Är det så svårt att leka tre?

Något om konkurrerande kollektivavtal med anledning av AD 2020 nr 66

 

 

Av jur.dr NIKLAS SELBERG och docent ERIK SJÖDIN1

Göteborgs hamn är en särpräglad arbetsplats som givit upphov till många arbetsrättsliga tvister. Förekomsten av två kollektivavtalsbärande arbetstagarorganisationer för samma arbete är ovanligt på den svenska arbetsmarknaden och frågan uppkommer då vilket avtal som ska ha företräde om båda inte kan tillämpas samtidigt. I AD 2020 nr 66 aktualiseras viktiga och intressanta frågor om konkurrerande kollektivavtal och särskilt det s.k. andraavtalets ställning. Vi genomför i föreliggande artikel en kritisk granskning av den aktuella domen och analyserar hur den svenska kollektiva arbetsrätten hanterar konkurrerande arbetstagarorganisationer som båda ingått kollektivavtal med en och samma arbetsgivare.

 

1 Inledning
Arbetsrätten är sedan länge en egen civilrättslig underdisciplin i Sverige. För den svenska arbetsrättens utveckling finns en aktör vars betydelse inte kan överdrivas, nämligen Arbetsdomstolen. Arbetsdomstolen är den högsta domstolen för arbetstvister. Det dröjde inte länge förrän denna den första svenska specialdomstolen övervann det initiala motstånd som arbetarrörelsen visade mot Arbetsdomstolen när den inrättades 1928.2 Sedan länge och alltjämt åtnjuter Arbetsdomstolen högt förtroende från såväl arbetsgivare som arbetstagare.3 Arbetsdomstolen skiljer sig från andra domstolar i det att den ofta avgör mål som både första och sista instans. Dessutom är den särpräglad, eftersom intresseledamöter från arbetsmarknadens organisationer deltar i dömandet. Normalt är intresseledamöterna i majoritet och kan således, om de är eniga, överrösta ämbetsmannaledamöterna. Alla arbetsmarknadsorganisationer är emellertid inte — och vill kanske inte heller vara — representerade i domarsätet; fristående organisationer såsom SAC-Syndikalisterna och Företagarna nominerar inte ledamöter

 

1 Niklas Selberg är jur.dr och universitetslektor i civilrätt vid Juridiska fakulteten, Lunds universitet. Erik Sjödin är docent i civilrätt och universitetslektor vid Institutet för social forskning, Stockholms universitet; hans bidrag är en del av projektet An inclusive and sustainable Swedish labour law — the ways ahead finansierat av Vetenskapsrådet. Tack till Mikael Hansson, Sabina Hellborg och Caroline Johansson för kommentarer på artikelutkast. Ansvaret för eventuella återstående brister är självfallet endast författarnas. 2 Jörgen Westerståhl, Svensk fackföreningsrörelse. Organisationsproblem — Verksamhetsformer — Förhållande till staten, 1945. 3 Tore Sigeman, Arbetsdomstolen i internationellt perspektiv, SvJT 2004 s. 561 ff.

 

till Arbetsdomstolen.4 Intresseledamöterna ska bidra med såväl kunskap om värderingar och synsätt på arbetsmarknaden som legitimitet för dömandet — de direkt berörda av beslutsfattandet deltar också i det.5 För en högsta instans som ska vägleda rättstillämpningen är kraven på avgörandenas vederhäftighet höga, och de som studerar domstolens praxis är vana vid att Arbetsdomstolen överträffar dessa högt ställda förväntningar. Otaliga domar genom årens lopp har på övertygade sätt utgjort sista ordet i tvister på arbetsmarknaden och samtidigt klargjort rättsläget för framtiden. I domböckerna finns många exempel; bl.a. AD 1980 nr 72 om primär förhandlingsskyldighet och AD 2018 nr 51 om diskriminering på grund av religion. Arbetsdomstolens rättsskapande verksamhet — t.ex. AD 1978 nr 89 'den bastubadande sulfitoperatören'6 — föranleder i regel inte några åtgärder från lagstiftarens sida.7 Den svenska arbetsrätten utgår från antaganden om att både arbetsgivare och arbetstagare är organiserade, att dessa organisationer är bundna av kollektivavtal — samt att det inte råder organisationssplittring, dvs. att det i praktiken föreligger endast en organisation att bli medlem i. Under långa perioder motsvarade också verkligheten i det svenska arbetslivet dessa antaganden. Om dessa förutsättningar är för handen är den svenska arbetsrätten som enklast att tillämpa, och om de inte är för handen uppstår en komplicerad situation för arbetsrättstillämparen. På vissa håll på den svenska arbetsmarknaden — Göteborgs hamn är ett känt exempel — har verkligheten utvecklats i riktning bort från de antaganden som ligger bakom gällande svensk arbetsrätt och Arbetsdomstolen har således här att tillämpa de nedärvda reglerna på en i grunden förändrad verklighet.8 Även om den lagfästa arbetsrätten, ofta med bakgrund i EU-rätten, växt explosionsartat under de senaste decennierna finns alltjämt ett omfattande område på vilket rätten är skapad av Arbetsdomstolen, och utan att lagstiftaren därefter yttrat sig om rättsläget.9 När Arbetsdomstolen avgör mål på det område där domstolen själv skapat rätten, hämtar den alltså inte omedelbart stöd från de övriga auktoritativa källor

 

4 3 kap. 1 § och 3 § lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister, 5 § förordningen (1988:1137) med instruktion för Arbetsdomstolen; jfr lagen (2010:1390) om utnämning av ordinarie domare. 5 Prop. 1928:39 s. 136, prop. 1974:77, s. 111, s. 115–117, s. 158 f. 6 Tore Sigeman, Den bastubadande sulfitoperatören AD 1978 nr 89, i Rättsfall att minnas. Till Jan Hellner den 28 oktober 1197, 1997, s. 251–267. 7 Jfr emellertid AD 1989 nr 120 Britannia och AD 1980 nr 94 om att innehålla förfallen lön som stridsåtgärd, som båda lett till ingripande från lagstiftarens sida. 8 Om utmaningar på 2020-talets svenska arbetsmarknad, se Petra Herzfeld Olsson m.fl., Aktuella utmaningar för svensk arbetsrätt, JT 2019-20, s. 619-623 och de tre efterföljande artiklarna i temanumret. 9 Jfr Jonas Malmberg, Arbetsrätten efter EU-inträdet, SvJT 2011, s. 430 ff.

 

som annars ligger till grund för juridiska argumentationer och beslutsfattande.10 Domstolens egen argumentation måste i de här fallen övertyga i ensamt majestät.
    Övertygande domskäl är självfallet alltid viktigt, men särskilt så i de situationer då Arbetsdomstolen avgör en långvarig och infekterad arbetsmarknadskonflikt med dramatiska ekonomiska konsekvenser. Och när avgörandet innebär att domstolen dömer över de minoritetsorganisationer som inte nominerar ledamöter till domstolen ökar domskälens betydelse ytterligare.
    Den 25 november 2020 avgjorde Arbetsdomstolen ett mål där alla ovanstående omständigheter var för handen: domarskapad rätt var tilllämplig, konflikten djupgående, det förekom flera arbetstagarorganisationer med kollektivavtal för det aktuella arbetet, och en av parterna i målet saknar representation i domstolen. För AD 2020 nr 66 var därför förväntningarna på argumentationen i domskälen höga. Tvisten stod mellan Hamnarbetarförbundet och Sveriges hamnar och APM Terminals Gothenburg AB och avsåg det kollektivavtal som slöts i kölvattnet av den uppslitande konflikten i Göteborgs hamn. Målet handlar framför allt om konkurrerande kollektivavtal, varmed avses att arbetsgivare är bunden av två avtal som ska reglera samma arbete.
    I den här artikeln granskar vi den rättsliga argumentation som Arbetsdomstolen presenterar till stöd för sitt domslut. Utan att i och för sig göra gällande att domslutet skulle vara oriktigt, vill vi visa hur domskälens argumentation inte fullt ut övertygar.11 Artikeln är upplagd enligt följande. En översiktlig beskrivning av bakgrunden till tvisten följs av en ingående granskning av domskälen. Därefter följer de avslutande kommentarer som föranleds av vår granskning av domskälen.

