Några reflektioner över lagberedning ur ett jämförande perspektiv

 

 

Av professor IAIN CAMERON1

Har den svenska lagberedningsprocessen försämrats, och i så fall varför? Det finns flera rationalitetskontrollpunkter i det svenska lagberedningssystemet, och systemet är fortfarande bra i en internationell jämförelse. Nedan diskuterar jag några moment i den svenska lagberedningen, samt ger några jämförande perspektiv på dessa.

 

Inledning
Mellan 1983–1988 var jag universitetslektor i folkrätt, och senare, offentlig rätt, i England. Jag flyttade till Sverige 1988 och började doktorera. En av de stora skillnader som jag märkte mellan de två länderna, såvitt gäller rättsordningen, rörde lagberedningsprocesserna. Det fanns, och finns fortfarande, vissa konstitutionella liknelser mellan de två länderna. Både länderna sätter, konstitutionellt, parlamentet i första rummet, men i praktiken domineras lagstiftningsprocessen totalt av den verkställande makten. Både länderna kan sägas vara anhängare av principen om ”politiskt konstitutionalism”: det vill säga att huvudmekanismer för att se till att konstitutionen efterlevs ska vara politiska i karaktär. De svenska domstolarnas lagprövningsförpliktelse var vid den tiden begränsad av uppenbarhetsrekvisitet, och var mycket sällsynt i praktiken. De brittiska domstolarna hade inte någon rätt alls att pröva grundlagsenligheten av lagar.2 Emellertid var de brittiska domstolarna måna om sin konstitutionella ställning som oberoende granskare av den verkställande makten, och underkände regeringsförordningar ibland.
    Jag, som undervisade bl.a. konstitutionell rätt i England, fick intrycket att brittiska lagar tenderade att komma från ”ingenstans”. Dessutom var det häpnadsväckande viktiga frågor, såsom införande av nya brott med långa fängelsestraff på påföljdsskalan, som kunde regleras endast genom förordningar, antingen pga. delegerad kompetens från parlamentet, eller pga. regeringens restkompetens (the Royal prerogative). Lagförslag var nästan alla renodlade interna produkter från ministerier. Endast ett litet fåtal propositioner härstammade från redan publicerade utredningar som behandlade olika samhällsproblem, såsom Royal Commissions of Inquiry, eller Law Commission utredningar. Avsikten att lagstifta om X eller Y, eller ens

 

1 Jag vill tacka Thomas Bull och Pia Sassarsson Cameron för värdefulla synpunkter. Tack också till deltagarna i ett seminarium i offentlig rätt vid Stockholms universitet december 2019 när jag presenterade några av slutsatserna i denna artikel. 2 Domen i det berömda Factortame-målet, som rörde EU-rätten, kom 1989.

att X eller Y uppfattades av regeringen som ett problem som krävde ny lagstiftning, nämndes oftast först i den årliga regeringsförklaringen (the Queen’s speech). Det fanns sällan en utredning som låg bakom ett lagförslag, och således fanns det ingenting som liknande en remissrunda. En proposition, skriven på ett kasuistiskt språk som gjorde innehållet obegriplig även för experter, lades fram i parlamentet. I kvalitetspressen fanns ibland en diskussion kring propositionens syfte, eller syften, men sällan dess lagtekniska utformning, som betraktades som något för specialister, ”the parliamentary draftsmen”. En tillfällig kommittee av riksdagsledamöter valdes ut slumpvis i proportion till partiernas representation i underhuset. Det fanns ingen garanti att någon i kommittén kunde någonting om sakfrågan. Ledamöter från regeringspartiet såg det som deras funktion att hårdnackat försvara propositionen i sin helhet. Den politiska oppositionen såg dess funktion som det motsatta. Kritiska synpunkter som lades fram i alla fall tenderade att bli totalt nonchalerade av regeringen. Regeringen dominerade inte nödvändigtvis överhuset. I överhuset var kommittéerna mer kunniga. Ibland, men sällan, kunde dessa överhuskommittéer kalla expertvittnen för att ge yttranden om huruvida den förslagna lagstiftningen skulle uppnå sitt syfte. Regeringens benägenhet att lyssna till de — i regel mer objektiva och förnuftiga — invändningar som skedde i överhuset var, beroende av ämnet som avhandlades. Ibland lyssnade man, men inte ofta.
    Kontrasten med Sverige var stor. I Sverige fanns en tydlig konstitutionell reglering om vilka samhällsfrågor som kräver lagstiftning, och vilka som kan hanteras av regeringen, av myndigheter och av kommuner. När lagstiftning behövdes, publicerades ett direktiv för en utredning. Denna utredning skulle i vanliga fall göra någon slags kartläggning av de underliggande samhällsproblemen. Utredning kunde vara oberoende, eller bestå av tjänstemän från departementen. Även om det var en departementsutredning, ingick ofta myndighetsjurister och ibland representanter från akademin i dessa utredningar.3 Oavsett vilken form utredningen tog, publicerades dess betänkande och det gick nästan uteslutande på remiss. Intresseorganisationer och de juridiska fakulteterna, kunde kommentera förslagen. Departementet tog hänsyn till kritiska synpunkter som hade lagts fram när de satt ihop lagrådsremissen — inte så att man alltid ändrade de förslagna bestämmelserna förstås, men ibland skedde förändringar, eller åtminstone förtydligande i förarbetena. Ibland drogs t.o.m. planer att lagstifta om saken tillbaka. Lagrådet plockade ofta upp värdefull remisskritik och lade till sin egen kritik när detta ansågs behövligt. Propositionen lades fram i riksdagen, och rapporterades till ett stående fackutskott. Visserligen verkade det vara ovanligt att detta riksdagsutskott hade någon djup ämneskompetens i frågan (till skillnad, oftast, från situationen i det brittiska överhuset) men det spelade sällan någon

