att introducera en ny inskränkning i upphovsrätten i form av EUD:s ny publik-kriterium. EUD:s användning av uttrycket ”ny allmänhet” (”new public”) hade byggt på en acceptabel läsning av WIPOguiderna och legat i linje med BK om domstolen endast avsett en allmänhet som ligger utanför familjekretsen eller ett annat privat utrymme till vilken en överföring riktas. I ett sådant fall sker mycket riktigt ett tillgängliggörande för allmänheten, men detta alldeles oavsett om verket i fråga dessförinnan blivit tillgängliggjort för allmänheten

 

44 Article 31. General rule of interpretation
1. A treaty shall be interpreted in good faith in accordance with the ordinary meaning to be given to the terms of the treaty in their context and in the light of its object and purpose. 2. The context for the purpose of the interpretation of a treaty shall comprise, in addition to the text, including its preamble and annexes: (a) any agreement relating to the treaty which was made between all the parties in connexion with the conclusion of the treaty; (b) any instrument which was made by one or more parties in connection with the conclusion of the treaty and accepted by the other parties as an instrument related to the treaty. 3. There shall be taken into account, together with the context: (a) any subsequent agreement between the parties regarding the interpretation of the treaty or the application of its provisions; (b) any subsequent practice in the application of the treaty which establishes the agreement of the parties regarding its interpretation; (c) any relevant rules of international law applicable in the relations between the parties. 4. A special meaning shall be given to a term if it is established that the parties so intended. Article 32. Supplementary means of interpretation
Recourse may be had to supplementary means of interpretation, including the preparatory work of the treaty and the circumstances of its conclusion, in order to confirm the meaning resulting from the application of article 31, or to determine the meaning when the interpretation according to article 31: (a) leaves the meaning ambiguous or obscure; or (b) leads to a result which is manifestly absurd or unreasonable. 45 ”Guide to the Berne Convention” WIPO publication in English, French and Spanish versions: No. 615 (E), No. 615(F) and No. 615(S). 46 ”Guide to Copyright and Related Rights Treaties Administered by WIPO and Glossary of
Copyright and Related Rights Terms”, WIPO publication in English, French and Spanish versions: No. 891 (E), No. 891(F) and No. 891(S).

vid tidigare tillfällen eller genom samma utsändning. Vid en noggrann läsning av WIPO-guiderna framgår att (det inte lyckade) uttrycket ”new public” används i ett mycket speciellt sammanhang, nämligen för att göra en distinktion mellan en radioutsändnings förmedling (via högtalare) till allmänheten, t.ex. i en hotellobby, och när utsändningen framförs i familjekretsen. Till bilden hör för övrigt att WIPO-guiderna inte alls har status av lagmotiv eller motsvarande utan utgör WIPO:s introducerande presentationer av Bernkonventionen.
    Eftersom EUD har begränsat sin konsumtionsregel genom att göra den icke tillämplig bl.a. när tekniska spärrar mot åtkomst nyttjats av rättsinnehavaren, så riskerar ”ny publik-kriteriet” dessutom att komma i konflikt med Bernkonventionens förbud mot rättsskyddets uppkomst först efter iakttagande av viss formalia. Detta eftersom rättsinnehavare efter Svensson- och BestWater-domarna typiskt sett måste placera sina verk i nätmiljön bakom tekniska spärrar eller annat som begränsar åtkomsten, således för att alls kunna åtnjuta sitt grundläggande rättsskydd för överföringar fullt ut.
    Vidare medför kriteriet ”ny publik” en sådan inskränkning i ensamrätten som knappast klarar Bernkonventionens så kallade trestegstest enligt artikel 9(2) och strider därmed även mot såväl Artikel 5(5) i Infosocdirektivet som Artikel 13 i TRIPS-avtalet.
    I anslutning till det sist sagda kan också nämnas att part som signerat WCT står fri, i vart fall i princip, att inom ramen för WCT utveckla nya undantag eller inskränkningar för just den digitala miljön, således också för länkningsåtgärder. Sådana lösningar kan ligga i linje med det så kallade Agreed Statement som parterna tecknat och som i anslutning till Artikel 10 WCT lyder:

 

It is understood that the provisions of Article 10 permit Contracting Parties to carry forward and appropriately extend into the digital environment limitations and exceptions in their national laws which have been considered acceptable under the Berne Convention. Similarly, these provisions should be understood to permit Contracting Parties to devise new exceptions and limitations that are appropriate in the digital network environment.

 

Men en sådan inskränkning eller ett sådant undantag måste givetvis bygga på och vara förenligt med Bernkonventionens trestegstest, såsom följer av Artikel 10 WCT. Bernkonventionens trestegstest vill försäkra att ett undantag eller en inskränkning som erbjuds i nationell rätt endast får tillämpas (i) i vissa särskilda fall som (ii) inte strider mot det normala utnyttjandet av verket eller annat alster och (iii) inte oskäligt inkräktar på rättsinnehavarnas legitima intressen. Nationellt undantag som ger lättnader för länkningsåtgärder får således inte uppvisa egenskaper som inte klarar trestegstestet dvs. att hyper-länkningen måste kunna omtalas som något som sker endast i ”vissa särskilda fall” och som därvid inte kommer i konflikt med ett verks ”nor-

mala utnyttjande” eller oskäligt inkräktar på rättsinnehavarens ”legitima intressen”. Det får sägas vara uppenbart att EUD:s ”ny publik”kriterium inte klarar Bernkonventionens trestegstest. Saken faller nog redan på det första kriteriet; undantag för länkningsåtgärder på internet kan rimligen inte betraktas som sådana ”vissa särskilda fall” som trestegstestet första punkt anger.
    Konklusionen måste bli att EUD uppenbarligen inte har stöd i angivna internationellt upphovsrättsliga regelverk för sin introduktion av en ny konsumtionsregel av ifrågavarande slag. Men det måste också kunna konstateras att konsumtionsregeln står i direkt konflikt med Bernkonventionen, WIPO-avtalen, TRIPS-avtalet och Infosocdirektivet. Den internationella upphovsrättsorganisationen ALAI, stödd bl.a. av WIPO, har i särskilda utredningar som organisationen initierat funnit att en direkt konflikt är för handen, något som med emfas framhålls i vad som numera omtalas som ALAI Opinion II, där denna organisation summerar sin analys sålunda47:

