Relationen mellan Högsta domstolen och lagstiftaren

 

 

Av hovrättspresidenten ANDERS PERKLEV

Högsta domstolens vägledande avgöranden innehåller ofta generella uttalanden om gällande rätt. Dessa fungerar som komplement till lagstiftningen. På det hela taget fungerar samspelet med lagstiftaren utomordentligt väl. I vissa fall har dock lagstiftaren visat sig ha en annan uppfattning än Högsta domstolen om hur lagstiftningen bör tillämpas. Lagstiftaren har därvid använt sig av olika tekniker för att påverka praxis.

 

1 Inledning
Högsta domstolens (HD:s) prejudikatbildning fyller en viktig funktion för att ge lägre domstolar vägledning i dömandet och för att främja en enhetlig rättstillämpning. Detta återspeglas också i utformningen av HD:s domskäl. Under senare år har domskälens struktur utvecklats så att det görs en tydlig åtskillnad mellan vad som är generella uttalanden om olika rättsreglers tillämpning och vilket resultat dessa uttalanden leder fram till i det aktuella målet.
    På straffrättens område tillför HD genom sina vägledande avgöranden lagstiftningens relativt allmänt hållna bestämmelser mer preciserade regler för tillämpningen. Detta gäller för både straffansvarets gränser och straffmätningen inom ramen för respektive straffskala. Eftersom uttalandena i HD:s domskäl om innehållet i gällande rätt har generell räckvidd får avgörandena i stor utsträckning karaktären av normgivning. Denna form av rättsbildning fungerar som ett komplement till lagstiftningen. HD:s rättsbildning genom prejudikat har därvid den fördelen att den kan ske snabbt och att den får omedelbart genomslag. Till skillnad från ny lagstiftning på straffrättens område kan den tillämpas på redan begångna gärningar.1 På det stora hela kan man nog säga att rollfördelningen mellan HD och lagstiftaren är klar och tydlig samt att samspelet dem emellan fungerar utomordentligt väl. Medan lagstiftaren med utgångspunkt från politiska ställningstaganden fastställer straffansvarets ramar tillämpar HD grundläggande straffrättsliga principer för att säkerställa en enhetlig och koherent tillämpning i det enskilda fallet.
    Det förekommer dock att lagstiftaren har en annan uppfattning om lagens tillämpning än den som kommer till uttryck i domstolspraxis. Inte sällan handlar det då om hur bedömningen av straffvärdet bör ske

 

1 Om en förändring av praxis är till den tilltalades nackdel kan en retroaktiv tillämpning ske endast om den ryms inom lagens ordalydelse. Med hänsyn till HD:s syn på hur legalitetsprincipen bör uppfattas torde emellertid detta krav alltid vara uppfyllt när domstolen skapar ny praxis.

inom ramen för en viss straffskala, men det kan också vara fråga om vilka gärningar som ryms inom ett visst straffstadgande eller hur vissa allmänna principer ska tillämpas. Vilka verktyg har då lagstiftaren för att påverka HD:s rättsbildning i detta och andra hänseenden? Erfarenheten visar att det inte alltid är så lätt för lagstiftaren att få sin vilja igenom. HD upprätthåller på goda grunder hög integritet. Lagstiftning genom motiv duger normalt sett inte. För att HD ska förändra sin praxis krävs som regel en lagändring som ger ett tydligt uttryck för att tillämpningen ska ändras i en viss riktning. Olika tekniker har använts för att åstadkomma detta och med skiftande resultat.

 

