Prejudikatbildning i straffvärdefrågor

 

 

Av jur.dr GUSTAF ALMKVIST

De senaste 20 åren har det skett en betydande ökning av antalet prejudikat som gäller straffmätningen. Där denna del av straffrätten länge tycks ha uppfattats som en omdömesfråga där Högsta domstolen inte hade någon större uppgift är i dag intresset av en enhetlig rättstillämpning centralt när domstolarna ska bestämma straffvärdet i ett enskilt fall. I artikeln diskuteras några frågor som detta "förrättsligande" av straffmätningen väcker.

 

1 Inledning
I vissa avseenden har Högsta domstolens uppgift som prejudikatdomstol på straffrättens område såväl de senaste 50 åren som ännu längre tillbaka i tiden nog varit ungefär densamma. Det har då handlat om att ge vägledning beträffande dels de allmänna förutsättningarna för straffansvar, dels rekvisiten för ansvar enligt någon viss brottstyp. Annorlunda har det förhållit sig med påföljdssystemet, närmare bestämt hur rätten ska resonera när den mäter ut ett straff och väljer påföljd. Här går det att se en tydlig utveckling, där frågor som tidigare uppfattades som i stor utsträckning överlämnade till tyst praxis och den enskilda domarens omdöme numera på ett helt annat sätt har blivit rättstillämpningsfrågor. I det här bidraget vill jag kort skissera denna förändring, med särskilt fokus på straffmätningen, och ta upp några frågor som utvecklingen väcker.1

2 En kort historisk bakgrund
Länge hörde brott och straff ihop på det sättet att när det väl var klart vilket brott som gärningsmannen skulle dömas för, var det också klart vilket straff som skulle dömas ut. Missgärningsbalken i 1734 års lag innehöll en stor mängd brottstyper med antingen ett fast straff eller möjligen två olika straffarter, men inga straffskalor.2 Under 1800-talets första hälft lanserades i Sverige den då ganska radikala idén om straffskalor, eller strafflatituder som de då vanligen kallades. Tanken var att minska antalet straffstadganden, men i gengäld ge domaren ett visst utrymme att bestämma olika stränga straff för

 

1 Med straffmätning avser jag i denna text primärt bedömningen i ett enskilt fall av det som sedan 1989 års reform lagtekniskt kallas straffvärde, alltså en bedömning av hur allvarlig gärningen är, utplacerad på straffskalan (29 kap. 1–3 §§ brottsbalken). Straffmätningen innefattar också frågor om återfall, vissa omständigheter som gör att det finns anledning att behandla gärningsmannen mildare än gärningen motiverar, och ungdom (29 kap. 4–7 §§ brottsbalken). Dessa omständigheter är dock av mindre intresse i detta sammanhang. 2 En annan sak är att straffet sedan kunde lindras av nåd, och i viss mån hade också överrätterna s.k. leuterationsrätt, alltså att lindra straffet jämfört med vad som var föreskrivet. Se om detta t.ex. Nelson, Brott och nåd, 1953 s. 7 ff.; Lindberg, Praemia et poenae, 1992 s. 343 ff.

 