 

3 Bertil Bengtsson, Om departementspromemorior, SvJT 2010 s. 105.

stor roll, eftersom nästan allt kvalitetssäkringsarbetet redan var genomfört tidigare i processen. Om riksdagsutskottet mot all förmodan upptäckte ett problem som ännu inte hade rättats till kunde utskottet begära ytterligare beredning.
    Det förflutna är ett annat land.4 Bilden jag ger ovan av Storbritannien 1988 stämmer inte längre: den brittiska lagberedningsprocessen har förbättrats på flera sätt. En fråga som jag dock har funderat över är om den svenska lagberedningsprocess har försämrats, och i så fall varför. Nedan diskuterar jag några moment i den svenska lagberedningen, samt ger några jämförande perspektiv på dessa.

 

Värdet av jämförande perspektiv
Man kan ställa en inledande fråga vad värdet av en jämförande inblick är på detta rättsområde. Det finns vissa gemensamma drag i varje demokratiskt lands lagberedningsprocess: initiativfasen, utredningsfasen, lagskrivande fasen, beredning i parlament m.m., som kan jämföras. Emellertid måste lagberedningsprocessen ses som en helhet: att en eller annan drag saknas i X-land, jämfört med Y-land, betyder inte så mycket. Dessutom fungerar varje lands system inom en unik politisk kontext som gör det svårt att dra jämförelser. EU-rätten och Europadomstolens (ED) praxis ökar i vanliga fall betydelsen av jämförande studier i rättsvetenskap. Emellertid kan man invända att Europarätten främst är inriktad på kvaliteten av slutprodukten, dvs. om lagstiftningen uppfyller Europarättens krav, inte hur man har tagit fram produkten. EU-rätten ställer också krav på hur snabbt ett land ska implementera EU-rätt, fast det påstås att EU-kommissionen är medveten om att lagstiftning tar tid i Sverige, och därför ibland ger lite ”extra tid” för Sverige. EU rätten ställer dock inte krav på vilken normhierarkiskt nivå nationell implementeringslagstiftning måste ligga på. Huvuddelen av EU rätten implementeras i Sverige i själva verket i form av myndighetsföreskrifter. ED ställer förstås viktiga krav på lagstiftningens kvalitet. Det finns också många fall när ED har kontrollerat om en rättighetsbegränsning är ”nödvändig i ett demokratiskt samhälle”, och detta innebär ibland en granskning av hur frågan har hanterats i det nationella parlamentet som antog lagstiftningen i fråga. ED ställer dock endast undantagsvis krav på att rättighetsbegränsande lagstiftning ska vara på en viss normhierarkiskt nivå, dvs. i form av en lag.5 Likväl anser jag att komparativa utblickar har ett visst värde på detta rättsområde. Det komparativa perspektivet är ett sätt att förhålla

 

4 “The past is a foreign country: they do things differently there” L. P. Hartley, the Go-between, 1953. 5 ED har bestämt, utan att egentligen motivera varför, att grundbestämmelser såvitt gäller ett lands system för hemlig övervakning och databehandling av känslig persondata måste vara i lag.

oss kritiska till det egna konstitutionella systemet.6 Som minimum kan vi lära oss av andras misstag.

