Domstolarnas oberoende behöver stärkas
Av justitieråden MATS MELIN och STEFAN LINDSKOG
Vi ser auktoritära och populistiska tendenser på flera håll i Europa. I Ungern och Polen har partier som är ett uttryck för sådana strömningar kommit i regeringsställning. I båda dessa EU:s medlemsstater strävar partierna efter att befästa sin ställning genom att ta makten över domstolarna. De riktar då i första hand in sig mot de högsta instanserna och den centrala domstolsadministrationen. Det finns inte minst därför skäl att på allvar diskutera om de svenska domstolarnas oberoende behöver stärkas och hur det i så fall kan ske. Oberoende domstolar är ett värn mot auktoritär maktutövning och ett skydd för enskildas grundläggande fri- och rättigheter. En sådan diskussion måste föras nu när stabilitet och relativ enighet om grundläggande värden råder. Sedan kan det vara för sent.
Inledning
Hovrättspresidenten Fredrik Wersäll har i SvJT 2017 s. 1 under rubriken ”Ökad domarmakt och makten över domstolarna” förtjänstfullt initierat en diskussion om bl.a. behovet av reformer för att säkra de svenska domstolarnas långsiktiga oberoende. Diskussionen har därefter förts vidare under ett par seminarier i Svea hovrätt.
Det finns flera goda skäl för att diskutera dessa frågor. Men de ter sig särskilt angelägna mot bakgrund av den utveckling som sker i vår nära omvärld och som Fredrik Wersäll också nämner.
Populistiska rörelser och partier har vunnit terräng i Europas länder. De bedriver, i olika grad och med olika betoningar, en auktoritärt präglad politik med inslag av främlingsfientlighet, nationalism och ett ifrågasättande av grundläggande fri- och rättigheter. I något fall uttrycker de det tydligt som att de står för en ”illiberal” politik. Partier som tidigare försvarat grundläggande europeiska värden tar i vissa fall intryck av dessa rörelsers framgång och anpassar retorik och ibland även politik därefter.
I såväl Ungern som Polen, båda EU-medlemsstater, har partier av detta slag kommit i regeringsställning. Båda länderna, och kanske särskilt Ungern, vidtog ganska snart efter kommunismens fall åtgärder för att säkerställa domstolarnas oberoende — t.ex. genom att inrätta s.k. Judicial Councils för att ge den centrala domstolsadministrationen en oberoende ställning i förhållande till den verkställande makten. Det är symptomatiskt att sedan de nya auktoritära regimerna kommit till makten har de strävat efter att befästa sin ställning och sin politik genom att skaffa sig makt också över domstolarna. De har då
främst riktat in sig på de högsta domstolarna och den centrala domstolsadministrationen.
I skrivande stund har visserligen förändringarna av Polens National Council for the Judiciary ännu inte genomförts, men riktningen är tydlig. Ordföranden för regeringspartiet Lag och rättvisa, Jaroslaw Kacynski, har i en intervju med Gazeta Polska sagt att majoriteten ska använda sin rätt för att åstadkomma ”a return of power of the state” i förhållande till domstolarna.
Det är särskilt mot denna bakgrund angeläget att diskutera svenska domstolars ställning. Finns det behov av att stärka deras oberoende och hur bör det i så fall ske? En sådan diskussion bör föras, som Fredrik Wersäll också framhåller, när politisk stabilitet råder, en relativ enighet om grundläggande värden finns och domstolarnas oberoende inte är hotat. Om en utveckling i mera auktoritär riktning sker, är det svårt eller förmodligen till och med omöjligt att överväga reformer av detta slag.
Lagar är viktiga
Det är alltså när konsensus och stabilitet råder som lagar bör stiftas och institutioner byggas som kan stå emot när spänningarna och oron i samhället ökar.
