Högsta domstolens prejudikatbildande verksamhet på straffrättens område

 

 

Av justitiesekreteraren HANNA HALLONSTEN och justitierådet PETTER ASP

Under de 50 år som Högsta domstolen har varit en renodlad prejudikatinstans har mycket hänt vad gäller domstolens prejudikatbildande verksamheten på det straffrättsliga området. Utvecklingen diskuterades under det panelsamtal som hölls med anledning av 50 års jubileet. I artikeln reflekteras kring några av de frågor som lyftes under samtalet utifrån tre utvecklingslinjer i den prejudikatbildande verksamheten: (i) övergången till en alltmer öppen och utförlig domskrivningsteknik, (ii) utvecklingen mot en mer enhetlig rättstillämpning och (iii) utvecklingen mot fler normbildare och tydligare rättighetsnormer.

 


1 Inledning
Den session som var inriktad på Högsta domstolens prejudikatbildning på det straffrättsliga området modererades av justitierådet Kerstin Calissendorff och hade fem inledningstalare: riksåklagaren Petra Lundh, advokaten Ghita Hadding Wiberg, hovrättsrådet Catharina Månsson, juris doktorn och tf. hovrättsassessorn Gustaf Almkvist samt hovrättspresidenten Anders Perklev. Vad de olika talarna sade återspeglas väl i de artiklar som finns publicerade strax nedan. Vi avser därför inte att, i denna text, göra något referat av de olika presentationerna. I stället skulle vi vilja plocka upp några av de tankar som lyftes under dagen kring den utveckling som skett av Högsta domstolens prejudikatbildande verksamhet sedan domstolen blev en renodlad prejudikatinstans. Vi kommer i vår text att reflektera kring några frågor som hänger samman med i huvudsak tre utvecklingslinjer. Dessa kan beskrivas på följande sätt: (i) Övergången till en alltmer öppen och utförlig domskrivningsteknik, vilket har lett till delvis nya frågor, bl.a. om hur man ska se på sådant som ligger vid sidan av prejudikatfrågan i målet. (ii) Utvecklingen mot en mer enhetlig rättstillämpning. Det har på området för påföljdsbestämning lett till ett förrättsligande av ett område där domarens skön tidigare var utslagsgivande, vilket väcker nya rättsliga frågor, men också ifrågasättanden (”ska Högsta domstolen verkligen befatta sig med straffmätning?”). (iii) Utvecklingen mot bl.a. fler normbildare (polycentri) och tydligare rättighetsnormer har lett till att Högsta domstolen hamnar i fler situationer än tidigare där domstolen tvingas vara norm-

422 Hanna Hallonsten och Petter Asp SvJT 2022 bildande. Det kan skapa nya frågor kring, och spänningar i, samspelet mellan Högsta domstolen och lagstiftaren.

 

2 En förändrad domskrivningsteknik
Om man går femtio år tillbaka i tiden — att gå tillbaka just så långt framstår ju som naturligt i detta sammanhang — och försöker se på hur domskrivningen har utvecklats så kan nog de flesta enas om att Högsta domstolens sätt att skriva har utvecklats i riktning mot dels mer utförliga domskäl, dels mer öppna domskäl (i den meningen att skälen bakom de lösningar som väljs — och ibland också för de som inte väljs — redovisas öppet och relativt utförligt). Utvecklingen kan sägas vara naturlig för en prejudikatinstans. Till skillnad från en tingsrätt eller hovrätt som framför allt skriver sitt avgörande för parterna är en prejudikatinstans främsta adressat den rättssökande allmänheten och övriga aktörer inom rättsväsendet. Genom att sätta in sitt resonemang i prejudikatfrågan i en större rättslig kontext förklarar domstolen hur den kommit till sitt slut, vilket kan hjälpa läsaren att tolka avgörandet eller för den delen att kritisera det.1 Också andra skäl kan anföras till stöd för utvecklingen. Ett har att göra med intresset av koherens i rättssystemet. Ju mer det intresset betonas, desto större anledning finns att sätta in den enskilda frågan i ett bredare sammanhang. Lösningen ska övertyga (och fungera) inte bara sedd isolerad, utan också som en del av en större helhet. Justitierådet Juha Häyhä (från Finlands Högsta domstol) framhöll rentav, under det civilrättsligt inriktade passet, att det finns en generell tendens att man inom rätten går från auktoritet till argumentation. Det är en tendens som måste sägas ligga väl i linje med den nu skisserade utvecklingen vad gäller domskrivning. Ett annat skäl för domstolen att inte vara alltför ”snål med skälen” har att göra med intresset av en effektiv resursanvändning. Det ligger i korten att det finns nackdelar med att göra en prejudikatdomstol alltför stor (bl.a. uppstår då svårigheter att tillse att praxis är sammanhållen). Det medför att alla prejudikatdomstolar har — i någon mening — begränsade resurser. Men domstolen har också med denna utgångspunkt möjlighet att åstadkomma betydligt mer av vägledning om vägledningen inte bara ligger i domslutet. Det samlade intrycket av dagen var att utvecklingen mot längre och mer resonerande domskäl i allt väsentligt välkomnades. Utvecklingen väcker emellertid — som all utveckling — frågor.2