olika brott enligt samma brottstyp. Många ifrågasatte detta och menade att det skulle ge domaren alltför stor frihet.3 Efter en lång debatt infördes systemet i samband med antagandet av 1864 års strafflag. I dag framstår straffskalorna som ett så självklart inslag i straffsystemet att vi inte ens tänker på att man skulle kunna göra annorlunda. Det går också i perspektiv att se att lanseringen av straffskalor primärt innebar att domarens straffvärdebedömning flyttades från valet av tillämplig brottstyp till straffmätningen.
    En viktig skillnad mellan färre straffbud med straffskalor och fler straffbud med fasta straff är emellertid att ett straffbud vanligen har någon typ av kriterier, rekvisit, till grund för bedömningen. Nymodigheten straffskalor saknade sådan vägledning. För att i någon mån råda bot på detta gradindelades många brottstyper, för att skapa ett slags mellanting mellan den gamla ordningen med fasta straff och den nya med öppna strafflatituder. Därigenom fick domaren ett par hållpunkter i hur allvarligt lagstiftaren såg på olika ageranden som faller under en viss brottsbeskrivning.
    Det kunde ligga nära till hands att tro att Högsta domstolen skulle ha uppfattat frågan om till vilken grad som en viss gärning var att hänföra som en viktig prejudikatfråga, i synnerhet när strafflagen var ny. Den som bläddrar i de tidiga årgångarna av NJA, från 1870-talet, kan dock konstatera att sådana prejudikat lyser med sin frånvaro. Det är inte helt orimligt att anta att HD uppfattade gradindelning som något lite annat än en sedvanlig rättstillämpningsfråga.
    Ungefär 40 år senare, i början av 1900-talet, kom nästa nyhet i sanktionssystemet: den villkorliga domen, som under vissa förutsättningar kunde utgöra en alternativpåföljd till den straffart som fanns föreskriven i respektive brottsbeskrivning.4 Även här kunde det ha varit närliggande att tro att HD skulle ha velat vägleda rättstillämpningen. Men här saknas praxis i NJA-banden från åren efter att lagstiftningen trädde i kraft år 1906.
    När HD blev en renodlad prejudikatdomstol år 1971 hade det gått sex år sedan den nya brottsbalken trädde i kraft. Det fanns nu en bestämmelse i 1 kap. 7 § brottsbalken om att rätten, med iakttagande av vad som krävdes för att upprätthålla allmän laglydnad, vid val av påföljd skulle fästa särskilt avseende vid att påföljden skulle vara ägnad att främja den dömdes anpassning i samhället. Vad detta i praktiken betydde var inte helt enkelt att avgöra. Och det saknades fortfarande helt en regel om hur straffmätningen skulle gå till. Den frågan var alltså helt rättsligt oreglerad inom straffskalornas ram. Även om det säkerligen fanns en viss traderad praxis var frågan alltså överlämnad till domarens

 

3 Ett rättsvetenskapligt inlägg från tiden är Humblas Om obestämda strafflagar, 1850. Debatten har senare behandlats bl.a. av Häthén i Straffrättsvetenskap och kriminalpolitik, 1990 s. 194 ff. 4 Se om denna påföljds tidiga innebörd Wetter, Den villkorliga domen, 1912.

 

skön.5 Det berömda rådet var att domaren vid tveksamhet i påföljdsbestämningen skulle fråga en äldre kollega.
    Det skulle dröja till 1989 års påföljdsreform, då nuvarande 29 och 30 kap. brottsbalken infördes, innan rättsregler för straffmätningen kom till. Vi fick då bland annat stadgandet i 29 kap. 1 § brottsbalken om att straff, med beaktande av intresset av en enhetlig rättstillämpning, ska bestämmas inom ramen för den tillämpliga straffskalan efter brottets eller den samlade brottslighetens straffvärde. Straffvärdebedömningen ska, sägs det i samma bestämmelse, göras utifrån den skada, kränkning eller fara som gärningen har inneburit. Frågan infinner sig förstås hur HD har uppfattat sin prejudikatuppgift med avseende på dessa regler, särskilt i ljuset av domstolens inledningsvis avvaktande hållning till de tidigare berörda reformerna.

 

3 Ett förrättsligande av straffmätningen
För att se om straffmätningens plats i prejudikatbildningen har förändrats under de 50 år som gått sedan HD blev en renodlad prejudikatdomstol, satte jag mig och gick igenom registren i slutet av varje NJA-band sedan år 1971. I registren anges referatrubriken som satts för respektive referat, och därmed ges en tydlig bild av vad HD såg som det centrala i avgörandet, det som skulle vägleda. Resultatet av genomgången talar sitt tydliga språk. Från åren 1971–1990 finns det endast några enstaka avgöranden om straffmätning, och då om ganska särpräglade frågor.6 Däremot finns det en hel del prejudikat från samma tid om närbesläktade frågor som påföljdsval och gradindelning, alltså sådant som HD när dessa företeelser var nya inte verkade se som sin uppgift att vägleda om. Det går med andra ord att se att dessa frågor redan för 50 år sedan hade börjat uppfattas som rättstillämpningsfrågor, om än kanske på ett lite annat sätt än de allmänna eller speciella ansvarsförutsättningarna.7 I förarbetena till 1989 års påföljdsreform konstaterade departementschefen att det ”för närvarande [är] mycket sällsynt att domstolarna lämnar någon närmare motivering i straffmätningsfrågor”, och att inte heller Högsta domstolen, med ”några enstaka undantag av mycket speciell karaktär”, hade ”lämnat någon vägledning i dessa hänseenden”. Det var visserligen angeläget, fortsatte hon, att en ny regle-