Det kan visserligen hävdas att goda lagar och väl fungerande institutioner inte utgör något absolut värn mot en auktoritär regims maktanspråk. I Polen och Ungern har sådana lagar och institutioner angripits och omvandlats eller till och med i praktiken omintetgjorts. Men när lagar och institutioner väl finns på plats kan de inte ändras i ett enda slag eller i skymundan. Det gäller förstås alldeles särskilt om regleringen är förankrad i landets grundlag. Med mindre än att undantagstillstånd införs — som i Turkiet — måste den parlamentariska majoriteten upphäva eller ändra redan stiftad lag. Det ger utrymme för offentlig debatt — och protest. De förändringar som genomförts i Polen rörande författningsdomstolens sammansättning, omröstningsregler m.m. har föranlett såväl debatt och protester inom landet som kritik från Europeiska kommissionen, Venedigkommissionen och internationella frivilligorganisationer.
En beslutsam auktoritär regim med tillräckligt parlamentariskt underlag kan visserligen genomdriva sin vilja utan hänsyn till protester och kritik. Men om inhemsk och internationell kritik är tillräckligt omfattande sker det i så fall till en politisk kostnad som regimen kanske till slut trots allt inte är villig att ta.
Svenska domstolar och försvaret av grundläggande värden
Ju mer ansvar och därmed makt som läggs på domstolarna, desto viktigare blir det för en regim som vill avlägsna sig från de rättsstatliga idealen att förmå domstolarna att inordna sig i denna strävan. En sådan regim kommer att vilja kuva domstolar som ser som sin uppgift
att utgöra en oberoende tredje statsmakt och som försvarar grundläggande värden.
Svenska domares och domstolars ansvar och makt har otvivelaktigt ökat under de senaste decennierna. Medlemskapet i EU och inkorporeringen av Europakonventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen, EKMR) har i hög grad medverkat till detta. Vårt land har bl.a. genom dessa steg kommit att inlemmas i en västeuropeisk värdegemenskap som — utifrån erfarenheter från andra världskriget — betonar vikten av skydd för den enskildes grundläggande fri- och rättigheter och därmed betydelsen av oberoende domstolar och av maktdelning.
Ett förändrat synsätt på domstolarnas roll och uppgift synes ha kommit att vinna en relativt bred politisk acceptans. Den har kommit till uttryck bl.a. genom 2010 års grundlagsreform, då domstolarnas särställning tydliggjordes genom att ett särskilt kapitel om rättskipningen infördes i regeringsformen och uppenbarhetsrekvisitet vid lagprövning togs bort. I förarbetena uttalades att syftet med att rättskipningen fick ett eget kapitel i regeringsformen var att tydliggöra domstolarnas särställning i det konstitutionella systemet och att markera vikten av ett oberoende och opartiskt domstolsväsende.1 Domarna själva har också fått revidera nedärvda och invanda tänkesätt. De har successivt fått inse att det nya rättsliga landskapet kräver mer av dem än tidigare. Inte bara på så sätt att europeisk rättspraxis på främmande språk måste följas och analyseras. Utan också att med större ansvar och makt följer högre krav på integritet, tydlighet i rättsliga resonemang och självständiga ställningstaganden.
EU-medlemskapet har varit av särskilt stor betydelse för domarnas självbild, för deras uppfattning om sin roll i ett maktdelningsperspektiv. Principen om unionsrättens företräde innebär att en domstol ibland får sätta given svensk rätt åt sidan eftersom den befunnits stå i strid med gemensamt beslutade normer. Det rör sig alltså inte om lagprövning i vanlig mening, men likväl om en motsvarande tankeprocess — att pröva en lagregels förenlighet med en norm som visserligen inte är överordnad men som ändå gör anspråk på företräde. En på delvis annan grund motsvarande utveckling har ägt rum på Europakonventionens område.
Domstolarnas tolkningsutrymme har också ökat, bl.a. till följd av mera rättighetsbaserade normer i den europeiska miljön och av att inte minst unionsrättslig reglering kommit till i en komplicerad förhandlingsprocess som ibland resulterar i vaga eller oklara normer.
