Den åtalade gärningen — några tankar om utformningen av gärningsbeskrivningar

 

 

Av DAG VICTOR1

 

Gärning
Aspelin har under de senaste trettio åren regelbundet författat texter med utkast till förändringar av det svenska rättssystemet. De olika gärningarna har i allmänhet fått den effekten att Sveriges Riksdag, helt i enlighet med Aspelins uppsåt, förmåtts att anta ny lagstiftning i huvudsaklig överensstämmelse med utkasten. Som försvårande omständigheter må särskilt framhållas att gärningarna lett till omfattande effekter, att motivet för hans handlande varit en kritisk inställning till inslag i det svenska rättssystemet, att han genom skarpsinne och flit utnyttjat andras särskilda svårigheter att värja sig samt att gärningarna utgjort ett led i en verksamhet som varit särskilt noggrant planlagd, bedrivits i stor omfattning och i vilken Aspelin spelat en betydande och under senare år helt ledande roll. Gärningarna har sammantaget ett synnerligen högt samhällsvärde vilket inte förminskas av att Aspelin i sin verksamhet genomgående drivits av stark mänsklig medkänsla.

 

Lagrum 11 kap. 5 § regeringsformen

 

Inledning
Domen i ett brottmål får enligt RB 30:3 aldrig avse någon annan gärning än den för vilken talan om ansvar i behörig ordning förts. (Här, liksom fortsättningsvis, utgår framställningen från huvudreglerna.) Vilken denna gärning är skall framgå av åklagarens stämningsansökan. I den skall åklagaren ange ”den brottsliga gärningen med angivande av tid och plats för dess förövande och de övriga omständigheter, som erfordras för dess kännetecknande” (RB 45:4 p 3). Åklagarens gärningsbeskrivning blir därigenom den ram som anger vad som skall prövas i brottmålsprocessen. En väl utformad gärningsbeskrivning är inte bara av betydelse för åklagaren när han lägger upp sin talan och tar ställning till vilken bevisning han vill åberopa inför domstolen. Den är också av avgörande betydelse för att den tilltalade och hans ombud skall kunna bedöma vilka invändningar de skall rikta mot åtalet och hur de i övrigt skall lägga upp försvaret. För domstolen i sin tur underlättar en välskriven gärningsbeskrivning i hög grad möjligheterna att genomföra en välstrukturerad

 

1 Denna text av Dag Victor har ursprungligen publicerats i ”35 års utredande: en vänbok till Erland Aspelin”, Malmö: Departementens utredningsavd., 1996. Den publiceras nu med samtycke från rättighetsinnehavare i SvJT efter Dag Victors bortgång då artikeln av redaktionen har bedömts förtjäna ytterligare spridning.

process och att på ett för parterna tydligt sätt redovisa sina överväganden i domen.
    Man skulle mot denna bakgrund kunna vänta sig att utformningen av gärningsbeskrivningar skulle vara föremål för en omfattande och livlig öppen debatt bland åklagare, advokater och domare. Så kan dock knappast sägas vara fallet. Frågorna har istället främst, på ett i och för sig ofta skarpsinnigt sätt, behandlats av rättsvetenskapsmän. Härutöver finns en ganska rikhaltig, men delvis svårgenomtränglig rättspraxis. I många hänseenden kvarstår dock oklarheter även i vad som framstår som grundläggande frågor. Enligt min erfarenhet är det inte heller sällan som det vid handläggningen av brottmål eller överläggning till dom visar sig att kunniga och erfarna jurister har olika uppfattningar om gärningsbeskrivningarnas betydelse och hur problem i anslutning till dessa bör behandlas.

 

Användningen av termen gärning
Mänskligt handlande och underlåtenhet kan beskrivas på en rad olika sätt. Något ”naturligt” gärningsbegrepp som ger svar på hur ett handlande skall beskrivas finns inte. När åklagaren i RB 45:4 p 3 åläggs att uppge den "brottsliga gärningen" är det naturligt, inte minst mot legalitetsprincipens krav, att ta den eller de straffbestämmelser som påstås vara tillämpliga som utgångspunkt för gärningsbeskrivningen. Den stora skillnaden mellan straffbestämmelsernas brottsbeskrivning och den gärningsbeskrivning som åklagaren skall lämna är emellertid att de förra avser typer av gärningar medan den senare skall avse en individualiserad gärning som tillhör den angivna typen. Den konkreta gärningen skall kunna subsumeras under straffbestämmelsen.
    Någon gräns för hur preciserat ett mänskligt handlande kan beskrivas finns inte. Kravet på åklagaren är inte heller att han i detalj skall beskriva den brottsliga gärningen. Vad som krävs enligt lagtexten är endast att han anger tillräckligt för gärningens "kännetecknande". Det kan redan här finnas skäl att framhålla att de omständigheter som behövs för gärningens kännetecknande inte behöver vara sådana som krävs för att pröva om rekvisiten i en brottsbeskrivning är uppfyllda. Man kan därför skilja mellan kringomständigheter och rekvisitomständigheter. Till de förra hör bl.a. tid och plats för gärningen även om dessa är av betydelse för exempelvis preskriptions- och jurisdiktionsfrågor.
    Enligt RB 45:4 p 3 skall åklagaren förutom den brottsliga gärningen och de omständigheter som erfordras för dess kännetecknande även ange det eller de lagrum som är tillämpliga. I praktiken är ofta de åberopade lagrummen väl så väsentliga som själva gärningsbeskrivningen för att förstå åklagarens åtalspåstående. Lagrumsangivelsen brukar emellertid inte räknas till själva gärningsbeskrivningen. Detta sammanhänger bl.a. med att domstolen inte är bunden av yrkanden beträffande ett brotts rättsliga beteckning eller tillämpligt lagrum. Gärningsbeskrivningen skall alltså i princip vara oberoende av åberopat lagrum. Det ankom-

mer på domstolen att pröva om den åtalade gärningen faller under det lagrummet eller eventuellt under något annat lagrum.
    När det i RB 30:3 talas om gärning för vilken talan i behörig ordning förts syftar det uppenbarligen på den av åklagaren lämnade gärningsbeskrivningen. Gärningsbegreppet är alltså detsamma i 45:4 och 30:3. Detta innebär nu inte att frågan om vad domstolen får beakta i sitt dömande därmed är löst. Gärningsbeskrivningen är normalt mycket kortfattad och anger endast vissa huvuddrag av det påstådda brottet. Genom utredningen i målet får domstolen en långt fylligare beskrivning av händelseförloppet och omständigheterna kring detta. Det står helt klart att domstolen i sitt dömande i allmänhet både får och skall beakta vad som på så sätt kommer fram genom utredningen. Det är alltså endast vissa typer av omständigheter som domstolen är förhindrad att beakta genom förbudet att döma över annan gärning än den åtalade. Frågan är hur dessa omständigheter skall avgränsas. Förutom i 45:4 och 30:3 används termen gärning i flera andra bestämmelser i RB. Av särskilt stor betydelse i detta sammanhang är 30:9 om domens rättskraft och 45:5 st 3 om åtalsjustering. I 30:9 sägs att fråga om ansvar ”för gärning, som genom domen prövats” inte får tas upp på nytt. Bestämmelsen korresponderar uppenbarligen med 30:3. I 45:5 st 3 sägs att det inte är att anse som en ändring av åtalet att åklagaren beträffande ”samma gärning” åberopar ny omständighet till stöd för åtalet. Den bestämmelsen korresponderar i sin tur med 45:4. Om man endast ser till lagtexten ligger det därför nära tillhands att utgå från att det är samma gärningsbegrepp som används i alla fyra paragraferna. Det torde dock idag vara helt obestritt att så inte är fallet.
    I doktrinen brukar i anslutning till 30:9 talas om en ”rättskraftscirkel” som omger den tidigare prövade gärningen. Hur denna närmare skall avgränsas skall inte behandlas här. Allmänt sett kan emellertid sägas att rättskraftscirkeln har en betydande omfattning och innesluter en lång rad omständigheter som, även om de skulle kommit fram under den tidigare huvudförhandlingen, aldrig skulle fått läggas till grund för domstolens prövning utan en ändring av den ursprungliga gärningsbeskrivningen. Däremot anses utrymmet för åtalsjustering enligt 45:5 st 3 vara lika stort som rättskraftscirkeln. En åtalsjustering skall alltså i princip endast avvisas om det står klart att den åberopade omständigheten trots det aktuella åtalet kan läggas till grund för ett senare självständigt åtal.
    Vid tillämpningen av 30:3 talas däremot om en i förhållande till rättskraftscirkeln betydligt snävare ”åtalscirkel” som omger den åtalade gärningen. Hur vid denna är i det enskilda fallet beror på hur åklagaren utformat sin gärningsbeskrivning. En vanligt återkommande formulering är att domstolen inte får döma över några andra gärningsmoment än de som åklagaren åberopat som stöd för sitt ansvarsyrkande.

 

Något om rättsutvecklingen
Utvecklingen fram till vad som idag får anses vara gällande rätt är ett intressant exempel på rättsutveckling genom doktrin och praxis. Innan RB trädde ikraft var kraven som motsvarar dagens krav på gärningsbeskrivning — kravet på processföremålets individualisering — tämligen beskedliga. Enligt Agge (Något om processföremålet och dess bestämmande enligt svensk straffprocessrätt, Festskrift för Granfelt, Helsingfors 1934 s. 21) var svaret på hur mycket som behövde anges för en fullständig individualisering ”att man får rätta sig efter handlingens yttre naturliga kännetecken ... medan de skilda, i rekvisitkomplexet ingående fakta, som tillhopa angiva handlingens individualitet såsom straffrättslig figur, knappast rimligtvis äro nödvändiga att känna för att man skall kunna skilja handlingen från andra gärningsmannens handlingar. Dessa senare egenskaper hos gärningen hava nämligen betydelse först vid brottets rättsliga rubricering och måste visserligen under rättegångens lopp utrönas, men handlingens identitet kan bestämmas dem förutan”. Denna återhållsamhet när det gäller kravet på ”processföremålets individualisering” motsvarades av en långtgående möjlighet för domstolen att beakta andra omständigheter än de som ingick i individualiseringen. Som exempel kan nämnas hur Agge i anslutning till ett exempel på ett förfalskningsåtal anger att om det uppkommer ”anledning för domstolen att antaga att den åtalade gärningen visserligen inte kan bedömas som förfalskning, men väl som bedrägeri, därest blott den vilseleddes förmögenhetsförlust kan styrkas, har domstolen säkerligen rätt och t.o.m. skyldighet att länka utredningen i målet in på dessa banor. Av officialprincipen torde nämligen följa, att domstolen har att sörja för allsidig belysning av alla förhållanden som äro relevanta för handlingens straffrättsliga bedömande” (a.a. s. 27).
    Den nya rättegångsbalken antogs år 1942 men trädde i kraft först år 1948. De i detta sammanhang aktuella bestämmelserna är i princip oförändrade efter balkens tillkomst. Förarbetsuttalandena till bestämmelserna inskränker sig till några ganska kortfattade anmärkningar från Processlagberedningen i det betänkande (SOU 1938:44) som låg till grund för den nya lagen.
    Uttalandena är inte helt lättolkade men torde, såvitt jag kan förstå, få uppfattas på ungefär följande sätt. Processföremålet är den åtalade gärningen. Samma gärningsbegrepp — bestämning av processföremålet — används i 30:3 (vad domen får avse), 30:9 (domens rättskraft) och 45:5 st 3 (utrymmet för åtalsjustering). Vid alla bestämmelserna är det samma problemställning som uppkommer — frågan om gärningens identitet. De exempel som nämns i kommentaren till 30:3 (till vilka det hänvisas i kommentaren till 30:9 till vilken i sin tur kommentaren till 45:5 st 3 hänför sig) är således inte (i vart fall primärt) exempel på i vilken utsträckning åklagaren genom sin gärningsbeskrivning (och processföring i övrigt) binder domstolens prövning utan på den mer allmänna frågan om kriterierna för ”samma gärning”.

