Likgiltighetsuppsåt i teori och praktik

 

 

Av justitierådet MARTIN BORGEKE1

Den nedersta gränsen för uppsåt, likgiltighetsuppsåt, etablerades stegvis i svensk rätt genom ett antal vägledande rättsfall från HD. Den tydligaste beskrivningen av likgiltighetsuppsåtet finns i ”HIV-domen”, NJA 2004 s. 176. I denna uppsats diskuterar författaren innebörden av likgiltighetsuppsåt. Han ställer också frågan, hur HD:s rättsbildning har slagit igenom i tingsrätter och hovrätter. Slutligen lanserar han idén att domstolarnas prövning av uppsåtsfrågor skulle kunna vinna på att beslutsscheman görs upp och att exempel på domsmotiveringar formuleras.2

1 Något om uppsåt i teorin
Grundregeln är att det för straffansvar krävs att den handlande hade uppsåt. Bara om det är särskilt föreskrivet är oaktsamma handlanden straffbara (1 kap. 2 § BrB).
    Inte allt det som anges i en brottsbeskrivning behöver vara subjektivt täckt. I vilken grad subjektiv täckning krävs berörs sällan i förarbetena till de enskilda straffbestämmelserna.3 Inte heller har frågan varit föremål för någon mera grundläggande redovisning i rättspraxis.4 Täckningsprincipen är emellertid inte ämnet för denna uppsats. Beträffande kravet på subjektiv täckning får jag därför hänvisa till den straffrättsliga litteraturen.5 När det gäller uppsåt brukar man skilja mellan uppsåt till brottsrekvisit som avser effekter av det aktuella handlandet, t.ex. att någon tillfogas en kroppsskada, och uppsåt till det som inte utgör effekter utan som brukar beskrivas som gärningsomständigheter, exempelvis att viss egendom tillhör någon annan eller att en person saknar rätt att köra bil.

 

 

1 Stort tack till professor emeritus Nils Jareborg samt till professorerna Petter Asp och Magnus Ulväng för givande samtal om uppsåtsfrågor. Tack också till fiskalerna i Hovrätten över Skåne och Blekinge för värdefulla synpunkter i samband med en utbildningseftermiddag i hovrätten. 2 När man diskuterar straffrättsliga frågeställningar hamnar fokus inte sällan på den som har utfört en viss gärning. Förr betecknades denna person genomgående som ”han”. Under senare år har lagstiftaren i många fall ersatt ”han” med ”han eller hon” och ändrat t.ex. ”hans” till ”hans eller hennes”. Här kan hänvisas exempelvis till 29 kap. 1 och 7 §§ BrB. Utvecklingen är fullt begriplig, men texterna blir otvivelaktigt både längre och tyngre med den nya ordningen. I denna uppsats används det könsneutrala ordet ”hen” i syfte att förenkla framställningen. 3 Undantag finns. Ett exempel är smugglingsbrottet, se prop. 1999/2000:124 s. 80 ff. 4 Se dock NJA 2007 s. 929, som avsåg medhjälp till skattebrott. 5 Se t.ex. Petter Asp m.fl., Kriminalrättens grunder, 2013, s. 323 ff.

Med avsiktsuppsåt (tidigare direkt uppsåt) avses det fallet att gärningsmannen handlade för att uppnå den aktuella effekten. För att avsiktsuppsåt ska föreligga krävs inte att gärningsmannen uppfattade att sannolikheten för att effekten skulle inträda var särskilt hög. Det räcker att hen höll det för möjligt att hen skulle lyckas i sitt uppsåt. Avsiktsuppsåt tar inte sikte på gärningsomständigheter, utan endast på effekter.
    Med insiktsuppsåt (tidigare indirekt uppsåt) avses den situationen att gärningsmannen är säker på att den aktuella effekten kommer att inträda eller att gärningsomständigheten föreligger. I insiktsuppsåtet brukar också inbegripas att gärningsmannen uppfattade det som praktiskt taget säkert (praktisk visshet) att effekten skulle inträda eller att gärningsomständigheten förelåg.
    I många fall, kanske till och med de flesta, har gärningsmannen inte tid att närmare överväga sitt handlande. Att pröva om hen var säker eller praktiskt taget säker på att en viss straffbar effekt skulle bli följden av hens handlande, eller att vissa omständigheter förelåg, måste i sådana situationer inte sällan uppfattas som tämligen konstruerat. I praktiken handlar vi människor ofta med utgångspunkt i vad vi tror (eller antar eller uppfattar) kommer att hända eller vad vi tror (eller antar eller uppfattar) om vilka omständigheter som råder.6 Och att tro någonting är uppenbarligen något annat än att vara säker eller praktiskt taget säker.
    Att vi många gånger handlar utan att närmare reflektera över och ta ställning till tänkbara effekter av våra handlingar, utan agerar utifrån vad vi tror om omvärlden och om följderna av det vi gör eller tänker göra, är ett förhållande som ligger till grund för uppfattningen, att det inte är möjligt att dra den nedre gränsen för uppsåt vid full insikt eller praktisk visshet. Även i en del andra fall har gärningsmannens subjektiva förutsättningar för sitt handlande varit sådana, att hen måste uppfattas som fullt straffvärd. Svårigheterna med uppsåt är att på ett rimligt sätt avgränsa dessa fall i förhållande till de, där gärningsmannens subjektiva inställning till sitt handlande är sådant att hen inte kan hållas fullt ut ansvarig (de oaktsamma fallen, i första hand de där gärningsmannen har handlat med medveten oaktsamhet).
    Tidigare drogs den nedersta gränsen för uppsåt med hjälp av formeln eventuellt uppsåt med hypotetiskt prov.7 Först skulle det prövas om gärningsmannen insåg att effekten kunde inträda eller gärningsomständigheten kunde föreligga. Sedan skulle frågan besvaras, om det kunde hållas för visst att hen skulle ha handlat som hen gjorde

 

6 Här kan hänvisas till Straffansvarsutredningens betänkande Straffansvarets gränser (SOU 1996:185) s. 113 f. 7 Om eventuellt uppsåt med hypotetiskt prov i rättspraxis se ”de förrymda Råbypojkarna”, NJA 1959 s. 63 och ”postkontorsfallet”, NJA 1980 s. 514.