 

1 Jfr Dag Victor, Något om domskrivning i högsta instans, I: Festskrift till Johan Hirschfeldt, Iustus 2008, s. 541–556. 2 Jfr t.ex. Bertil Bengtsson i JT 2012–13 s. 743 ff. I artikeln pekar Bengtsson på några av riskerna med mer utförliga domskäl. Han framhåller bl.a. att det finns en risk för att domskälen blir mindre väl underbyggda liksom att enstaka ledamöter — som är experter på ett visst område — får alltför stort inflytande. I relation till den senare synpunkten kan möjligen framhållas att det antagligen är lättare att driva igenom synpunkter över huvudet på andra ledamöter med kortfattade skrivningar som inte ger uttryck för skälen bakom en viss slutsats. Skäl skapar s.a.s. möjlighet till kontroll.

 

SvJT 2022 Högsta domstolens prejudikatbildande… 423 Under den straffrättsligt inriktade delen av dagen lyfte Catharina Månsson särskilt att de mer utvecklade skälen leder till att det uppstår frågetecken kring hur man i ett prejudikatperspektiv ska se på de frågor som ligger vid sidan av (den ofta uttryckligt utpekade) prejudikatfrågan. Ska avgörandet också i dessa delar betraktas som prejudicerande eller ska man se på dem mer som ett exempel på hur man kan döma (förvisso ett exempel på hur Högsta domstolen har ansett sig kunna döma)? Hon hänvisade i sammanhanget särskilt till att det finns olika uppfattningar bland kolleger, och det kanske särskilt gäller i de fall Högsta domstolen dömer på visst sätt men utan att närmare utveckla skälen för det. Ytterst går frågeställningen tillbaka på det förhållandet att Högsta domstolen är en prejudikatinstans (som fokuserar på att meddela prejudikat avseende en mer eller mindre väl utmejslad fråga), men samtidigt är en domstol (som måste ta sig igenom och avgöra målet i sin helhet, såvida inte prövningstillståndet innebär annat). Svaret på frågan kan kanske delvis bero på vilket perspektiv man anlägger. Som Stefan Lindskog framhöll under ett av de avslutande passen kan man — oberoende av hur man ser på frågan om prejudicerande verkan — säga att Högsta domstolen under alla förhållanden kommer att ha en grundläggande benägenhet att vilja döma jämnt med sig själv. Det innebär att sannolikheten för att Högsta domstolen i ett senare mål kommer att döma och resonera på det sätt som den tidigare gjort ”i icke-prejudicerande delar” är större än att den går på tvärs. Samtidigt får det väl anses tveksamt om Högsta domstolen skulle anse sig förhindrad att — också utan plenum — gå en annan väg än den som man helt vid sidan av prejudikatfrågan och utan egentlig argumentation och analys följt i ett tidigare avgörande. Fråga skulle knappast vara om en av Högsta domstolen ”antagen” rättsgrundsats eller lagtolkning.3 Frågan kan väckas, och den väcktes också under diskussionen, om Högsta domstolen borde ta ett större ansvar för att markera vad i ett avgörande som är avsett att vara prejudicerande. Det kan emellertid diskuteras om det är önskvärt att prejudikatdomstolen själv tar ställning i dessa frågor. Eftersom frågan om betydelsen av en viss rättskällefaktor alltid är beroende av hur det ser ut i övrigt, skulle det kunna hävdas att ett sådant förtida ställningstagande till betydelsen av ett visst uttalande snarast är ägnat att skapa oreda. Frågan försvåras också av att avgöranden ser olika ut. Ibland finns en tydligt utmejslad prejudikatfråga och