2 Straffvärdet för mord
Ett illustrativt exempel på hur lagstiftaren har använt olika tekniker för att påverka straffmätningspraxis är de förändringar av lagstiftningen som har gjorts med avseende på straffet för mord.
    Genom rättsfallet NJA 2007 s. 194 slog HD fast att straffet för mord skulle vara tio års fängelse medan livstidsstraffet skulle förbehållas de allvarligaste fallen. Vid denna tidpunkt var det högsta tidsbestämda straff som kunde dömas ut för ett enskilt brott tio års fängelse, om det inte var fråga om återfall i brott.
    Utgången föranledde viss debatt och opinionsbildning för en strängare reglering. Detta ledde till att regeringen gav den redan sittande Straffnivåutredningen tilläggsdirektiv med uppdraget att se över straffskalan för mord.2 Uppdraget resulterade i en lagändring som innebar att straffskalan fylldes ut så det för mord och andra brott med livstids fängelse i straffskalan blev möjligt att döma till fängelse upp till arton år eller på livstid.3 Lagändringen trädde i kraft den 1 juli 2009 varvid utgångspunkten för straffmätningen för mord blev tolv års fängelse.
    Ett år senare den 1 juli 2010 trädde en ändring av 29 kap. 1 § brottsbalken i kraft med innebörden att det vid bedömningen av straffvärdet för ett brott särskilt ska beaktas om gärningen inneburit ett allvarligt angrepp på någons liv eller hälsa eller trygghet till person. Syftet med ändringen var att allvarliga våldsbrott skulle anses ha ett generellt sett högre straffvärde än tidigare. I författningskommentaren gavs ganska detaljerade anvisningar på vilket sätt straffvärdet på olika nivåer skulle höjas i förhållande till tidigare praxis.4 Den valda lagstiftningstekniken kritiserades både av HD5 och i litteraturen6. HD uttalade dock samtidigt att grunderna för reformen ändå skulle respekteras. Så småningom slog HD fast att efter lagändringen

 

2 Dir. 2007:137. 3 Prop. 2008/09:118. 4 Prop. 2009/10:147. 5 NJA 2011 s. 89 p. 8. 6 SvJT 2011 s. 71.

skulle utgångspunkten för bedömningen av straffvärdet för mord vara fjorton års fängelse.7 Men lagstiftaren var inte nöjd. I syfte att ytterligare höja straffvärdet för mord infördes med ikraftträdande den 1 juli 2014 ett kvalificerande rekvisit för användningen av livstidsstraffet. Avsikten var att sänka tröskeln för användningen av detta straff.8 Formuleringen av det kvalificerande rekvisitet ”om omständigheterna är försvårande” ska ses i ljuset av att HD i rättsfallet NJA 2013 s. 376 hade angett att livstidsstraffet skulle användas ”endast i de undantagsfall då ett tidsbestämt fängelsestraff på arton år inte är tillräckligt, t.ex. då gärningsmannen har mördat mer än en person eller då omständigheterna annars är synnerligen försvårande”9. HD underkände emellertid lagändringen och menade att den valda formuleringen inte med tillräcklig tydlighet klargjorde att det handlade om en skärpning. Utgångspunkten för bedömning av straffvärdet skulle därför ligga kvar på fjorton års fängelse i enlighet med vad som hade uttalats i NJA 2013 s. 376.10 Denna rättstillämpning bekräftades senare i rättsfallen NJA 2016 s. 809 och NJA 2018 s. 975.
    HD:s ställningstagande föranledde lagstiftaren att omarbeta utformningen av 3 kap. 1 § brottsbalken och införa nya kvalificerande rekvisit för användningen av livstidsstraffet.11 Lagändringen trädde i kraft den 1 januari 2021. De nya rekvisiten accepterades av HD som våren 2021 slog fast att utgångspunkten för straffvärdet för mord numera får anses vara fängelse i sexton år.12 Sammanfattningsvis kan alltså konstateras att HD under en tid av fjorton år har förändrat sin praxis avseende utgångspunkten för bedömningen av straffvärdet för mord, från tio till sexton års fängelse. Bakgrunden till förändringen har varit fyra olika lagändringar där lagstiftaren dels förändrat straffskalans struktur, dels ändrat den generella bestämmelsen för bedömningen av straffvärde och dels vid två tillfällen fört in nya kvalificerande rekvisit.

 

3 Synnerligen grov misshandel
Ett annat sätt att påverka praxis för bedömningen av straffvärde är att dela upp en vid straffskala i två. Det skedde per den 1 juli 2010 med avseende på straffskalan för grov misshandel. En högre straffskala, för synnerligen grov misshandel, infördes med ett straffminimum om fyra års fängelse.13 Den tidigare straffskalan sträckte sig från fängelse i ett till

 

7 NJA 2013 s. 376 p. 29. 8 Prop. 2013/14:194 s. 28. 9 NJA 2013 s. 376 p. 29. 10 NJA 2016 s. 3 p. 26. 11 Prop. 2018/19:138 s. 15 f. 12 NJA 2021 s. 32 p. 36. 13 Prop. 2009/10:147, minimistraffet har senare höjts till fem års fängelse.

tio år. En kartläggning av domstolarnas praxis hade visat att en mycket stor andel av straffen låg i den nedersta delen av straffskalan.14 Genom att dela upp straffskalan i två tillskapades ytterligare en hållpunkt för bedömningen av straffvärdet för mycket allvarliga fall av misshandel. Det är svårt att dra några säkra slutsatser om betydelsen av lagändringen. HD har prövat frågan om straffvärdet för mycket allvarliga fall av misshandel i NJA 2011 s. 89 och i NJA 2020 s. 564. Av domskälen får anses framgå att HD fäster avseende vid syftet bakom lagändringen, att åstadkomma en skärpt syn på allvarliga våldsbrott.