även om hen hade varit säker på att effekten skulle inträda eller att gärningsomständigheten förelåg.8 Likgiltighetsuppsåtet kan sägas ha ersatt eventuellt uppsåt med hypotetiskt prov. Genom likgiltighetsuppsåtet dras alltså gränsen mellan uppsåt och (medveten) oaktsamhet. Likgiltighetsuppsåtet förutsätter, precis som eventuellt uppsåt med hypotetiskt prov, ett resonemang i två led. Först måste det konstateras att gärningsmannen var medvetet oaktsam, dvs. insåg att effekten kunde inträda eller att gärningsomständigheten kunde föreligga. I ett andra led ska det prövas om gärningsmannen var likgiltig inför förverkligandet av effekten eller förekomsten av gärningsomständigheten. Endast om det var så att inträffandet av effekten eller förekomsten av gärningsomständigheten inte utgjorde ett skäl för gärningsmannen att avstå från gärningen föreligger likgiltighetsuppsåt. Eftersom likgiltighetsuppsåtet inte är avsett att utvidga det uppsåtliga området i förhållande till vad som gällde tidigare, dvs. med formeln eventuellt uppsåt med hypotetiskt prov, kan det finnas skäl att använda denna formel som en efterhandskontroll i de fall man har kommit fram till att likgiltighetsuppsåt har förelegat9. Hur uppsåtsbegreppet närmare ska förstås, när det gäller gränsen mot medveten oaktsamhet, framgår främst av ”HIV-fallet”, NJA 2004 s. 176 samt av ”femtonåringens knivhugg”, NJA 2004 s. 479 och ”busschaufförens knuff”, NJA 2005 s. 732.
    Av betydelse för uppsåtsbedömningar är självfallet också ”rusdomen”, NJA 2011 s. 563, som avsåg uppsåtsbedömning i fall av självförvållat rus.10 Innebörden av den domen är att vanliga uppsåtsregler ska tillämpas också i de fall gärningsmannen var berusad.
    HD har i ”HIV-fallet”, NJA 2004 s. 176 lämnat vissa riktlinjer för bevisbedömningen av likgiltighet i det andra ledet. I rättsfallet framhöll HD att sådana omständigheter som att gärningsmannens beteende var hänsynslöst, att hens sinnesstämning var upprörd och att hen hade ett intresse i saken11 kan tala för att hen var likgiltig inför förverkligandet av effekten eller förekomsten av gärningsomständigheten. HD poängterar dock att riktlinjer av detta slag måste behandlas med försiktighet och urskiljning, och det finns naturligtvis inte anledning att ha någon annan åsikt om detta.

 

 

8 Se t.ex. HD:s domskäl i det s.k. Stureplansfallet, NJA 1996 s. 27, särskilt s. 43 y. 9 Här kan hänvisas till NJA 2004 s. 176, särskilt s. 196. Det kan diskuteras om det eventuella uppsåtet med hypotetiskt prov på detta sätt fortfarande har aktualitet. Det främsta skälet för att låta det hypotetiska provet ”leva” är att det, som ett test på uppsåt, kan minska risken för att likgiltighetsuppsåtet får ett alltför vidsträckt tillämpningsområde. Det måste ju kunna sägas att det är ställt utom rimligt tvivel att den tilltalade skulle ha handlat på precis samma sätt om hen gjorde, om hen hade varit säker på att t.ex. effekten skulle inträffa. Annars kan det knappast påstås att gärningsmannen var likgiltig inför inträffandet av effekten eller förekomsten av gärningsomständigheten. Se också not 22. 10 Också i ”lastbilssläpet”, NJA 2011 s. 611 berörs denna problematik. 11 S.k. likgiltighetsmarkörer.