Samtidigt kan man naturligtvis skilja mellan att skälen bakom en viss lösning diskuteras och kontrolleras (vid t.ex. en överläggning eller återställning) och att de kommer till uttryck i domskälen. 3 Jfr dock NJA 2017 s. 938 där det nog kan diskuteras huruvida plenum var nödvändigt (jfr de ställningstaganden som gjordes i det bakomliggande fallet NJA 1997 s. 315). Eftersom 3 kap. 6 § rättegångsbalken knappast ska läsas så att paragrafen uttömmande reglerar de fall då det är möjligt att hänskjuta ett mål till plenum, är frågan om huruvida plenum i ett visst fall inte varit nödvändigt inte särskilt spännande.

 

424 Hanna Hallonsten och Petter Asp SvJT 2022 det kan då inte sällan vara tydligt vad som ligger vid sidan av. Ibland innefattar emellertid ett avgörande mer eller mindre utförliga ställningstaganden till flera frågor och det kan då — även med en utpekad huvudsaklig prejudikatfråga vara tydligt att prejudikatet är avsett att vara bredare. Kanske är det så att det i dag, även om Högsta domstolens avgöranden är språkligt sätt lättare att ta till sig än tidigare,4 ställs andra typer av krav på läsaren. Tidigare angavs ofta bara de för avgörandet relevanta rättsfakta och den rättsföljd som dessa ledde till. Numera får prejudikatvärdet av ett avgörande — eller en del av ett avgörande — bedömas utifrån en sammanvägd analys av bl.a. resonemangen i domskälen, på vilket sätt frågan behandlas av prejudikatdomstolen och vilket övrigt tolkningsunderlag som finns tillgängligt i frågan. Många gånger kanske det just leder till att det är metoden som Högsta domstolen använt för att nå fram till den fastslagna rättsgrundsatsen som har störst värde som vägledning för rättstillämpningen.5

3 Ökat fokus på enhetlig rättstillämpning — exemplet påföljdsbestämning
3.1 Allmänt om prejudikatbildning på påföljdsområdet
När Högsta domstolens uppdrag renodlades till att ge vägledning för rättstillämpningen var det uttalade syftet att öka enhetligheten i rättstillämpningen. I förarbetena till 1971 års reform anförde departementschefen att det både från de enskilda medborgarnas och från det allmännas synpunkt är angeläget att rättstillämpningen tillgodoser högt ställda krav på enhetlighet och konsekvens.6 Ett område där tanken på enhetlighet och likformighet har gått från att stå i bakgrunden till att bli en helt central grundtanke är området för påföljdsbestämning. Genom påföljdsreformen år 1989 infördes de

 

4 Ett mått på läsbarheten får man genom det s.k. Flesch-Kincaid Grade Levelindexet. Där används som mått på läsbarheten hur många skolår man behöver ha bakom sig för att förstå ett avgörande. Det måttet var (2017) för Högsta domstolens del åtta år, vilket var lägre än för övriga domstolar som bedömts (bl.a. de högsta domstolarna i Norge, Danmark och Storbritannien samt Europadomstolen och EUdomstolen). För att förstå EU-domstolens avgörande krävdes ungefär 20 skolår i ryggen. Se Tore Schei och Jan Fredrik Qvigstad, Kriterier for en godt begrunnet høyesterettsdom, Lov og ret 2019 s. 498 ff. 5 Jfr Dag Victor, a.a., s. 552. En ytterligare fråga som väcks av domskrivningstekniken — när man går från auktoritet till argumentation — är hur man ska se på relationen mellan olika domstolar (t.ex. tingsrätter å ena sidan och Högsta domstolen å den andra) i argumentativt hänseende. Att tingsrätter och hovrätter i princip bör ha möjlighet att komma till samma slut som Högsta domstolen kommer till är måhända oftast självklart. Mindre självklart är kanske om det slags argumentation och det slags förhållningssätt till bl.a. rättskällorna som Högsta domstolen gör till sitt, i alla delar och alltid bör tillämpas av tingsrätter och hovrätter. Svaret måste rimligen i grunden vara ja, men det kan nog vara så att Högsta domstolens särskilda roll och funktion för med sig en något större frihet att fullt ut använda de möjligheter som står till buds. Jfr här Olof Löfvenberg, Rättstillämpningens enhetlighet — En analys av objektiva ändamålsövervägandens tillämpning i tingsrätt och Högsta domstolen (examensarbete, Uppsala 2019) som litet förenklat kan sägas fokusera på frågan om vilken roll objektiva ändamålsöverväganden har och bör ha i olika instanser. 6 Prop. 1971:45 s. 82 f.