 

5 Se t.ex. uttalandena i SOU 1937:24 s. 65; prop. 1938:191 s. 44; prop. 1962:10 s. B 63 f. 6 NJA 1972 s. 377, 1981 s. 308, 1981 s. 474, 1983 s. 754, 1983 s. 709, 1984 s. 928 och 1985 s. 510. 7 Se t.ex. prop. 1987/88:120 s. 40 f., där departementschefen konstaterar att det visserligen fanns åtskilliga vägledande rättsfall från HD om påföljdsvalet, men att ”lagstiftningens struktur [gjorde] det svårt att inordna dessa under mera generella rättsprinciper”. Bestämmelsen i 1 kap. 7 § brottsbalken om påföljdsvalet förutsatte, konstaterar hon vidare, en avvägning mellan ”delvis motstridiga intressen om vilkas relativa vikt det finns högst olika uppfattningar bland beslutsfattare inom rättsväsendet”, varför bestämmelsen inte ansågs ge ”någon egentlig vägledning”. Praxis sades sammantaget grunda sig inte ”främst på i lagstiftning eller på annat sätt formulerade principer utan mer på en framvuxen domstolstradition”.

 

ring inte skulle lägga hinder i vägen för att även fortsättningsvis ge domstolarna ”stor frihet att väga in de särskilda förhållandena i varje enskilt fall”. Men, framhöll hon, det är ”inte ovanligt att det föreligger skilda uppfattningar om exempelvis hur allvarligt ett brott är”, och det vore ”en betydande fördel” om domstolarna ”redovisar sina överväganden i sådana fall”. Den föreslagna regleringen skulle ”underlätta argumentering och motivering” och ”därigenom också främja en enhetlig rättstillämpning”. Efter hand, förutspådde hon, borde också ”vägledning genom prejudikatbildning från högsta domstolen kunna förväntas”. Därigenom skulle påföljderna ”på sikt bli mer förutsebara”.8 Departementschefen blev så småningom sannspådd vad gäller prejudikatbildningen. Efter en något trevande start, som påminner om den jag har kunnat iaktta om gradindelning och villkorlig dom, har HD kommit att meddela allt fler avgöranden om straffvärdefrågor.9 Från 1990-talet har jag funnit 5 referat, från 2000-talet 13 referat och från 2010-talet 35 referat (långtifrån alla om straffmätning vid narkotikabrott, som då såg en omsvängning i HD:s praxis). Bara från år 2020 finns 3 avgöranden.
    Antalet fall tydliggör att något som tidigare uppfattades som en omdömes- eller avvägningsfråga, där HD inte hade någon vägledning att ge, i allt större utsträckning i stället har blivit en fråga där domstolarna måste tillämpa lagstiftningen enhetligt med ledning av de prejudikat som finns. Ett förrättsligande har skett av straffmätningen. Om man ska tro HD:s praxis kom inte denna förändring omedelbart med 1989 års påföljdsreform, utan har skett stegvis och tagit fart efter millennieskiftet.
    Ett förrättsligande av straffmätningen, denna för den tilltalade helt centrala fråga, är ägnat att motverka godtycke, medföra ett större mått av likabehandling och skapa en bättre förutsebarhet för parterna, precis som departementschefen betonade inför 1989 års reform. Det hindrar inte att utvecklingen väcker en del frågor. Två sådana, som blir fokus för resten av denna text, är: 1) hur vägleder man på ett lämpligt sätt rättstillämpningen i straffvärdefrågor, och 2) vad får förrättsligandet av straffmätningen för konsekvenser för hur dessa frågor ska hanteras i ett enskilt mål?

 

 

8 Prop. 1987/88:120 s. 40 f. 9 Med reservation för att jag kan ha förbisett något avgörande rör det sig om NJA 1991 s. 255, 1991 s. 498, 1994 s. 374, 1997 s. 522, 1997 s. 622, 2000 s. 432, 2000 s. 612, 2001 s. 527, 2002 s. 198, 2002 s. 365, 2002 s. 533, 2003 s. 78, 2003 s. 174, 2003 s. 295, 2003 s. 495, 2004 s. 437, 2006 s. 510, 2008 s. 359, 2011 s. 89, 2011 s. 357, 2011 s. 675, 2011 s. 799, 2012 s. 70, 2012 s. 79, 2012 s. 144, 2012 s. 510, 2012 s. 528, 2012 s. 535, 2013 s. 321, 2013 s. 376, 2013 s. 654, 2014 s. 990, 2015 s. 826, 2015 s. 895, 2015 s. 948, 2015 s. 1008, 2016 s. 3, 2016 s. 95, 2016 s. 553, 2016 s. 809, 2016 s. 859, 2016 s. 1143, 2017 s. 138, 2018 s. 150, 2018 s. 378, 2018 s. 677, 2018 s. 767, 2018 s. 975, 2018 s. 1010, 2019 s. 238, 2019 s. 305, 2019 s. 492, 2019 s. 747, 2020 s. 216, 2020 s. 564 och 2020 s. 703.