Mot denna bakgrund är det inte ägnat att förvåna att Lars Welamson i sin avhandling om Brottmålsdomens rättskraft (1949) uppfattade situationen så att ”lagredaktörerna genom 45:5 st 3 avsett att skapa en möjlighet att utsträcka domstolens prövning utöver stämningsansökans innehåll, en möjlighet som sträcker sig lika långt, vare sig denna utsträckning av prövningen sker på föranledande av åklagaren eller ex officio av domstolen” (s. 108).
    I en artikel om Den ackusatoriska principen enligt nya RB senare samma år (Festskrift till Schlyter) invände ordföranden i Processlagberedningen Natanael Gärde mot Welamsons tolkning. Gärde stryker under den ackusatoriska principens betydelse för den nya balken och framhåller, i anknytning till uttalanden i förarbetena, att det yttre skeende som ligger till grund för åtalet måste framläggas av behörig åklagare och att domstolen inte får utvidga eller förändra ramen för vad som på detta sätt förelagts domstolen.
     Skillnaden (eller i vart fall en av skillnaderna) mellan Welamson och Gärde synes vara att Welamson i sitt resonemang utgår från åklagarens ursprungliga gärningsbeskrivning (och eventuella justeringar av denna) medan Gärde förefaller utgå från att vad som skall läggas till grund för domstolens prövning inte enbart är gärningsbeskrivningen utan hela hans utveckling av talan. En sådan tolkning stöds bl.a. av de modesta krav som enligt Processlagberedningen behöver ställas på gärningsbeskrivningen. ”Någon utförlig redogörelse erfordras ej rörande de omständigheter varå åtalet grundas. Dessa framgår av protokoll eller anteckningar från förundersökningen, vilka enligt 7 § skola tillställas rätten” (NJA II 1943 s. 567).
    Oavsett hur det nu må vara med den saken förändrades rättsläget snart genom praxis och doktrin. Processföremålsterminologin är numera i stort sett försvunnen och rättskraftsproblematiken avgörs enligt andra och vidare kriterier. Frågan om domsunderlaget har knutits mycket hårdare till gärningsbeskrivningen och formella justeringar av denna och tolkningen av 30:3 ses som en i princip artskild fråga i förhållande till tolkningen av 30:9 och 45:5 st 3.

 

Principer för tolkningen av 30:3
Welamsons avhandling kan sägas ha varit det första kraftiga grundskottet mot den tidigare rättsuppfattningen. Han fann sammanfattningsvis att det inte var ”möjligt att undvika stötande resultat om gärningsbegreppet bestämmes på samma sätt i 30:3 och 30:9 RB”.
    I detta läge, säger Welamson ”inställer sig det mycket vanskliga spörsmålet, om lagtextens avfattning och lagredaktörernas i motiven till de ifrågavarande lagbestämmelserna uttryckta intentioner skola anses lägga hinder i vägen mot att termen gärning i enlighet med det anförda icke gives en likartad tolkning i samtliga nämnda lagbestämmelser... Det är möjligt att ett nekande svar på denna fråga kan anses innebära ett överskridande av gränserna för teleologisk lagtolkning. ...Särskilt när det gäl-

ler rättsregler av så komplicerad natur som de förevarande, där nyanserna svårligen kunna fångas i ett ord eller en enkel formel, torde man inte vara berättigad att draga vittgående slutsatser av lagtextens formulering.
    Större anledning till tvekan ger då det förhållandet att lagredaktörerna … åsyftat en likartad tolkning av gärningsbegreppet i de olika sammanhangen. Ej heller härav synes man emellertid nödvändigtvis vara bunden ... Större betydelse än en fullständig anslutning till enstaka uttalanden i motiven torde då böra tillmätas synpunkten att lagstadgandena givas den tolkning som bäst överensstämmer med den nya lagstiftningens grundläggande principer...” (a.a. s. 122 f.).
    Welamson måste sägas ha haft framgång i sin plädering för en mer ändamålsinriktad tolkning där mindre vikt fästs vid lagtextens formulering och motivuttalanden. Detta är självfallet också av betydelse när bestämmelserna skall tolkas idag på ett sätt som kan illustreras av Per Olof Ekelöfs uttalande i hans uppsats om Ändring av talan (SvJT 1957 s. 305). Han säger där att ”det i tolkningsfrågor av det nu berörda slaget ofta är missvisande att av två motsatta åsikter beteckna den ena som riktig och den andra som oriktig. Åtminstone är det mera rättvisande att istället karaktärisera dem som mer respektive mindre ändamålsenliga. Och inte heller finns det någon anledning att beskärma sig över att i dylika frågor olika instanser stannar för skilda uppfattningar eller att högsta domstolen rent av ändrar sin praxis.” Mot den nu angivna bakgrunden skall jag i det följande, utan att på något sätt leva upp till Ekelöfs önskemål om så utförliga motiveringar som möjligt, framföra diverse synpunkter på utformningen av gärningsbeskrivningar. Några anspråk på att ge riktiga svar har jag inte men förhoppningsvis kan synpunkterna ge upphov till ett vidare och mer allmänt meningsutbyte på ett område som är av grundläggande betydelse för alla som agerar vid brottmålsrättegångar.

 

Vilka är de relevanta ändamålssynpunkterna?
Mycket skulle naturligtvis kunna sägas under denna rubrik. Det helt dominerande skälet för att upprätthålla ett förhållandevis strängt krav på att domstolen i sin prövning inte går utanför åklagarens gärningsbeskrivning är dock tvivelsutan att den tilltalade genom denna skall kunna förstå vad som läggs honom till last och därigenom också, tillsammans med sin försvarare, kunna bedöma på vilket sätt han bör försvara sig mot åklagarens påståenden.
    Mot detta intresse talar, förutom hanteringsmässiga och andra praktiska skäl, framförallt intresset av att undvika att vad som framstår som rena juridiska teknikaliteter leder till en frikännande dom i fall där det under huvudförhandlingen klart framgår att den tilltalade gjort sig skyldig till ett brott i huvudsaklig överenstämmelse med vad åklagaren påstått. Uttryckt på ett annat sätt kan det sägas att inte endast den tilltalade utan även åklagaren har ett berättigat anspråk på att domstolens dom

inte skall framstå som en överraskning i förhållande till hur han uppfattar sig ha fört sin talan.
    Avvägning av ändamålssynpunkter kan i sig aldrig leda till skarpa gränsdragningar. Synpunkternas vikt fördelar sig efter omständigheterna längs en glidande skala. När synpunkterna skall omsättas till juridiska dikotoma regler måste emellertid en gräns dras. Så även när det gäller tillämpningen av 30:3 i förhållande till en given gärningsbeskrivning. Vid någon punkt måste det sägas att gärningsbeskrivningen inte lämnar utrymme för att beakta vissa omständigheter även om domstolen skulle finna att de i och för sig måste anses vara utredda under huvudförhandlingen. I många juridiska sammanhang saknas det anledning att gå vidare när en sådan punkt väl fastlagts. Så är dock inte fallet när det gäller gärningsbeskrivningar. Det får antas vara ett ganska stort avstånd mellan den blott godtagbara och den föredömliga gärningsbeskrivningen. För det praktiska rättslivet kan det vara väl så viktigt att diskutera kriterierna för en föredömlig gärningsbeskrivning som gränserna för den godtagbara.

 

Domstolens processledning
Gärningsbeskrivningen med därtill anknutet åberopat lagrum kan aldrig ses helt fristående från hur åklagaren vid rättegången utvecklar sin talan. Gärningsbeskrivningen är av naturliga skäl tämligen kortfattad och först vid rättegången kan domstolen få en närmare uppfattning om vad åklagaren gör gällande i målet. Personligen skulle jag föredra att åklagarna i väsentligt större utsträckning än vad som nu är fallet i sin utveckling av talan anknöt till gärningsbeskrivningen och de lagrum som i anslutning därtill åberopats. Därigenom torde det ofta vara möjligt att undanröja vad som kan framstå som oklarheter och andra problem med gärningsbeskrivningen.
    Även försvararen kan i det sammanhanget spela en viktig roll. För egen del tror jag försvararna i många fall skulle ta tillvara sina klienters intressen på ett bättre sätt om de mer aktivt gick in och satte åklagarens gärningsbeskrivning i fråga. Genom att tvinga åklagaren att förtydliga och precisera sig kan försvararen få ett väsentligt bättre underlag för att bedöma vilka invändningar han skall rikta mot åtalet och hur han i övrigt skall lägga upp den tilltalades försvar.
    Det skall dock inte fördöljas att försvararen i andra fall kan ha ett intresse av att avstå från att fästa uppmärksamheten på tveksamma punkter i åklagarens talan (i vart fall före pläderingen). Han kan ju göra den bedömningen att en sådan tveksamhet kan leda till en frikännande dom som skulle omöjliggöras om han i ett tidigare skede pekade på den.
    Även om ett sådant förfarande måste bedömas som helt legitimt från försvararens utgångspunkt uppkommer frågan om hur domstolen bör agera om den på motsvarande sätt noterar en tveksam punkt i stämningsansökan eller åklagarens uppläggning av talan i övrigt. Frågan hänger ihop med hur långt domstolen bör sträcka sin materiella process-

ledning i brottmål när det gäller yrkanden och grunder. Att denna i princip bör vara aktiv och kraftfull när det gäller att tillvarata den tilltalades intresse är nog ganska uppenbart. Mer problematiskt blir det om det kan antas att domstolens ingripande kommer att vara till nackdel för den tilltalade. Processen får ju inte övergå till att bli inkvisitorisk till sin karaktär och det är angeläget att den tilltalade inte ges anledning att sätta domstolens opartiskhet i fråga. Problemet kompliceras av att det ofta, för att inte säga i allmänhet, är omöjligt för domstolen att i förhand bedöma om ett ingripande kommer att vara till fördel eller nackdel för den tilltalade.
    Bestämmelser om den materiella processledningen i brottmål finns i RB 46:4. I propositionen (prop. 1986/87:89 s. 109 f.) till de senast ändringarna i den paragrafen uttalade departementschefen att domstolen självfallet måste ”ha både rätt och skyldighet att genom frågor försöka reda ut oklara punkter i t.ex. åklagarens gärningsbeskrivning eller den tilltalades inställning till åtalet”. I propositionen sägs vidare bl.a. att det ”om det uppstår fråga om tillämpning av ett annat lagrum än det åklagaren åberopat, ofta kan vara lämpligt att låta parterna yttra sig med anledning av den nya situationen”.
    De citerade uttalandena kan knappast uppfattas på annat sätt än att domstolen i nu aktuella hänseenden har en ganska långt gående skyldighet att utöva materiell processledning. En annan sak är hur denna skall utövas. Självfallet är det rimligt, som också sägs i propositionen, att rätten i första hand uppmärksammar parterna på bristerna i processmaterialet och får dem att själva reda ut oklarheterna.
    Även om det står klart att domstolen när det gäller yrkanden och grunder bör utöva en aktiv materiell processledning kan naturligtvis gränserna för både rätten och skyldigheten i det hänseendet diskuteras. I propositionen sägs att den frågan får lösas i den praktiska tillämpningen. Dessutom hänvisas till rättegångsutredningens övervägande i dessa delar (SOU 1982:26 s. 133–135) som enligt departementschefen ”bör tjäna som ett värdefullt underlag för fortsatta diskussioner inom bl.a. domarkåren”.
    För egen del är jag av den uppfattningen att domstolen i de aktuella delarna bör bedriva en väsentligt mer aktiv processledning än vad, såvitt jag förstår, normalt sker. En rimlig utgångspunkt är att domstolen innan förhandlingen avslutas bör försäkra sig om att den förstår hur parterna själva förstår sin talan och också att parterna inbördes förstår varandra. Om talan framläggs på ett oklart eller förvirrande sätt är det naturligt att begära förtydliganden. Ett särskilt ansvar har domstolen när det gäller de rättsliga bedömningarna eftersom den i dessa hänseenden inte är bunden av parternas talan.