 

2 Bakgrund: arbete i Göteborgs hamn
Göteborgs hamn är av många skäl en speciell arbetsplats. Vi, som aldrig satt vår fot där, kan säkerligen inte rättvisande beskriva alla dess egenheter. I syfte att beskriva det större sammanhang som det aktuella avgörandet är en del av finns dock anledning att före analysen av domen redogöra för några sådana särdrag.
    Göteborgs hamn är central för de logistikkedjor som försörjer den svenska industrin. Till hamnen anländer stora fartyg som under tidspress ska lossas och lastas för att därefter bege sig ut på världshaven

 

10 Jfr t.ex. Christian Dahlman, Begreppet rättskälla, i Juridiska grundbegrepp. En vänbok till David Reidhav, 2019, s. 55–74 med hänvisningar. 11 Jfr för ingående kritik av domskäl t.ex. Niklas Arvidsson & Per Samuelsson, Stämmobeslut med formella fel, JT 2019–20 s. 291–305.

 

med gods. Det är genom Göteborgs hamn som den internationellt konkurrensutsatta industrin levererar sina varor till världsmarknaden.12 Behovet av arbetskraft är varierande, och det är således inte ovanligt att arbete måste utföras utanför normala arbetstider.
    På arbetsgivarsidan förekommer ett komplext mönster av organisationer som utgör en blandning av privat och kommunal verksamhet. Olika bolag har växlat vid driften av hamnen. För arbete i hamnen har sedan länge gällt ett särskilt kollektivavtal; Hamn- och stuveriavtalet, som är slutet mellan Sveriges hamnar och Transportarbetareförbundet.
     I Göteborgs hamn har under lång tid rått splittring på arbetstagarsidan på så sätt att två organisationer — Transportarbetareförbundet och Hamnarbetarförbundet — samtidigt gör anspråk på att organisera samma grupp av arbetstagare och samma arbete.13 Av tidigare domar från Arbetsdomstolen framgår att omkring 85 procent av hamnarbetarna är medlemmar i Hamnarbetarförbundet.14 I hamnen har förekommit arbetsmarknadskonflikter som resulterat i att stridsåtgärder vidtagits av såväl Hamnarbetarförbundet som arbetsgivaren.15 Lagstiftaren bedömde att den konflikt som inleddes 2015 hade så allvarliga konsekvenser för svensk export att inskränkningar i rätten att vidta stridsåtgärder krävdes.16 Dessa lagändringar syftade till att stärka fredspliktseffekten hos det först tecknade avtalet genom att begränsa möjligheten att vidta stridsåtgärder när det redan fanns ett tillämpligt kollektivavtal med en annan organisation.17 Tvisten i AD 2020 nr 66 är direkt kopplad till den konflikt som inleddes 2015 eftersom den rör det kollektivavtal som i efterspelet av konflikten kom att ingås mellan arbetsgivaren och Hamnarbetarförbundet, och som innebar, om inte ett slut, så i varje fall en paus, på stridsåtgärderna i Göteborgs hamn.

 

 

 

 

12 Se om de ekonomiska konsekvenserna av stridsåtgärderna; Damvad Analytics, Hamnkonflikten i Göteborg: Vilka kostnader har konflikten gett upphov till?, 2018. https://www.svensktnaringsliv.se/bilder_och_dokument/zb4ie3_hamnkonflikten-igoborg_webbpdf_1003482.html/BINARY/Hamnkonflikten%20i%20 Göteborg_webb.pdf. Senast besökt 2021-01-15. 13 Det är inte möjligt att med rättsvetenskapliga metoder besvara frågan om vilket organisationsmönster som skulle vara att föredra eller hur dessa organisationer bör förhålla sig till varandra respektive till arbetstagarna i hamnen. Det står emellertid klart att relationerna mellan de bägge arbetstagarorganisationerna påverkar förutsättningarna för det trepartssamarbete som förutsätts i den svenska arbetsmarknadsmodellen. 14 Uppgiften är, antar vi, ostridig mellan parterna, eftersom den förekommer under rubriken ”Bakgrund” i AD 2018 nr 10. 15 Se om den konflikt som inleddes 2015, Medlingsinstitutet, Avtalsrörelsen och lönebildningen 2017, Medlingsinstitutets årsrapport, 2017, s. 81 ff. 16 SOU 2018:40, Ds 2018:40 och prop. 2018/19:105. 17 En ny bestämmelse, 41 § d, infördes i MBL. Prop. 2018/19:105 heter ”Utökad fredsplikt på arbetsplatser där det finns kollektivavtal och vid rättstvister”.

3 Bakgrund: den aktuella tvisten
Tvisten i AD 2020 nr 66 kan förenklat beskrivas enligt följande.
    Arbetsgivaren hade för samma arbete slutit ett kollektivavtal med Transportarbetareförbundet och ett med Hamnarbetarförbundet. I båda kollektivavtalen föreskrevs att den normala arbetstiden är måndag till fredag 07.00–16.30, och att vid behov av skiftarbete förläggs arbetstiden, efter överenskommelse mellan de avtalsslutande parterna, enligt ett lokalt upprättat arbetsschema. Om och när det finns behov av skiftarbete som kan löpa dygnet runt, kan detta införas, men det måste föregås av en överenskommelse med facket som slutit avtalet. Efter att fartyg anlänt hamnen uppstod behov av skiftarbete. En sådan överenskommelse ingicks med Transportarbetareförbundet i april 2019. Schemat berörde 140 personer, varav en majoritet var medlemmar i Hamnarbetarförbundet.
    Hamnarbetarförbundet yrkade i första hand 300 tkr i allmänt skadestånd avseende kollektivavtalsbrott bestående i att arbetsgivaren inte överenskommit med förbundet innan avvikelse från den ordinarie avtalade arbetstiden. I andra hand yrkade Hamnarbetarförbundet 100 tkr för att arbetsgivaren inte förhandlat enligt 11 § medbestämmandelagen. Dessutom yrkades allmänt skadestånd med grunden att arbetsgivaren hindrat ett av Hamnarbetarförbundets skyddsombud (denna fråga lämnas därhän i den föreliggande artikeln).
    Arbetsgivaren bestred samtliga yrkanden.

 

4 Inledning: konkurrerande kollektivavtal i AD 2020 nr 66
Grunden för Hamnarbetarförbundets förstahandsyrkande var kollektivavtalsbrott bestående i att arbetsgivaren inte överenskommit med Hamnarbetarförbundet innan arbetstiden förändrades. Arbetsdomstolen beskriver detta i termer av att parterna är oense om vilken rättsverkan Hamnarbetarförbundets avtal har som andrahandsavtal, och om arbetsgivaren var skyldig att tillämpa bestämmelsen i relation till både Transportarbetareförbundet och Hamnarbetarförbundet.
    Arbetsdomstolen inleder med att ge en beskrivning av några rättsliga utgångspunkter, varvid det hänvisas till tidigare praxis och framför allt AD 1974 nr 14. Efter det sker domstolens prövning under två rubriker — som vi också använder för att strukturera vår artikel:

• Har parterna kommit överens om att den omtvistade bestämmelsen i Hamnarbetarförbundets kollektivavtal ska vara tillämplig? • Har bolaget varit skyldigt att tillämpa den omtvistade bestämmelsen i Hamnarbetarförbundets kollektivavtal?