 

4 Vägledning av rättstillämpningen i straffvärdefrågor
Eftersom HD vägleder rättstillämpningen genom att döma i enskilda mål, har HD förstås alltid behövt ta ställning till vilken påföljd som ska dömas ut och hur långt straffet ska bli. Det har då rört sig om ett ställningstagande vid sidan av prejudikatfrågan, en bedömning som nog länge inte uppfattades som något för domstolarna att ta intryck av. Numera förhåller det sig tydligt annorlunda.10 Även om ett prejudikat är refererat på en fråga om t.ex. tolkningen av ett visst rekvisit, läser domstolarna och tar intryck av hur HD har sett på straffvärdet.
    Ett exempel på detta är HD:s två fällande avgöranden om ansvar för oaktsam våldtäkt (6 kap. 1 a § brottsbalken).11 I båda fallen, som skiljer sig en del från varandra vad gäller omständigheterna, ansåg HD att straffvärdet uppgick till åtta månaders fängelse. Tyngdpunkten i avgörandena ligger på andra frågor än gärningarnas straffvärde, även om det första fallet nämner straffvärde i referatrubriken. Uttalandena om straffvärdet i målen har likväl medfört att det finns en relativt utbredd uppfattning att straffvärdet för oaktsam våldtäkt alltid bör vara just åtta månader, närmast oavsett omständigheterna i det enskilda fallet. Detta är en nyttig påminnelse om hur stort intryck som domstolarna numera tar av HD:s straffvärdebedömningar.
    Frågan är om HD inte bör utgå från att domstolarna kommer att söka ledning i fråga om straffmätningen i alla HD:s avgöranden, oavsett vad HD uppfattar som det egentliga prejudikatet i målet. Detta framstår som något att beakta såväl vid bedömningen av vad som är ett lämpligt mål att ta upp som vid utformningen av domen. Konsekvenser av partsställningen i HD blir viktiga att synliggöra för den jäktade läsaren. Skillnader och likheter i straffvärdeomständigheter i relation till andra avgöranden skulle också kunna tas upp i större utsträckning, för att motverka schablonisering och ge domstolarna så mycket ”kött på benen” som möjligt när de förhåller sig till HD:s bedömning. Med andra ord: det är oundvikligt att straffvärdebedömningen numera alltid utgör en prejudikatfråga. Huruvida HD närmare motiverar sitt ställningstagande beträffande straffvärdet eller inte tycks inte ha avgörande betydelse.
    Att det förhåller sig på detta sätt minskar inte värdet av prejudikat som specifikt avser straffvärdebedömningen. Sådana avgöranden kan vara av huvudsakligen två olika slag: dels avgöranden som berör allmänna frågor, t.ex. straffvärdebedömningen vid flerfaldig brottslighet, dels avgöranden som ger ledning om straffvärdet enligt en viss brottstyp givet vissa omständigheter. Här framträder alltså ett slags allmän och speciell del även i straffvärdefrågor.
    Beträffande den förstnämnda typen av avgöranden tycks genomslaget i rättstillämpningen ännu inte ha varit särskilt stort. HD har flera

 

10 Se här Catharina Månssons bidrag till detta häfte, där just hanteringen av ”kringfrågorna” diskuteras. 11 NJA 2019 s. 668 och 2021 s. 536. HD frikände nyligen från ansvar i ett tredje avgörande, dom den 7 april 2022 i mål nr B 779-21.