I ”HIV-fallet”, NJA 2004 s. 176 uttalade HD bl.a. ”att insikt om att det förelåg en mycket hög sannolikhet normalt är tillräckligt för att uppsåt ska anses föreligga” och ”att uppsåt i allmänhet inte kan anses föreligga när risken enligt gärningsmannens föreställning inte var avsevärd” (rättsfallet s. 199 nederst; författarens kursiveringar). Det framstår som i viss mån oklart vad HD menade med dessa skrivningar. Så mycket torde emellertid stå klart som att bedömningen i denna del hänför sig till det andra ledet vid prövningen av om likgiltighetsuppsåt föreligger.
    I betänkandet Straffansvarets gränser (SOU 1996:185) föreslog Straffansvarsutredningen att det skulle införas en bestämmelse i BrB om vad uppsåt är, dvs. en legaldefinition av uppsåt. Enligt förslaget skulle en gärning vara uppsåtlig om den är avsiktlig eller om den motsvarar vad gärningsmannen har uppfattat som säkert eller troligt. Enligt en alternativ formulering skulle en gärning vara uppsåtlig om den är avsiktlig eller om den motsvarar vad gärningsmannen har insett, uppfattat eller antagit om den. Förslagets innebörd var att det då gällande eventuella uppsåtet med hypotetiskt prov skulle ersättas av ett kvalificerat sannolikhetsuppsåt. Var det så att gärningsmannen uppfattade sannolikheten t.ex. för att en viss effekt skulle inträda vid ett visst handlande som hög (minst dubbelt så hög som sannolikheten för motsatsen; den översta tredjedelen på en ”subjektiv sannolikhetsskala”) skulle det innebära att hen hade uppsåt till effekten. Grunden för förslaget var att det i praktiken knappast finns skäl att i klandervärdhet skilja mellan en gärning där man har full visshet om konsekvenserna av ens handlande (insiktsuppsåt) och en gärning där man inte har full insikt men ändå, med hänsyn till den höga sannolikheten, tror, antar eller utgår från att dessa konsekvenser inträffar.12 Genom HD:s avgörande i ”HIV-fallet”, NJA 2004 s. 176 kan det sägas att det som enligt Straffansvarsutredningen skulle utgöra definitionen på uppsåt, att gärningsmannen uppfattade att sannolikheten för exempelvis effekten var hög, i stället kom att bli det främsta beviset för uppsåt. Däremot är det väl tveksamt om HD:s uttryck ”mycket hög sannolikhet” motsvarar utredningens ord ”troligt” eller ”uppfattat eller antagit”. Framställningen i denna uppsats utgår från att ”mycket hög sannolikhet” ligger högre än ”uppfattat eller antagit” och närmar sig ”praktisk visshet” (utan att dock vara identiskt med ”praktisk visshet”).
    HD:s uttryck ”avsevärd risk” kan uppfattas som allt från en subjektiv sannolikhet som är låg, men som ändå är värd att fästa avseende vid, till en så hög subjektiv sannolikhet att den motsvarar det läge då gärningsmannen utgår från, tror eller antar att effekten kommer att inträda eller att gärningsomständigheten föreligger. Däremot kan väl knappast ”avsevärd risk” motsvara en subjektiv sannolikhet som är

 

12 Se betänkandet Straffansvarets gränser (SOU 1996:185) s. 113 f. Jfr också hovrättens motivering i ”den flyende rattfylleristen”, NJA 2002 s. 449.

högre än så.13 Det torde inte ha någon särskild betydelse om HD:s uttryck ”avsevärd risk” är avsett att beteckna en hög (men inte mycket hög) subjektiv sannolikhet eller om HD menade en lägre grad av subjektiv sannolikhet. Alldeles oavsett bör det nämligen kunna sägas att när gärningsmannen tror eller uppfattar eller antar att effekten ska inträffa eller att gärningsomständigheten föreligger, så finns det skäl att presumera uppsåt.14 Motsatsvis finns det skäl att presumera att uppsåt inte föreligger när gärningsmannen inte tror eller uppfattar eller antar att effekten ska inträffa eller att gärningsomständigheten föreligger.
    Åklagarmyndighetens riktlinjer Uppsåt (RåR 2006:1)15 är utformade så, att det finns en presumtion för uppsåt endast om det har förelegat en ”mycket hög subjektiv sannolikhet”. Vid nivån ”avsevärd risk”, som alltså ligger lägre, finns det enligt riktlinjerna inte någon presumtion för uppsåt. I stället blir det här en uppgift för åklagaren att bevisa uppsåt med hjälp av de olika likgiltighetsmarkörerna hänsynslöst beteende, upprörd sinnesstämning och gärningsmannens intresse i saken. Med tanke på de svårigheter som finns när det gäller att bevisa likgiltighet i andra fall än då gärningsmannen har uppfattat sannolikheten för att effekten skulle inträda eller för att gärningsomständigheten förelåg som hög16, framstår det emellertid som en fördel om man kan arbeta med en tydlig gräns mellan de fall där det råder en presumtion för likgiltighetsuppsåt och de fall där det föreligger en presumtion emot likgiltighetsuppsåt och om denna gräns kan dras på en något lägre nivå än ”mycket hög sannolikhet”. Straffansvarsutred-

 

13 Det är här en fråga om hur man uppfattar dessa språkliga uttryck ”mycket hög sannolikhet” och ”avsevärd risk”. Ordet ”avsevärd” betyder något som det finns anledning att fästa avseende vid. Därmed behöver det strängt taget inte röra sig om särskilt mycket. Men ordet torde också, åtminstone i dagligt tal, kunna ge uttryck för vad som kan beskrivas som ”mycket” eller åtminstone ”ganska mycket”. I Svensk ordbok, som utges av Svenska akademin, anges som betydelse av avsevärd något ”som har stor mängd eller omfattning och därför är värd att beaktas”. Vad som kan betraktas som avsevärt torde variera med vad saken gäller. En avsevärd aktiepost i ett stort bolag kan kanske motsvara ”så litet” som tio procent av aktierna. Och en avsevärd rabatt kan kanske vara ”endast” 30 procent. Samtidigt bör avsevärda förluster kunna motsvara en mycket stor del av t.ex. det i ett företag arbetande kapitalet. Den brist på precision som både ”avsevärd” och ”mycket hög” är förenade med innebär påtagliga svårigheter vid hanteringen av likgiltighetsuppsåtet. Möjligen har vi här en förklaring till den osäkra rättstillämpning som råder (se i det följande). 14 Så kan HD:s domskäl i ”femtonåringens knivhugg”, NJA 2004 s. 479 läsas. HD skriver: ”Typiskt sett kan dock åtminstone det tredje knivhugget anses ha inneburit en avsevärd risk för att målsäganden skulle berövas livet. När gärningsmannen som här var endast 15 år kan dock detta förhållande inte som ofta annars tas till intäkt för att han varit likgiltig inför effekten av sitt handlande. Det finns inget belägg för att P.B. hade nått en sådan utveckling i sin personlighet och hade fått sådan erfarenhet att han trots sin ungdom kan jämställas med en vuxen i nu aktuellt hänseende.” 15 Finns på Åklagarmyndighetens hemsida. 16 Jfr här Petter Asp m.fl. Kriminalrättens grunder, 2 uppl. 2013 s. 298 där det sägs att ”det är svårt att påvisa likgiltighet utifrån dessa faktorer [de av HD i NJA 2004 s. 176 angivna bevisfaktorerna för likgiltighetsuppsåt — de s.k. likgiltighetsmarkörerna] om gärningsmannen inte har uppfattat sannolikheten som hög”.