 

Vad är bra lagstiftning?
Det finns ingen uttrycklig definition, i lag, om vad som är lagtekniskt ett ”bra” lagförslag. Däremot kan man identifiera sådana lagförslag indirekt genom att använda sig av RF 8:22.7 Lagrådets granskning ska avse ”1. hur förslaget förhåller sig till grundlagarna och rättsordningen i övrigt, 2. hur förslagets föreskrifter förhåller sig till varandra, 3. hur förslaget förhåller sig till krav på rättssäkerhet, 4. om förslaget är utformat så att lagen kan antas tillgodose de syften som har angetts, och 5. vilka problem som kan uppstå vid tillämpningen.” Förslag på lagar som ger upphov till allvarliga frågor rörande en eller fler av dessa punkter är inte bra lagförslag. Man kan tänka sig ytterligare kriterier, t.ex. ett rättsekonomiskt, dvs. att lagen inte ger upphov till många rättstvister, eller ett tidsmässigt, dvs. att lagen bör kunna ”hålla” en viss tid. Å andra sidan är inte all lagstiftning avsedd att vara långvarig. Dessutom kan lagstiftning som inte står sig av någon anledning (eller som orsakar många rättstvister) falla in under p. 5, ”problem som kan uppstå vid tillämpningen”. Av skäl som utvecklas senare anser jag att en särskilt viktig del av lagberedning är att den ska vara evidensbaserad. RF 8:22 ställer inte uttryckliga krav på att lagstiftning ska vara evidensbaserad. Detta kan dock ses som en implicit del av p. 4, att lagförslaget kan antas tillgodose de syften som har angetts, samt av bestämmelsen i RF 7:2, dvs. att det ska finnas ett tillfredställande underlag för alla regeringsbeslut.
     Nederländska Raad van State tillämpar en mycket liknande lista över kriterier när den yttrar sig över lagförslag när den fungerar som ett rådgivande organ till regeringen.8 Dessa kriterier delas in i tre kategorier; policyanalys, juridisk analys och tekniska aspekter av förslaget. I den första kategorin ställer Raad van State följande frågor. Är problemet av en sådan typ att det kan eller bör lösas genom lagstiftning? Kommer den föreslagna lagstiftningen att vara effektiv; effektiv och balanserad vad gäller kostnader och fördelar? Kommer det att bli möjligt att genomföra och verkställa den föreslagna lagstiftningen samt övervaka dess effekter? I den andra kategori finns följande frågor. Är propositionen förenlig med högre lagstiftning: konstitutionen, fördrag (till exempel konventioner om mänskliga rättigheter) och europeisk lagstiftning? Är det i överensstämmelse med principerna om demokrati och rättsstatsprincipen? Är det förenligt med principerna för god lagstiftning, såsom jämlikhet inför lagen, rättssäkerhet,

 

6 Anna Jonsson Cornell, Den komparativa konstitutionella rättens teori och metod — en introduktion, i Anna Jonsson Cornell (red.), Komparativ konstitutionell rätt: en lärobok, 2 uppl., Iustus, 2015. 7 Se bl.a. Peter Wahlgren, Lagstiftning: rationalitet, problem, möjligheter, 2 uppl. 2014. 8 https://www.raadvanstate.nl/talen/artikel/

korrekt rättsligt skydd och proportionalitet? Kan det enkelt integreras i det befintliga rättssystemet? Slutligen, finns det tekniska aspekter. Är lagförslaget väl utformat ur teknisk synvinkel? Inrättar förslaget en logisk, systematisk regim? Det finns inte någon uttrycklig fråga om att lagstiftning ska vara evidensbaserad, men detta ska ses som implicit i de första tre policy-inriktade frågorna.
    I vissa länder har OECD varit drivande för att förbättra kvaliteten av lagberedning. OECD sätter lagstiftningskvalitet inom ett större ramverk, nämligen bra reglering allmänt. OECD har ganska omfattande kriterier för vad ett bra regelverk är. Dessa är: att regelverket identifierar tydliga politiska mål och är effektiva för att uppnå dessa mål; att det är tydligt, enkelt och praktiskt för användare; att det vilar på en sund juridisk och empirisk grund, överensstämmer med andra regler och riktlinjer i samma policyområde; att det leder till fördelar som motiverar kostnaderna, med tanke på fördelningen av effekter över samhället och med hänsyn till ekonomiska, miljömässiga och sociala effekter; att det genomförs på ett rättvist, öppet och proportionerligt sätt; att det minimerar kostnader och snedvridning av marknaden; att det främjar innovation genom marknadsincitament och målbaserade tillvägagångssätt; och slutligen är så långt som möjligt kompatibla med konkurrens, handel och investeringsprinciper på nationell och internationell nivå.
    Även här betonas vikten av evidensbaserad lagstiftning (vila på empirisk grund). OECD kriterierna, till skillnad från de svenska eller nederländska kriterierna ovan, går längre än att ställa krav på beredning av normer. Vissa av dessa kriterier är politiskt neutrala. Andra bygger på en mer ideologisk syn att marknadsekonomi är positiv, som många skulle hålla med om, och att försök att reglera delar av marknadsekonomi måste motiveras särskilt starkt, som är mycket mer politisk kontroversiellt.
    Som redan nämnts i inledningen, betraktas skrivande av lagar i Storbritannien som något som helst lämnas till en liten grupp av specialister i ”Office of the Parliamentary Counsel” (OPC). OPC har en liten lista över kriterier som en bra lag bör uppfylla. En lag bör vara: nödvändig, klar, koherent, effektiv och tillgänglig.9 ”Nödvändigheten” kan ses som ett krav på någon slags motivering för att införa lagstiftningen, men inte nödvändigtvis en empirisk bas. Dessa kriterier ska inte ses som normativa krav. Många brittiska lagar är fortfarande, ur svenskt perspektiv, mycket komplexa och begripliga endast för experter. Ribban för vad som uppfattas som ”klar” har kanske satts utifrån en utgångspunkt att den är ”klar” för en i förväg definierad mindre grupp specialister . Dessutom är det svårt att prata om många brittiska lagar som ”tillgängliga” (i meningen att de är begripliga, inte att de är publicerade på nätet) och ”koherent”, i den bemärkelse att det går att