Men även mera traditionell nationell lagstiftning — och ibland brist på lagstiftning — lämnar i ökad utsträckning ett betydande tolkningsutrymme för rättstillämpningen. Det beror väl delvis på att ett mera komplext och dynamiskt samhälle knappast kan styras med normer som fångar in samtliga möjligheter utan i viss utsträckning
1 Prop. 2009/10:80 s. 119 f.
måste vara generella. Det beror också på att utvecklingen på vissa områden går så snabbt att lagstiftaren helt enkelt inte hinner med. Men det beror nog slutligen också på en växande insikt hos lagstiftaren om att vissa avvägningar mellan motstående intressen, vissa gränsdragningar kring centrala begrepp och vissa preciseringar av t.ex. generellt uttryckta rättigheter lämpligen sker i de ordnade former som en domstolsprocess erbjuder där båda parter får komma till tals på lika villkor.
Även i detta avseende ställs delvis nya och högre krav på domarna. Inte ens Högsta domstolen och Högsta förvaltningsdomstolen kan förvänta sig att våra avgöranden respekteras enbart på grund av att vi är högsta instans. Ju större tolkningsutrymme domstolen ställs inför, desto mer berättigade blir kraven på att de skäl som bestämt utgången redovisas tydligt och begripligt och därmed kan granskas kritiskt. Det är viktigt inte minst eftersom det i mål av detta slag sällan kan vara fråga om ett helt värderingsfritt dömande. Det måste då vara tydligt att de värderingar som bär upp ett avgörande inte är domarens eller domarnas personliga utan värden som framgår av lagstiftning, konventionsåtaganden eller annars har eller i allt fall måste antas ha en djup samhällelig förankring.
Sammanfattningsvis kan man nog säga att såväl domarna som domstolarnas omvärld numera uppfattar domstolarna som en tredje statsmakt. I den rollen ligger särskilt att pröva författningsbestämmelser mot det grundläggande fri- och rättighetsskyddet i grundlagen, Europakonventionen och EU:s stadga om grundläggande rättigheter.
Den högsta domsmakten
En central fråga från ett maktdelningsperspektiv är hur den högsta domsmakten utövas och är organiserad. Om den första och andra statsmakten under normala förhållanden ska kunna förväntas respektera den tredje statsmaktens bedömningar fordras att dessa inte bara är välgrundade och väl motiverade utan också att de är konsistenta, dvs. att de högsta instansernas avgöranden inte är motstridiga. Detta gäller förstås i än högre grad om en auktoritär regim med maktanspråk gentemot domstolarna kommer till makten. I en sådan situation fordras en samstämmig rättskipning, inte minst från de högsta domstolarnas sida, till försvar för enskildas fri- och rättigheter och andra grundläggande samhälleliga värden.
Konsistens i rättskipningen är givetvis också av grundläggande betydelse för rättsordningen i stort, för stabiliteten i samhällslivet och för att upprätthålla likheten inför lagen. Europadomstolen har i ett antal avgöranden ansett att om motstridiga rättsliga avgöranden tillåts bestå under en längre tid — och det saknas effektiva mekanismer för att komma till rätta med en sådan situation — kan det utgöra ett brott mot rätten till rättvis rättegång i artikel 6 EKMR (se t.ex. domstolens
avgörande i stor kammare den 20 oktober 2011 i målet Sahin och Sahin mot Turkiet).
I likhet med många kontinentaleuropeiska länder har vi i vårt land inte ett sammanhängande domstolssystem med en högsta domstol. Vi har två separata domstolshierarkier och därmed två högsta instanser. Det mesta av den prejudikatbildning som sker i Högsta domstolen och i Högsta förvaltningsdomstolen är självfallet helt oproblematisk från nu berörda utgångspunkter, även om domstolarnas avgöranden ofta har stor betydelse för enskildas förhållanden och samhället i stort. Domstolarna dömer med den auktoritet som bl.a. följer av att de består av ledamöter som anses höra till landets främsta jurister inom de rättsområden som faller inom deras respektive behörighet.
Men det finns otvivelaktigt mål där avsaknaden av mekanismer för en konsistent rättsbildning från tid till annan har varit och skulle kunna bli besvärande. Det gäller främst mål av tre slag.