ningens förslag framstår här som användbart. Om gärningsmannen har ”trott” eller ”utgått från” eller ”antagit” att t.ex. effekten skulle inträda är det rimligt att tala om en presumtion för uppsåt. Denna punkt bör kunna betecknas som ”subjektivt hög (men alltså inte mycket hög) sannolikhet”. Vid ”mycket hög subjektiv sannolikhet” bör man då, som HD har uttryckt det mer än en gång17, regelmässigt kunna konstatera uppsåt utan vidare (även om man måste hålla öppet för att det kan finnas något udda undantag). På detta sätt kan sägas att ”mycket hög sannolikhet” blir en likgiltighetsmarkör i sig.
    För den fortsatta framställningen får den diskussion som nu har förts den betydelsen, att det bland de fall i vilka den tilltalade har uppfattat att det har förelegat en hög sannolikhet för t.ex. en straffbelagd effekt (vilket bör kunna motsvara HD:s ord ”avsevärd risk”), också finns fall där sannolikheten av den tilltalade har uppfattats som mycket hög. I de senare fallen blir naturligtvis presumtionen för uppsåt starkare.
    Det förda resonemanget om en presumtion för uppsåt i de fall då gärningsmannen har trott (antagit eller utgått från) att den straffbelagda effekten skulle inträda eller att gärningsomständigheten förelåg anknyter till den tidigare diskussionen om förutsättningarna för mänskligt handlande. Tyngdpunkten vid bedömningen av uppsåtsfrågan kommer med detta synsätt att ligga på vad gärningsmannen har trott (antagit eller utgått från) i handlingsögonblicket. Endast mera sällan torde någon likgiltighetsmarkör kunna både bevisas och tillmätas sådan betydelse att det finns skäl att vid uppsåtsbedömningen avvika från den slutsats som gärningsmannens tro (uppfattning eller antagande) indikerar.18 Att tillämpning av likgiltighetsuppsåt måste präglas av försiktighet har HD för övrigt på senare tid framhållit i ”rusdomen”, NJA 2011 s. 563 p. 10 och ”samurajsvärdet”, NJA 2012 s. 45 p. 31.
    Det kan finnas anledning att understryka att beviskravet i fråga om uppsåt är detsamma som när det gäller andra brottsförutsättningar. Det ska alltså vara ställt utom rimligt tvivel att den tilltalade har haft uppsåt för att hen ska kunna dömas för uppsåtligt brott. Det kan skönjas en tendens att domstolarna inte alltid upprätthåller detta höga beviskrav vid bedömningen av uppsåtsfrågan. Detta gäller särskilt vid prövningen av om den tilltalade hade likgiltighetsuppsåt. Under senare tid har HD uppehållit sig vid frågan bl.a. i ”rusdomen”, NJA 2011 s. 563 (se p. 7–13) och ”samurajsvärdet”, NJA 2012 s. 45 (se p. 9–13).

 

 

17 Se bl.a. ”HIV-domen”, NJA 2004 s. 176 och ”rusdomen”, NJA 2011 s. 563 p. 12. 18 Här kan hänvisas till Magnus Ulväng, Likgiltighet — kan man bevisa en attityd i JFT (Tidskrift utgiven av Juridiska föreningen i Finland) 5–6/2008 s. 642.

2 Uppsåtsbedömningar i praktiken
Om den tilltalade förnekar uppsåt får uppsåtsfrågan i allmänhet avgöras med hänsyn till vad som har bevisats om hur hen rent faktiskt har handlat och allmänna erfarenhetssatser i fråga om förutsättningarna för mänskligt handlande. Bedömningen kan inte sällan vara besvärlig, bl.a. av det skälet att bevisläget kan framstå som otydligt.19 Denna problematik lämnas emellertid utanför den här uppsatsen. Fokus ligger i stället på den materiella innebörden av kravet på uppsåt och hur uppsåtskravet bör hanteras av domstolarna.
    Inte sällan är den beskrivning som domstolarna lämnar om hur man har bedömt uppsåtsfrågan sådan, att det framstår som om domstolen inte fullt ut har följt de anvisningar för uppsåtsbedömningarna som HD har lämnat i sina avgöranden och som har systematiserats i doktrinen. I det följande ges ett antal exempel på detta.20

Domstolen: ”Hen måste redan vid det första slaget ha haft direkt uppsåt att skada A. Under alla omständigheter måste hen ha insett risken för att A skulle kunna ådra sig allvarliga skador och haft åtminstone s.k. likgiltighetsuppsåt i förhållande till denna risk.”

 

Kommentar: Likgiltighet inför risken räcker inte för uppsåt. Däremot torde motiveringen täcka medveten culpa.

 

Domstolen: ”Med hänsyn till det anförda finner tingsrätten det ställt utom rimligt tvivel att A avlossat det skott som dödade B. A måste ha varit medveten om att skottet skulle kunna vara dödande. Hen ska alltså anses ha handlat med uppsåt.”