 

9 UK Office of the Parliamentary Counsel (OPC), https://www.gov.uk/ guidance/good-law.

lätt skaffa sig en bild av hur den nya lagen interagerar med annan lagstiftning på rättsområdet.

 

Några rättsliga och politiska förutsättningar för bra lagberedning
Jag skulle säga, i direkt anslutning till min kommentar om koherens ovan, att en viktig förutsättning för bra lagberedning är en viss nivå av kodifiering i rättsordningen. Kodifiering främjar systemtänkande. Kodifiering innebär en mer stabil struktur för rättsbildning: lagförslag som inte passar in i denna struktur blir lättare identifierade och kritiserade.
    En annan viktig förutsättning i alla länder för bra lagstiftning är att det finns regler om när lagstiftning måste ske i parlamentet, och när normgivning kan ske på en annan nivå, t.ex. av regeringen eller myndigheter. För Sveriges del framgår det av RF:s kapitel 8 vilka regler som måste vara i lag. Huvuddelen av alla normer i Sverige är i form av myndighetsföreskrifter, och lagar är endast en liten del av alla gällande normer. Riksdagen har begränsat med tid och kan bara hantera ca 250–300 propositioner och skrivelser per år.10 Riksdagens fokus bör därför vara på frågor som är av en viss principiell betydelse. I ett samhälle där medborgarna inte längre lutar sig på en representativ demokrati, men i själva verket vill företräda sig själva, är det inte lätt att överbrygga klyftan mellan den horisontella världen av internet, media och opinionen på ena sidan och den vertikala världen för staten, lagstiftaren, staden, rättsväsendet på andra sidan.11 För en ”deliberative democracy” sker legitimering i själva diskussionen. Endast viktiga frågor kräver ”legitimering” i form av ingående diskussioner av folkets företrädare innan normen antas. En utveckling som kan nämnas här är att alltmer EU-lagstiftning sker i form av förordningar.
    Andra länder har regler om lagstiftningskompetens som inte har någon motsvarighet i RF kapitel 8. Federala länder behöver regler som fördelar lagstiftningskompetens mellan det federala parlamentet på den ena sidan, och delstatsparlamenten på den andra. Länder som har en president som inte bara har ceremoniella funktioner behöver regler som fördelar lagstiftningsmakt mellan presidenten och parlamentet. Med tanke på att det svenska statsskicket är centraliserat, inte federalt, och dessutom är parlamentariskt, inte presidentstyrt, är reglerna i kapitel 8 ovanligt omfattande och förpliktigande.
    Andra länder har också regler som går ut på att parlamentet har ensam kompetens att lagstifta i vissa frågor. Dessa regler finns antingen uttryckligen i landets grundlag, eller som en följd av författnings-

 

10 Under 2018/19 var antalet propositioner och skrivelser 167, under 2017/18, 303 och under 2016/17, 254. Många av dessa innebär ändringar i flera lagar. Antalet lagändringar och nya lagar publicerat i SFS under 2017 var 615. 11 Se den engelska sammanfattningen av legislative processes in transition; a comparative study of the legislative processes in Finland, Slovenia and the United Kingdom as a source of inspiration for enhancing the efficiency of the Dutch legislative process, 2012.