 

 

5 En fråga om kollektivavtalstolkning?
Arbetsdomstolen drar under den första rubriken — om parterna kommit överens om att tillämpa bestämmelsen — slutsatsen att parterna inte kommit överens om att den omtvistade bestämmelsen skulle vara tillämplig för arbetsgivare som är bunden av båda avtalen.
    Hamnarbetarförbundet gjorde gällande att den gemensamma partsavsikten var att de båda avtalen skulle vara jämställda och likalydande. Enligt Hamnarbetarförbundet var parterna överens om att tillämpa bestämmelsen om att det krävdes överenskommelse med förbundet om arbetstiderna skulle ändras. Till stöd för påståendet anförde Hamnarbetarförbundet att parterna under avtalsförhandlingarna strukit en formulering om att skyldigheten att förhandla om lokala överenskommelser enbart tillkom part i förstahandsavtalet.
    Arbetsdomstolen redogör för vittnesförhör med de som deltagit i avtalsförhandlingarna, konstaterar att dessa inte var samstämmiga, och pekar på att arbetsgivarna klargjort att de var av motsatt uppfattning jämfört med förbundet. Arbetsdomstolen framhåller att arbetsgivarna offentligt klargjort sin inställning, och att detta inte kunde ha undgått Hamnarbetarförbundet.
    Enligt Arbetsdomstolen är det, även om Hamnarbetarförbundets avtal var ett andrahandsavtal, inte möjligt att dra slutsatsen att det fanns en gemensam partsavsikt om att den omtvistade bestämmelsen skulle tillämpas. På samma sätt som vid avtalstolkning i allmänhet är gemensam partsavsikt utgångspunkten för tolkning av kollektivavtal: Om en gemensam partsavsikt kan fastställas, så ska denna bestämma avtalsinnehållet, och alltså ha företräde framför eventuellt avvikande ordalydelse i avtalstexten.18 Den som påstår att det föreligger en gemensam partsavsikt som avviker från avtalets ordalydelse, har bevisbördan för detta.19 I detta sammanhang vill vi särskilt framhålla några sekundära kollektivavtalstolkningsprinciper som vi menar har relevans för den aktuella situationen — och som inte berörs av Arbetsdomstolen i den här aktuella domen.20 För det första; frånfaller part en ståndpunkt under förhandlingen — in casu den formulering om andrahandsavtalets ställning som ströks under avtalsförhandlingen — skapas en presumtion för att avtalstexten

 

18 Se om tolkning av kollektivavtal; Jonas Malmberg, m.fl. Medbestämmandelagen: En kommentar Del I 1-32 §§, 2018, s. 203, ff. och Mikael Hansson, Kollektivavtalsrätten. En rättsvetenskaplig berättelse, 2010, s. 218 ff. och särskilt s. 246 ff. om gemensam partsavsikt. 19 Mikael Hansson, Slita tvister och skapa prejudikat — Om kollektivavtalstolkning i Arbetsdomstolen, i Niklas Selberg & Erik Sjödin (red.), Lavalgenerationen — 2010talets doktorsavhandlingar i arbetsrätt, 2019, s. 60, fn 31 med hänvisningar. Jfr t.ex. AD 2015 nr 66. 20 Hans Starks kommentarer i Kerstin Ahlbergs och Margareta Edlings referat i Lag & avtals skriftserie Arbetsrättsliga uppsatser 5, Vad säger kollektivavtalet? Förhandlingsväsende och organisationsstruktur — är förnyelse möjlig? Diskriminering — ett problem på arbetsplatsen? Referat från Lag & avtals jubileumsseminarium den 17– 18 maj 1988, 1989, s. 1–16.

 

inte har en innebörd som överensstämmer med den övergivna ståndpunkten. För det andra; den som inser att motparten missförstår ett avtalsförslag måste vara aktiv för att undanröja missförståndet, annars kan avtalet tolkas i överensstämmelse med motpartens uppfattning. För det tredje; om part lägger en ovanlig innebörd i ett begrepp/text, måste parten klargöra betydelseskillnaden för att inte bli bunden enligt den gängse innebörden.21 Arbetsgivarparten hade i Arbetsdomstolen berättat om hur man accepterat strykningen, dvs. att arbetstagarparten fäst vikt vid att formuleringen skulle utgå ur kollektivavtalet. Bevekelsegrunden för att arbetsgivaren accepterade strykningen var att denna ”inte utgjorde någon avtalsreglering utan endast klargjorde andrahandsavtalets rättsliga ställning”. Det är oklart vilken slutsats som skulle blivit följden om de principer för kollektivavtalstolkning som vi pekar på i det ovanstående hade tillämpats.22 Det råder i alla händelser osäkerhet om huruvida Arbetsdomstolen tolkar avtalet eller prövar om det finns en överenskommelse om att tilllämpa avtalet.

 

6 En överenskommelse om att (kollektiv-)avtal ska gälla?
Enligt vår mening är det oklart vad Arbetsdomstolen prövar under rubriken om parterna kommit överens om att tillämpa bestämmelsen. Det är möjligt att läsa domen i denna del som att det handlar om kollektivavtalstolkning, men, det ligger samtidigt nära till hands att anta att domstolen prövar om det föreligger en överenskommelse, utöver den överenskomna avtalstexten, om att avtalet också ska gälla.
    Det här domsavsnittet har Arbetsdomstolen valt att ge rubriken ”Har parterna kommit överens om att den omtvistade bestämmelsen i Hamnarbetarförbundets kollektivavtal ska vara tillämplig?”. Domstolens formulering antyder att den utgått från en distinktion mellan av-

 

21 Vi har överfört Starks resonemang, som i ursprungligt skick lyder: ”Använder part i ett avtalsförslag begrepp som redan förekommer i kollektivavtalet och lägger parten annan innebörd i begreppet än detta förut har, måste parten klargöra betydelseskillnaden för att inte bli bunden enligt den tidigare innebörden.” Stark, fn 20, s. 5. 22 Dessa motiverar bl.a. följande resonemang som stödjer en tolkning mot arbetsgivarparten. Hamnarbetarförbundet, som mot arbetsgivarpartens motstånd, önskat stryka en viss formulering bör ha kunnat utgå från att den omstridda textsnutten inledningsvis betytt något för arbetsgivaren. Förbundets hållning bör ha inneburit att en plikt att klargöra ståndpunkten kommit att vila på arbetsgivaren. Det är rimligt att utgå från ett antagande om att text förs in i, eller lyfts ut ur, (kollektiv-)avtal av en anledning, nämligen att förplikta och berättiga parterna. En part bör kunna utgå från att den som frånfaller en text också frånfaller en ståndpunkt. Dessutom bör utgångspunkten vara att avtalstexter betyder något. Om arbetsgivaren utgått från ett annat antagande om textens betydelse (dvs. att den saknade betydelse) hade det ålegat denne att förvissa sig om att motparten kände till denna. Formkravet om skriftlighet (23 § MBL) för kollektivavtal innebär att kollektivavtalstolkning fokuserar på parternas dispositioner i relation till en text, och att försiktighet är påkallad med att låta en parts bevekelsegrund för att acceptera att stryka en viss passus definiera avtalets innehåll.