 

Åtalsjustering
Rättens skyldighet att bedriva materiell processledning när det gäller åklagarens talan är självfallet inte begränsad till utformningen av gär-

ningsbeskrivningen och därtill åberopade lagrum. Gärningsbeskrivningen är i allmänhet så pass kortfattad att det enbart av den är svårt att se om den innefattar några problem som kan göra att det kan finnas anledning att justera åtalet. Ofta är det först i samband med att åklagaren utvecklar sin talan som problemen blir synliga. Och de problem som då visar sig behöver inte heller ha med själva gärningsbeskrivningens utformning att göra. Även om denna i och för sig motsvarar sedvanliga krav kan det uppstå oklarheter om vad det är som åklagaren lägger den tilltalade till last. Även i ett sådant fall krävs givetvis materiell processledning.
    Rätten måste alltså skilja på de allmänna kraven på materiell processledning när det gäller åklagarens talan och frågan i vad mån det som framkommer genom denna innebär problem i förhållande till gärningsbeskrivningens utformning. Frågorna kan dock knappast behandlas helt separat. Om det efter förhandlingen kvarstår oklarheter när det gäller tolkningen av åklagarens gärningsbeskrivning kan detta innebära att domstolen måste anses vara förhindrad att lägga en viss version av händelseförloppet till grund för sin dom. Och detta även om en justering av åtalet inte skulle ha bedömts som nödvändig om det under förhandlingen framgått att det var just den versionen som åklagaren avsett att lägga till grund för sin talan och den tilltalade och hans försvarare dessutom fått detta klart för sig. Skyldigheten att bedriva materiell processledning är alltså primär i förhållande till möjligheterna att i efterhand tolka åtalet (jfr Fitger, Rättegångsbalken, Supplement 16, dec. 1994, 30:6).
    Det finns i det sammanhanget anledning att peka på problemet i vad mån åklagaren genom sitt sätt att utföra talan kan binda domstolen i dess prövning i högre grad än vad som följer av själva utformningen av gärningsbeskrivningen (jfr Heuman i SvJT 1982 s. 353). Åklagaren förklarar exempelvis uttryckligen att han godtar vissa uppgifter från den tilltalade eller att han inte gör gällande annat än att den tilltalade förfarit på visst sätt. Även om domstolen finner stark anledning att sätta uppgifterna i fråga anser jag för min personliga del att domstolen i ett sådant fall inte bör kunna lägga en för den tilltalade mindre förmånlig version av gärningen till grund för sin bedömning även om inte själva gärningsbeskrivningen lägger hinder i vägen för detta. Intresset av att den tilltalade kan bedöma hur han skall lägga upp sitt försvar gör sig enligt min mening lika starkt gällande i ett sådant fall som när det gäller utformningen av gärningsbeskrivningen.
    Att oklarheter i åklagarens talan ofta kan undanröjas under förhandlingens gång utan att någon justering av åtalet krävs utesluter givetvis inte att det finns fall där det står klart att en justering är nödvändig. Med tanke på svårigheterna att ange gränsen för när detta krävs är det emellertid rimligt att åklagarna bör vara förhållandevis frikostiga med att göra justeringar.
    Att gränsen mellan när det krävs och inte krävs åtalsjustering är i viss mån flytande minskar inte utan snarast understryker vikten av att det

klart framgår när åklagaren endast sakframställningsvis preciserat sin talan och när han justerat den ursprungliga gärningsbeskrivningen (jfr NJA 1974 s. 454). Den ursprungliga gärningsbeskrivningen skall vara skriftlig. När det gäller justering av åtalet finns det däremot inga formföreskrifter. En sådan kan alltså göras även muntligen. I sådana fall är det angeläget att domstolen försäkrar sig om att man uppfattat åklagaren rätt och att även den tilltalade och hans försvarare är helt klara över vad justeringen innebär. Det är också viktigt att försäkra sig om att justeringen inte skapar nya problem.
    Även om domstolen har ett självständigt ansvar för att bedöma om justeringen är tillåten bör försvaret tillfrågas om sin uppfattning i det hänseendet. Oavsett om någon invändning riktas mot justeringen är det också i allmänhet lämpligt att domstolen omedelbart tar ställning till tilllåtligheten. Om frågan är komplicerad kan det dock finnas skäl att avvakta med ställningstagandet till domen under förutsättning att parterna inte motsätter sig detta.

 

Vad måste finnas med i gärningsbeskrivningen?
Frågan om behovet av justering av åtalet hänger naturligtvis nära samman med minimikraven på en gärningsbeskrivning.
    Det kan knappast råda några tvivel om att dessa krav enligt processlagsberedningen skulle vara ganska beskedliga. Lagtexten anger endast att de omständigheter som krävs för gärningens kännetecknande skall anges och motiven inskränker sig i princip till att framhålla att det inte krävs någon utförlig redogörelse. När det gäller gärningens juridiska kännetecken sägs endast att rätten inte är bunden av åklagarens brottsrubricering.
    I nutida framställningar brukar däremot framhållas att rätten inte får döma över andra gärningsmoment än sådana som åklagaren åberopat. Med gärningsmoment torde då avses de faktiska omständigheter, rättsfakta, som motsvarar de rekvisit som måste vara uppfyllda för att ett visst brott skall kunna anses vara begånget. Kraven i detta hänseende gäller således vad jag inledningsvis kallat för rekvisitomständigheter.
    Gärningsbeskrivningens primära funktion är att bestämma ramen för rättens bedömning av ansvarsfrågan eller med andra ord om förutsättningar föreligger för att döma någon till ansvar enligt ett visst givet lagrum. Från den synpunkten sett skulle en gärningsbeskrivning i princip endast behöva innehålla rekvisitomständigheter.
    Individualiseringskravet gör emellertid att anspråken på gärningsbeskrivningen sträcker sig längre än så. Gärningen måste vara beskriven på ett sådant sätt att det är möjligt att urskilja den från andra gärningar. Individualiseringen kan ske på en rad olika sätt. Förutom tid och plats för gärningen är det ofta naturligt att mer eller mindre utförligt ange bl.a. förfaringssätt, omständigheter kring gärningen, gärningens effekter och vem den riktats mot. En gärningsbeskrivning består således regelmässigt av en blandning av rekvisit- och kringomständigheter.

Vad som är väsentligt ur ren individualiseringssynpunkt är att uppgifterna sammantagna är tillräckliga för att identifiera det allmänna händelseförlopp som åklagaren lägger till grund för sin talan. För just detta ändamål framstår det, för att tala med Agge, knappast som nödvändigt att ange ”handlingens individualitet som straffrättslig figur”.
    Frågan blir då vilka eventuella ytterligare krav på gärningsbeskrivningen som skulle kunna anses följa av att domstolen i princip inte får döma över gärningsmoment som åklagaren inte åberopat.
    Vid en rad brottsrekvisit torde det regelmässigt krävas en precisering i gärningsbeskrivningen för att denna skall kunna läggas till grund för en fällande dom. En gärningsbeskrivning enligt vilken det endast sägs att den tilltalade vid en viss tidpunkt på viss plats misshandlat, hotat eller stulit från viss annan person kan knappast godtas från individualiseringssynpunkt. Någon slags angivelse av vad misshandeln eller hotet bestått i eller vad som stulits måste rimligtvis krävas därutöver.
    När det gäller andra brottsrekvisit godtas däremot regelmässigt gärningsbeskrivningar som inte innehåller någon som helst precisering i förhållande till rekvisitet. Exempel på sådana rekvisit är tillägnelseuppsåt, skada och vinning, fara i bevishänseende, ägnat att framkalla fruktan till person eller egendom liksom olika typer av normativa rekvisit av typ otillbörlig etc. Goda skäl kan anföras för att gärningsmoment av detta slag bör tas upp i gärningsbeskrivningen även om det ofta kan framstå som ett ganska själlöst upprepande av åberopad lagtext. Det finns dock skäl att sätta i fråga om en miss i ett sådant hänseende också måste innebära att åtalet ogillas. Det förekommer dock att det görs gällande att kraven skulle vara så stränga. I sitt betänkande (SOU 1982:26 s. 133) om processen i tingsrätt säger exempelvis rättegångsutredningen att ett åtal för urkundsförfalskning ”obönhörligen” leder till frikännande dom om åklagaren inte i själva gärningsbeskrivningen påstått att det förelegat fara i bevishänseende.
    Det är emellertid inte svårt att leta upp praxis som inte lever upp till så stränga krav (jfr t.ex. NJA 1958 s. 360). Personligen tycker jag inte heller att det finns anledning att kräva att varje rekvisit i en åberopad straffbestämmelse också återspeglas i gärningsbeskrivningen. En gärningsbeskrivning bör rimligen kunna läsas i ljuset av det eller de lagrum som åberopas. Innehåller detta ett rekvisit som inte i gärningsbeskrivningen skulle kräva närmare individualisering än vad som framgår av lagrummet tycker jag för egen del att lagrumsangivelsen bör vara tillräcklig. Det framstår i sådana fall knappast som rimligt att beteckna rekvisitet i sig som en sådan omständighet som behövs för gärningens kännetecknande.
    I vissa fall kan det emellertid vara just sådana rekvisit som normalt inte behöver preciseras som vållar problem i rättegången. Vid ett bedrägeriåtal kan exempelvis den besvärliga frågan vara om målsäganden verkligen drabbats av en sådan skada som förutsätts för ansvar. Att det är lämp-