 

Kommentar: Medvetenhet om risk innebär inte annat än medveten culpa i förhållande till effekten.

 

Domstolen: ”Hen har trots detta fortsatt att köra bil, vilket tingsrätten anser vara ett medvetet risktagande. Mot denna bakgrund finner tingsrätten det utrett att T vid gärningstillfället måste ha insett att hen framförde ett körkortspliktigt fordon och att hen i vart fall varit likgiltig inför frågan om hen hade rätt att framföra detta eller inte. Hen har därför haft ett s.k. likgiltighetsuppsåt till gärningen.”

 

Kommentar: Ett medvetet risktagande är inte samma som likgiltighetsuppsåt. Det anges inte varför det rör sig om uppsåt och inte om endast medveten oaktsamhet (som inte är straffbar enligt 3 § trafikbrottslagen21).

 

Tingsrätten: ”De tilltalade måste ha insett att det funnits en risk att M respektive J skulle avlida. Trots denna insikt har de fullföljt brottsplanen. De har således förhållit sig likgiltiga till möjligheten att målsägandena skulle avlida. De får därmed anses ha haft i vart fall ett s.k. likgiltighetsuppsåt. Gärningarna ska därför i denna del bedömas som försök till mord.”

 

19 Se not 16. 20 Exemplen är tagna ur till HD överklagade domar som inte har föranlett prövningstillstånd eller, i något fall, ur domar i mål där det har sökts resning. 21 Jfr NJA 1986 s. 392.

Hovrätten: ”Mot bakgrund av vad som framkommit finner hovrätten att risken för att M och J skulle ha skadats allvarligt varit avsevärd. Vid sådant förhållande är omständigheterna i övrigt, […], sådana att de tilltalade måste anses ha varit likgiltiga inför om M och J skulle skadas allvarligt. De tilltalade ska därför dömas för försök till grov misshandel.”

 

Kommentar: Tingsrätten förefaller sätta likhetstecken mellan medveten oaktsamhet och likgiltighetsuppsåt. Hovrätten gör en objektiv bedömning av att risken var avsevärd, trots att det är en bedömning av hur risken framstod för den handlande som ska göras.22 Något skäl för likgiltighet utöver den enligt hovrätten höga risken anges inte. Båda uppsåtsbedömningarna framstår därmed som felaktiga eller åtminstone ofullständiga.

 

Tingsrätten: ”… att T för att i vart fall undkomma lagföring chansat med en annan människas liv som insats. Hen har således varit likgiltig för vad som skulle hända med polismannen. Om hen inte direkt lekt med polismannens liv så har hen i vart fall varit likgiltig för vad som kunde hända denne. Tingsrätten finner mot bakgrund av dessa omständigheter att åtalet är styrkt och att brottet ska rubriceras som försök till grov misshandel.”

 

Hovrätten: ”… det har genom T:s körsätt förelegat en mycket stor risk för att M skulle skadas allvarligt och T måste ha insett denna risk. När T har valt att köra som hen gjorde trots att hen var medveten om risken har hen varit likgiltig för att M skulle kunna skadas allvarligt. T ska därför dömas för försök till grov misshandel.”

 

Kommentar: Tingsrättens motivering framstår som något oklar. I hovrätten förefaller man inte ha kommit fram till mer än medveten oaktsamhet om man inte har menat att det förhållandet att risken var mycket stor innebär en presumtion för likgiltighet och att det inte fanns någon omständighet som talade emot denna presumtion. Hur som helst leder inte motiveringen omedelbart till slutsatsen.

 

Tingsrätten: ”Under alla förhållanden måste J ha insett att våldet kunde leda till döden. Med hänsyn till hens uppträdande före gärningen samt till antalet knivhugg finner tingsrätten att hen, trots sin insikt om risken för dödlig utgång, har varit likgiltig inför detta. J har följaktligen haft ett uppsåt att döda.”

 

Hovrätten: ”J fortsatte då [när B fallit omkull] våldet mot B genom att utdela upprepade kraftfulla knivhugg mot honom. Den omständigheten att J i detta läge fortsatte sin våldsanvändning på ett så allvarligt sätt innebar en avsevärd risk för att B skulle avlida, vilket J måste ha varit medveten om. Genom att ändå utdela knivhuggen har J varit likgiltig inför effekten av sitt handlande.”

 

Kommentar: Tingsrättens domskäl är något otydliga, framför allt genom avslutningen av näst sista meningen. Med ”varit likgiltig inför detta” förefaller tingsrätten mena likgiltig inför risken för att den angripne skulle dö. I så fall rör det sig inte om uppsåt utan om medveten culpa. Hovrätten kommer

 

22 En annan sak är att den objektiva risken kan vara av betydelse som bevisfaktum för den av gärningsmannen uppfattade (subjektiva) risken.

fram till likgiltighetsuppsåt efter att ha konstaterat uppsåt till ”en avsevärd risk” för dödlig utgång. Något annat skäl för likgiltighetsuppsåt än insikt om avsevärd risk för effekten har tydligen inte funnits. Antagligen är slutsatsen riktig och i linje med vad som förespråkas i denna uppsats, men en (tydlig) prövning av om det trots allt inte var så, att J inte var likgiltig inför att B skulle dö, saknas.

 

Domstolen: ”Även om det inte är styrkt att A hade ett direkt uppsåt att skada B måste hen ändå haft anledning att räkna med en sådan följd av sitt handlande. Hen ska därför dömas för uppsåtlig misshandel av B.”