talsslutet och det att avtalsparterna blir ömsom förpliktade och berättigade (dvs. avtalsbundenhet med gängse terminologi) med anledning av deras respektive samstämmiga viljeförklaring som tillsammans utgör avtalsslutet. Parter som ingår avtal måste enligt gängse allmänna utgångspunkter inte därutöver ingå en överenskommelse (avtal?) om att avtalet ska vara tillämpligt enligt sin lydelse mellan parterna. Möjligen är domstolens uttryckssätt på något sätt en implikation av hur någon av eller båda parterna lagt upp sin talan.
     Det står emellertid klart att det i andra kollektivavtalssammanhang inte brukar anses nödvändigt att det föreligger enighet (samstämmiga viljeförklaringar) kring en avtalstext och också överenskommelse om att avtalet ska gälla (att avtalsreglera början och slutet på giltighetsperioden är en annan sak). Förekomsten av en överenskommelse om att kollektivavtal ska gälla har inte krävts för att en arbetsgivare som inte följt avtalet ska bli skadeståndsskyldig.
    Arbetsdomstolens rättstillämpning synes stå i visst spänningsförhållande till utgångspunkten att bindande kollektivavtal, trots skriftlighetskravet (23 § MBL), uppstår vid utbyte av sammalydande viljeförklaringar.23 Rättsverkningarna av avtalet, dvs. att det ska hållas samt dess s.k. rättsliga överbyggnad, uppkommer i och med denna tidpunkt utan att något ytterligare krävs av parterna — t.ex. en överenskommelse om att avtalet ska gälla, som Arbetsdomstolen diskuterar i AD 2020 nr 66.24 Dessutom anses gälla att det endast krävs att parterna har en avtalsavsikt; med andra ord krävs inte, för att ett kollektivavtal ska föreligga, att parternas avsikter omfattat att avtalet ska ha karaktären av just kollektivavtal.25 Hansson förtydligar: ”Rättshandlingsviljan skall alltså avse bundenheten, inte rättsverkningarna av bundenheten i och för sig.”26 I AD 1978 nr 72 uttalade domstolen att:

 

Kommer man till det resultatet att det är fråga om en rättsligt bindande överenskommelse, måste det vara en överenskommelse av kollektivavtals natur, eftersom rekvisiten i 23 § MBL rörande sådant avtal är uppfyllda. Bestämmelserna i 23 § MBL utgör nämligen tvingande lag såtillvida att ett avtal som uppfyller de i 23 § MBL angivna kraven på kollektivavtal också får den rättsliga karaktären av sådant avtal oavsett vad parterna må ha avsett.

 

Det framstår här som om parterna inte har olika uppfattning om vilken avtalstext man enats om, och inte heller som om det skulle föreligga

 

23 Ronnie Eklund, i Facklig arbetsrätt, 1997, s. 182, prop. 1928:39, s. 63, Kurt Grönfors & Rolf Dotevall, Avtalslagen. En kommentar, 4 uppl., 2010, s. 48, Mikael Hansson, fn 18, s. 146 ff., Axel Adlercreutz & Lars Gorton, Avtalsrätt I, 13 uppl., 2011, s. 53. 24 Jfr s.k. ’haltande bundenhet’ i svensk avtalsrätt respektive krav om s.k. ’consideration’ i angloamerikansk avtalsrätt. Jan Ramberg & Christina Ramberg, Allmän avtalsrätt, 7 uppl., 2007, s. 86, s. 180. 25 Jfr diskussionen mellan Tore Sigeman (SvJT 1987 s. 609 ff., s. 615) och Olof Bergqvist, Lars Lunning och Gudmund Toijer, Medbestämmandelagen. Lagtext med kommentarer, 2 uppl., 1997, s. 300 f. Jfr Tore Sigeman, JT 1998–99 s. 209 ff. 26 Mikael Hansson, fn 18, s. 147.

några oklarheter om innebörden av avtalets ordalydelse i sig. Avtalet innebär att parterna (dvs. Hamnarbetarförbundet och arbetsgivaren) ska förhandla — det vill säga göra det som normalt föregår en överenskommelse — innan förändringar av arbetstiden.
    Sammanfattningsvis är det för oss oklart vad Arbetsdomstolens prövning omfattar i denna del. Det är svårt att uppfatta att Hamnarbetarförbundet skulle göra något annat gällande än att den förpliktelse som framgår av avtalets lydelse ska gälla. Vi menar att prövning av frågan om skadeståndsskyldighet för kollektivavtalsbrott inte förutsätter att det prövas om det också finns en överenskommelse om att avtalet ska tillämpas. Pacta sunt, som bekant, servanda. Vi ser inte heller att det i och för sig skulle vara förknippat med någon särskild fördel att göra denna fråga till föremål för särskild prövning.

 

7 Arbetsdomstolen angående bolagets skyldighet att tillämpa den omtvistade bestämmelsen i Hamnarbetarförbundets kollektivavtal
I Transportarbetareförbundets såväl som i Hamnarbetarförbundets kollektivavtal föreskrivs att vid behov av skiftarbete, ska arbetstiden förläggas enligt ett schema efter överenskommelse mellan avtalsparterna.
    Arbetsdomstolen inleder sin bedömning av om bolaget var skyldigt att tillämpa bestämmelsen i relation till Hamnarbetarförbundet, med något som framstår som en prövning av om den aktuella bestämmelsen rör anställningsvillkor. Som nämnts innebär bestämmelsen att överenskommelse måste träffas med lokal facklig organisation vid ändring av arbetstidens förläggning. Bestämmelsen syftar enligt domstolen till att reglera arbetstidens förläggning, och ”bör därför, enligt Arbetsdomstolens mening, huvudsakligen ses som en bestämmelse om anställningsvillkor” (vår kursivering).
    Arbetsdomstolen menar vidare att oavsett kategorisering som arbetsvillkor eller inte, måste avtalen kunna tillämpas samtidigt för att arbetsgivaren överhuvudtaget ska kunna vara skyldig att göra så. Om det inte är möjligt, bör det ena avtalet ges företräde. Arbetsdomstolen har tidigare slagit fast att det kan medföra betydande olägenheter av praktisk natur att tillämpa två konkurrerande avtal som inte har samma innehåll — och särskilt om avtalen inte är samordnade.
    Arbetsdomstolen diskuterar de praktiska svårigheterna att samtidigt förhandla med två organisationer. Det anges att förhandlingar i Göteborgs hamn historiskt gått till på olika sätt; med Transportarbetareförbundet och Hamnarbetarförbundet både enskilt och gemensamt. Arbetsdomstolen upprepar vidare att den omtvistade kollektivavtalsbestämmelsen ”ytterst” rör anställningsvillkor.
    Arbetsdomstolens slutsats blir att arbetsgivaren inte är skyldig att tillämpa bestämmelsen om krav på överenskommelse med arbetstagarorganisation vid förändringar av arbetstider i relation till Hamnarbetarförbundet.

Arbetsdomstolen motiverar sin slutsats enligt följande. Det skulle försvåra för arbetsgivaren att ingå överenskommelser eftersom båda organisationerna då skulle ha veto. Domstolen framhåller även att också identiskt formulerade avtal sinsemellan kan strida mot varandra, t.ex. då en organisation åberopar tolkningsföreträde27 eller påstår brott mot avtalet, allt medan den andra organisationen menar att tillämpningen är riktig. För oss framstår följande formuleringar från domstolens sida som avgörande:

 

Avtalstexterna är likalydande men får anses oförenliga eftersom de inte i sig innebär samma anställningsvillkor om arbetstidens förläggning vid skiftarbete utan, i vart fall, förutsätter likalydande lokala överenskommelser med båda organisationerna. Arbetsdomstolen kan konstatera att de två kollektivavtalsbestämmelserna inte på något sätt är samordnade med varandra.