För det första handlar det om mål där de normer som ska tillämpas är desamma för båda domstolsslagen. Det gäller såväl övergripande internationella eller europeiska normer — som Europakonventionens regler om grundläggande fri- och rättigheter och grundläggande unionsrättsliga normer — som gemensamma normer i nationell rätt, från tolkning av grundlag till frågor om t.ex. förutsättningar för återställande av försutten tid eller principer för ersättning till rättsliga biträden.
För det andra rör det sig om de fall då normer som hör till det andra domstolsslagets behörighet måste bli föremål för tolkning. Det kan t.ex. gälla civilrättsliga regler som måste tolkas för att avgöra ett skattemål eller förvaltningsrättslig reglering som måste tolkas för att avgöra ett skadeståndsmål.
Det gäller för det tredje de slag av mål där frågan är om det är allmän domstol eller allmän förvaltningsdomstol som är behörig att pröva saken. Sådana mål är förstås inte vanligt förekommande, men kan i värsta fall leda till att ingendera domstolen anser sig behörig (déni de justice).
Det har emellanåt förts en diskussion om det kunde vara lämpligt att slå samman Högsta domstolen och Högsta förvaltningsdomstolen. Fredrik Wersäll återkommer i sin artikel till frågan. Även förre hovrättspresidenten Johan Hirschfeldt har nyligen diskuterat saken under rubriken ”En enda högsta domstol — ett första steg?” (SvJT 2017 s. 257).
I sin artikel presenterar Johan Hirschfeldt vad han blygsamt betecknar som en skiss. Hans upplägg är mycket intressant. Han har tidigare muntligen redovisat sina tankar för oss och vi har i vår tur nämnt dem vid den senaste överläggningen mellan samtliga ledamöter i de båda högsta domstolarna. Vi vågar säga att idén väckte anklang bland domstolarnas ledamöter.
Den skisserade ordningen är i grunden tämligen enkel. Helt kort är tanken att när en av de båda högsta domstolarna identifierar ett mål som rymmer någon av de tre aspekter som berörts ovan, kan den besluta att målet ska avgöras i en särskild sammansättning. En sådan sammansättning skulle innefatta ett antal ledamöter från den domstol där målet anhängiggjorts (den ”påkallande” domstolen) och ett antal ledamöter från den andra högsta domstolen (den ”sändande” domstolen). Högsta domstolen eller Högsta förvaltningsdomstolen skulle alltså avgöra ett mål av övergripande betydelse med ledamöter såväl från den egna domstolen som från den andra högsta instansen.
En sådan ordning bör kunna stärka den högsta domsmakten genom att den kan uppträda i en skepnad när frågor av konstitutionell betydelse avgörs. Med en sådan ordning kan också mål som rymmer rättsfrågor som hör hemma i båda domstolsslagen avgöras i en sammansättning med ledamöter som har erforderlig kompetens och erfarenhet. Dessutom kan det auktoritativt avgöras vilket domstolsslag som har att avgöra mål vars rättsliga hemvist är oklar.
Detta bör i allt väsentligt kunna åstadkommas utan några omfattande vare sig rättsliga eller organisatoriska förändringar. Någon ändring i grundlag behövs inte. Det fordras förmodligen endast ett mindre antal författningsändringar. Johan Hirschfeldt har pekat på att det, för att avgöranden av domstolen i en sådan särskild sammansättning ska få den legitimitet och auktoritet som eftersträvas, kan fordras att det införs inte bara en möjlighet utan även en skyldighet för justitieråd i den ”sändande” domstolen att tjänstgöra i den ”påkallande”. Vidare kan det behöva övervägas närmare hur beslut i dessa frågor ska fattas i båda domstolarna.