 

Kommentar: Vad A haft anledning att räkna med är inte avgörande för uppsåtsprövningen, utan vad A rent faktiskt har räknat med. Om hen har insett att B skulle skadas eller om hen har varit praktiskt taget säker på det har hen haft insiktsuppsåt. Vid en lägre grad av uppfattad sannolikhet kan likgiltighetsuppsåt föreligga. Men då måste den frågan prövas, dvs. om gärningsmannen var likgiltig inför att B faktiskt blev skadad genom handlandet.

 

Domstolen: ”Risken för att skatt skulle kunna komma att undandras det allmänna har inte varit tillräcklig för att A inte skulle handla på det sätt hen gjorde. Hen måste därigenom anses ha varit likgiltig inför ett förverkligande av denna risk.”

 

Kommentar: Domstolen dömde för uppsåtligt brott. Men motiveringen täcker bara medveten oaktsamhet.

 

En felaktig motivering behöver inte innebära att också slutsatsen är felaktig, men helt klart finns det en risk för det. Det vanligaste är att domstolarnas motiveringar är korrekta och alltså ansluter till hur HD:s praxis är uppbyggd. Men inte alldeles sällan kunde man, som framgår av exemplen, önska att domstolarnas motiveringar vore tydligare (och bättre).
    Min slutsats är att det står en del att vinna om domstolarna anger alla de olika förutsättningar som måste vara uppfyllda för att den gärning som avses med ett åtal ska vara brottslig och stegvis prövar om dessa förutsättningar är uppfyllda. Vad som krävs är ett strukturerat beslutsfattande där man steg för steg prövar om uppsåt verkligen har förelegat. Vid ett sådant strukturerat beslutsfattande kan tankescheman av det slag som redovisas i det följande — rätt använda — nog fylla en funktion.
    Det bör naturligtvis poängteras att mycket av det som en domstol ska besluta om vid prövningen av ett åtal inte låter sig inordnas i scheman av olika slag. Prövningen av om bevisningen är tillräcklig för att det är ”rätt” gärningsman är en sådan fråga bland många andra.

 

3 Hur kan ett tankeschema användas?
Det finns väl i huvudsak tre olika sätt på vilka tankescheman kan användas. Den ena, och den nog mest naturliga, arbetsmodellen går ut på att rättstillämparen först i detalj studerar den aktuella lagstiftning-

en och gör klart för sig hur den är konstruerad och vid detta studium utnyttjar tankeschemat som hjälp för förståelsen av hur regleringen är uppbyggd. Så använt kan tankeschemat utgöra ett stöd vid bedömningen av vilken betydelse som de faktiska förhållandena i målet har och för förståelsen av den argumentation som sker vid huvudförhandlingen eller i skriftliga inlagor.
    Det andra användningssättet kan närmast beskrivas så att tankeschemat används för en avbockning i efterhand av att de resonemang som man har fört är riktiga och fullständiga utifrån regelsystemets konstruktion. Det blir alltså fråga om en kontroll dels av om den slutledning som domstolen har företagit är riktig, dels av om den i tillräcklig grad är redovisad i domskälen.
    Ett möjligt användningssätt är självfallet också det metodinriktade, som innebär att man använder beslutsmodellerna — tillsammans med lagtexten — som en mera direkt metod för att lösa det rättstillämpningsproblem som man står inför.
    Det spelar knappast någon roll vilken av dessa modeller som rättstillämparen väljer att använda sig av. Alla torde tillgodose det grundläggande syftet, nämligen att underlätta för domaren, åklagaren och försvararen att skapa en struktur för tänkandet som minskar risken för att resultatet av processen blir felaktigt.
    Sist, men inte minst viktigt, måste det framhållas att hjälpmedel som de nu aktuella aldrig får ersätta rättstillämparens egna strukturerade tänkande med hjälp av de rättskällor som finns.

 

4 Uppsåtsscheman
4.1 Uppsåt till effekter
1. Har den tilltalade eftersträvat effekten och uppfattat den som möjlig? Ja: Avsiktsuppsåt (direkt uppsåt) föreligger Nej: Avsiktsuppsåt (direkt uppsåt) föreligger inte, gå vidare till 2

 

2. Har den tilltalade uppfattat effekten som säker eller praktiskt taget säker? Ja: Insiktsuppsåt (indirekt uppsåt) föreligger Nej: Insiktsuppsåt (indirekt uppsåt) föreligger inte, gå vidare till 3

 

3. Har den tilltalade trott att effekten skulle inträda? Ja: Gå vidare till 5 Nej: Gå vidare till 4

 

4. Den tilltalade har alltså inte trott att effekten skulle inträda. Men har hen uppfattat den som möjlig? Ja: Gå vidare till 6 Nej: Endast omedveten oaktsamhet kan föreligga

 

 

 

5. Finns det någon omständighet som innebär att den tilltalade trots allt inte var likgiltig inför att effekten inträffade? Ja: Uppsåt föreligger inte, men medveten oaktsamhet Nej: Likgiltighetsuppsåt föreligger (om också det hypotetiska provet vid eventuellt uppsåt skulle ha besvarats jakande23)

 

6. Finns det någon omständighet som innebär att den tilltalade trots allt var likgiltig inför att effekten inträffade? Ja: Likgiltighetsuppsåt föreligger (om också det hypotetiska provet vid eventuellt uppsåt skulle ha besvarats jakande) Nej: Endast medveten oaktsamhet föreligger

 

4.2 Uppsåt till gärningsomständigheter
1. Har den tilltalade uppfattat gärningsomständigheten som säker eller praktiskt taget säker? Ja: Insiktsuppsåt (indirekt uppsåt) föreligger Nej: Insiktsuppsåt (indirekt uppsåt) föreligger inte, gå vidare till 2