 

Mot bakgrund av det ovanstående menar Arbetsdomstolen att arbetsgivaren inte var skyldig tillämpa den aktuella bestämmelsen i Hamnarbetarförbundets avtal och att Transportarbetareförbundets avtal bör ges företräde. Arbetsdomstolen bemöter därefter en del av det som parterna anfört, men detta synes inte ha någon bäring på motiveringen av domstolens ställningstagande. Under rubriken ”Sammanfattande slutsatser” anger Arbetsdomstolen att enligt ”principen om först tecknat avtal” var arbetsgivaren inte skyldig att tillämpa bestämmelsen, eftersom den är oförenlig med bestämmelsen i Transportavtalet.
    Vi drar oss i sammanhanget till minnes att utrymmet att jämka kollektivavtal sedan länge har ansetts vara begränsat.28 Den aktuella kollektivavtalsbestämmelsen avser arbetstidens förläggning — dvs. något som annars ryms inom arbetsgivarens ensidiga bestämmanderätt.29

8 Ytterligare om Arbetsdomstolens klassificering av kollektivavtalsbestämmelsen
Arbetsdomstolen inleder med att redogöra för ett antal rättsliga utgångspunkter — särskilt tre rättsfall från 1970-talet — och pekar på att domstolen i sin praxis om konkurrerande avtal gjort skillnad mellan kollektivavtalsbestämmelser om anställningsvillkor och andra förpliktelser, som definieras som ”regler som inte direkt angår rättsförhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare”.30 Därefter följer ett långt citat ur domen AD 1974 nr 14. Det framstår emellertid som oklart, anser vi, om denna indelning varit avgörande

 

27 Tolkningsföreträde enligt 34 § MBL innebär att arbetstagarorganisationens uppfattning om arbetstagares arbetsskyldighet enligt kollektivavtal under vissa förutsättningar ska gälla före arbetsgivarens. 28 Se t.ex. Tore Sigeman, 36 § avtalslagen och arbetsrätten, i Festskrift till Jan Hellner 1984, s. 587–628. 29 Kent Källström & Jonas Malmberg, Anställningsförhållandet: Inledning till den individuella arbetsrätten, 5 uppl., 2019, s. 226. 30 Se vidare Tore Sigeman i Folke Schmidt m.fl., Löntagarrätt, rev. uppl. 1994, s. 130 ff.

för Arbetsdomstolens ställningstagande. Domstolen skriver att villkoret ”huvudsakligen [bör] ses som en bestämmelse om anställningsvillkor”, och att den ”ytterst rör anställningsvillkor” (dvs. vilka skiftscheman som ska gälla). Arbetsdomstolen anger också att ”Oavsett hur bestämmelsen kategoriseras” måste bestämmelsen i respektive avtal kunna tillämpas samtidigt. I det återgivna citatet återkommer domstolen till att det ”inte i sig innebär samma arbetsvillkor”.
    Det framstår alltså som oklart om denna kategorisering av kollektivavtalsregeln — som rörande arbetsvillkor eller inte — är det som bestämmer utgången. I domstolens redogörelse för de rättsliga utgångspunkterna framhålls att denna uppdelning har avgörande betydelse. I domen finns ett långt referat från AD 1974 nr 14 som fokuserar på just anställningsvillkor.
    Motiveringen som Arbetsdomstolen anför till att det skulle vara fråga om reglering av anställningsvillkor är att den omtvistade bestämmelsen definierar vilka arbetstidsscheman som ska gälla och reglerar arbetstidens förläggning vid skiftarbete. Denna motivering kan emellertid inte sägas vara övertygande. Arbetstidens förläggning råder arbetsgivaren ensidigt över med stöd av arbetsledningsrätten. I det här fallet (som i så många andra) har denna utgångspunkt förfogats över i reglering i kollektivavtalets form.
    Det må vara så att arbetstidsscheman kan uppfattas som anställningsvillkor. Men bestämmelsen handlar ju om hur dessa scheman ska tas fram i förhandlingar mellan arbetsgivaren och en organisation. När arbete inte längre ska ske mellan 07.00 och 16.30, utan istället i skift, så kan detta äga rum först efter överenskommelse med det fack som slutit avtalet. Ett fack som, såsom också framhålls av Arbetsdomstolen, har möjlighet att utöva veto mot genomförande av övergången till skiftarbete. För att övertyga om att en kollektivavtalsbestämmelse som ger den avtalsslutande fackliga organisationen veto vid förändringar av arbetstiden ska anses utgöra anställningsvillkor hade det fordrats en mer övertygande motivering. Det är alltså i och för sig svårt att utläsa vilken betydelse Arbetsdomstolen faktiskt fäst vid klassificeringen av kollektivavtalsbestämmelsen.
    Som framgått ovan använder Arbetsdomstolen termerna ”anställningsvillkor” respektive ”andra förpliktelser” när den bygger upp sina domskäl. Vi menar emellertid att domstolens antaganden om dessa kategorier avviker en del från det gängse sättet att förstå dem, utan att detta ges en uttrycklig förklaring eller motivering. Gränsdragningen mellan anställningsvillkor och andra förpliktelser härstammar från 1928 års kollektivavtalslag och 1936 års lag om förenings- och förhandlingsrätt31 och fördes över till MBL.32

 

31 Lagen (1928:253) om kollektivavtal, lagen (1936:506) om förenings- och förhandlingsrätt. 32 MBL:s förarbeten; SOU 1975:1, s. 311 f., prop. 1975/76:105, bil. 1, s. 209.

 

Legaldefinitionen av kollektivavtalet i 23 § MBL bygger uttryckligen på denna begreppsbildning.33 De ursprungliga förarbetena förklarar således (i anslutning till etablerandet av den s.k. dubbla konstruktionen) att de föreskrifter som inte reglerar anställningsavtalet34 utgör i sammanhanget ”sådana bestämmelser, som gälla kollektivavtalet självt, såsom angående tid för avtalets giltighet, uppsägning o. s. v.”, ”bestämmelser, som endast röra förhållandet mellan de avtalsslutande, till exempel om medverkan vid förhandling eller vid val av skiljenämnd”, regler om organisationsklausuler (äldre rätt) samt regler om avveckling av arbetsmarknadskonflikter — det rör sig alltså om bestämmelser som inte nödvändigtvis ska ingå i anställningsavtalen.35 Att döma av de ovanstående förarbetsuttalandena och de däri ingående exemplifieringarna, framstår det för oss som att ett krav om förhandling och kollektivavtal för att arbetsgivaren ska få schemalägga skiftarbete utgör en bestämmelse på det organisationsmässiga planet — närmast som en typ av förhandlingsordning (dvs. bestämmelser om i vilka former, t.ex. på vilka nivåer, som parterna ska förhandla).36 Bestämmelsen ger en rättighet till organisationen — att acceptera skiftarbete — i relation till arbetsgivaren (som i fullständig avsaknad av kollektivavtalsbundenhet äger arbetsgivarprerogativet att bestämma över arbetstidens förläggning). En enskild arbetstagare berättigas överhuvudtaget inte av den omdiskuterade regeln — till arbetstagaren ger den varken rätt till skiftarbete eller rätt att neka detta.
    I doktrinen har det diskuterats i vilken utsträckning den här gränsdragningen kring olika typer av villkor motsvarar gränsdragningen mellan s.k. normativa och obligatoriska villkor.37 Nu finns, menar vi, anledning att fråga om inte Arbetsdomstolen besvarat denna fråga genom att lösa tvisten i AD 2020 nr 66 genom att avlägsna sig från den gängse förståelsen av gränsdragningen mellan normativa och obligatoriska villkor. Arbetsdomstolens dom synes innebära att den nedärvda definitionen av anställningsvillkor respektive andra villkor inte längre ska användas som varit brukligt vid avgörande av tvister om konkurrerande kollektivavtal. Det är självfallet möjligt, men då bör det motiveras tydligare från domstolens sida.