Vi anser för vår del att hänskjutande bör kunna ske av inte bara målet i dess helhet utan också — om det bedöms lämpligt — av en viss fråga i målet. Vi anser vidare att domstolen i en särskild sammansättning i regel bör bestå av fem ledamöter från den ”påkallande” domstolen och fyra ledamöter från den ”sändande” domstolen. Särskilt när frågan i målet är av konstitutionell betydelse bör en sammansättning med nio ledamöter medföra att frågan blir så allsidigt belyst som fordras och avgörandet ges den tyngd som ett ställningstagande i mål av det slaget bör ha. Det kan anmärkas att Högsta domstolen tidigare kunde välja att hänskjuta ett mål eller en fråga av särskild betydelse till avgörande i ”litet plenum” (nio ledamöter) eller plenum (samtliga ledamöter).
I de båda högsta domstolarna får för närvarande inte fler än sju ledamöter ingå i rätten (om inte målet hänskjuts till avgörande i plenum). För att domstolen ska kunna avgöra mål med nio ledamöter behövs alltså en smärre ändring i rättegångsbalken och lagen om allmänna förvaltningsdomstolar. Det kan tilläggas att regeln om ”litet plenum” i Högsta domstolen avskaffades av skäl som nu framstår som mindre bärande. För båda de högsta instanserna skulle möjligheten
att avgöra ett mål eller en fråga i sådan sammansättning ha ett värde i sig.
Såvitt vi kan bedöma bör med den föreslagna ordningen de nackdelar som är förbundna med två sidoställda högsta instanser kunna åtgärdas. De obestridliga fördelar som finns med att prejudikatbildningen sker i två högsta domstolar med särskild kompetens inom sina respektive rättsområden kan då bevaras. Det är ett starkt önskemål från vår sida att saken, med utgångspunkt i Johan Hirschfeldts idéskiss, snarast utreds vidare.
De högsta domstolarnas oberoende
De frågor om domstolars och domares ställning och oberoende som Fredrik Wersälls och vår artikel ytterst handlar om berör självfallet samtliga domstolar och domare. Vi har också i det föregående konstaterat att svenska domstolar i tilltagande grad axlar rollen som en tredje statsmakt och att domare är beredda att pröva nationell normgivning mot grundlag, lagstiftning och konventionsåtaganden om grundläggande fri- och rättigheter och unionsrättsliga förpliktelser.
Vi har emellertid också konstaterat att i de länder där mera auktoritärt präglade regimer söker stärka sin makt över domstolsväsendet riktas åtgärder i första hand mot de högsta instanserna och mot den centrala domstolsadministrationen. Det får väl antas ske utifrån en bedömning av vilka ingripanden som ger störst utväxling.
Vi begränsar oss mot denna bakgrund till att nu diskutera hur de högsta domstolarnas och, i nästa avsnitt, Domstolsverkets oberoende kan säkerställas. De åtgärder för att förändra personsammansättningen i högsta domstolar som i vår nära omvärld främst kommit till användning har varit sänkning av pensionsålder, införande av nya behörighetskriterier och den verkställande maktens vägran att utnämna föreslagna ledamöter.
Högsta domstolen och Högsta förvaltningsdomstolen har för närvarande 16 ledamöter vardera. Det är också i många länder så att högsta domstolar består av ett relativt fåtal ledamöter. Det är därför oundvikligt att frågor om hur utnämningsmakten utövas kommer i blickpunkten.
Rekrytering av ledamöter i Högsta domstolen och Högsta förvaltningsdomstolen sker numera på samma sätt som för andra domare. Det innebär att även för dessa tjänster tillämpas ett öppet ansökningsförfarande. Ärendet bereds av Domarnämnden, vars flesta ledamöter är domare. Hos nämnden inhämtas referenser, lämpliga sökande intervjuas och domstolens ordförandes yttrande inhämtas. Slutligen avger nämnden ett förslag till regeringen. Nämnden strävar efter att föra upp flera kandidater på förslag och rangordnar dem i den ordning nämnden anser att de bör komma i fråga för den sökta tjänsten. Regeringen är inte bunden av nämndens förslag men ska, innan nå-
gon utses som inte föreslagits av nämnden, ge nämnden tillfälle att yttra sig över den personen.
Det nu översiktligt beskrivna förfarandet är reglerat i lag, lagen om utnämning av ordinarie domare, och i förordning, instruktionen för Domarnämnden.