ligt att åklagaren under sådana omständigheter i gärningsbeskrivningen preciserar på vilket sätt som han menar att skada uppkommit är uppenbart. I vissa fall kan nog en sådan precisering också vara nödvändig för att gärningen skall kunna anses vara tillräckligt individualiserad för att läggas till grund för en fällande dom.
    Ett särskilt problem uppkommer om domstolen under förhandlingen finner att det kan bli aktuellt att tillämpa ett annat lagrum än det som åberopats av åklagaren. Som redan framgått bör domstolen då uppmärksamma parterna på frågan. I allmänhet kan problemet då undvikas genom att åklagaren framställer ett alternativyrkande. Det finns därför goda skäl för åklagare att vara relativt frikostiga med alternativyrkanden.
    Om åklagaren alternativt yrkar ansvar enligt ett annat lagrum än det ursprungliga innebär det också en förändring när det gäller de tillämpliga rekvisiten. Även om det är ett nytt rekvisit som aktualiseras genom alternativyrkandet är det enligt min mening inte självklart att själva gärningsbeskrivningen också måste justeras. Denna måste vid alternativyrkanden i lika hög grad som vid förstahandsyrkanden kunna läsas i skenet av åberopat lagrum. Självfallet kan dock rekvisiten enligt ett alternativyrkande vara sådana att det på motsvarande sätt som vid ett förstahandsyrkande uppkommer krav på individualisering i något visst hänseende.
    De fall då problemet verkligen ställs på sin spets är emellertid när åklagaren inte framställer något alternativyrkande men fråga ändå uppkommer om att tillämpa ett annat lagrum än det som åberopats av åklagaren. Vad som står helt klart i det fallet är naturligtvis att domstolen inte får döma för någon annan gärning än den som individualiserats i gärningsbeskrivningen. Har exempelvis någon åtalats för stöld är det inte möjligt att döma för exempelvis hemfridsbrott eller skadegörelse utan att dessa delar av händelseförloppet nämns i gärningsbeskrivningen. Att utredningen i målet i sig är fullt tillräcklig för en fällande dom i dessa delar saknar i ett sådant fall helt betydelse.
    Ett något besvärligare fall föreligger om prövningen i och för sig avser den av åklagaren individualiserade gärningen men domstolen mot bakgrund av bevisningen eller den rättsliga bedömningen finner att en annan rättsregel än den som åklagaren åberopat är tillämplig. Ett hjälpmedel för att lösa sådana frågor är den straffrättsliga konkurrensläran. Om det teoretiska tillämpningsområdet för ett inte åberopat straffbud i princip helt täcker tillämpningsområdet för ett åberopat straffbud kan enligt min mening knappast några rimliga skäl anföras för att domstolen inte skulle få döma enligt det förra straffbudet om den inte finner de kvalificerande momenten för det senare uppfyllda. Som exempel kan nämnas NJA 1990 s. 361 där HD utan någon justering av gärningsbeskrivningen dömde för ofredande trots att gärningsbeskrivningen utformats mot bakgrund av ett påstående om misshandel. Själv finner jag detta oproblematiskt (jfr dock Westberg i JT 1990–91 s. 293 f).

Än mer uppenbart är givetvis fall där något rekvisit för ett åberopat brott brister men övriga rekvisit är tillräckliga för att döma enligt en inte åberopad straffbestämmelse. Fråga kan exempelvis vara om ett åtal för rån där ett påstående att tillgreppet skett genom hot inte anses styrkt. Att åklagaren inte framställt något alternativyrkande angående stöld innebär självfallet inte något hinder mot att döma för stöld. (Det kan i sammanhanget noteras att rånbestämmelsen inte upprepar den fulla rekvisituppsättningen för stöld utan endast talar om "den som stjäl" på visst sätt. Det torde inte vara ovanligt att även gärningsbeskrivningar följer detta mönster.) Om rekvisitet för det inte åberopade lagrummet på annat sätt avviker från det åberopade lagrummet uppkommer andra problem. Låt säga att vi har ett åtal för stöld där det i gärningsbeskrivningen också anges att den tilltalade transporterat stöldgodset. Om själva tillgreppet inte kan styrkas uppkommer frågan om den tilltalade kan dömas för häleri. För detta krävs då också att hans befattning med godset varit ägnat att försvåra ett återställande. Även om det normalt torde vara helt självklart att även detta rekvisit är uppfyllt bör det enligt min mening för en fällande dom i ett sådant fall krävas antingen att åklagaren kompletterar gärningsbeskrivningen eller i vart fall alternativt åberopar ansvar för häleri.

 

De subjektiva rekvisiten
Den fråga som kanske föranlett mest diskussion när det gäller gärningsbeskrivningen utformning är domstolens bundenhet av det subjektiva rekvisit som åklagaren åberopat. Allmänt sett är det klart att domstolen inte får döma för uppsåtliga moment i vidare mån än åklagaren också påstått uppsåt. Problemet gäller istället i vad mån domstolen kan döma för ett oaktsamt brott om åklagaren endast påstått uppsåt.
    Frågan har behandlats i flera olika avgöranden av HD (se bl.a. NJA 1976 s. 368, NJA 1987 s. 194, NJA 1988 s. 665 och NJA 1990 s. 361). Någon närmare klarhet har dock knappast skapats genom dessa domar. Fortfarande får nog vad HD uttalade i NJA 1978 s. 291 anses återspegla rättsläget: ”Frågan kan inte lösas generellt utan får bedömas beträffande varje slags brottslighet för sig. Inte ens inom ett och samma område blir svaret alltid detsamma utan beror av hur i det särskilda fallet gärningsbeskrivningen närmare utformats”.
    Frågan är om det går att finna några generella riktlinjer för bedömningen.
    Ansvar för brott avser alltid en viss i gärningsbeskrivningen individualiserad gärning. För att den tilltalade skall kunna dömas för ett uppsåtligt brott krävs att han antingen omedelbart insett att han handlat på det sätt som sägs i gärningsbeskrivningen eller att han förstått risken för att vad han gjorde skulle kunna komma att beskrivas på detta sätt. I det senare fallet föreligger medveten culpa. Om ett sådant förfarande är att bedöma som uppsåtligt beror enligt svensk rätt på det s.k. hypotetiska provet.

När det gäller uppsåtliga brott torde det stå helt klart att åklagaren i sin gärningsbeskrivning inte behöver ange mer än att brottet varit uppsåtligt och att detta gäller även vid eventuellt uppsåt (medveten culpa plus hypotetiskt prov). De omständigheter som gör att åklagaren menar att gärningsmannen varit medvetet culpös behöver sålunda inte åberopas. Klart är också att ett uppsåtligt brott generellt sett är mer klandervärt än motsvarande oaktsamhetsbrott.
    Mot den nu angiva bakgrunden har jag för egen del svårt att inse annat än att det vid åtal för ett uppsåtligt brott också måste vara möjligt att utan åtalsjustering döma för ett i förhållande till gärningsbeskrivningen medvetet culpöst handlande. Har således gärningsmannen insett risken för att hans gärning skulle kunna komma att beskrivas såsom skett i gärningsbeskrivningen och detta motsvarar rekvisiten för ett brott som är straffbart vid såväl uppsåt som oaktsamhet skall han, även om åklagaren endast gjort gällande uppsåtligt brott, dömas för oaktsamhetsbrottet om det hypotetiska provet utfaller negativt.
    Om medveten culpa inte föreligger ställer sig problemen något annorlunda. Ett påstående att en gärning varit omedvetet culpös behöver emellertid inte innebära någon förändring av gärningsbeskrivningen i övrigt. Gärningsmannen har vid omedveten culpa visserligen inte insett risken för att hans handlande skulle kunna komma att beskrivas på det sätt som skett i gärningsbeskrivningen. Vad som skall prövas är istället om han borde ha insett detta.
    Vad som ligger till grund för den prövningen är dock i princip samma slags omständigheter som de som är avgörande vid en uppsåtsprövning. Vid omedveten oaktsamhet kan det visserligen sägas att det som läggs den tilltalade till last är sådana omständigheter som att han inte tänkt efter tillräckligt eller inte varit tillräckligt uppmärksam. Men det är ändå inte dessa omständigheter som utgör den brottsliga gärningen. Och de behöver inte heller anges i gärningsbeskrivningen.
    Utgår vi exempelvis från ett åtal för oaktsam häleriförseelse kan det knappast råda någon tvekan om att det i vart fall måste vara tillräckligt att åklagaren i gärningsbeskrivningen anger att den tilltalade "hade skälig anledning anta att brott förelåg". Varför han hade sådan skälig anledning behöver åklagaren däremot inte ange. Det är alltså enbart i fråga om det subjektiva rekvisitet som gärningsbeskrivningen avviker i förhållande till om åtalet i stället avsett uppsåtligt häleri. Den skillnaden saknar också i princip betydelse för vilket bedömningsunderlag som är relevant för domstolens prövning. För egen del tycker jag mot den bakgrunden att det vid häleriåtal inte finns anledning att kräva någon åtalsjustering för att döma för oaktsam häleriförseelse även om det är fråga om en omedveten oaktsamhet. Så blev också bedömningen i NJA 1978 s. 291.
    Om man accepterar vad jag nu sagt har problemen med gärningsbeskrivningar för oaktsamma brott i första hand att göra med att oaktsamhetsrekvisitet inte endast rör den subjektiva sidan utan också fungerar som obestämt hållen avgränsning av området för vad som är att anse

som en otillåten gärning. (Jag bortser här från att motsvarande problem även finns vid uppsåtliga brott.) Detta syns tydligast vid rena vårdslöshetsbrott som exempelvis vårdslöshet i trafik där oaktsamheten beskrivs som brister ”i den omsorg och varsamhet, som till förekommande av trafikolycka betingas av omständigheterna”. En sådan ”vårdslöshet” kan naturligtvis bestå i att någon medvetet åstadkommer en trafikolycka. Normalt är dock detta inte fallet. Oaktsamheten består i något annat som exempelvis att köra med en defekt bil, hålla för hög hastighet eller att köra om med för kort sikt. Vid brott av detta slag är det uppenbart att det inte är tillräckligt att i gärningsbeskrivningen ange att någon brustit i omsorg och varsamhet. Åklagaren måste också ange på vilket sätt som den tilltalade gjort detta. Om domstolen finner att den tilltalade varit oaktsam i något annat hänseende än vad åklagaren angett kan den inte fälla till ansvar.
    Motsvarande krav på individualisering gäller även vid oaktsamhetsbrott som formellt endast skiljer sig från ett uppsåtsbrott genom det subjektiva rekvisitet. Som exempel kan mord och vållande till annans död nämnas. Det objektiva rekvisitet är i bägge fallen att orsaka någon annans död. Vad som enligt lagtexten skiljer brotten åt är endast om gärningen begåtts uppsåtligen eller av oaktsamhet. Inte vid något av brotten finns några begränsningar när det gäller formerna för orsakande.
    För att någon skall kunna fällas för mord måste den gärning varigenom döden orsakats på något sätt individualiseras i gärningsbeskrivningen. Vad som sedan skall prövas av domstolen är dels om den individualiserade gärningen orsakat offrets död och dels om gärningsmannen vid gärningen handlat med en sådan insikt om risken för effekten att han skall anses ha haft uppsåt till denna.
    Låt säga att A enligt gärningsbeskrivningen med ett skarpladdat gevär avlossat ett skott mot B vilken till följd härav avlidit. A vidgår själva gärningen men invänder att han inte haft uppsåt att döda B. Han förklarar detta med att han inte visste att vapnet var skarpladdat och att han inte visste att B befann sig på den plats mot vilken han sköt. Med anledning härav yrkar åklagaren, utan att ändra gärningsbeskrivningen, alternativt ansvar för vållande till annans död. Enligt min bedömning måste det i ett sådant fall vara möjligt att döma för oaktsamhetsbrottet även om detta förutsätter en prövning av vad som kunnat krävas av A för att han skulle ha insett att geväret var skarpladdat och att B befann sig på den aktuella platsen. Om detta är riktigt har jag svårt att förstå varför det skulle anses föreligga formellt hinder mot att pröva frågan om ansvar för oaktsamhetsbrottet för det fall att något alternativyrkande inte framställts. (En helt annan sak är att en fällande dom kan vara utesluten därför att åklagaren inte förmått bevisa att den tilltalade borde ha insett att vapnet var skarpladdat och att B befann sig på platsen).
    Mot denna bakgrund ställer jag mig för egen del tveksam till utgången i NJA 1990 s. 361 där HD i anslutning till ett misshandelsåtal förklarade att det i fall som det då aktuella inte borde kunna komma i fråga

att en domstol ex officio prövade om den tilltalade alternativt är förfallen till ansvar för vållande till kroppsskada. Goda skäl kan förvisso anföras för att åklagaren i fall av det aktuella slaget bör framföra ett alternativyrkande samt att rätten, om så inte sker, genom materiell processledning fäster parternas uppmärksamhet på problemet, liksom även, om frågan ändå inte kommit upp under förhandlingen, inte lägger utredningen i målet till grund för en fällande dom om det finns anledning att misstänka denna till följd av förhandlingens förlopp inte fyller rimliga krav på fullständighet. Men detta är något annat än att säga att det till följd av 30:3 föreligger formella hinder att pröva frågan. (HDs ställningstagande kan dock möjligen försvaras om man fäster mer avgörande vikt vid de av HD påpekade omständigheterna att vållande till kroppsskada, i motsats till misshandel, förutsätter en kroppsskada som inte är ringa samt är underkastad en särskild åtalsprövningsregel.) A:s invändningar i det nyss behandlade mordexemplet skiljer sig från sådana som tar sikte på det i gärningsbeskrivningen angivna händelseförloppet. Låt säga att A i stället gör gällande att han inte skjutit mot B utan att ett skott gick av till följd av att han slängde från sig geväret. Om domstolen godtar denna invändning är det givetvis inte uteslutet med en fällande dom för vållande till annans död. En sådan förutsätter dock i detta fall att åklagaren inte bara framställer ett alternativyrkande utan också justerar gärningsbeskrivningen.