gånger pekat på att det i vissa situationer finns anledning till större asperation, närmast om brottsligheten har ett samband bestående i den tilltalades missbruksproblematik, medan det i andra fall finns anledning att vara mer restriktiv än normalt, närmast om det rör sig om ett systematiskt agerande eller upprepade angrepp på samma målsägande.12 Trots detta är det ytterst sällan som sådana resonemang går att se i tings- och hovrättsavgöranden. Dels tycks nästan alltid asperationen ske schabloniserat, dels sker den i princip genomgående utan närmare resonemang.13 Inom den ”allmänna delen” finns det numera också ett antal avgöranden som betonar växelspelet mellan straffvärde och gradindelning, något som utifrån den ovan berörda historiska bakgrunden till gradindelning egentligen är självklart.14 Även om flertalet av dessa avgöranden gäller brottstyper utan kriterier för gradindelningen, s.k. kvalifikations- eller priviligieringsgrunder, ligger det i vart fall i förlängningen av HD:s praxis att domstolen alltid måste göra en helhetsbedömning av om förutsättningarna för placering i en viss grad är uppfyllda i ljuset av en självständig värdering av vilka straffvärdeomständigheter som föreligger. Inte heller detta tycks hittills ha fått ett särskilt stort genomslag i domstolarnas resonemang.
    Inom ramen för straffmätningens ”speciella del”, alltså frågan om straffvärde vid tillämpningen av en viss brottstyp, är det min bild att genomslaget för HD:s praxis har varit desto större de senaste åren. En faktor som sannolikt har bidragit till detta är att prejudikaten många gånger är exempelprejudikat, där HD visar vägen i standardfall. I sådana prejudikat blir de centrala faktorerna att beakta tydliga, eftersom omständigheterna i det enskilda fallet inte kräver samma ingående analys från läsarens sida.
    Sådana prejudikat är inte lämpliga på alla områden. Ofta kan ”knäckprejudikat”, som vanligen avser ett gränsfall eller en noggrann avvägning mellan motstående intressen, vara ett bättre sätt att vägleda rättstillämpningen. Men det är viktigt att minnas att de flesta mål inte är gränsfall. Och ett område som straffmätning, som oundvikligen är en masshantering där många fall är relativt snarlika, tycks mig särskilt lämpligt för exempelprejudikat snarare än ”knäckprejudikat”. Glädjande nog finns det också många utmärkta exempel på just sådana prejudikat, t.ex. vad gäller mord, narkotikabrott och penningtvättsbrott. Prejudikat av detta slag blir särskilt användbara när referatet innehåller flera mål som avgjorts samtidigt (I, II, III osv.), eftersom det då blir

 

12 Se i synnerhet NJA 2009 s. 485, 2011 s. 675, 2014 s. 859, 2016 s. 540, 2018 s. 378, 2018 s. 634, 2018 s. 1010 I, 2019 s. 238, 2019 s. 747 och 2020 s. 703. 13 Asperationen sker nästan alltid i de kvotdelar som rekommenderas i Borgeke & Forsgren, Att bestämma påföljd för brott, 4 uppl. 2021 s. 209 ff. 14 Se t.ex. NJA 2017 s. 531, 2017 s. 794, 2017 s. 872, 2017 s. 1129, 2018 s. 378, 2018 s. 767 och 2021 s. 56.

 

lättare för domstolarna att relatera det egna fallet till de olika omständigheter som HD har behandlat vid samma tillfälle.15 Enligt min uppfattning finns det god anledning för HD att här fortsätta på den inslagna vägen. Ett flertal mycket vanligt förekommande brottstyper är i behov av exempelprejudikat vad gäller straffvärdebedömningen. Det skulle t.ex. vara värdefullt med några tydliggörande exempel på när en misshandel har ett straffvärde på 6 eller 9 månader, eller 1 år. Eftersom straffskalan för grov misshandel numera börjar på 1 år 6 månader måste dessa stationer på vägen dit rimligen finnas.

 