 

SvJT 2022 Högsta domstolens prejudikatbildande… 425 nuvarande reglerna om straffmätning och påföljdsval i 29 kap. och 30 kap. brottsbalken. Ett grundläggande syfte med reformen var att straffmätningen i betydligt större utsträckning än tidigare skulle präglas av principer som legalitet och förutsebarhet liksom av proportionalitet och likabehandling. I 29 kap. 1 § brottsbalken anges uttryckligen att straff ska bestämmas med beaktande av intresset för en enhetlig rättstillämpning. Som Gustaf Almkvist pekade på i sin presentation har också antalet avgöranden från Högsta domstolen gällande straffmätning ökat de senaste åren. Han framhöll att det på det sättet skett ett stegvis ”förrättsligande” av frågor som tidigare uppfattats som rena sköns-, omdömes- eller erfarenhetsfrågor för den enskilde underrättsdomaren. I frågor som tidigare kanske bollades med en äldre kollega7 finns nu vägledning att hämta från Högsta domstolens avgöranden. Också denna utveckling väcker frågor kring Högsta domstolens uppdrag. En grundläggande fråga är förstås vilken roll Högsta domstolen bör spela på området för påföljdsbestämning. Anders Eka lyfte under ett av de avslutande samtalen frågan om Högsta domstolen riskerar att begränsa verktygslådan för underrättsdomare alltför mycket genom en ökad prejudikatbildning på området. Exempelvis har det hävdats att det måste finnas ett visst utrymme för underrättsdomaren att bestämma påföljden efter vad som anses lämpligt i det enskilda målet. Detta skulle kunna tala för viss återhållsamhet vid praxisbildningen i Högsta domstolen. I sammanhanget kan man — som ett skäl för viss återhållsamhet — också peka på att påföljdsfrågor är mängdfrågor8 i den meningen att påföljd bestäms i varje brottmål där det blir en fällande dom och att det vid sådan rättsbildning är en fördel med en mycket bred erfarenhet av de situationer som kan uppstå. I det avseendet är det inte nödvändigtvis och från alla synvinklar något positivt att Högsta domstolen griper in i den praxisbildning som sker i tingsrätt och hovrätt.9 Till detta kan läggas att alltför strikta normer i vissa fall också kan leda till att påtagligt olika fall behandlas lika. Ett exempel är den straffvärdespraxis som under ganska långt tid utvecklades när det gäller narkotikabrott. Genom schabloner och tabeller skapades förvisso likformighet på ytan. Som Högsta domstolen framhöll i ett antal avgör-

 

7 Jfr här Ivar Strahls klassiska tentamensfråga som gällde hur man bestämmer påföljd för brott. När tentanden pekade på olika hänsyn som behöver tas — allmänpreventiva, individualpreventiva etc. — så lär Strahl ha sagt något i stil med: ”Det är fel. Man frågar en äldre kollega”. 8 Jfr Petter Asp, En modernare påföljdsreglering, SvJT 2010 s. 449 f. där det talas om att påföljdsreglerna är väldigt mycket dansband (varvid funktionalitet och brukbarhet blir viktigare än komplexitet och finsnickeri). 9 Att påföljdsfrågor är mängdfrågor är vidare något som måste anses påverka rättskällevärderingen. Det framstår som klart att en etablerad underrättspraxis just i mängdfrågor kan få en tyngd som ett enskilt underrättsavgörande i en svår rättsfråga normalt sett aldrig kan få.