 

 

 

 

33 ”… om anställningsvillkor för arbetstagare eller om förhållandet i övrigt mellan arbetsgivare och arbetstagare.” 34 Jfr ”normer för de enskilda arbetsavtalen”, prop. 1928:39, s. 62. 35 Prop. 1928:39, s. 62. 36 Se om förhandlingsordningar, Reinhold Fahlbeck, Om arbetsprocessrätt. Studier i det fackliga tvisteförhandlandets juridik, 1974 och Sten E:son Edlund, Tvisteförhandlingar på arbetsmarknaden. En rättslig studie av två riksavtal i tillämpning, 1967. 37 Hansson, fn 18, s. 145 f, s. 170–172, s. 338 ff.

9 Arbetsdomstolen angående om det är möjligt att tillämpa avtalen samtidigt
Den andra delen av Arbetsdomstolens domskäl rör huruvida det är praktiskt möjligt att tillämpa båda avtalen samtidigt. Arbetsdomstolen anför utan motivering att de skiftscheman som skulle överenskommas mellan Transportarbetareförbundet respektive Hamnarbetarförbundet ”av praktiska skäl” måste vara desamma. Domstolen låter det vara osagt varför den uppfattar det som omöjligt med olika skiftscheman för medlemmarna i Transportarbetareförbundet respektive Hamnarbetarförbundet.
    Att det skulle vara delvis betungande för arbetsgivaren med två skiftscheman (överenskommelser) än med ett, kan nog accepteras, men det är inte uppenbart vari svårigheterna skulle ligga mer exakt. Särskilt mot bakgrund av att Arbetsdomstolen tydliggjort att det kan finnas problem också vid likalydande överenskommelser i kollektivavtalets form framstår det som oklart vilka praktiska svårigheter domstolen anser sig ha identifierat. Domstolen motiverar inte sitt ställningstagande, utan lämnar till läsaren av domen att spekulera kring vilka praktiska skäl som omöjliggör att de båda avtalen tillämpas samtidigt.
    Som enda sätt på vilket de två avtalen skulle kunna tillämpas nämner domstolen möjligheten att de föreskrivna förhandlingarna med de båda fackliga organisationerna lett till likalydande överenskommelser om skiftscheman. Arbetsdomstolen menar att det är ”praktiskt och teoretiskt” möjligt att nå likalydande överenskommelser, men att det jämväl skulle ”väsentligen försvåra” för arbetsgivaren, eftersom båda organisationerna då skulle ha veto. Enligt domstolen är villkoren ”oförenliga eftersom de inte i sig innebär samma anställningsvillkor om arbetstidens förläggning”.
    Som redan nämnts var Arbetsdomstolens slutsats att arbetsgivaren inte var skyldig att tillämpa Hamnarbetarförbundets avtal. Vi förstår domstolens resonemang som att det bygger på förutsättningarna att villkoret rör anställningsvillkor, och att uppfyllande av båda avtalen samtidigt är förenat med praktiska svårigheter för arbetsgivaren.
    Såvitt gäller de praktiska svårigheterna görs inga hänvisningar till den fråga som prövas senare i domen, nämligen den om arbetsgivarens förhandlingsskyldighet med Hamnarbetarförbundet enligt 11 § MBL om s.k. primär förhandlingsskyldighet. Domstolen slår i den delen fast att arbetsgivaren var skyldig att förhandla enligt 11 § MBL med Hamnarbetarförbundet. Förhandlingsskyldigheten enligt 11 § ska vara uppfylld innan beslut fattas om viktigare förändring av arbets- och anställningsvillkor (se vidare nedan avsnitt 12).
    Arbetsgivaren kan således inte under förhandling med Hamnarbetarförbundet presentera ett färdigt schema som hen kommit överens med Transportarbetareförbundet om — då har förhandlingarna med Hamnarbetarförbundet inletts för sent och arbetsgivaren brutit mot 11 § MBL i relation till den sistnämnda organisationen.

Hamnarbetarförbundet har vidare enligt 16 § MBL möjlighet att, om enighet inte kan nås på lokal nivå, begära förhandlingar på central nivå. Som allmän regel gäller att beslut inte får fattas förrän förhandlingarna är avslutade.38 Arbetsgivaren kan således behöva vänta på att centrala förhandlingar avslutats innan beslut får fattas. Domskälen hade i denna del vunnit på om det klargjorts hur genomförande av den primära förhandlingsskyldigheten hade påverkat bedömningen av förekomsten av de ”väsentliga svårigheterna” att genomföra samtidiga förhandlingar enligt avtalet. Att denna koppling inte görs mellan domens olika delar innebär att skälens övertygande kraft minskar.
    Det står sammanfattningsvis inte klart för oss att det skulle vara praktiskt enklare att genomföra förhandlingar med Transportarbetareförbundet om en överenskommelse som krävs enligt kollektivavtalet och på något vis samordna detta med det lagstadgade kravet om förhandlingar (11 § MBL) med Hamnarbetarförbundet, än att samtidigt förhandla med båda organisationerna enligt avtalet.

 

10 Arbetsdomstolen berör inte den möjlighet till undantag som befintlig praxis anvisar
I AD 1974 nr 14, som Arbetsdomstolen lutar sig tungt mot i AD 2020 nr 66, öppnar domstolen en tydlig ventil av innebörd att grundsatsen om att det först tecknade kollektivavtalets bestämmelser om anställningsvillkor inte ska gälla om det föreligger omständigheter av särskild beskaffenhet.
    Även de som inte har någon närmare kunskap om förhållandena i Göteborgs hamn känner till att det där råder hård konkurrens om organiseringen av arbetstagare, och att Hamnarbetarförbundet gått segrande ur den kampen (i bemärkelsen att de organiserar en majoritet av arbetstagarna). En viktig uppgift för huvudorganisationer är att avgöra vilken organisation som har avtalsrätten för ett visst arbete. För arbetare bestäms detta av LO:s organisationsplan.39 I tvisten i AD 1974 nr 14 förekom konkurrens mellan två LO-avtal, dvs. en situation som hanteras av organisationsplaner, och som därför överhuvudtaget inte ska kunna uppstå. Historiskt har Arbetsdomstolen också beaktat likartade överenskommelser i sin rättstillämpning.40 Tvisten i AD 2020 nr 66 avser emellertid en situation där ett kollektivavtal är slutet av ett LO-förbund och ett annat avtal är slutet av en arbetstagarorganisation som inte är medlem av någon huvudorganisation.

 

38 Se AD 2008 nr 3. 39 En historisk skildring finns i Klas Åmark, Solidaritetens gränser: LO och industriförbundsfrågan 1900–1990, 1998. Den för LO nu gällande organisationsplanen är från 2012. https://www.lo.se/home/lo/res.nsf/vres/lo_fakta_1366027492914_ kongressrapport2012_organisationsplan2_pdf/$file/Kongressrapport2012_organisationsplan2.pdf. Senast besökt 2021-01-15. 40 T.ex. AD 1983 nr 18. Jfr AD 1984 nr 50.