5 Den förrättsligade straffmätningens konsekvenser i enskilda mål
Utvecklingen mot att se straffmätningen som mer av en rättstillämpningsfråga påverkar förstås hur parterna och domstolarna förhåller sig till påföljdsfrågorna i ett enskilt mål. Det märks att parterna åtminstone i lite mer komplexa mål inte sällan har lagt en del möda på att inventera praxis. Ofta gäller detta inte bara HD-domar, utan också hovrättsavgöranden, som ju numera är lättillgängliga genom olika internettjänster. Fortfarande är det dock förvånansvärt vanligt att parternas uppfattning i straffvärdefrågan inte blir föremål för någon rättslig argumentation. Det kan kanske ibland vara klokt ur processtaktisk synpunkt, men jag har flera gånger funderat över om det inte skulle ha varit bättre om åklagaren eller försvararen hade tagit upp den praxis som de rimligen bör känna till finns och förhållit sig till den i sina slutanföranden.
    Vad gäller domstolarna kan konstateras att det förväntas en god överblick över praxis vid överläggningen, vilket inte bara internettjänster utan också ”Påföljdspraxis”, som numera uppdateras årligen, bidrar till. Där denna ursprungligen bestod av sammanställningar av underrättspraxis är nu referat av HD-avgöranden helt dominerande, vilket om något synliggör hur sättet att argumentera i påföljdsfrågor, och då inte minst vad gäller straffmätningen, har förändrats de senaste 10–15 åren.
    Även om det alltså kan krävas av en domare att han eller hon överblickar påföljdspraxis avseende den brottstyp som är aktuell i ett visst mål, är det långt ifrån självklart att detta kommer till uttryck i domskrivningen. Domstolarna har nog visserligen blivit något mer generösa med skäl i påföljdsdelen, men det är fortfarande ovanligt att domstolens bedömning av straffvärdet motiveras, och om så sker är det vanligen ganska kortfattat. Åtminstone i fall som inte är rena standardfall bör parterna numera kunna ha en legitim förväntan på att domstolarna motiverar sin straffmätning utifrån rättskällorna, inte minst i relation till praxis. Ur rättslig synpunkt är den mest utmanande frågan till följd av förrättsligandet av påföljdsfrågorna antagligen vad som bör krävas av åklagaren. Annorlunda uttryckt: vad måste åklagaren åberopa eller i

 

15 Ett exempel på ett utmärkt prejudikat i detta avseende är NJA 2018 s. 1010 (I– III), om rubricering och straffvärdebedömning vid penningtvättsbrott.

vart fall beröra för att rätten ska kunna beakta det vid sin bedömning av straffvärdet? Här ryms frågor dels om relationen mellan rättegångsbalkens krav på åberopande i brottmål och Europakonventionens krav, dels om skillnader och likheter mellan skuldfrågor, rubriceringsfrågor och påföljdsfrågor.
    Numera får det sägas vara klart att det åtminstone måste aktualiseras vid huvudförhandlingen att ett brott skulle kunna vara av en viss högre grad för att domstolen ska kunna tillämpa straffskalan som är knuten till den högre graden; den tilltalade måste få tillfälle att bemöta sådant som är till hans eller hennes nackdel.16 I det omdiskuterade avgörandet NJA 2003 s. 486 har HD uppställt samma krav för att domstolen ska få beakta en viss kvalifikationsgrund.17 Även om kvalifikationsgrunden inte utgör en del av det som behöver åberopas enligt 30 kap. 3 § rättegångsbalken måste den tilltalade få tillfälle att bemöta argument för dess tillämplighet, tycks vara en vanlig uppfattning.
    Denna utveckling, som skett parallellt med förrättsligandet av straffmätningen, väcker frågan vad som gäller beträffande straffvärdeomständigheter. Måste sådana också i vart fall pekas på av åklagaren för att rätten ska kunna lägga dem till grund för sin bedömning? En sådan uppfattning skulle ligga väl i linje med insikten att straffvärdeomständigheter, kvalifikationsgrunder och gradindelning egentligen handlar om samma sak: bedömningen av gärningens allvar. Det vore alltså följdriktigt att hävda att i vart fall försvårande omständigheter måste beröras, så att den tilltalade får möjlighet att bemöta dem. Åklagaren kanske exempelvis menar att det är försvårande att en person som olovligen innehaft ett vapen har varit påverkad i samband med hanteringen av vapnet.18 Detta är inte en gärningsomständighet som behöver åberopas enligt 30 kap. 3 §, men borde ett motsvarande krav uppställas? En möjlighet vore att kräva att åtminstone kvalifikationsgrunder och sådana brottsexterna försvårande omständigheter som anges i 29 kap. 2 § brottsbalken måste åberopas av åklagaren eller beröras vid förhandlingen för att de ska kunna beaktas. Problemet med detta är emellertid att det knappast finns några skarpa gränser mellan kvalifikationsgrunder, försvårande omständigheter enligt 29 kap. 2 § och den vanliga straffvärdebedömningen utifrån 29 kap. 1 § i relation till brottsrekvisiten. Vid tillämpningen av vissa brottstyper är sådana omständigheter som anges i 29 kap. 2 § brottsinterna, medan de är brottsexterna vid andra brottstyper. Att t.ex. ett förmögenhetsbrott har