 

Hur preciserad bör gärningsbeskrivningen vara?
Det finns anledning att skilja mellan frågorna om gärningsbeskrivningens omfattning och dess precisionsgrad. Det förra är mer än det senare en fråga om lämplighet. I litteraturen brukar det när det gäller omfattningen sägas att gärningsbeskrivningen inte bör göras så kortfattad att den tilltalade får svårt att bedöma vad han skall försvara sig emot medan den å andra sidan inte bör växa ut till en sakframställan. Vad som avses torde kunna uttryckas så att åklagaren bör vara återhållsam med att i gärningsbeskrivningen ta upp kringomstädigheter.
    Vad åklagaren måste ta upp av kringomständigheter är endast så mycket som krävs för att gärningen skall kunna anses tillräckligt individualiserad. Vad som är viktigast i det hänseendet är tid och plats för brottet. Bygger åklagaren ut gärningsbeskrivningen med ytterligare kringomständigheter saknar det i och för sig betydelse för avgörande av själva ansvarsfrågan om åklagaren inte kan styrka dessa. (Jag bortser då från fallet att avvikelserna skulle vara så stora att det inte längre är möjligt att tala om samma gärning.) Däremot kan sådana omständigheter ofta vara mycket viktiga för exempelvis straffmätning och påföljdsval. Detta innebär inte att de måste tas med i gärningsbeskrivningen men kan utgöra ett starkt skäl för att de bör tas med.
    Om vi lämnar frågan om gärningsbeskrivningens omfattning och istället ser till frågan om precisionsgraden kan vi skilja mellan under- och överpreciseringsproblem. De förra gäller vilken grad av individualisering

som krävs för att en gärningsbeskrivning skall kunna läggas till grund för en fällande dom medan de senare gäller frågan om hur rätten skall bedöma fall där rätten sätter i fråga om händelseförloppet såvitt det är utrett i målet ryms under åklagarens gärningsbeskrivning.
    Underpreciserings- eller individualiseringsproblemet rör såväl kringomständigheter som rekvisitomständigheter. Någon generell norm för vad som kan krävas i individualiseringshänseende torde inte kunna ställas upp. Individualiseringen är ett samspel mellan de olika omständigheter som åklagaren tagit upp i gärningsbeskrivningen. Brister i ett visst hänseende kan kompenseras genom att åklagaren tar upp andra omständigheter som ger gärningen en tillräcklig individualitet.
    När det gäller kringomständigheter kräver lagen uttryckligen att tid och plats för brottet skall anges. Kravet skall dock inte tolkas alltför bokstavligt. Det är långtifrån ovanligt att utredningen i brottmål inte ger underlag för några närmare slutsatser om tid och plats för brottet. En stöld har kanske skett i en lokal som stått obevakad under lång tid eller någon har blivit bestulen under en resa utan att veta var. Att angivelsen av tid eller plats i gärningsbeskrivningen under sådana omständigheter måste bli väldigt allmän och oprecis utesluter inte att gärningen ändå kan vara tillräckligt individualiserad för att läggas till grund för en fällande dom.
    Ofta sker individualiseringen av gärningen genom att åklagaren anger olika rekvisitomständigheter. Inte heller när det gäller dessa torde det dock vara möjligt att ställa upp några absoluta kriterier på hur långt individualiseringen måste sträcka sig. Vad åklagaren måste visa är att det är ställt utom rimligt tvivel att den tilltalade begått en gärning som uppfylller rekvisiten för ett visst brott. Detta kan dock vara fallet även om det finns en rad omständigheter kring brottet som inte har gått att utreda. Att det inte gått att utreda närmare hur en person tillfogats kroppsskador utesluter inte att utredningen ändå kan vara tillräcklig för att någon skall dömas för misshandel liksom ansvar för stöld inte är uteslutet endast för att det inte gått att utreda hur tillgreppet skett. Självfallet varken kan eller behöver då de oklara omständigheterna preciseras i gärningsbeskrivningen.
    I praktiken synes underpreciseringsproblem vara ganska sällsynta. Betydligt vanligare är då överpreciseringsproblem.
    Kringomständigheter saknar i princip betydelse för prövningen av själva ansvarsfrågan då denna endast gäller om rekvisiten för brottet är uppfyllda. Om åklagaren säger mer än han kan bevisa i fråga om kringomständigheter saknar det därför enligt min mening betydelse om detta sker i gärningsbeskrivningen eller i sakframställningen. Ett undantag är dock om kringomständigheterna är av betydelse för individualiseringen av den åtalade gärningen.
    Återigen torde det vara tid och plats för brottet som är mest väsentligt i detta hänseende. Att åklagaren i sin sakframställning lämnar en uppgift om tid eller plats som inte är ställd utom rimligt tvivel saknar i princip

betydelse om det står klart att den faktiska tiden eller platsen i vart fall ryms inom ramen för vad som angivits i gärningsbeskrivningen. Har den tveksamma uppgiften lämnats i denna blir det mer påtagliga problem. I gärningsbeskrivningen står exempelvis att en misshandel ägt rum på kvällen den 4 maj medan utredningen talar för att det kan ha varit på natten den 5 maj. Eller platsen för en misshandel anges vara utanför en viss fastighet medan utredningen talar för att det var utanför grannfastigheten. Även andra uppgifter än tid och plats kan föranleda motsvarande problem. I ett åtal för vårdslöshet i trafik anges till exempel att gärningen begicks under färd söderut medan utredningen talar för att det var under färd norrut.
    Om avvikelserna inte är mer dramatiska än vad jag nu angett torde det vara uteslutet att anse att åtalet i den mening som avses i 30:9 skulle angå en annan gärning än den som den tilltalade eventuellt begått. (Jfr NJA 1956 s. 700.) Vad som skulle hindra en fällande dom är då att ett i vart fall tänkbart faktiskt händelseförlopp avviker på ett sådant sätt från det av åklagaren påstådda att det är att anse som annan gärning i den mening som avses i 30:3. En fällande dom skall i så fall förutsätta en justering av åtalet. En sådan bedömning gjorde hovrätten i RH 1992:98 som gällde just frågan om färd söderut eller norrut.
    Personligen ställer jag mig tveksam till om identitetskriterierna enligt 30:3 bör ställas så högt. Att åtalet om frågan uppmärksammas under förhandlingen bör justeras är uppenbart. I allmänhet är detta också enkelt åstadkommet genom att åklagaren väljer en mer allmän formulering. Att åtalet bör justeras är dock inte detsamma som att en fällande dom måste anses utesluten om en justering av någon anledning inte gjorts. Om det endast är fråga om smärre avvikelser bör enligt min mening beaktas att avvikelsen inte angår något förhållande som i sig är av betydelse för prövningen av själva ansvarsfrågan. En annan sak är att även en sådan avvikelse i exempelvis tid skulle kunnat föranleda andra invändningar från den tilltalade eller behov av annan utredning. Detta kan naturligtvis innebära att det bör bli en frikännande dom. Men i så fall är grunden en annan än en formell tillämpning av 30:3.
    Övergår vi från kringomständigheter till rekvisitomständigheter står det däremot i princip klart att prövningen inte får gå utanför vad åklagaren påstått i sin gärningsbeskrivning. Personligen tror jag att det från den utgångspunkten skulle vara värdefullt om åklagarna vid utformningen av sina gärningsbeskrivningar i högre grad övervägde hur pass bestämda slutsatser som utredningen tillåter och anpassade gärningsbeskrivningen efter detta.
    Problemet aktualiseras kanske oftast i misshandelsmål där det inte är ovanligt att åklagarna utformar gärningsbeskrivningen helt efter målsägandens berättelse angående misshandelns närmare karaktär. Av naturliga skäl är det emellertid ofta svårt för målsäganden (och för vittnen) att bilda sig en klar uppfattning om detaljerna i en misshandel. Genom en mer allmänt hållen skrivning i gärningsbeskrivningen skulle många pro-

blem kunna undvikas. Jag skulle tro att nästan alla brottmålsdomare mött problemet att misshandel i och för sig är klart styrkt men att det är svårt att säga att det är ställt utom rimligt tvivel att den gått till på ett sätt som ryms under åklagarens gärningsbeskrivning med angivelser av antal och typ av slag, sparkar eller andra angreppssätt.
    Frågan har kortfattat behandlats i Fitger, Rättegångsbalken, Supplement 16, dec. 1994, 30:7, där det sägs att ett åtal kan bifallas om det är utrett att den tilltalade utdelat ett slag med öppen hand mot bröstkorgen även om åklagaren i gärningsbeskrivningen påstått ”ett slag med knuten hand som träffat ansiktet.” Skulle det däremot visa sig att den enda misshandeln som förekommit var en spark mot benet sägs att åtalet synes böra ogillas. Det är inte svårt att hålla med om dessa uttalanden även om de väl snarast pekar på ett problem än ger vägledning för hur det skall lösas. Däremot är jag mer tveksam till uttalandet om att det åklagaren bör göra i tveksamma fall av detta slag är att ge alternativa beskrivningar av gärningen. I allmänhet torde bevisläget vara sådant att det är bättre att beskriva händelseförloppet på ett mer allmänt sätt. Annars kan man hamna i problem om inget av de angivna alternativen är ställt utom rimligt tvivel. Visserligen skall man om det är styrkt att endera av två alternativa händelseförlopp förelegat, döma för det för den tilltalade förmånligare av dessa. I praktiken torde det dock i situationer av det aktuella slaget regelmässigt vara tänkbart att det faktiska händelseförloppet inte överensstämmer med något av de angivna alternativen.
    Problem av motsvarande slag kan aktualiseras även vid andra brott. Låt säga att en person åtalats för stöld och det också föreligger övertygande bevisning för att han begått stölden. Målsäganden anger vad som skall ha stulits vid stölden. Den tilltalade vidgår i huvudsak vad målsäganden uppgivit men bestrider helt när det gäller vissa av målsäganden angivna föremål. Om åklagaren i gärningsbeskrivningen uppger samtliga föremål som målsäganden angivit krävs i princip full bevisning beträffande vart och ett av dessa. För bedömningen av brottmålet är det dock normalt fullt tillräckligt att åklagaren exempelvis anger att stölden avsett egendom av betydande värde följt av en exemplifiering.
    Hur åklagaren utformar sin gärningsbeskrivning i ett fall som detta kan också få betydelse om målsäganden för enskild talan mot den tilltalade. Beviskraven är högre i brottmål än i tvistemål. Om tvistemålet handläggs tillsammans med brottmålet gäller emellertid enligt RB 29:6 att avgörandet i ansvarsfrågan är bindande vid prövningen av det enskilda anspråket. Har domstolen frikänt beträffande vissa i gärningsbeskrivningen nämnda föremål torde det mot den bakgrunden, även om skäl kan anföras för ett annat synsätt, vara svårt att motivera att skadestånd ändå skall utgå för dessa föremål. Med en gärningsbeskrivning av det slag som jag nyss nämnde ställer sig problemen helt annorlunda. (Jfr till detta Edvard Nilssons särskilda yttrande i SOU 1992:84 s. 291.)