 

2. Har den tilltalade trott att gärningsomständigheten förelåg? Ja: Gå vidare till 4 Nej: Gå vidare till 3

 

3. Den tilltalade har alltså inte trott att gärningsomständigheten förelåg. Men har hen uppfattat den som möjlig? Ja: Gå vidare till 5 Nej: Endast omedveten oaktsamhet kan föreligga

 

4. Finns det någon omständighet som innebär att den tilltalade trots allt inte var likgiltig inför att gärningsomständigheten förelåg? Ja: Uppsåt föreligger inte, men medveten oaktsamhet Nej: Likgiltighetsuppsåt föreligger (om också det hypotetiska provet vid eventuellt uppsåt skulle ha besvarats jakande)

 

5. Finns det någon omständighet som innebär att den tilltalade trots allt var likgiltig inför att gärningsomständigheten förelåg? Ja: Likgiltighetsuppsåt föreligger (om också det hypotetiska provet vid eventuellt uppsåt skulle ha besvarats jakande) Nej: Endast medveten oaktsamhet föreligger

23 Det hypotetiska provet kan formuleras som en fråga som går ut på om det kan hållas för visst att den tilltalade, som alltså insåg risken för att effekten skulle inträffa, skulle ha handlat som hen gjorde även om hen hade varit säker på att effekten skulle inträda, se ”stureplansskjutningen”, NJA 1996 s. 27, särskilt s. 43 y. Det kan sägas att om ett tankeschema som det föreslagna tillämpas behövs knappast en kontroll med hjälp av det hypotetiska provet vid eventuellt uppsåt annat än om den subjektivt uppfattade sannolikheten inte var avsevärd, men domstolen ändå kommer fram till att likgiltighetsuppsåt har förelegat. En sådan kontroll kan däremot mera generellt vara viktig om man tillämpar den av riksåklagaren förespråkade modellen för beslutsfattande. Det kan nämnas att hovrätten i NJA 2002 s. 449 kom fram till att förutsättningarna för uppsåt enligt formeln eventuellt uppsåt med hypotetiskt prov inte var uppfyllda samtidigt som domstolen fällde till ansvar med tillämpning av ett kvalificerat sannolikhetsuppsåt. Här skulle alltså inte en kontroll med hjälp av eventuellt uppsåt med hypotetiskt prov ha inneburit en inskränkning av det uppsåtliga området.

5 Exempel på domskäl
I ett försök att klä strukturen av uppsåtsbedömningar i en språklig dräkt finns i det följande exempel på hur domskäl kan formuleras. När det gäller dessa är det uppenbarligen påkallat att rättstillämparen iakttar stor försiktighet. Det gäller ju att den formulering som används i domskälen är adekvat i förhållande till omständigheterna i det enskilda fallet och till hur processen har förts. Det är ett grundläggande krav att domstolen svarar på de frågor som har aktualiserats i målet och att svaret har anknytning till hur frågorna har ställts. Därmed torde det ofta finnas anledning att avvika från texten i exemplen.

 

5.1 Exempel på formulering av uppsåtsbedömningar vid fullbordade brott
Avsiktsuppsåt (direkt uppsåt) Det var A:s syfte (avsikt) att M skulle dö. A uppfattade det också så att det var möjligt att hens gärning skulle orsaka M:s död. Hen har därmed haft avsiktsuppsåt till M:s död.

 

Insiktsuppsåt (indirekt uppsåt) till effekt B var säker på att M skulle dö. Hen har därmed haft insiktsuppsåt till M:s död.
    B var praktiskt taget säker på att M skulle dö. Hen har därmed haft insiktsuppsåt till M:s död.

 

Likgiltighetsuppsåt till effekt (alternativ 1; mycket hög sannolikhet) C uppfattade att det fanns en mycket hög sannolikhet för att M skulle dö. I fall av detta slag föreligger det normalt (finns det en stark presumtion för) likgiltighetsuppsåt. Det har inte kommit fram någon omständighet som talar emot att C var likgiltig inför att M dog. (Hade C varit säker på att M skulle dö, hade hen gjort som hen gjorde ändå.24) Att M dog utgjorde därmed i handlingsögonblicket inte ett skäl för C att avstå från gärningen. Hen har alltså haft likgiltighetsuppsåt till M:s död.

 

Likgiltighetsuppsåt till effekt (alternativ 2; tro) C trodde (uppfattade att det fanns en avsevärd risk för) att M skulle dö. Därmed gäller en presumtion för att C hade likgiltighetsuppsåt. Inga omständigheter, varken 1, 2 eller 3, talar emot att C var likgiltig inför att M dog. (Hade C varit säker på att M skulle dö, hade hen gjort som hen gjorde ändå.) Att M dog utgjorde alltså i handlingsögonblicket inte ett skäl för C att avstå från gärningen. Hen har därmed haft likgiltighetsuppsåt till M:s död.

 

Likgiltighetsuppsåt till effekt (alternativ 3; icke tro) C trodde inte (uppfattade inte att det fanns en avsevärd risk för), men uppfattade det som möjligt att M skulle dö. I fall av detta slag

 

24 Se noterna 8 och 22.

föreligger i allmänhet inte likgiltighetsuppsåt. Följande omständigheter leder emellertid till bedömningen att C, trots att hen alltså inte trodde det, var likgiltig inför att M dog, nämligen 1, 2 och 3. (Hade C varit säker på att M skulle dö hade hen gjort som hen gjorde ändå.) Att M dog utgjorde således i handlingsögonblicket inte ett skäl för C att avstå från gärningen. Hen har därmed haft likgiltighetsuppsåt till M:s död.