Förfarandet har sin grund i de överväganden som Grundlagsutredningen gav uttryck för i samband med att det tidigare förfarandet med s.k. kallelse till de högsta domarbefattningarna avskaffades. Dessa överväganden grundar sig på det principiella synsättet att regeringen utövar sin utnämningsmakt under konstitutionellt ansvar och att denna regeringens makt inte bör inskränkas genom regler som begränsar dess handlingsfrihet vid beslutsfattandet.
Vår avsikt är inte att ändra på det förhållandet att regeringen besitter den yttersta makten att fatta beslut i ett utnämningsärende. Frågan måste likväl ställas om det inte bör gälla särskilda regler för det förfarande som leder fram till att regeringen utnämner de främsta företrädarna för den tredje statsmakten, till vars uppgifter det hör att utgöra ett korrektiv till den verkställande och den lagstiftande makten.
Några förändringar när det gäller utnämning av justitieråd framstår som angelägna. Den första avser regleringen av nämndens handläggning. I ett anställningsärende ska nämnden enligt sin instruktion inhämta yttrande från chefen för den domstol som anställningen avser. Så sker också regelmässigt. För att säkerställa att, såvitt avser anställning som justitieråd, domstolens synpunkter alltid får komma till uttryck bör skyldigheten att höra ordföranden i högsta instans regleras i lag, lämpligen i lagen om utnämning av ordinarie domare.
Vidare finns det anledning att, vad gäller anställning i de högsta domstolarna, överväga att ändra den fasta praxis som innebär att Domarnämnden normalt föreslår flera kandidater till en anställning. Denna ordning innebär att regeringen ges möjlighet — även om det hittills inte har skett — att utnämna någon annan än den som nämnden, efter att ha hört domstolens ordförande, ansett vara mest lämpad för uppdraget. Det vore därför att föredra att nämnden, så som sker i t.ex. Danmark, endast lämnar förslag på en kandidat till en anställning som justitieråd. Det innebär en begränsning av regeringens handlingsutrymme men frånhänder inte regeringen makten att ytterst bestämma vem som ska utnämnas. Regeringen kan ju enligt gällande regler utnämna någon annan än den som nämnden har föreslagit.
Innan regeringen utnämner någon som inte föreslagits av nämnden ska, som framgått, nämnden få tillfälle att yttra sig. För att säkerställa att inga ovidkommande hänsyn i en sådan situation tas vid utnämning av justitieråd bör denna reglering i lagen om utnämning av ordinarie domare kompletteras med att regeringen även ska ge domstolen tillfälle att yttra sig över den som regeringen avser att utnämna.
Makten att utnämna vilar dock givetvis även i ett sådant fall ytterst hos regeringen.
En ytterligare aspekt på skyddet för de högsta domstolarnas oberoende rör regleringen av antalet ledamöter. Den nuvarande regleringen innebär att det i vanlig lag läggs fast ett minsta antal ledamöter i vardera domstolen. I Högsta domstolen och Högsta förvaltningsdomstolen ”ska det finnas fjorton justitieråd eller det högre antal som behövs”. Det bör övervägas att säkerställa dessa domstolars möjlighet att utöva sin uppgift genom att föra in regler om ett minsta antal i grundlag, förslagsvis i 11 kap. 1 § RF.
Det kan då finnas skäl att också överväga att reglera ett högsta antal ledamöter i vardera domstolen. Ett sätt för en auktoritär regim att tillskansa sig kontroll över rättsbildningen kan nämligen vara att utnämna ett ytterligare antal lojala domare i de högsta instanserna.2 I ljuset av de strävanden att stärka det politiska inflytandet över domstolar genom ändringar av pensionsåldern som förekommit i vår omvärld kan det också övervägas att grundlagsfästa pensionsåldern för justitieråd.