 

16 Se härom t.ex. Ekelöf m.fl., Rättegång II, 9 uppl. 2015 s. 152 ff.; Nordh, Processens ram i brottmål, 4 uppl. 2019 s. 45 ff. 17 Se om detta avgörande t.ex. Bergholtz, ”Från Europakonventionen till Processlagberedningen — NJA 2003 s. 486 som en resa tillbaka i tiden”, i FS Lars Heuman, 2008; Lindell m.fl., Straffprocessen, 2005 s. 188 ff. 18 Jfr NJA 2006 s. 79, där det sägs att det ”i princip ankommer på åklagaren att visa att en faktisk omständighet förelegat för att denna skall kunna läggas gärningsmannen till last vid bedömningen av till vilken grad ett brott är att hänföra liksom även vid straffvärdebedömningen.”

begåtts systematiskt kan vara att beakta såväl vid gradindelning och enligt 29 kap. 2 § som i relation till brottsrekvisiten. Allt handlar i slutänden om gärningens straffvärde. Att då kräva åberopande eller berörande vid huvudförhandlingen leder till en ganska tungrodd process, där rätten får svårt att tillämpa straffvärdekriterierna på sådana omständigheter som faktiskt förekommer vid huvudförhandlingen, även om deras betydelse ur straffvärdesynpunkt kanske inte har berörts. Det är också något vidare som skaver med att formalisera hanteringen i ett enskilt mål av straffvärdeomständigheter alltför mycket. Bedömningen av om brottsrekvisit är uppfyllda eller inte är en i grunden binär fråga: antingen är rekvisiten för stöld uppfyllda eller så är de inte det, så att säga. Gradindelnings- och straffvärdefrågor är på ett helt annat sätt helhetsbedömningar, där försvårande och förmildrande omständigheter vägs samman. Att kräva att alla omständigheter måste ha tagits upp med parterna för att kunna beaktas är att försvåra för rätten att göra en nyanserad bedömning. Utmaningen är på många sätt snarlik den som gäller vid bedömningen av oaktsamhet, tillämpningen av oskälighetsbedömningar, t.ex. 36 § avtalslagen, eller vid uppskattningar, t.ex. enligt 35 kap. 5 § rättegångsbalken. Dessa svårigheter måste givetvis ställas mot den tilltalades berättigade anspråk på att få argumentera i alla frågor av betydelse för bedömningen.

 

6 Avslutning
I denna text har jag hävdat att vi på senare år har sett en tydlig förändring i hur rättstillämpningen förhåller sig till påföljdsfrågor, i synnerhet straffmätningsfrågorna. Medan dessa länge uppfattades som styrda av en oartikulerad praxis och den enskilda domarens omdöme, är straffvärdebedömningar något som i dag ställer krav på en enhetlig rättstillämpning i ljuset av HD:s praxis. Det är också mycket tydligt att HD på senare år i accelererande utsträckning har meddelat sådana prejudikat.
    Denna utveckling har många fördelar. Den är ägnad att främja likabehandling, ger en ökad transparens och motverkar risken för godtycke. Parterna får något att hänga upp sin argumentation på. Domstolarna får tydligare vägledning och avkrävs i allt större utsträckning en motivering av sin straffmätning, åtminstone i mål som inte är rutinfall.
    Utvecklingen är dock inte helt oproblematisk. Rättskällornas intåg betyder inte att behovet av omdöme har upphört. Om risken för godtycke har minskat har risken för schabloner ökat, där domstolen är överdrivet försiktig med att ge omständigheter genomslag som talar för ett annat straffvärde än det som angetts i ett vägledande avgörande. Ett förrättsligande av straffmätningen kan vidare medföra större förutsebarhet i vilka omständigheter som rätten kommer att beakta, eftersom omständigheterna i större utsträckning måste beröras med parterna.

Men även här finns en fara: en alltför stelbent straffprocess, där rättens utrymme för att göra en helhetsbedömning minskar och några särskilt utpekade omständigheter får styra i stället. Slutsatsen blir att det tveklöst även fortsättningsvis kommer att finnas ett stort behov av vägledning från HD på detta viktiga och spännande område.