domstolens praxis. En författningsdomstols kompetens såvitt gäller abstrakt normprövning är ofta begränsad till lagar. Det gör att författningsdomstolen är frestad att tolka grundlagen så att all ”viktigare” normgivning ska vara i form av lagar.
    En tydlig normhierarki är en av förutsättningarna för en rättsstat. Dock kan det finnas skäl att balansera värdet av en normhierarki mot värdet av effektivitet. Sverige har inte något uttryckligt ”snabbspår” såvitt gäller lagstiftning. I stället byggs viss flexibilitet in i den vanliga lagstiftningsproceduren när det uppfattas att någon lagändring är brådskande. Ett s.k. utskottsinitiativ kan gå snabbt. Inte heller finns det någon konstitutionell möjlighet för Sveriges regering att anta en förordning som avviker ifrån en bestämmelse i en lag. Däremot finns det vissa möjligheter att suspendera tillämpning av en bestämmelse. Vissa länders grundlagar ger regeringen en möjlighet att, i undantagsfall, utfärda förordningar som har samma konstitutionella status som lagar.12 I ett antal länder, t.ex. Rumänien, missbrukas denna befogenhet så att det vanliga lagstiftningsförfarandet regelbundet kringgås.13 En politisk förutsättning för att lag kan stiftas över huvud taget är förstås en majoritet i riksdagen, eller åtminstone att en minoritetsregering kan säkra att majoriteten av riksdagsledamöterna inte röstar emot huvuddelen av lagförslagen som regeringen lägger fram. Om partierna som ingår i en regering inte uppfattar att de har goda chanser att behålla regeringsmakten efter ett val, är det frestande att försöka ”få så mycket gjort som möjligt” i nuvarande perioden, inklusive att lägga fram lagstiftning som kunde (och borde) ha förberetts mer noggrant.

 

Evidensbaserad lagstiftning och hoten mot detta
En utredning i det svenska systemet är, som allmänt känt, en egen myndighet. Det är en historisk tillfällighet som gör att Sverige inte har ministerstyre, att regeringsdepartementen är små, och att expertis därför ofta måste hämtas utanför departementets väggar. Det första stället i lagberedningsprocessen där en evidensbaserad syn kommer till uttryck är oftast i kommittédirektivet. Det räcker förstås inte med att skriva in detta som något som utredningen måste göra. Konstitutionsutskottet har dragit slutsatsen att direktiv i själva verket sällan uttryckligen nämner behovet att ta fram ny kunskap.14 Å andra sidan,

 

12 Timea Drinóczi, Legislative Process, in U. Karpen, H. Xanthaki (eds) Legislation in Europe: A Comprehensive Guide for Scholars and Practitioners, Portland, Hart Publishing, 2017, s. 38. Drinóczi nämner Estland, Italien och Georgien. 13 Se Venice Commission Opinion on Emergency Ordinances Geo No. 7 And Geo No. 12 Amending the Laws of Justice, CDL-AD(2019)014. Drinóczi, ibid, noterar att grundlagarna i, Tjeckien, Bulgarien och Ungern uttryckligen förbjuder detta. 14 KU 2017/18: 10 Kommittéväsendet, s. 69, Undersökningen avsåg perioden 1989–2015. KU noterade dock att gränsdragningen mellan befintlig och ny kunskap inte är helt tydlig. Redan 1997 ansåg Förvaltningspolitiska kommissionen att utredningarna hade fått minskad betydelse som instrument för att generera ny kunskap. Uppgiften hade mer inriktats mot att sammanfatta redan existerande kunskap och relativt snabbt omvandla den till förslag (SOU 1997:57 s. 98 f.).