I AD 2020 nr 66 framhåller Arbetsdomstolen att Hamnarbetarförbundet organiserar en majoritet (exakt hur stor specificeras inte) av de berörda arbetstagarna. Arbetsdomstolen berör inte närmare om det här förelåg omständigheter av särskild beskaffenhet. Det hade varit intressant att få reda på hur Arbetsdomstolen skulle värdera att det först tecknade kollektivavtalet slutits av en fackförening som inte organiserar en majoritet av de arbetstagare som påverkats av övergången till skiftarbete. Arbetsdomstolen beskriver senare i domen övergången som ett beslut med ”sociala konsekvenser” för bl.a. arbetstagare med barn. Vidare hade avtalet föregåtts av uppslitande stridsåtgärder och att de förhandlande parterna strukit en formulering med motsvarande innebörd som den som Arbetsdomstolen nu tolkningsvis gett avtalet.
    Göteborgs hamn är en särpräglad arbetsplats, och därför hade det enligt vår mening varit av stor betydelse om det prövades huruvida det i denna situation förelåg omständigheter av särskild beskaffenhet som skulle innebära ett undantag från principen om att det först tecknade avtalet ska gälla, eller i varje fall varför detta kan avfärdas. Vi menar att kollektivavtalens legitimitet som regleringsinstrument för arbetsmarknaden inte ligger endast i huruvida ett visst kollektivavtal slutits först eller att lagstiftaren gett det en privilegierad ställning — utan istället i att det direkt binder ett stort antal medlemmar på arbetsplatsen, dvs. att den fackliga organisationen lyckats organisera arbetstagarna.

 

11 Skadestånd för kollektivavtalsbrott
Arbetsdomstolens slutsats är att arbetsgivaren inte var tvungen att tilllämpa bestämmelsen. Arbetsgivaren blev inte heller skadeståndsskyldig, eftersom det var för Hamnarbetarförbundet känt att arbetsgivaren redan var bunden av Transportarbetareförbundets avtal. Vi har invändningar mot avgörandet även i denna del: argumenten för att skadeståndsskyldighet inte är för handen övertygar inte.
    Under kollektivavtalsförhandlingarna hade en bestämmelse om att enbart Transportarbetareförbundet skulle vara berättigad till förhandling föreslagits. Men, den aktuella bestämmelsen ströks under förhandlingarna, och därmed bör den omständigheten att Hamnarbetarförbundet kände till att arbetsgivaren också hade avtal med Transportarbetareförbundet inte per automatik innebära att innebörden av avtalet var att de inte skulle förhandla. Utgångspunkten om att avtal ska hållas fällde således avgörandet på den här punkten.

 

12 Primär förhandlingsskyldighet?
Grunden för Hamnarbetarförbundets andrahandsyrkande var brott mot 11 § MBL om primär förhandlingsskyldighet, dvs. att arbetsgivaren är skyldig att förhandla innan beslut om viktigare förändring. Arbetsgivaren invände att bestämmelsen inte var tillämplig eftersom det

aktuella beslutet inte utgjorde ett ensidigt arbetsgivarbeslut. Arbetsgivaren menade att det inte var ”praktiskt möjligt och inte heller lämpligt eller rimligt” att förhandlingarna med Transportarbetareförbundet skulle avbrytas för medbestämmandeförhandlingar med Hamnarbetarförbundet.
    Arbetsdomstolen yttrar att i förhållande till Hamnarbetarförbundet var ett beslut om schemaändringar ett ensidigt arbetsgivarbeslut. Domstolen hade ju tidigare kommit fram till att Hamnarbetarförbundet inte hade möjlighet att ta till vara sina medlemmars intressen på det sätt som framgick av kollektivavtalets lydelse. Ett beslut om ändrade arbetstider skulle, menar Arbetsdomstolen, få konsekvenser för arbetstagarna. Medbestämmandelagen är således tillämplig och arbetsgivaren skyldig att förhandla, allt under förutsättning att det var fråga om en viktigare förändring.
    Arbetsgivaren menade att förhandlingarna skulle medföra praktiska svårigheter för arbetsgivaren, eftersom det skulle vara svårt att föra parallella förhandlingar. Arbetsdomstolen framhåller att förhandlingarna med Transportarbetareförbundet och Hamnarbetarförbundet skilde sig åt. I det första fallet handlade det om kollektivavtalsförhandlingar, och i det andra om medbestämmandeförhandlingar. Det handlade således inte om att samma fråga skulle förhandlas två gånger.
    Arbetsdomstolens slutsats blir att MBL var tillämplig, och att förändringarna av arbetstiden utgjorde en viktigare förändring av arbetstagarnas arbets- och anställningsvillkor, och att det inte heller förelåg synnerliga skäl för att underlåta att inleda förhandlingar. Arbetsgivaren förpliktades att utge 75 tkr i allmänt skadestånd till Hamnarbetarförbundet för brott mot 11 § MBL.

 

13 Sammanfattningsvis: vår kritik av domen i AD 2020 nr 66
En grundläggande utgångspunkt är att avtal ska hållas. Dessutom förefaller det inte råda någon oenighet om att ordalydelsen i avtalet hade innebörden att förhandling skulle genomföras med Hamnarbetarförbundet innan övergång till skiftarbete kunde äga rum. Det krävs enligt vår mening således tungt vägande skäl och särskilt utförlig argumentation för att motivera en avvikelse från dessa ovanstående utgångspunkter, och Arbetsdomstolens skäl i AD 2020 nr 66 motsvarar enligt vår mening inte helt dessa högt ställda krav.
    Det är svårt för oss att acceptera att en kollektivavtalsregel som ger en facklig organisation vetomöjligheter avseende förändringar av arbetstiden kan uppfattas som en regel om anställningsvillkor.
    Att det skulle vara förenat med större praktiska svårigheter för arbetsgivaren att samtidigt förhandla med både Transportarbetareförbundet och Hamnarbetarförbundet enligt respektive kollektivavtal, än vad det skulle vara att förhandla med Transportarbetareförbundet enligt avtalet och Hamnarbetarförbundet enligt 11 § MBL är långt ifrån

uppenbart. Det saknas i alla händelser en motivering från domstolens sida för att så skulle vara fallet.
    Domstolen förefaller inte ha prövat om inte det faktum att den organisation som bär det andra kollektivavtalet organiserar en majoritet av arbetstagarna in casu kunde anses utgöra sådana omständigheter av särskild beskaffenhet som är rekvisit i den domarskapade undantagsregeln till huvudregeln om det först slutna avtalets företräde.
    Även om Arbetsdomstolens skäl alltså är otydliga på viktiga punkter, synes avgörandet bygga dels på indelningen av kollektivavtalsbestämmelser i regler om anställningsvillkor och andra bestämmelser, dels på förekomsten av praktiska svårigheter att uppfylla bägge avtalen.
    Arbetsdomstolen nämner i 2020 års dom ett antal domar ur sin egen omfattande praxis. Vi vill emellertid för egen del framhålla att på den här punkten ligger det närmast till hands att hämta inspiration från den praxis som gällt konkurrerade kollektivavtal slutna med organisationer som står utanför huvudorganisationerna. Arbetsdomstolens avgöranden i AD 1977 nr 14 respektive AD 1978 nr 75 bygger inte på samma indelning av kollektivavtalsvillkoren i antingen anställningsvillkor eller andra villkor. De bägge målen rör granskningsarvoden och den avgörande frågan i respektive avgörande var inte hur de aktuella kollektivavtalsförpliktelserna skulle kategoriseras, utan om utfästelserna i de olika avtalen var oförenliga. Hade utgångspunkt tagits i dessa avgöranden hade Arbetsdomstolen i AD 2020 nr 66 kunnat ta sig runt det som är minst övertygande i skälen, dvs. ställningstagandet att en kollektivavtalsbestämmelse om fackliga förhandlingar (och därmed i förlängningen en vetomöjlighet för organisationen på arbetstagarsidan) ska anses vara en bestämmelse om anställningsvillkor. Det hade emellertid fortfarande krävts att det prövades i vilken utsträckning de bägge avtalen var oförenliga, men vårt förslag ger alltjämt en mer passande ingång till problematiken i 2020 års tvist om de två kollektivavtalen i Göteborgs hamn.