Den centrala domstolsadministrationens oberoende
Domstolsverket har det samlade ansvaret för domstolarnas budgetmedel. Verket begär medel för det samlade domstolsväsendets räkning och fördelar anslagna medel till domstolarna, bland dem Högsta domstolen och Högsta förvaltningsdomstolen. Varje domstols ekonomiska ramar är således resultatet av en budgetdialog mellan domstolen och Domstolsverket. Det är också i enlighet med denna ordning verket som avger en samlad årsredovisning för domstolsväsendet. Vi anser att det bör övervägas att låta tilldelningen av medel till de båda högsta domstolarna ske genom egna anslag. Om en framtida regering med parlamentarisk majoritet skulle vilja begränsa dessa domstolars möjlighet att verka genom att drastiskt minska deras anslag blir då en sådan åtgärd tydlig och möjlig att debattera och kritisera.
Domstolsverket ansvarar också för viktiga delar av domstolarnas administration, för utbildning och vidareutbildning av domare m.m. Denna centrala domstolsadministration underlättar och effektiviserar domstolarnas verksamhet och gör det möjligt för dem att koncentrera sina resurser på kärnuppgiften — att handlägga och avgöra mål. Det kan nog också antas att det samlade budgetansvaret medför en starkare ställning för domstolarna gemensamt i anslagshänseende än om de skulle begära medel var för sig.
2 Ett berömt exempel från en annan tid och ett annat sammanhang gällde US Supreme Court. En konservativ majoritet i domstolen hade under Franklin D. Roosevelts första ämbetsperiod ansett att flera av hans reformsträvanden inom ramen för hans s.k. New Deal stod i strid med konstitutionen. I en ”fireside chat” med amerikanska radiolyssnare lät då presidenten förstå att han övervägde att utnämna fler än de nio dåvarande domarna i domstolen. Fenomenet har kommit att bli känt som ”court-packing”. Presidentens tanke behövde emellertid aldrig fullföljas eftersom domstolen då nyanserade sina bedömningar.
Det är emellertid oundvikligen så, att med administrativt ansvar och fördelning av pengar följer makt som kan påverka domstolarnas oberoende. Det blir därmed angeläget att överväga hur den centrala domstolsadministrationens autonomi kan stärkas och hur den bör styras. I många europeiska länder ligger ansvaret för central domstolsadministration på ett s.k. Council for the Judiciary, alltså ett slags råd, nämnd eller styrelse som leds av personer av vilka en majoritet är domare. En sådan ordning anses säkerställa en betydande grad av autonomi för domstolsväsendet i stort i förhållande till främst den verkställande makten. Inte minst många länder i det forna östblocket kom tämligen snart efter kommunismens fall att inrätta sådana councils. Det var givetvis erfarenheter av politiskt styrda domstolar som medförde att en sådan reform framstod som angelägen.
Europarådets rådgivande domarkommitté, the Consultative Council of European Judges, CCJE, representerar aktiva domare i Europarådets 47 medlemsstater. CCJE har beskrivit vad som normalt bör ingå i uppgifterna för ett Council for the Judiciary. Dit hör t.ex. tillsättning och befordran samt utbildning av domare, disciplinära åtgärder mot domare liksom administration av domstolars verksamhet och budget.3 CCJE framhåller att ett Council for the Judiciary syftar till att säkerställa såväl domstolsväsendets som enskilda domares oberoende och betonar att för att ett land ska kunna anses styras av rättsstatens principer fordras att det finns oberoende och opartiska domstolar. CCJE rekommenderar att i länder med en skriven författning bör ett Council for the Judiciary regleras i grundlag.4 Även i en uppföljande rekommendation till medlemsstaterna från Europarådets ministerkommitté beskrivs ett Council for the Judiciary som ett på konstitutionen eller annan lag grundat oberoende organ som syftar till att säkerställa såväl rättsväsendets som enskilda domares oberoende och därigenom medverka till ett effektivt fungerande rättssystem. Ett autonomt organ av detta slag bör vara sammansatt så att i vart fall hälften av medlemmarna utgörs av domare som utsetts av domarna själva.5 Inom EU sker ett samarbete mellan organ av detta slag inom the European Network of Councils for the Judiciary, ENCJ. Fullvärdiga medlemmar i ENCJ är sådana centrala domstolsadministrativa organ som uppfyller grundläggande krav på oberoende. Sverige, liksom några länder i vilka domstolarna administreras direkt av justitieministeriet, har endast observatörsstatus i ENCJ.