 

In conclusion, the application of the "new public" criterion in the Svensson decision is contrary to • Articles 11(1)(ii), 11bis(1), 11ter(1)(ii), 14(1) and 14bis(1) of the Berne Convention • Article 8 of the WCT • Articles 2, 10, 14 and 15 of the WPPT • Article 3 of the EU Information Society Directive • previous CJEU decisions and • interpretation rules of Articles 31 and 32 of the Vienna Convention on the Law of Treaties. The Svensson decision is also based on a misinterpretation of the old (1978) Guide to the Berne Convention. It may lead to a WTO dispute settlement procedure and liability under the TRIPS Agreement for its inconsistency with the Berne Convention.

 

EUD:s tillämpning av ovan nämnda rättskällor är synnerligen anmärkningsvärd då EUD flera gånger själv har understrukit kravet på att EU:s lagstiftningsakter på upphovsrättens område tillämpas i enlighet med internationell rätt i allmänhet och med Bernkonventionen i synnerhet. Ett exempel på det är EUD:s förhandsavgörande i målet Football Association Premier League:48 Slutligen ska nämnda artikel 3.1 så långt det är möjligt tolkas i ljuset av internationell rätt, varvid särskilt Bernkonventionen och fördraget om upphovsrätt ska beaktas. Upphovsrättsdirektivet syftar till att genomföra sistnämnda fördrag, vilket i sin artikel 1.4 ålägger de fördragsslutande parterna att följa artiklarna 1–21 i Bernkonventionen. Samma skyldighet föreskrivs dessutom i artikel 9.1 i avtalet om handelsrelaterade aspekter av immaterialrätter (se, för ett liknande

 

47 Se not 18 supra. 48 Se förenade Målen C‑403/08 och C‑429/08, Football Association Premier League, supra not 11, punkt 89.

resonemang, domen i det ovannämnda målet SGAE, punkterna 35, 40 och 41, och där angiven rättspraxis).
    Vid sidan av den strikt rättsliga analysen kan till sist noteras att EUD med introduktionen av kriteriet ”ny publik” sökt åstadkomma en slags balans mellan det upphovsrättsliga skyddet för verk och upphovsrätten närstående prestationer på internet, å ena sidan, och snabb och ostörd access till information i den digitala miljön å den andra. Framförallt, och det är nog här skon klämmer, kan man skönja EUD:s ambition att låta internets sökmotorer väsentligen undslippa upphovsrätten. Man kunde möjligen ha viss förståelse för en sådan ambition om inte den underliggande marknadsanalys som EUD tycks anamma vore så inadekvat och otidsenlig. Något paradoxalt framstår Bernkonventionens lösningar från år 1971 som mer anpassade till marknadens krav och som mer framtidsorienterade än de som framträder bl.a. i EUD:s Svensson- and BestWater-domar från år 2014.

 

5 Slutord
Syftet med denna artikel har varit att kritiskt granska den senaste tidens utveckling av rekvisitet ”ny publik” som introducerades av EUD i december 2006 genom en (felaktig) tolkning av Bernkonventionen. Som visats är den rättsliga grunden för det unionskriteriet minst sagt tveksam. Dels ryms inte EUD:s begränsning av den upphovsrättsliga överföringsrätten inom ramen för vad Bernkonventionen anger i fråga om EU-medlemsstaternas internationella skyldigheter. Dels saknar unionen befogenheter att tolka Bernkonventionen enligt EUfördragen. Dels saknar rekvisitet ”ny publik” allt stöd i WCT, WPPT, TRIPS-avtalet och Infosocdirektivet.
    Ur ett rent rättsligt perspektiv torde gränsen för lojalitetsprincipens tillämplighet ha passerats när EUD har gått utöver sina tilldelade befogenheter. Vid en fördragsbrottstalan mot ett land som konsekvent undviker att erkänna kriteriet ”ny publik” finns det starka argument som talar för att landets vägran att tillämpa kriteriet är förenlig med EU-fördragen.
    Den materiella frågan om viss begränsad konsumtion av överföringsrätter kan framstå som perifer, men rör i praktiken mångmiljonvärden på internetmarknaden och bränner till så snart den nya konsumtionsproblematiken prövas av en nationell domstol. Kriteriet ”ny publik” för även med sig en risk för medlemsstaterna att bli föremål för internationell tvistlösning inom ramen för det multilaterala WTOsystemet. På sikt kan det även hända att privata Nordamerikanska företag inleder tvister med unionen eller dess medlemsstater (ISDS) enligt det bilaterala frihandelsavtalet som nu förhandlas mellan EU och USA. Då, om inte förr, kan det bli angeläget att rätt förstå tilldelade befogenheter inom unionen, traktaträttens tolkningsprinciper och innebörden av internationella åtaganden.