finns mycket information, nuförtiden, redan hos myndigheter, eller inom akademien, och ofta är denna information tillgänglig på nätet. Att utse en expert som utredare, och/eller bistå denne med en grupp av experter, eller sakkunniga, från olika myndigheter och från akademien gör att ny information bör komma fram i beredningsprocessen även om detta är inte ett uttryckligt krav i direktivet.
    Det viktigaste är ofta att man har tänkt någorlunda djupt på frågan som man har att utreda. För en utredning som handlar om att kartlägga ett problem och föreslå lösningar bör inte direktiven bli inte vara alltför snäva. Alltför öppna direktiv medför å andra sidan en politisk risk: man kan få ett förslag man inte vill ha. Ytterligare en faktor här som kan underlätta, eller försvåra, för djuptänkande är tidsfaktorn. KU:s genomgång visar att för totalt 504 utredningar uppgick den genomsnittliga utredningstiden till ca 15 månader. Den genomsnittliga utredningstiden har varierat något under den aktuella tidsperioden. Åren 1989, 1992, 1999, 2007, 2011 och 2015 uppgick den till ca 17, 13, 16, 14, 15 respektive 16 månader. 45% skulle ta max ett år, och 45% max två år. Nästan inga utredningar tar mer än 24 månader. Huvuddelen av alla utredningar tar 18 månader.15 M.a.o. finns det få mycket korta utredningar, och mycket få långa utredningar. En kort utredning är förstås inte synonymt med en ofullständig eller dålig utredning. Experter som utreder begränsade frågor kan göra det snabbt, och för frågor som inte är politiskt kontroversiella behöver inte tid läggas ner på politisk förankring av policyförslag.16 Icke desto mindre är det självklart svårt att göra en bra utredning på kort tid. Jag anser att ett utskottsinitiativ inte bör användas annat i ett nödfall. Ett utskottsinitiativ gör att man kringgår det vanliga proceduren. Som redan nämnts kan komparativ konstitutionell rätt användas i negativ bemärkelse: för att undvika misstag andra länder har gjort. Regeringarna i Polen och Ungern har medvetet undergrävt rättsstaten i dessa två länder. Här kan man notera att flera av de kontroversiella förslagen som lagts fram i dessa två länder var antingen utskottsinitiativ (framlagt av en grupp riksdagsledamöter som tillhör det styrande partiet) eller stora ändringar som gjordes i sista minuten i liggande lagförslag.17 Jag har beundrat det svenska lagberedningssystemet bl.a. pga. att det har värderat eftertanke. Eftersom en utredning tar ca 15 månader, är det särskilt viktigt att utredningar som siktar på att lösa komplexa samhällsproblem genom lagändringar sätts igång i god tid. I min åsikt bör detta helst ske innan media har börjat kräva ”att något görs åt saken”. Detta är måhända en orealistisk förhoppning. Politi-

 

15 Ibid. s. 77. 16 Anders Eriksson, Bör kommittéväsendet förändras?, SvJT 2011 s. 830. 17 Se t.ex. Venice Commission /ODIHR, CDL-AD(2018)013, Joint Opinion on the Provisions of the So-Called “Stop Soros” Draft Legislative Package which directly affect NGOs (Hungary), Venice Commission CDL-AD(2016)026 Opinion on the Act on the Constitutional Tribunal (Poland)

ken fungerar antagligen tvärtom: det är först när media börjar skrika högt som politiker inser att det är dags att agera. Det räckte, kanske, en gång i tiden för en svensk regering att blidka riksdagen genom att säga att ”vi kommer att tillsätta en utredning”. Politik verkar ha blivit ännu mer resultatorienterad. Jag tvivlar på att det nu räcker att mana till försiktighet. Min slutsats är alltså, att tjänstemän och politiker måste bli (ännu) bättre på att förutse samhällsproblem och sätta igång med nödvändiga utredningar i god tid.
    En särskild typ av evidensbaserat underlag är en konsekvensbedömning. Man kan säga att när lagstiftning övervägs som innebär en inskränkning i en kvalificerad rättighet (jfr RF 2:20) följer det av kravet på proportionalitet i RF 2:21 att någon slags konsekvensbedömning måste göras av lagstiftaren. Annars regleras konsekvensbedömningar i förordningar. Enligt kommittéförordningen (1998:1474) måste utredningar ta hänsyn till de konstitutionella och finansiella konsekvenserna av eventuella förslag och betydelsen som dessa har för brottsligheten och det brottsförebyggande arbetet. I 15 a § nämnda förordning, stadgas att om en utredning innehåller förslag till nya eller ändrade föreskrifter, ska kostnaden för förslagen och andra konsekvenser anges i rapporten. Vidare bör följderna specificeras i enlighet med kraven som anges i avsnitt 6 och 7 i förordningen (2007:1244) om konsekvensbedömningar av föreskrivna förslag. I sistnämnda förordning föreskrivs att en konsekvensbedömning, förutom en beskrivning av problemet och de mål som ska uppnås, också ska innehålla en beskrivning av alternativa lösningar som är tillgängliga för att uppnå målen, en indikation på konsekvenserna av att avstå från reglering, information om kostnader och andra konsekvenser som sannolikt kommer att härröra från förordningen och en jämförelse av dessa med de alternativa regleringsalternativen.
    Konsekvensbedömningar är något som OECD har uppmuntrat, och dessa finns följaktligen som uttryckliga krav i lagberedningssystem i flera länder i öst- och Centraleuropa.18 Endast det faktumet att detta krav finns i en lag är inte en garanti för att en konsekvensbedömning faktiskt görs, eller att den håller någorlunda bra kvalitet. Få länder har specialiserade, centraliserade, enheter i regeringskansliet som gör alla konsekvensbedömningar. Två undantag är Nederländerna och Slovenien. I Sverige har Straffrättsanvändningsutredningen kritiserat slentrianmässiga och ytliga konsekvensbedömningar på straffrättens område.19 Ett krav på att göra en konsekvensanalys är inte så meningsfullt om en utredning endast är ett ”beställningsuppdrag” och inte en förutsättningslös undersökning av vad som är de bästa alternativen att lösa ett givet problem.
    Jag anser att, i dessa tider av ”faktaresistens” är det ännu viktigare att upprätthålla krav på att det finns ett underlag som visar, eller åt-