 

4 Narkotikabrotten
År 2011 påbörjade HD en omläggning av straffmätningspraxis för narkotikabrott främst med avseende på grova brott och allvarligare brott av normalgraden.15 Sorten och mängden narkotika är fortfarande viktiga faktorer vid bedömningen av straffvärdet men denna ska ske med hänsyn till samtliga relevanta omständigheter. Den inbördes relationen mellan värderingen av farlighet hos olika preparat förändrades, framför allt när det gäller syntetiska katinoner samt ecstacy.
    Omläggningen av praxis accepterades i allt väsentligt av lagstiftaren när det gällde att åstadkomma en mer nyanserad straffmätning med beaktade av även andra försvårande omständigheter än sort och mängd narkotika. Lagstiftaren reagerade emellertid på vad som skulle kunna uppfattas som ett tak för i vilken utsträckning enbart sort och mängd narkotika kan påverka straffvärdet i skärpande riktning.
    En lagändring genomfördes per den 1 juli 2016 varvid straffskalan för grovt narkotikabrott delades upp och en särskild straffskala för synnerligen grovt narkotikabrott infördes med ett minimistraff om sex års fängelse. Ändringen syftade i princip enbart till att ta bort det straffvärdemässiga taket avseende sort och mängd narkotika.16 Reformen har utvärderats av Gängbrottsutredningen som kom till slutsatsen att det inte längre föreligger något tak för i vilken mån sort och mängd narkotika kan beaktas vid bedömningen av straffvärde för grova narkotikabrott.17 Lagändringen synes alltså i allt väsentligt ha fyllt sitt syfte. Ännu är dock praxis ganska sparsam när det gäller hur hantering av mycket stora mängder narkotika av de farligare slagen ska bedömas i straffvärdehänseende.

 

5 Unga lagöverträdare
Ett ytterligare sätt att påverka straffmätningen har nyligen praktiserats av lagstiftaren såvitt gäller unga lagöverträdare. I 29 kap. 7 § brotts-

 

14 Domstolarnas påföljdspraxis vid vissa våldsbrott — En rapport från Åklagarmyndigheten 2007. 15 NJA 2011 s. 357 som avsåg mefedron och NJA 2011 s. 675 I och II som avsåg MDPV. 16 Prop. 2015/16:111. 17 SOU 2021:68 s. 347.

balken finns sedan tidigare en generell bestämmelse om att den tilltalades ungdom särskilt ska beaktas vid straffmätningen, om han eller hon inte hade fyllt 21 år när brottet begicks. En mycket fast praxis har utvecklats kring med vilka kvotdelar straffet i sådana fall ska sättas ned utifrån den tilltalades ålder vid gärningstillfället. Om den tilltalade var 18 år när han eller hon begick brottet sätts straffet ned till ungefär hälften.18 Graden av straffreduktion har föranlett kritik, särskilt i de fall den tilltalade dömts för brott med anknytning till gängkriminalitet. Det har också gjorts gällande att den som är myndig bör kunna fullt ut bära det straffrättsliga ansvaret för sina handlingar.
    Från och med den 2 januari 2022 gäller ett undantag från bestämmelsen i de fall då den tilltalade har fyllt 18 år vid gärningstillfället och brottets abstrakta eller konkreta straffvärde uppgår till minst ett års fängelse eller fråga är om vissa osjälvständiga brottsformer.19 I stället för att försöka påverka graden av straffreduktion har lagstiftaren denna gång valt att begränsa bestämmelsens tillämpningsområde så att möjligheten att ta hänsyn till den tilltalades ungdom helt faller bort i vissa situationer. Lagändringen kan därigenom förväntas få fullt genomslag i dessa fall, även om det kvarstår en viss möjlighet att vid bedömningen av straffvärdet beakta en tilltalads bristande utveckling, erfarenhet eller omdömesförmåga.20 Samtidigt kan förutses att ganska kraftiga tröskeleffekter kommer att uppstå på grund av ändringen, eftersom den innebär att en ytterst liten skillnad i ålder eller i straffvärde kan få mycket stora konsekvenser för straffmätningen.