 

426 Hanna Hallonsten och Petter Asp SvJT 2022 anden kan dock en mekanisk tillämpning av tabeller medföra inkonsekvenser i dömandet, såsom t.ex. att en person med en central roll i en organiserad narkotikahandel i straffvärdeshänseende behandlas på samma sätt som en kurir.10 Allt det sagda kan naturligtvis mana till viss återhållsamhet, t.ex. med alltför kategoriska normer och alltför mycket ”petande” i tingsrätternas och hovrätternas straffmätning.11 Samtidigt ändrar det sagda inte på den grundläggande rättsliga utgångspunkten, nämligen att ett huvudsyfte med regleringen är att — på det område som för den tilltalade kanske har störst praktisk betydelse av alla — skapa förutsättningar för en rättssäker och likformig rättstillämpning. Påföljdsbestämningen är i den meningen ett rättsligt område bland andra där Högsta domstolen har en viktig uppgift att fylla. Genom att Högsta domstolen i större utsträckning lämnar vägledning i frågor om bestämmande av straffvärde, straffmätning och påföljdsval kan domstolen anses bidra till den eftersträvade enhetligheten. Domstolen kan naturligtvis i sin praxis också peka på gränserna för hur långt man kan gå i strävan efter enhetlighet.12 Och ser man nyktert på det hela är det knappast så att påföljdsområdet präglas av en alltför långt gången detaljstyrning, utan snarare av en relativ öppenhet som ger den enskilde domaren osedvanligt stort manöverutrymme. I sammanhanget kan framhållas att Ghita Hadding Wiberg påpekade att prejudikat på påföljdsområdet också kan ge ett underlag för försvararen att lättare argumentera i straffvärdes- och påföljdsfrågor inför rätten. Även Petra Lundh lyfte att hennes uppgift som åklagare i Högsta domstolen syftar till att få fram en enhetlig och tydlig praxis av betydelse för åklagarverksamheten, och här framstår det som tydligt att riksåklagaren inkluderar också frågor på påföljdsområdet. Man kan uttrycka det så att en förutsättning för att påföljdsbestämningen ska bli juridik på det sätt som lagstiftaren avsett är att Högsta domstolen behandlar den som sådan. Avslutningsvis kan i denna del framhållas att prejudikatbildning på påföljdsområdet inte nödvändigtvis behöver ta sig uttryck i strikta normer avseende själva utfallet. Mot den bakgrunden kan den befarade motsättningen mellan en väl utvecklad prejudikatbildning på påföljdsområdet och minskat utrymme för nödvändiga lämplighetsbedöm-

 

10 Se bl.a. NJA 2011 s. 357. 11 Måhända finns också anledning att vara försiktig med att tillskapa sådana typer av normer som man inte gärna skulle se på lagstiftningsnivå. Ett exempel kan vara sådana försök att ”täcka” hela straffskalan som finns i NJA 2013 s. 376 (p. 30), låt vara att det som där sägs är mycket allmänt hållet. 12 Jfr t.ex. NJA 2000 s. 421 där domstolen valde att inte ställa sig bakom några schabloner för den s.k. ungdomsreduktionen. Utgången i just det avgörandet kan emellertid — och det gäller oberoende av vilken uppfattning man har om reduktionerna som sådana — ifrågasättas eftersom ungdomsreduktionen så uppenbart är tänkt att bygga just på schabloner. Om man inte godtar schabloner vid tillämpning av bestämmelser som är tänkta att tillämpas schablonmässigt kan man fråga sig vad som ska styra tillämpningen.