 

14 Avslutade kommentarer
Arbetsmarknadskonflikten i Göteborgs hamn har varit dramatisk och innehållit både ovanliga och uppseendeväckande inslag. Medlingsinstitutets Generaldirektör har kritiserats av Justitieombudsmannen, eftersom hon i en debattartikel om konflikten inte upprätthållit grundlagens krav på opartiskhet och saklighet i relation till de inblandade arbetstagarorganisationerna.41 Konflikten har även lett till sällan skådade förändringar i rätten att vidta stridsåtgärder på arbetsmarknaden. Lagändringarnas tillkomst är anmärkningsvärd. Den statliga utredning som togs fram på gängse sätt

 

41 JO 2019/20 s. 60; JO-beslut den 18 juni 2019, Dnr 1671-2019.

 

lades till handlingarna, och istället gick regeringen vidare med ett lagförslag utarbetat av Svenskt näringsliv, LO, PTK och Saco.42 Innehållet i detta förslag till lagändringar om stridsrätten avsåg framför allt utrymmet att vidta stridsåtgärder för andra fackliga organisationer än de som är medlemmar i de nämnda huvudorganisationerna, således bl.a. Hamnarbetarförbundet. Lagförslaget förklarades utgöra en åtgärd för att stärka det först tecknade avtalets fredspliktsverkan.
    Vi menar att det är mot denna bakgrund av infekterad konflikt och lagändringar om stridsrätten som avgörandet AD 2020 nr 66 ska betraktas. Tendensen de senaste åren är tydlig: lagstiftning utformad av vissa arbetsmarknadsparter, men med verkan på andra organisationers handlingsutrymme, ett Medlingsinstitut som kritiserats för att vara partiskt — och nu en dom från Arbetsdomstolen som, på bekostnad av det avtal som den fristående organisationen ingått, stärker den etablerade organisationens kollektivavtal, utan att det presenteras fullständigt övertygande skäl till stöd för domslutet.
    I denna artikel har vi pekat på punkter i Arbetsdomstolens skäl som vi menar inte övertygar läsaren av domen.43 Härvidlag har vi framhållit oklarheter om exakt vilken fråga det är som prövas av domstolen, och vilka omständigheter som egentligen varit av avgörande betydelse för utgången.
    En bidragande orsak till oklarheterna i AD 2020 nr 66 kan vara att domen bygger på långa utdrag ur äldre praxis, och därefter förhållandevis korta motiveringar till de ställningstaganden som görs för lösning av den aktuella tvisten. De äldre AD-domar som domstolen hänför sig till i 2020 års avgörande avser situationer med särskilda omständigheter. Det återhållna uttryckssättet i 2020 års dom gör det svårt att bedöma hur domstolen bedömer dessa omständigheter och tillämpar praxis på just den aktuella tvisten i Göteborgs hamn, och det blir delvis otydligt vad som motiverat utgången i AD 2020 nr 66. Det är för oss oklart om det framgent är nödvändigt att klassificera kollektivavtalsbestämmelser som anställningsvillkor eller inte.
    Arbetsdomstolen har, som alla domstolar44, från tid till annan kritiserats från skilda håll45, och t.o.m. blivit föremål för uttalanden från

 

42 Dessa arbetstagar- och arbetsgivarorganisationer lämnade även ett gemensamt remissvar på den bakomliggande departementspromemorian. Av remissvaret framgick inte annat än att de önskade en skyndsam handläggning av lagstiftningsärendet. 43 En synpunkt av mer strukturell karaktär är att det vore befogat med interna hänvisningar mellan olika avsnitt i domen. 44 T.ex. har vi själva kritiskt diskuterat domar från EU-domstolen och Högsta domstolen. Niklas Selberg & Erik Sjödin, Stridsåtgärder i Högsta domstolen, JT 2016–17 s. 906–937, des., Om behörig domstol och civilrättsliga sanktioner för stridsåtgärder på arbetsmarknaden. Replik till Jan Kleineman om NJA 2015 s. 899, SvJT 2019 s. 482–500, des., EU-rätten skulle gagnas av en arbetsrättslig avdelning i EU-domstolen, ERT 2015 s. 415–424. 45 Jfr bl.a. Tore Sigeman, Överlåtelseförbud och kollektivavtal, i Festskrift till Henrik Hessler. Rättsvetenskapliga studier i civilrätt och processrätt, 1985, s. 383–416, Reinhold Fahlbeck, Tankar om arbetsdomstolen — hädiska och andra, i Den svenska arbetsrätten i ett nytt Europa. Vänbok till Sten Edlund, 1993, s. 95–115, SOU 1975:1,

 

Europadomstolen.46 Ett förslag som tidigare utvecklats i syfte att stärka Arbetsdomstolens opartiskhet och oavhängighet är att tillföra domstolen en ny grupp av intresseledamöter som är fristående från de nominerande organisationerna.47 Ett annat förslag är att enbart ämbetsmannaledamöterna ska avgöra tvister där det på objektiva grunder kan antas att intresserepresentanterna på båda sidorna kan antas främja ett intresse som är motsatt ena rättegångspartens intresse.48 Dessa särskilda intresseledamöter skulle kallas in när en part upplever sig stå i motsatsställning till de organisationer som vanligen nominerar sådana ledamöter. Ett annat alternativ är att en part ska få möjlighet att begära att tvisten ska avgöras utan intresseledamöter. För diskrimineringsmålens räkning har lagstiftaren för övrigt redan gjort bedömningen att inslaget av intresseledamöter i Arbetsdomstolen ska tonas ner.49 Transparenta analyser, tydliga bedömningar och utförligt formulerade argument i domskälen är bästa sättet för Arbetsdomstolen att undvika att bli föremål för kritik. För avgörandet i AD 2020 nr 66 är, som vi nämnt inledningsvis, förväntningarna särskilt högt ställda, inte minst eftersom domstolen måste döma över ett organiserat arbetstagarkollektiv som inte är representerat i domstolen. Vi har i det ovanstående visat att domen från den högsta domstolen för arbetstvister inte helt motsvarat dessa förväntningar.

 

 

s. 569 ff., SOU 1982:60 s. s. 114 ff., s. 295 ff., Ann Numhauser-Henning & Mia Rönnmar, Det flexibla svenska anställningsskyddet, JT 2010–11 s. 382–411, Catharina Calleman, Arbetsdomstolen och sexismen, SvJT 2000 s. 685–694. 46 Europadomstolens dom i Case of Langborger v. Sweden (ansökan 11179/84) den 22 juni 1989. Jfr Ronnie Eklund, Arbetsdomstolen i ljuset av Langborgerfallet, JT 1989–90 s. 390–395. 47 Hans Stark, Arbetsdomstolen i skottgluggen, i Studier i arbetsrätt tillägnade Tore Sigeman, 1993, s. 369–378. Ytterligare reformförslag avseende intresserepresentationen presenteras av Anders Sandgren, Att processa i arbetsdomstolen, i Festskrift till Hans Stark, 2001, s. 271–288. 48 Tore Sigeman, Är arbetsdomstolen egentligen en domstol? Anförande vid arbetsdomstolens 60-årsjubileum, JT 1989–90, s. 193–206, s. 200. 49 3 kap. 6 a § lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister; prop. 2008/09:4.