 

18 Drinoczi, a.a. s. 40. 19 Vad bör straffas? SOU 2013:38.

minstone gör sannolikt, att den föreslagna lagstiftningen kommer att hjälpa mot samhällsproblemet den påstås syfta till att lösa. Här bör man särskilt notera att det finns 350 liggande tillkännagivanden från riksdagen.20 Det är en sak för riksdagen att uppmärksamma ett samhällsproblem, och kräva ett agerande från regeringen. Detta är en av grunduppgifterna för riksdagen. Det är dock något annat om riksdagen uttrycker en bestämd åsikt om orsakerna till ett problem, eller, ännu mer långtgående, specificerar exakt vad som ska göras åt det.21 Ur konstitutionellt perspektiv är det klart att utredningsväsendet tillhör regeringen.22 Det finns dock en mekanism som förenar funktionen att ta fram ett faktaunderlag med funktionen att mangla fram politiska kompromisser, nämligen parlamentariska utredningar. Författarna till en ny studie anser att kommittéväsendets potential som arena för politiska kompromisser inte utnyttjas fullt ut, med konsekvens att politiska konflikter dyker upp först i samband med remissbehandling och riksdagsdebatt, där förutsättningarna för en noggrann analys och sökande efter samförstånd inte är lika goda.23 Man kan komma med liknande synpunkter såvitt gäller politiska överenskommelser mellan partier. Det är frestande, ur politiskt perspektiv, att skriva ner mycket tydliga åtaganden. Det är dock problematiskt om dessa överenskommelser inte lämnar tillräckligt utrymme för inhämtning av ett tillfredställande empirisk underlag, tillräckligt mycket utrymme för olika lösningar eller tillräckligt mycket utrymme för olika lagtekniska alternativ.
    Man kan invända här att riksdagen inte kan vänta med att göra något åt ett problem om experterna inte är överens om problemet, eller lösningarna. Det finns sådana situationer förstås, inte bara inom samhällsvetenskapen, men jag anser att de situationer när man inte behöver lyssna till experterna alls är ytterst få. Även om orsakerna till ett visst samhällsproblem inte är helt kartlagda, är det antagligen så att vissa påstådda orsaker kan uteslutas. Och detsamma gäller även för påstådda lösningar: även om man inte är överens om vilka lösningar som är bäst, kan vissa påstådda lösningar uteslutas som verkningslösa eller rent av skadliga. Det största hotet mot evidensbaserad lagstift-

 

20 Regeringens skrivelse 2018/19:75 Riksdagens skrivelser till regeringen — åtgärder under 2018. För analys av tillkännagivandeinstitutet, se Thomas Larue, Riksdagens tillkännagivanden till regeringen, SvJT 2015 s. 95. 21 En liknande synpunkt kan göras såvitt gäller situationen när ett riksdagsutskott bestämmer sig för att skriva om förarbetena till en viss bestämmelse i ett vilande lagförslag. Ur demokratisynpunkt är detta oproblematiskt. Ur rättsstatsperspektiv kan det vara problematiskt om det rubbar en balans som har tagits fram — efter remissutgång och synpunkter från Lagrådet — som ska styra rättstillämpningen. Anledningen till varför våra domstolar respekterar förarbetena är inte bara pga. riksdagen har godkänt dessa, men pga. dessa är välskrivna. 22 Se t.ex. 2014/15:KU20. 23 Det statliga kommittéväsendets förändring 1990–2016, SNS Analys 59 (2019). Se också Sverker Gustavsson, Parlamentariska utredningar nyckeln till vital demokrati, Dagens Nyheter 2015-02-22.