 

SvJT 2022 Högsta domstolens prejudikatbildande… 427 ningar i de enskilda målen i stor utsträckning undvikas. Påföljdsbestämningen är kanske det tydligaste exemplet på det som berörts ovan — att det i många fall inte är i första hand slutet utan metoden som är vägledande.13 Ett illustrativt exempel som nämndes under panelsamtalet är rättsfallet NJA 2000 s. 314. Enligt rubriken gällde rättsfallet frågan om skyddstillsyn i förening med föreskrift om samhällstjänst i visst fall kan anses vara en tillräckligt ingripande påföljd för en 20-åring som gjort sig skyldig till bl.a. olaga frihetsberövande. En majoritet i Högsta domstolen besvarade frågan jakande. Möjligheterna att utifrån den bedömningen dra slutsatser kring vilken påföljd som ska väljas i ett annat mål får, med tanke på de särpräglade omständigheterna, anses vara begränsade. Domstolen redovisade dock stegvis, under ett antal rubriker, sin syn på olika frågor av betydelse för påföljdvalet. På det sättet gavs vägledning både i hur bedömningen bör struktureras och i flera olika delfrågor kring vilka det tidigare funnits olika uppfattningar.14 Genom att domstolen lämnar riktlinjer för påföljdsbestämningen mer allmänt ökar enhetligheten i rättstillämpningen medan lämplighetsöverväganden i enskilda fall är en uppgift som med fördel lämnas åt underrätterna.

 

3.2 Särskilt om relationen mellan straffvärde och gradindelning
En annan, mer specifik, fråga som lyftes — av Gustaf Almkvist — och som kan sägas ha satts på bordet genom den här diskuterade utvecklingen, var hur Högsta domstolens praxis gällande relationen mellan straffvärdefrågor och gradindelningsfrågor går ihop med de regler och principer som anses gälla ifråga om vad som behöver ingå i gärningsbeskrivningen eller åtminstone måste åberopas eller tas upp av åklagaren under processen. Litet förenklat skulle man kunna beskriva frågans uppkomst på följande sätt: Högsta domstolen tar sig an straffvärdefrågor på ett mer ambitiöst sätt à

Ett behov uppstår av att beröra relationen mellan straffvärdefrågor och gradindelningsfrågor à

I en rad avgöranden betonas det samband som finns mellan frågorna à Nya frågor uppstår om hur detta förhåller sig till de regler och principer som finns när det gäller de processuella krav som ställs på åklagaren och där skillnad brukar göras mellan gradindelningsomständigheter och straffvärdeomständigheter.

 

13 Jfr här Dag Victor, a.a. s. 549 f. 14 En viktig sådan fråga var hur man skulle se på relationen mellan 29 kap. 7 § brottsbalken och ettårspresumtionen.

428 Hanna Hallonsten och Petter Asp SvJT 2022 Om vi backar i tiden kan frågan sägas ha gällt kraven på gärningsbeskrivningens utformning. Frågan om utformningen av gärningsbeskrivningar är visserligen notoriskt besvärlig, bl.a. med hänsyn till att den alltid måste ses i relation till hur de relevanta straffbestämmelserna är utformade samt till att den har åtminstone två lager (som återspeglas i följande frågor ”vad måste man ange för att det ska vara möjligt att döma för visst brott?” och ”vad bör man ange för att göra förutsättningarna för processen så goda som möjligt?”). Om man utgår från standardlitteraturen på området så torde emellertid utgångstipset kunna sägas ha varit att straffvärderelevanta faktorer inte behövde anges i gärningsbeskrivningen medan motsatsen gällde gradindelningsfaktorer. Sedan NJA 2003 s. 486 har problemet kommit i delvis ny belysning och det har åtminstone till viss del förflyttats från gärningsbeskrivningens innehåll till vad åklagaren behöver — som ett minimum — ta upp vid en huvudförhandling eller annars beröra i processen. Och frågan kan då ställas hur den uppdelning som görs mellan gradindelningsomständigheter och straffvärdeomständigheter går ihop med Högsta domstolens envisa betonande av sambandet mellan straffvärdebedömning och gradindelning. Det framstår som klart att man kan skriva långa uppsatser om denna fråga och vi ska här inte ens göra en ansats till att närmare analysera frågan. Det kan dock noteras att bl.a. Dag Victor tidigt uttryckte visst tvivel kring den nyss nämnda normen om gradindelningsfaktorer i gärningsbeskrivningen, och ifrågasatte åtminstone huruvida den kan gälla utan reservationer. Och det ifrågasättandet utgick just ifrån det samband som finns mellan de båda frågorna och övriga likheter mellan de båda bedömningarna (bl.a. att det i båda fallen är helhetsbedömningar som inte går att återföra på tillämpningen av ett visst rekvisit).15 Almkvists inlägg kan sägas återaktualisera frågan, men nu i s.a.s. en delvis ny kontext: hur bör det krav på ”upptagande på något sätt” som gäller för gradindelningsomständigheter påverka hanteringen av straffvärdeomständigheter? På ett övergripande plan kan man se frågeställningen som ett gott exempel på hur det ibland är nödvändigt att vid bedömning av processuella frågor beakta, eller ta sin utgångspunkt i, den materiella rättens innebörd.16