 

Orsaksförlopp
Det är långtifrån ovanligt att det i ett brottmål styrkta faktiska händelseförloppet, eller i vart fall ett i och för sig tänkbart händelseförlopp, i olika hänseenden avviker från de föreställningar om verkligheten som den tilltalade kan antas ha haft. Att detta inte utesluter ansvar för oaktsamhetsbrott är uppenbart. Men avvikelser av detta slag behöver inte heller utesluta ansvar för ett uppsåtligt brott. Rent straffrättsligt hänger frågan om hur stora avvikelser som kan accepteras ihop med den s.k. täckningsprincipen som är en av de besvärligaste straffrättsliga frågorna (jfr Jareborg, Straffrättens ansvarslära, 1994 s. 232 ff.). Denna är emellertid också av betydelse när det gäller utformningen av gärningsbeskrivningarna. Problemet kan lättast illustreras med exempel som avser det fall att det som läggs den tilltalade till last är att han orsakat en viss effekt.
    Om orsaken till effekten är helt klarlagd och också täcks av gärningsbeskrivningen är det normalt endast den straffrättsliga bedömningen som vållar problem. Som läroboksexempel kan nämnas att A avser att skjuta ihjäl B men B dör av den chock som skottet vållar eller att A avser att döda B genom en serie giftdoser men B dör redan av den första. Den besvärliga frågan här är om A:s uppsåt täcker orsaksförloppet. Några särskilda problem med gärningsbeskrivningen uppkommer däremot normalt inte.
    Besvärligare är det fallet att A slår B i avsikt att döda och därefter kastar B i sjön för att dölja ”liket”. Av obduktionen framgår att B avlidit genom drunkning. Rent straffrättsligt torde det stå klart att det i vart fall i vissa fall av detta slag är möjligt att döma för mord medan andra fall möjligen är att bedöma som försök till mord och vållande till annans död.
    Prövningen av den subjektiva täckningen måste emellertid ske mot den av åklagaren i gärningsbeskrivningen individualiserade gärningen. Låt säga att åklagaren i gärningsbeskrivningen endast angivit att A uppsåtligen berövat B livet genom att slänga honom i vattnet. Eftersom A vid den på detta sätt individualiserade gärningen inte hade erforderligt uppsåt torde en fällande dom för mord vara utesluten även om det straffrättsligt inte skulle vara uteslutet att bedöma hela förfarandet som mord. (Som framgått tidigare bör ansvar för vållande till annans död enligt min mening inte vara uteslutet.) Det kan ifrågasättas om bedömningen förändras om åklagaren istället i gärningsbeskrivningen anger exempelvis följande: A har i avsikt att döda B slagit honom i huvudet med en hammare. Han har därefter för att dölja kroppen slängt denna i vattnet vilket lett till att B avlidit genom drunkning. Att en sådan gärningsbeskrivning lämnar utrymme för att döma för mordförsök är visserligen klart men fortfarande kan det hävdas att gärningsbeskrivningen utesluter ansvar för mord.
    Däremot skall det dömas för mord (förutsatt att den straffrättsliga regleringen tillåter detta) om åklagaren formulerar gärningsbeskriv-

ningen enligt följande. A har i avsikt att döda B först slagit honom i huvudet med en hammare och därefter slängt honom i vattnet. Till följd härav har B avlidit.
    Jag har i exemplen ovan utgått från att dödsorsaken är klarlagd. I praktiken är det dock inte ovanligt att den exakta dödsorsaken inte går att fastställa. I sådana fall måste gärningsbeskrivningen utformas i enlighet med det senast angivna exemplet. Om det i gärningsbeskrivningen står att B avlidit till följd av drunkning är det överhuvudtaget inte möjligt att döma för orsakandet av döden om denna kan ha inträtt till följd av slagen mot huvudet med hammare.

 

Flera medverkande
För att någon skall dömas som gärningsman för ett brott är det inte nödvändigt att han själv svarat för hela det händelseförlopp som utgör brottet. Tvärtom är det vanligt att det är flera personer gemensamt som svarat för den åtalade gärningen. Självfallet är det önskvärt att det i gärningsbeskrivningen om möjligt anges på vilket sätt var och en medverkat till brottet. Många gånger tillåter dock inte utredningen att de tilltalade skiljs åt på detta sätt. Även om det är utrett att två personer vid ett och samma tillfälle misshandlat en tredje kan det vara omöjligt att ange vem som gjort vad. I gärningsbeskrivningen brukar då ofta stå att de två personerna gemensamt och i samråd utfört den brottsliga gärningen. Någon invändning kan knappast riktas mot en på så sätt utformad gärningsbeskrivning.
    I andra fall står det kanske klart på vilket sätt olika inblandade medverkat men det är däremot oklart vem av dem som gjort vad. Låt säga att det vid ett bankrån står klart att en tillgripit pengarna, en med skjutvapen hotat personal och kunder och en med skjutvapen stått vakt vid en flyktbil omedelbart utanför banklokalen. Detta bör då framgå av gärningsbeskrivningen. Att det sedan inte gått att fastställa vem som gjort vad utesluter i detta fall knappast att samtliga döms som gärningsmän för rån.
    Att olika delaktighetshandlingar verkligen anges i gärningsbeskrivningen ökar i betydelse ju mer avlägsen en sådan är från det händelseförlopp som konstituerar den brottsliga gärningen. Tänker vi oss att en av två personer misshandlat en tredje medan den andre endast medverkat genom uppmaningar och rop är det bara den förste som kan dömas som gärningsman. Kan det inte klarläggas vem som slagit är gärningsmannaansvar uteslutet för bägge. Om åklagaren i sin gärningsbeskrivning täckt in bägge handlingssätten och gentemot bägge yrkat ansvar för misshandel alternativt medhjälp till misshandel bör enligt min bedömning bägge kunna dömas för medhjälp. Att en av dem faktiskt är gärningsman bör i ett sådant fall inte utgöra hinder för en fällande dom för medhjälp. Är det utrett att en tilltalad gjort sig skyldig till endera av två brott bör han kunna dömas för det lindrigare av dessa.

Exemplen är knappast så opraktiska som de möjligen kan verka. Det kan här hänvisas till NJA 1986 s. 802 i vilket fall två personer åtalades i anledning av att en man dödats genom knivhugg. Den ene åtalades för mord och den andre för medhjälp till grov misshandel och medhjälp till vållande till annans död. HD fann att det inte gick att fastställa vem av de två som utdelade det dödande huggen. Den mordåtalade frikändes medan den andre dömdes i huvudsaklig överensstämmelse med yrkandet. Det är knappast djärvt att anta att utgången mot den förste blivit annorlunda med en annan utformning av gärningspåståendet och ett alternativyrkande.

 

Ett obestämt antal gärningar
Bestämmelsen i 45:4 om gärningsbeskrivningens utformning tar sikte på enstaka väl avgränsade gärningar. I många fall avser emellertid straffbestämmelserna inte gärningar av detta slag. Fråga kan exempelvis vara om s.k. kollektivdelikt som utmärks av att beteenden av ett visst slag tillsammans anses som ett brott trots att de tidsmässigt skiljer sig åt. Ett exempel på kollektivdelikt som brukar nämnas är obehörig utövning av läkaryrket. Andra bestämmelser avser drivande av viss verksamhet som är att anse som ett brott så länge verksamheten pågår. Med perdurerande brott brukar avses brott som består i framkallande av ett tillstånd och som fortsätter att begås så länge det tillståndet varar. Om en straffbestämmelse är att förstå på något av de angivna sätten får detta naturligtvis betydelse för utformningen av gärningsbeskrivningen när det exempelvis angår angivande av tid och plats. Men även om vi har att göra med brott som inte brukar räknas till någon av de nämnda kategorierna kan motsvarande problem uppkomma. Vad som är att förstå som ett eller flera förfalskningsbrott, trolöshetsbrott eller narkotikabrott kan exempelvis ofta vara svårt att ange. I allmänhet bekymrar sig domstolarna (klokt nog) inte om den närmare antalsräkningen och uppenbart är att åklagaren inte heller behöver göra det i sin gärningsbeskrivning. Vad som krävs är endast att han på ett tillräckligt tydligt sätt individualiserar det brottsliga förfarande som han lägger den tilltalade till last.
    Vad som vållar särskilda problem är emellertid sådan seriebrottslighet där det står klart att varje enstaka tillfälle straffrättsligt i och för sig är att anse som en särskild gärning. I praxis har problemet framförallt uppkommit vid misshandel och sexuella övergrepp mot barn och kvinnor. HD har i sådana fall accepterat att lägga gärningsbeskrivningar till grund för fällande domar trots att de olika enskilda gärningarna inte individualiserats till vare sig antal, tid, plats eller exakt händelseförlopp. (Se t.ex. NJA 1991 s. 83 och NJA 1993 s. 616.) Det är inte svårt att instämma i att domstolen vid brottslighet av detta slag, liksom även vid vissa andra former av brottslighet, vid sin bedömning inte bör vara begränsad till att endast beakta enskilda sedvanligt individualiserade gärningar. Det är långtifrån ovanligt att det framstår