3 Opinion no 10(2007) of the Consultative Council of European Judges (CCJE) to the attention of the Committee of Ministers of the Council of Europe on the Council for the Judiciary at the service of society, p. 42. 4 A.a. p. 8 och 11. 5 Recommendation CM/Rec (2010) 12 of the Committee of Ministers to member states on judges: independence, efficiency and responsibilities, p. 26 och 27.
I samband med en genomgripande reform av förvaltningsmyndigheternas ledning per den 1 januari 2008 avskaffades Domstolsverkets styrelse och verket är sedan dess ett s.k. enrådighetsverk, dvs. det leds av den av regeringen utsedde generaldirektören ensam. Det fördes i samband med reformen, såvitt vi har kunnat finna, inte någon diskussion om huruvida den centrala administrationen av oberoende domstolar fordrade något slag av oberoende också för Domstolsverket. I de generella riktlinjerna för reformen uttrycktes att avgörande för valet av ledningsform skulle vara verksamhetens art, politiska prioriteringar och regeringens behov av att styra myndigheten. Vi kan tycka att en tillämpning av dessa riktlinjer borde ha lett fram till att för Domstolsverket var enrådigheten inte en lämplig ledningsform.
Vi anser att Sverige även i detta avseende bör närma sig vad som måste anses vara en europeisk rättsstatlig standard. Domstolsverket bör ledas av en styrelse, i vilken majoriteten är domare. Det är givetvis angeläget att det även finns företrädare för allmänna intressen i styrelsen. Denna styrelse bör utse den befattningshavare som leder myndighetens dagliga verksamhet. En sådan modell är inte okänd i vårt land. Myndigheten Arbetsgivarverket, som visserligen har en speciell roll att spela, leds av ett arbetsgivarkollegium som väljer en styrelse som i sin tur utser verkets generaldirektör.
Med en sådan ordning skulle Domstolsverket kunna ses som ett Council for the Judiciary och vi skulle ansluta till inte bara en europeisk standard utan även till vad som är standard i våra närmaste grannländer. Den beskrivna formen för den centrala domstolsadministrationen tillämpas i Danmark och Norge. I Finland har helt nyligen en kommitté med uppgift att lämna förslag i frågan förordat att de centrala förvaltningsuppgifterna för domstolarna överförs från justitieministeriet till en domstolsmyndighet. Myndigheten ska ledas av en direktion som består av nio medlemmar, varav sex ska vara domare. Direktionen ska utse en överdirektör för att leda den dagliga verksamheten.
Avslutande kommentar
Vi har i denna artikel avsett att fullfölja den diskussion som Fredrik Wersäll inlett om vilka åtgärder som bör vidtas för att långsiktigt trygga domstolarnas oberoende.
Det är alltså inte fråga om akuta åtgärder för att bota existerande missförhållanden. Den nuvarande ordningen fungerar i allt väsentligt väl. Endast högt kvalificerade personer utnämns till de högsta domstolarna, dessa domstolar får tillräckliga medel för sin verksamhet och de tar ett betydande gemensamt ansvar för konsistensen i rättsbildningen. Domstolsverket leds kompetent och effektivt och kan endast mera sällan och marginellt — som t.ex. när det gäller lönesättning av
justitieråd och domstolschefer — sägas utöva makt som förringar domstolarnas oberoende.
Det innebär emellertid inte att vi gott kan vänta. Det är, som vi framhöll inledningsvis, när stabilitet råder, de flesta är överens om grundläggande värden och domstolarnas oberoende inte är hotat, som vi bör stifta lagar och bygga institutioner som kan hålla stånd även i onda tider. Den demokratiska rättsstaten har en skyldighet att så långt möjligt förebygga att de värden som den bygger på sätts åt sidan.