4 En förändrad rättslig kontext
Ett ytterligare tema som togs upp under sessionen var relationen mellan lagstiftaren och Högsta domstolen. Anders Perklev belyste i sin presentation, genom ett antal exempel från straffrättens område, hur

 

15 Se Dag Victor, ”Den åtalade gärningen — några tankar om utformningen av gärningsbeskrivningar”, numera tillgänglig i SvJT 2020 s. 73. 16 Ett annat sådant exempel är att analysen av hur uppsåt ska hanteras processuellt (bl.a. vad gäller åberopsbördan) måste utgå från vad uppsåt är i materiellt hänseende. Jfr här bl.a. diskussionen mellan Per Henrik Lindblom, Processens arkitektur, Vänbok till Torleif Bylund, Uppsala 2003 samt Magnus Ulväng, Uppsåt som rättsfaktum och bevistema, Festskrift till Per Ole Träskman, Stockholm 2010.

SvJT 2022 Högsta domstolens prejudikatbildande… 429 samspelet mellan Högsta domstolen och lagstiftaren ser ut och framhöll också att det inte alltid är okomplicerat. I vissa fall (jfr straffskärpningarna för mord) har lagstiftaren haft svårt att nå de resultat man har önskat nå. I andra fall har man avstått från att agera, trots att det kanske funnits skäl därtill (jfr ne bis in idem-problematiken). Och i ytterligare andra har Högsta domstolen tagit steg som liknat de som lagstiftaren varit på väg att ta (jfr frågan om rasistiska symboler). I Perklevs presentation antyddes en i viss mån ökad spänning mellan Högsta domstolen och lagstiftaren. En reflektion man kan göra i det sammanhanget är att den tendens som antyds i mångt och mycket synes gå att återföra till vissa grundläggande förändringar som skett på senare tid. Redan i samband med fullföljdsreformen 1971 uppmärksammades att viss makt överlämnats från lagstiftaren till domstolarna. I förarbetena uttalas att betydelsen av en enhetlig rättstillämpning ökat på grund av att samhällsutvecklingen i större utsträckning än tidigare måste överlämna åt rättstillämpningen att göra komplicerade och ömtåliga avvägningar mellan olika intressen.17 Det rättsliga landskapet har fortsatt att förändras och är i dag ett helt annat än för 50 år sedan. På senare tid kan man emellertid notera mer tydliga förändringar — och det på flera plan. För det första har — bl.a. genom inkorporeringen av Europakonventionen, tillkomsten av EU:s stadga om grundläggande rättigheter och 2011 års reform av regeringsformen — skyddet för den enskildes rättigheter förstärkts påtagligt. Det ligger i öppen dag att en sådan utveckling kan bidra till att skapa vissa spänningar mellan lagstiftaren och domstolarna. De senare ges ju genom rättighetsnormerna (och den ställning som dessa givits) den uttryckliga uppgiften att kontrollera vad den förre gör. För det andra har utvecklingen inneburit att gällande svensk rätt byggs av normer som har olika ursprung och som har olika domstolar som yttersta uttolkare. Med Henrik Zahles ord kan man tala om att vi gått från ett slags Kelsenskt ideal till ett landskap som kännetecknas av rättslig polycentri.18 I ett sådant landskap får en nationell högsta domstol inte sällan uppgiften

att lägga samman, att jämna ut, att jämka, att lösa upp kollisioner, etc.

 

 

17 Prop. 1971:45 s. 82 f. 18 Jfr bl.a. (och grundläggande) Henrik Zahle, Polycentri i retskildelæren, i Samfunn, rett, rettferdighet: Festskrift til Torstein Eckhoff 1986, s. 752 ff.