som ställt utom varje rimligt tvivel att målsäganden vid sidan av sådana gärningar också utsatts för mer eller mindre omfattande övergrepp i övrigt av likartat eller annat slag. Frågan är emellertid hur situationer av detta slag bör behandlas rent juridiskt.
    Den väg som HD valt synes innebära att man processrättsligt accepterar alla tillfällen under en viss given tidsperiod som den åtalade gärningen enligt 30:3 medan en eventuell fällande dom straffrättsligt är att uppfatta såsom avseende skilda konkreta gärningar även om dessa inte heller i domen kunnat preciseras närmare. Ett sådant synsätt är dock svårt att förena med kraven på att en gärning måste vara individualiserad för att kunna läggas till grund för en fällande dom. Det bör i sammanhanget framhållas att kravet på individualisering inte kan ses isolerat utan har ett nära samband med frågan om åklagarens bevisskyldighet. Lägre krav på individualisering innebär således i praktiken ofta en bevislättnad för åklagaren. Den kritik som riktats mot HD och andra domstolar för att i mål av detta slag tillämpa alltför låga beviskrav framstår mot den bakgrunden som klart förståelig även om HD vid upprepade tillfällen betonat att beviskraven inte får sättas lägre än i andra mål.
    Även om själva gärningsbeskrivningen endast anger ett obestämt antal övergrepp av visst slag under en viss tidsperiod torde det knappast förekomma att själva processen inte berör också ett antal konkreta gärningar som väl skulle kunna ha gjorts till föremål för egna gärningsbeskrivningar som, trots att exempelvis den närmare tidpunkten kan vara osäker, fyller sedvanliga krav på individualisering. För egen del tycker jag att det är angeläget att åklagarna när det gäller sådana delar av åtalet i princip tar upp varje tillfälle som en egen punkt i åtalet. Min erfarenhet är också att de flesta åklagare förfar på det sättet. Men även om detta inte sker har jag för egen del svårt att förstå annat än att varje sådan gärning i princip bör prövas på sedvanligt sätt.
    Det kan här finnas skäl ätt framhålla att bevisbedömningen av olika punkter i ett åtal för en serie av övergrepp givetvis inte är oberoende av varandra. Låt säga att åtalet avser tio fall av likartad misshandel och att målsägandens berättelse i åtta fall stöds av kringbevisning. Detta kan givetvis utgöra ett starkt skäl för att fästa tilltro till berättelsen även i de två återstående fallen.
    Vi tänker oss därefter det fallet att åklagaren tagit upp de olika enskilda tillfällen som han anser sig kunna individualisera och styrka på sedvanligt sätt. Därefter lägger han till en särskild punkt enligt vilken den tilltalade härutöver under en viss tidsperiod vid ett stort antal tillfällen gjort sig skyldig till olika former av övergrepp mot målsäganden. Det är då i denna del som problemen med individualisering ställs på sin spets. Det stöd som åtalet har i den delen kan vara av olika slag. I allmänhet finns uppgifter från målsäganden om att den tilltalade exempelvis regelbundet slagit och hotat på det sätt som anges i gärningsbeskrivningen. Vanligt är också att det finns uppgifter från bekanta som målsäganden

berättat för under den tid som övergreppen skall ha pågått. Ofta har dessa också iakttagit blåmärken och andra skador. Sammantaget kan det framstå som helt klart att det förekommit fler övergrepp än de som har individualiserats i målet.
    Det kan då onekligen förefalla naturligt att som HD gjort också lägga dessa mer obestämda gärningar till grund för en fällande dom även om det i den delen måste anses föreligga en klar avvikelse från gängse krav på individualisering. Förfarandet är dock långtifrån oskyldigt vilket kan illustreras genom NJA 1991 s. 83.
    Åtalet i det målet avsåg misshandel och våldtäkt i bägge fallen enligt gärningsbeskrivningen vid ett stort antal tillfällen under en tidsperiod av cirka tre år. Ingen enskild gärning individualiserades i gärningsbeskrivningen och åtalet grundades i allt väsentligt på målsägandens uppgifter.
    Det grundläggande problemet med ett åtal av detta slag är naturligtvis att det måste vara svårt, intill omöjligt, för den tilltalade att bedöma hur han skall försvara sig utom genom att sätta målsägandens allmänna trovärdighet i fråga. Och svårigheterna gäller inte endast bevisningen som sådan utan även — vilket är mer väsentligt i detta sammanhang — vilka närmare förhållanden som åklagaren avser med åtalet.
    Ett åtal som är utformat på detta sätt lämnar, utan att åtalet därför behöver justeras, i varje skede av processen utrymme för påståenden om nya gärningar. Av HD:s dom framgår också att målsäganden så sent som i HD gjorde ”tillägg och förtydliganden” som hon ”förklarat med att upplevelserna varit sådana att hon sökt förtränga dem och att det är först nu som hon kunnat erinra sig och i tid placera vissa händelser”. Såvitt jag förstår har HD också lagt dessa nya uppgifter till grund för sin dom. Hur berättigat detta än kan vara i sak framstår det som i hög grad problematiskt för den tilltalade.
    Problemen med prövningens omfattning kan också illustreras med skiftningarna när det gäller vad de olika instanserna fann bevisat i målet. När det gäller misshandelsdelen lade tingsrätten två konkreta tillfällen plus i vart fall en gång i veckan under hela våren fram till sommaren 1990 till grund för sin fällande dom. Talan fullföljdes till hovrätten av den tilltalade och anslutningsvis av åklagaren. Beträffande våldtäktsdelen står antecknat i referatet att åklagaren yrkade ansvar i enlighet med åtalet medan någon motsvarande anteckning inte finns i misshandelsdelen. (Om underrätt frikänt i fråga om viss del av en åtalad gärning kan åklagaren alltid, även om han inte själv överklagat, göra gällande ansvar i enlighet med den ursprungliga gärningsbeskrivningen. Om åklagaren inte uttryckligen gör gällande annat bör emellertid enligt min uppfattning högre rätt inte gå utanför vad underrätten funnit bevisat i målet.) Till grund för sin fällande dom i misshandelsdelen lade hovrätten ett annat konkret tillfälle än de som tingsrätten angett och sade därutöver att det var utrett att den tilltalade ”under den med åtalet avsedda perioden” vid ett stort antal tillfällen tilldelat målsäganden slag. Den tilltalade överklagade ensam till HD. HD fann att den tilltalade gjort sig skyldig till

misshandel vid några bestämda tillfällen (flera än som angetts i tingsrättens och hovrättens domar) samt ”därutöver vid åtskilliga tillfällen under den med åtalet avsedda perioden”.
    Liknande problem gäller även våldtäktsdelen. I den delen kan för övrigt nämnas att HD dömer för fyra särskilda fall som målsäganden berättat om. Angående ett av dessa berättade hon om ett kraftigt strupgrepp. HD framhåller med anledning därav att gärningsbeskrivningen inte innehåller något påstående om kraftigt strupgrepp och att detta ”därför inte kan läggas Roger till last i målet” (vilket alltså inte innebar ett frikännande). Noggrannheten i detta hänseende framstår i ett något egendomligt ljus mot bakgrund av att HD omedelbart därefter när det gäller våldtäktsåtalet i övrigt konstaterar att målsäganden ”inte kunnat lämna några mer preciserade uppgifter om tidpunkt och antal” men likväl konkluderar ”att det får anses stå utom rimligt tvivel” att den tilltalade ”åtminstone vid några tillfällen utöver de fyra tidigare angivna förövat våldtäkt mot henne”.
    Jag har här utgått från att HD rent straffrättsligt betraktat varje misshandelstillfälle som ett särskilt brott. Sättet att pröva åtalet tyder också på att så varit fallet. Samtidigt kan det knappast råda någon tvekan att HD sett på övergreppen som en helhet. Vid seriebrott, även av annat slag, är det också långt ifrån ovanligt att åklagare och domstolar tenderar att i praktiken bedöma vad som normalt enligt den straffrättsliga konkurrensläran är ett stort antal brott såsom ett brott. Det kan också anföras goda skäl för ett sådant synsätt även om det är tveksamt om det kan utvecklas fullt ut utan lagstiftningsåtgärder (jfr Jareborg, Straffrättens gärningslära, 1995 s. 213 ff).
    Kraven på åklagarens gärningsbeskrivning och domstolens sätt att pröva om det finns tillräcklig bevisning för en fällande dom bör rimligtvis bedömas mot bakgrund av den straffrättsliga konkurrensläran. Ser man i det refererade fallet varje misshandelstillfälle som ett särskilt brott är det svårt att hävda annat än att rättsfallet beträffande vissa av de brott som domen avser innebär ett anmärkningsvärt undantag från sedvanliga krav på individualisering och bevisning. Om brottsligheten däremot ses som en enhet är det inte i sig något avvikande eller konstigt med en fällande dom trots att brottet inte gått att utreda i alla enskildheter. Den straffrättsliga gärningsenheten är av avgörande betydelse för vilka rättsfakta som är relevanta i målet. Inom ramen för en vidare gärningsenhet kan naturligtvis faktorer som omfattning, frekvens och vanemässighet vara av stor betydelse för bedömningen av brottet. För att åklagaren skall anses ha fullgjort sin bevisskyldighet i förhållande till sådana faktorer behöver inte varje enskild händelse vara individualiserad och bevisad.
    Personligen tror jag att det skulle vara att föredra om praxis utvecklade sig i den riktning som jag nu antytt istället för i enlighet med det synsätt som jag har antagit att HD utgått från. HD:s avgöranden behöver kanske inte heller ses som något avgörande hinder för en sådan utveckling. Det skall dock inte fördöljas att en förändring av synen på den

straffrättsliga gärningsenheten är förenad med åtskilliga problem och möjligen, som nyss sagts, förutsätter lagstiftningsåtgärder.
    Ett steg i den riktningen har också nyligen tagits genom Kvinnovåldskommissionens förslag om ett särskilt kvinnofridsbrott i betänkandet (SOU 1995:60) Kvinnofrid. Den brottsliga gärningen skall enligt förslaget bestå i våld eller hot om våld eller annan fysisk eller psykisk påverkan. För att straff skall kunna följa skall gärningen vara ”ägnad att varaktigt kränka kvinnans integritet och skada hennes självkänsla”. Vad som ur den här behandlade aspekten är av särskilt intresse är emellertid att brottet enligt förslaget skall vara att betrakta som perdurerande och konsumera en mängd andra brott inklusive misshandel och sexuellt utnyttjade. Av en rad orsaker som jag inte kan utveckla här är jag rädd att förslaget skulle föra oss ur askan in i elden. Det utesluter inte att förslaget är intressant som försök till nytänkande på ett område där det finns ett klart behov av sådant.

 

Försvårande omständigheter och gradindelning
Av 30:3 framgår det att domstolens bundenhet av gärningsbeskrivningen avser ansvarsfrågan dvs. förutsättningarna för att meddela en fällande dom. När det gäller påföljdsfrågan står däremot domstolen helt fri. Sådana omständigheter som enbart är av betydelse för påföljdsfrågan behöver alltså inte tas upp i gärningsbeskrivningen. När det gäller personliga omständigheter som saknar betydelse för bedömningen av gärningen men som i och för sig kan vara mycket viktiga för påföljdsvalet är detta en naturlig följd av att åklagaren inte har något utredningsansvar i det hänseendet och inte ens behöver framföra något yrkande. Detsamma gäller sådana billighetshänsyn som behandlas i BrB 29:5 även om dessa också kan påverka straffmätningen.
    Mer förvånande är kanske att detsamma gäller även sådana omständigheter som är av direkt betydelse för bedömningen av brottets straffvärde. Åklagaren behöver således inte i gärningsbeskrivningen ange vare sig försvårande eller förmildrande omständigheter trots att dessa kan vara av avgörande betydelse för bedömningen av brottet.
    Denna ordning torde delvis ha sin bakgrund i att det tidigare saknades närmare regler om straffmätningen. Frågan berördes dock också i samband med att de nya reglerna om straffmätning infördes i BrB 29 kap. I propositionen (prop. 1987/88:120 s. 84) framhölls att åklagaren naturligtvis har bevisbördan för försvårande omständigheter men att domstolen vid straffmätningen i samma utsträckning som tidigare kunde beakta både sådana omständigheter och förmildrande omständigheter oberoende av om åklagaren åberopat dem i stämningsansökan eller ej. Samtidigt påpekades det att det givetvis alltid är av värde för den tilltalade och hans försvar om åklagaren redan i stämningsansökan anger om han anser att det föreligger någon särskilt försvårande omständighet.
    Själv tycker jag att det finns stark anledning att stryka under den rekommendation som får anses ligga i detta uttalande. För den tilltalade