 

Ej likgiltighetsuppsåt till effekt (alternativ 1; icke tro) D trodde inte (uppfattade inte att det fanns en avsevärd risk för), men uppfattade det som möjligt att M skulle dö. I fall av detta slag föreligger i allmänhet inte likgiltighetsuppsåt. Varken omständigheterna 1, 2 eller 3 leder till bedömningen att D ändå var likgiltig inför att M dog. Hen har därmed inte haft likgiltighetsuppsåt till M:s död.

 

Ej likgiltighetsuppsåt till effekt (alternativ 2; tro) D trodde (uppfattade att det fanns en avsevärd risk för) att M skulle dö. I fall av detta slag föreligger i allmänhet likgiltighetsuppsåt. Omständigheterna 1, 2 eller 3 leder emellertid till bedömningen att D, trots att hen alltså trodde att hens handlande skulle leda till att M dog, inte var likgiltig inför att M dog. Hen har därmed inte haft likgiltighetsuppsåt till M:s död.

 

Insiktsuppsåt (indirekt uppsåt) till gärningsomständighet25 E var säker på att det var amfetamin. Hen har därmed haft insiktsuppsåt till att det var narkotika som hen hanterade (smugglade etc.) E var praktiskt taget säker på att det var amfetamin. Hen har därmed haft insiktsuppsåt till att det var narkotika som hen hanterade (smugglade etc.)

 

Likgiltighetsuppsåt till gärningsomständighet (alternativ 1; mycket hög sannolikhet) F uppfattade att det fanns en mycket hög sannolikhet för att det var amfetamin. I fall av detta slag föreligger det normalt (finns det en stark presumtion för) likgiltighetsuppsåt. Det har inte kommit fram någon omständighet som talar emot att F var likgiltig inför att det var amfetamin. (Hade F varit säker på att det var amfetamin, hade hen gjort som hen gjorde ändå.) Att det var amfetamin utgjorde därmed i handlingsögonblicket inte ett skäl för F att avstå från gärningen. Hen har alltså haft likgiltighetsuppsåt till att det var narkotika som hen hanterade (smugglade etc.)

 

Likgiltighetsuppsåt till gärningsomständighet (alternativ 2; tro) F trodde (uppfattade att det fanns en avsevärd risk för) att det var amfetamin. Därmed gäller en presumtion för att F hade likgiltighets-

 

25 Det förutsätts i alla exemplen avseende uppsåt till gärningsomständigheter att den handlande kände till vad amfetamin är.

uppsåt. Inga omständigheter, varken 1, 2 eller 3, talar emot att F var likgiltig inför att det var amfetamin. (Hade F varit säker på att det var amfetamin hade hen gjort som hen gjorde ändå.) Att det var amfetamin utgjorde alltså i handlingsögonblicket inte ett skäl för F att avstå från gärningen. Hen har därmed haft likgiltighetsuppsåt till att det var narkotika som hen hanterade (smugglade etc.)

 

Likgiltighetsuppsåt till gärningsomständighet (alternativ 3; icke tro) F trodde inte (uppfattade inte att det fanns en avsevärd risk för), men uppfattade det som möjligt att det var amfetamin. I fall av detta slag föreligger i allmänhet inte likgiltighetsuppsåt. Följande omständigheter leder emellertid till bedömningen att F, trots att hen alltså inte trodde det, var likgiltig inför att det var amfetamin, nämligen 1, 2 och 3. (Hade F varit säker på att det var amfetamin hade hen gjort som hen gjorde ändå.) Att det var amfetamin utgjorde således i handlingsögonblicket inte ett skäl för F att avstå från gärningen. Hen har därmed haft likgiltighetsuppsåt till att det var narkotika som hen hanterade (smugglade etc.)

 

Ej likgiltighetsuppsåt till gärningsomständighet (alternativ 1; icke tro) G trodde inte (uppfattade inte att det fanns en avsevärd risk för), men uppfattade det som möjligt att det var amfetamin. I fall av detta slag föreligger i allmänhet inte likgiltighetsuppsåt. Varken omständigheterna 1, 2 eller 3 leder till bedömningen att G ändå var likgiltig inför att det var amfetamin. Hen har därmed inte haft likgiltighetsuppsåt till att det var narkotika som hen hanterade (smugglade etc.)

 

Ej likgiltighetsuppsåt till gärningsomständighet (alternativ 2; tro) G trodde (uppfattade att det fanns en avsevärd risk för) att det var amfetamin. I fall av detta slag föreligger i allmänhet likgiltighetsuppsåt. Omständigheterna 1, 2 eller 3 leder emellertid till bedömningen att G, trots att hen alltså trodde att det var amfetamin, inte var likgiltig inför att det var amfetamin. Hen har därmed inte haft likgiltighetsuppsåt till att det var narkotika som hen hanterade (smugglade etc.)

 

6 Slutord
Avslutningsvis finns det anledning att återknyta till det som har sagts inledningsvis i uppsatsen, nämligen att de olika tankeschemana och exemplen på domsformuleringar måste hanteras med förstånd. Strängt taget är de inte annat än ett sätt för beslutsfattaren, dvs. domaren, att kontrollera att hen har tänkt rätt och också formulerat sig rätt i den skrivna domen (och naturligtvis helst också i den muntligt avkunnade domen) och för åklagaren och försvararen att argumentera på ett riktigt sätt i rättegången och att kontrollera att domen är i enlighet med gällande rätt. Det måste uppmärksammas att särskilt exemplen många gånger, för att inte säga regelmässigt, måste justeras för att passa i det enskilda fallet.