ning är likgiltighet eller fientlighet inför kunskap.24 Det är sannolikt att en lag som inte bygger på ett bra empirisk underlag kommer att skapa stora problem för rättstillämpningen.
    Jag tror, tack och lov, att vi i Sverige inte är där än. Erfarna domare från våra högsta domstolar har särskilt goda kunskaper om tekniska aspekter av lagstiftning. Lagrådets viktiga funktioner är inskrivna i grundlagen. Lagrådets ledamöter, anser jag, är inte i samma situation som andra experter i samhällsvetenskap. Vilken vikt ska tillmätas ett yttrande från Lagrådet om att ett lagförslag troligen inte kommer att uppnå det påstådda syftet med lagstiftningen?25 Det rör sig här om en prognos. Ur ett perspektiv är det därför helt rimligt att regeringen kan göra en annan bedömning.26 Regeringen kan mycket väl ha tillgång till ett annat empirisk underlag än Lagrådet. Jag anser dock inte att det räcker med att regeringen försvarar ett sådant agerande enbart med hänsyn till att det föreligger ett tillkännagivande i frågan från Riksdagen. I stället tycker jag att det måste finnas någon slags empirisk material. Högsta domstolen och Migrationsöverdomstolen anser att det måste bli mycket allvarliga brister i beredning, som påverkar rättssäkerheten, innan domstolarna ska lagpröva.27 Detta är förståeligt, i linje med svensk ”politisk konstitutionalism” och även i linje med maktdelningsläran. Även i ett land som Tyskland, med en mäktig författningsdomstol, är bristande beredning en ovanlig grund för lagprövning.28 Men om regeringen går vidare med ett lagförslag, trots tung kritik från Lagrådet på att förslaget inte kommer att lösa problemet, anser jag att någon slags uppföljning bör ske, exempelvis en utvärdering av lagens utfall efter några år. Det är dock svårt att se att Riksdagen (oavsett vad det står i RF 4:8), eller en myndighet under regeringen, är intresserad av att göra en sådan uppföljning. Det verkar hamna hos akademien att göra något åt saken.

 

 

24 Jag anser att ett exempel på likgiltighet är regeringens beslut att inkorporera barnkonventionen innan man utredde de rättsliga konsekvenserna av detta, se Lagrådets yttrande Barnkonvention, Utdrag ur protokoll 2017-09-06. Ett annat, och mycket förnuftigare, sätt att gå till väga valdes när regeringen övervägde att ratificera konventionen mot kärnvapen, se Utredning av konsekvenserna av ett svenskt tillträde till konventionen om förbud mot kärnvapen, UD, 19 januari, 2019. 25 Se t.ex. Skatt på avfallsförbränning, Utdrag ur protokoll vid sammanträde 201910-04 och Reduktion av avgift för lov, förhandsbesked och anmälan, Utdrag ur protokoll vid sammanträde 2018-03-13. Tack till justitierådet Erik Nymansson för dessa och andra exempel han tog upp under symposiet. 26 Jfr Thomas Bull, Lagrådet och lagstiftaren — en konstitutionell balansgång, Vänbok till Anne Ramberg, 2019. 27 NJA 2018 s. 743, MIG 2018:18. För analys, se Joakim Nergelius, Är bristande beredning grund för åsidosättande av en lag enligt 11 kap. 14 § Regeringsformen? I Festskrift till Wiweka Warnling Conradson, 2019. 28 Se bl.a. Klaus Meßerschmidt, Evidence-based review of legislation in Germany, The Theory and Practice of Legislation, 209–235 (2016)

Avslutande kommentarer
Vårt samhälle — västvärlden allmänt — verkar inte längre värdesätta eftertanke lika högt. Om samhället är irrationellt, är det inte konstigt om politiken blir irrationell. Givetvis är inte lagstiftning bara en teknisk fråga om bästa lösningen på ett visst problem, utan ofta är fråga om ett värderingsmässigt val. Å andra sidan är lagberedning inte bara förverkligande av politisk vilja. Lagberedning ska också vara rationell.29 Politikers vilja att göra snabba ändringar, nyhetsförmedlingens snabba takt, den ökande betydelsen av sociala medier, och de mer etablerade mediernas minskning i betydelse, samt den bristande specialiseringen hos journalister (av vilka få har eller utvecklar någon expertis inom juridik) är några faktorer som kan hota rationaliteten i lagstiftningsförfarandet. Även i Sverige finns det begränsningar i politikers vilja att föra en rationell diskussion. Å andra sidan har institutionella mekanismer avsiktligen skapats för att bromsa, eller motverka, irrationella argument i lagberedning.30 Det finns flera rationalitetskontrollpunkter i den svenska lagberedningssystem som fungerar ganska väl. Och jag misstänker, utan att gjort en djupstudie om saken, att det svenska lagberedningssystemet fortfarande är bra i internationell jämförelse. Alla har ett ansvar att se till att det inte försämras.

 

29 Se t. ex. Shirin Ahlbäck Öberg, Kunskap och politik — mellan nonchalans och teknokrati, SvJT 2011 s. 764. ”Rationalitet” kan förstås betyda olika saker. Se t.ex. Cyrul Wojciech, How Rational is Rational Lawmaking? in Luc J. Wintgens (ed.), The Theory and Practice of Legislation: Essays in Legisprudence, 2017. 30 Det finns studier som tyder på att medias inflytande på just lagberedning är begränsad. Se Lotte Melenhorst, The Media’s Role in Lawmaking: A Case Study Analysis, 20 Int Journal of Press and Politics 297–316 (2015).