430 Hanna Hallonsten och Petter Asp SvJT 2022 För det tredje har vi den utveckling som (jfr vad som sagts om påföljdsområdet strax ovan) bäst kan beskrivas med termen förrättsligande. På flera olika områden har det som tidigare var politik blivit juridik. Ett par tydliga exempel är att samhällsviktiga projekt avseende t.ex. infrastruktur numera ofta prövas i domstol genom mark- och miljödomstolarna, liksom att tillämpningen av Barnkonventionens relativt öppna normer sedan 1 januari 2020 ska tolkas och tillämpas direkt i domstol. Allt detta gör sammantaget att Högsta domstolens avgöranden kan ha politisk sprängkraft på ett sätt som de tidigare hade endast i undantagsfall. Om man till det sagda lägger att det politiska intresset för det rättsliga har ökat påtagligt, vilket inte minst gäller juridiken kring brottmålen (straffrätten och straffprocessrätten i vid mening), så är det inte särskilt oväntat att samspelet mellan lagstiftaren och Högsta domstolen i viss utsträckning har påverkats. Vi tror visserligen inte att skillnaden gentemot tidigare ska överdrivas. Högsta domstolens huvuduppgift — att meddela vägledande avgöranden — är i huvudsak densamma. Och i allt väsentligt fungerar samspelet mellan lagstiftare och domstol på samma sätt som tidigare och i enlighet med de olika institutionernas olika roller. Lagstiftaren har, och har alltid haft, möjlighet att reagera på den rättsutveckling som sker i domstol och i mångt och mycket kan de fall som utifrån kan te sig dramatiska återföras på vad som skulle kunna karaktäriseras som enskildheter.19 Det råder emellertid ingen tvekan om att europeiseringen och utvecklingen mot fler normbildare kan sägas ha gjort Högsta domstolens uppdrag i vissa avseenden mer komplext och kanske också omfattande. I det sammanhanget kan hävdas att parterna kan få mer inflytande — och större betydelse för rättsbildningen — bl.a. genom att uppmärksamma domstolen på normer och rättskällor som de menar är relevanta för deras talan. Petra Lundh framhöll under sin presentation vikten av den organisation som riksåklagaren har för att identifiera prejudikatintressanta frågor och författa inlagor till Högsta domstolen. Som motpart har riksåklagaren dock oftast enskilda som företräds av advokater utan varken särskilda resurser eller särskild kunskap i att processa i Högsta domstolen. Ghita Hadding Wiberg väckte frågan om det inte finns en risk för att detta leder till obalans mellan parterna och pekade i det sammanhanget på att det möjligen skulle vara bättre med ”special-advokater” som agerade som ombud i Högsta domstolen stället för den ordinarie advokaten. Möjligen skulle en sådan ordning, eller i vart fall särskilda kurser i att processa i högsta instans liknade de i andra nordiska länder, skapa en bättre balans och kanske också förutsätt-

 

19 Vad gäller ne bis kan t.ex. pekas på Europadomstolens (det måste man nog tillåta sig att säga) vacklande praxis samt EU-domstolens inträde på arenan, och vad gäller straffskalan för mord kan växelspelet mellan lagstiftaren och Högsta domstolen åtminstone delvis återföras till att lagstiftaren successivt har intagit ett alltmer skärpt synsätt och delvis på ett, från lagstiftningsteknisk synpunkt, ovanligt misslyckat försök att utöka tillämpningsområdet för livstidsstraffet.

SvJT 2022 Högsta domstolens prejudikatbildande… 431 ningar för bättre prejudikat. Kvarstår gör emellertid också med sådana lösningar den obalans som kan finnas vad gäller de resurser som kan läggas på ett visst mål. Utvecklingen i andra EU-länder gällande domstolars oberoende har också gjort att frågan om Högsta domstolens roll som bromskloss eller garant för den enskildes fri- och rättigheter har uppmärksammats och diskuterats mer. Enighet verkar råda både inom politiken och rättsväsendet om att frågor om domstolars och domares självständighet och oberoende behöver diskuteras och ses över, framför allt i förebyggande syfte. De öppna och tankeväckande samtalen under 50-årsjubileet visar att diskussionerna om Högsta domstolens roll och uppdrag är i högsta grad levande.