kan de omständigheter kring brottet som kommer att ligga till grund för bedömningen av straffvärdet många gånger vara väsentligt viktigare än de rent formella ansvarsförutsättningarna som kanske är helt ostridiga. Det är då enligt min mening angeläget att åklagaren redan i stämningsansökan söker precisera de omständigheter som han finner vara av särskild betydelse för straffvärdebedömningen.
    Däremot tror jag att det vore olyckligt, för att inte säga ogörligt, att införa ett krav på att försvårande omständigheter måste tas upp i gärningsbeskrivningen. Skälet är att straffvärdebedömningen skall ske genom en sammanvägning av samtliga omständigheter vid brottet. Det går därför inte att isolera vissa omständigheter som i motsats till andra omständigheter kan sägas vara av en sådan betydelse för straffvärdebedömningen att de bör vara underkastade ett sådant krav. De omständigheter som nämns i BrB 29:2 är endast exempel på faktorer som kan vara av betydelse för straffvärdebedömningen och kan som sådana inte jämställas med rekvisiten för ett brott.
    Sådana försvårande omständigheter som nämns i BrB 29:2 har betydande likheter med och överlappar delvis sådana omständigheter som anges vid olika former av grova brott som exempel på vad som särskilt skall beaktas vid bedömningen av om brottet är grovt.
    I motsats till försvårande omständigheter i allmänhet har det emellertid gjorts gällande att sådana omständigheter måste tas upp i gärningsbeskrivningen för att de (i vart fall vid gradindelningen) skall kunna beaktas av domstolen (jfr t.ex. Fitger, Rättegångsbalken, Supplement 16, dec. 1994, 30:8 a). Tankegången bakom ett sådant ställningstagande synes vara att varje grad av ett gradindelat brott är att anse som ett särskilt brott och att de omständigheter som är avgörande för till vilken grad brottet hör därför är att betrakta som ett sådant gärningsmoment som måste tas upp i gärningsbeskrivningen.
    I likhet med när det gäller försvårande omständigheter är det lätt att instämma i önskvärdheten och lämpligheten av att åklagaren i stämningsansökan anger sådana omständigheter som kan göra att brottet är att bedöma som grovt. Personligen har jag dock svårt att ställa mig bakom uppfattningen att detta skulle vara ett krav för att de överhuvudtaget skall få beaktas. Frågorna om till vilken grad ett visst brott hör och vilket straffvärde brottet har inom den givna straffskalan avgörs inte enligt helt samma kriterier (jfr prop. 1987/88:120 s. 79). Den likheten föreligger dock att bägge frågorna är beroende av en helhetsbedömning utifrån omständigheterna vid brottet. Det är därför lika lite som vid straffvärdebedömningen möjligt att vid graderingen av brott i stämningsansökan fullständigt återge det relevanta bedömningsunderlaget. Vad som kan tas upp är under alla förhållanden bara delar av detta.
    Svårigheterna att ange de relevanta kriterierna för gradindelning återspeglas också i att några sådana överhuvudtaget inte återges i lagtexten vid majoriteten av gradindelade brott. När det gäller förhållandet

mellan grundbrott och ringa brott är det således ovanligt med någon som helst konkret angivelse av omständigheter av betydelse för bedömningen medan det inte är ovanligt att sådana saknas också när det gäller förhållandet mellan grundbrott och grovt brott. Det framstår mot den bakgrunden som svårt att ställa några mer långtgående krav på åklagarna när det gäller utformningen av gärningsbeskrivningen i dessa hänseenden.
    Frågan om vilka omständigheter som åklagaren behöver ta upp i gärningsbeskrivningen kan dock inte bedömas oberoende av med vilken precisionsgrad omständigheterna behöver anges. Ju lägre krav man ställer på precision ju lättare är det att godta krav på att omständigheterna i vart fall på något sätt skall återspeglas i gärningsbeskrivningen.
    Den lägsta tänkbara precisionsgraden skulle väl vara att åklagaren endast behövde ange att brottet med hänsyn till omständigheterna vid detta var att hänföra till den ena eller andra graden. En sådan ordning skulle dock i praktiken endast innebära att domstolen inte fick döma för brott i svårare grad än åklagaren åberopat. Och visst kan skäl åberopas för en sådan ordning men den kan knappast sägas angå kraven på själva gärningsbeskrivningen utan skulle snarare vara att se som ett avsteg från regeln att rätten inte är bunden av yrkande beträffande brottets rättsliga beteckning eller tillämpligt lagrum.
    Kräver man högre precisionsgrad tror jag för egen del att dessa krav då dessutom måste kombineras med något annat kriterium på vilka slags omständigheter som måste anges. Vad som ligger närmast tillhands, och vad som också synes ha föresvävat åtminstone vissa författare, är att åklagaren i gärningsbeskrivningen måste ange om han anser att det föreligger någon sådan för den tilltalade belastande omständighet som förekommer som exempel i lagtexten. Fitger (a.a.) uttalar exempelvis att ”rätten inte kan döma till ansvar för t.ex. grov stöld utan att åklagaren gjort gällande att gärningen var av särskilt farlig eller hänsynslös art etc.” Inte heller med en sådan begränsning förefaller det rimligt att ställa upp något absolut krav på gärningsbeskrivningen i aktuellt hänseende (även om man bortser från att det är föga upplysande att endast återge en del av lagtexten). Låt säga att vi har ett åtal för grov misshandel där åklagaren i gärningsbeskrivningen åberopat att offret tillfogats svår kroppsskada. Rätten finner att kroppsskadan i och för sig inte var så svår att denna ensam kan motivera att brottet bedöms som grovt. Utredningen visar dock dessutom att skadorna lätt skulle kunnat ha blivit mycket värre och att misshandeln varit långvarig och oprovocerad. Att de senare omständigheterna inte skulle få beaktas för att åklagaren inte i gärningsbeskrivningen åberopat livsfara och särskild hänsynslöshet eller råhet framstår för mig som i det närmaste befängt. Och jag kan inte heller se att det på något rimligt sätt skulle gå att säga att de endast fick beaktas till viss grad.
    Det återkommande exempel som brukar anges i sammanhanget är emellertid av delvis annat slag. Exemplet är att rätten inte kan döma för

grov stöld med hänvisning till att stölden förövats medelst inbrott utan att detta åberopats i gärningsbeskrivningen. Jag skall inte förneka att jag har svårt att frigöra mig från känslan att exemplet har sitt ursprung i den tid då inbrott inte endast var en omständighet som kan beaktas vid gradindelningen utan en i sig särskilt kvalificerande omständighet för tilllämpning av annat lagrum än det som avsåg ”enkel” stöld (som i sig innehöll olika straffskalor vid försvårande och förmildrande omständigheter). Oavsett hur det nu må vara med den saken pekar exemplet på ett problem av ett annat slag än det jag nyss berört.
    Vad jag avser är frågan om medbestraffade gärningar. Om någon stulit i samband med inbrott innebär det normalt att han också gjort sig skyldig till hemfridsbrott (eller olaga intrång) och skadegörelse. För dessa brott skall dock inte dömas särskilt utan de beaktas inom ramen för stöldbrottet (som konsumerar de andra brotten). Låt säga att åklagaren i ett fall av detta slag åtalat för stöld men i gärningsbeskrivningen inte åberopat moment som konstituerar olaga intrång och åverkan (t.ex. med hänsyn till att de enligt hans bedömning inte påverkar graderingen av brottet). Om stölden inte går att bevisa kan den tilltalade i detta fall inte dömas för de andra brotten utan att åklagaren justerar gärningsbeskrivningen. Den besvärliga frågan är emellertid om rätten i det fall att den finner stölden styrkt vid graderingen av brottet eller vid bedömningen av straffvärdet ändå kan beakta omständigheterna utan en justering.
    Självfallet är det i hög grad önskvärt att åklagaren åberopar omständigheter av det aktuella slaget i gärningsbeskrivningen. Det kan också anföras en rad goda skäl för att de måste anges för att domstolen skall kunna beakta dem. I praktiken torde det dock inte vara ovanligt att de beaktas utan att de nämnts i gärningsbeskrivningen (eller nämnts i hög grad antydningsvis genom uttryck som ”medelst inbrott” eller ”särskild hänsynslöshet”). Detta är knappast heller förvånande med tanke på att det kan vara mycket svårt att abstrahera från vissa omständigheter i ett i och för sig utrett händelseförlopp med tanke på att det inte finns någon klar hållpunkt för hur det alternativa händelseförlopp som då skall läggas till grund för bedömningen skall konstrueras. Kringomständigheterna vid exempelvis ett inbrott (planering, förslagenhet, integritetskränkning etc.) utgör ju samtidigt kringomständigheter vid stölden. Det kan också hävdas att de aktuella omständigheterna, även om de är självständigt straffbelagda, i förhållande till stölden endast utgör försvårande omständigheter och därför skall behandlas i enlighet med vad som gäller försvårande omständigheter i allmänhet.
    Jag vill inte påstå att jag har någon bra lösning på det här antydda problemet och låter därför framställningen utmynna i ett frågetecken. Oberoende av de formella kraven är det emellertid klart att åklagarna genom att vara tydliga och konkreta i gärningsbeskrivningen även när det gäller försvårande omständigheter och omständigheter av betydelse för graderingen av brott inte bara främjar principerna för det kontradik-

toriska förfarandet utan också besparar domstolen från att ta ställning till gränsdragningsproblem som må vara juridiskt intressanta men knappast ägnade att höja rättsväsendets anseende hos den allmänhet som det skall betjäna. Därutöver torde det väl också kunna sägas att det inte bör komma ifråga att låta ett annat brott än det åtalade föranleda att det åtalade sätts i en grövre grad utan att det andra brottet återspeglas i gärningsbeskrivningen. Vid lagkonkurrens med citering är detta en självklarhet. Men det är svårt att se att det finns skäl för ett annat ställningstagande vid andra brott.

 

Avslutning
Jag har här endast behandlat några av de många problem som är knutna till gärningsbeskrivningen och dess utformning. Några utförliga motiveringar för mina synpunkter har det inte funnits utrymme för utan det har mer varit fråga om en selektiv probleminventering. Det utesluter inte att jag är väl medveten om att det jag sagt i flera viktiga avseenden avviker från både olika rättsfall och kloka författares synpunkter i långt högre grad än vad jag uttryckligen redovisat. Förmodligen kan också både dessa författare och andra övertyga mig om att jag tagit miste i olika hänseenden och att andra synpunkter än de jag framfört måste anses väga tyngre och motivera andra lösningar än de som jag förordat. Jag betvivlar dock att någon förmår att reda ut de olika problemen på ett så klart, enkelt och överskådligt sätt att alla frågor därefter framstår som förklarade. Tvärtom tror jag att vi måste acceptera att den nuvarande lagstiftningen ger utrymme för en mängd olikartade uppfattningar som, som Ekelöf framhöll, inte kan betecknas som riktiga eller oriktiga.
    I en sådan situation kan det ligga nära tillhands att ropa efter lagstiftaren. När det gäller vissa frågor kan kanske detta också vara motiverat. Men i stort tror jag ändå att det är bättre att även fortsättningsvis lita till rättsutveckling genom praxis och doktrin. Alltför många olika slags synpunkter gör sig nog gällande för att de på ett bättre sätt än i nuvarande lag skall kunna sammanfattas i en hanterbar lagtext. Om uppgiften att utforma en ny och bättre lagstiftning inte är omöjlig är den i vart fall oerhört komplicerad. En sådan uppgift skulle inte kunna anförtros någon vanlig lagkoncepist utan kräva en mästares hand — någon med en erfarenhet och visdom som motsvarar Erlands. Tyvärr är detta en bristvara.