 

6 Artbrott
Ett undantag från principen om att lagstiftning inte bör ske genom motiv gäller bedömningen av vilka brott som ska anses som artbrott. Enligt rättsfallet NJA 2014 s. 559 bör domstolarna vara försiktiga med att definiera ytterligare brott som artbrott. I domskälen skriver HD: ”Generellt måste det också antas att utrymmet för att genom rättsutveckling i praxis särbehandla ytterligare brottstyper med hänvisning till deras art är begränsat.”21. Eftersom begreppet artbrott inte definieras i lag blir det i stället en uppgift för lagstiftaren att motivledes klargöra om ett brott ska anses vara av sådan art att det finns skäl att välja fängelse som påföljd även när detta inte är motiverat utifrån straffvärdet eller den tilltalades tidigare brottslighet.22

 

 

 

18 Se bl.a. NJA 2015 s. 1024 p. 16. 19 Prop. 2021/22:17. 20 29 kap. 3 § 3 brottsbalken. 21 NJA 2014 s. 559 p. 31. 22 30 kap. 4 § brottsbalken.

7 Ne bis in idem
Sedan den europeiska konventionen för mänskliga rättigheter (EKMR) har inkorporerats i svensk lag styrs rättsutvecklingen i Sverige även av Europadomstolens praxis. Om en dom från Europadomstolen riktar sig direkt mot Sverige uppstår sällan någon tvekan om hur gällande rätt i Sverige påverkas. När slutsatser ska dras om förändringar av Europarätten utifrån domar mot andra länder kan det däremot finnas utrymme för olika tolkningar. I slutändan blir det en uppgift för HD att fastställa rättsläget för svenskt vidkommande. Lagstiftaren blir därvid i praktiken bunden vid HD:s bedömning av hur vanlig lagstiftning måste vara utformad för att stå i överensstämmelse med konventionen. Ingenting hindrar emellertid lagstiftaren från att på grundval av en egen analys vidta de åtgärder som kan vara nödvändiga för att säkerställa sådan överensstämmelse.
    Huruvida svensk lag är förenlig med Europadomstolens uttolkning av EKMR har prövats i bland annat NJA 2010 s. 168. Frågan i målet var om möjligheten att i skilda förfaranden påföra skattetillägg respektive ansvar för skattebrott var förenlig med den straffrättsliga principen ne bis in idem — inte två gånger i samma sak — såsom denna kommer till uttryck i artikel 4 i konventionens sjunde tilläggsprotokoll. HD fann att så var fallet och anförde: ”En förutsättning för att med hänvisning till Europakonventionen underkänna en ordning som gäller enligt intern svensk reglering bör vara att det finns klart stöd för detta i konventionen eller i Europadomstolens praxis.”23. Många anser nog att rättsfallet innefattade en ganska tydlig signal till lagstiftaren att mot bakgrund av utvecklingen av Europadomstolens praxis se över systemet med dubbla sanktioner för överträdelse av skattelagstiftningen. Så skedde emellertid inte.
    Tre år senare gjorde HD i pleniavgörandet NJA 2013 s. 502 motsatt bedömning och konstaterade att det svenska systemet vid oriktiga uppgifter i skatteförfarandet med dubbla sanktioner (skattetillägg och brottspåföljd) i två olika förfaranden mot en och samma person är oförenligt med rätten att inte bli lagförd eller straffad två gånger för samma brott.
    Det nya avgörandet fick långtgående konsekvenser. Eftersom det handlade om en förändring av praxis fick det nya rättsläget tillbakaverkande effekt. Ett stort antal redan lagakraftvunna domar och beslut bedömdes därigenom stå i strid med EKMR.
    I det efterföljande rättsfallet NJA 2013 s. 746 tillskapade HD ett särskilt resningsförfarande som syftade till att undanröja straffansvaret i de fall förbudet mot ne bis in idem hade överträtts i skatte- eller brottmålsprocessen, vilket bland annat ledde till att HD:s egen dom i NJA 2010 s. 168 så småningom undanröjdes. Den 1 januari 2016 lagreglerades hur förfarandena för att påföra ansvar för skattebrott respektive skattetillägg skulle förhålla sig till varan-

 

23 NJA 2010 s. 168 p. 37.

dra.24 Ganska motvilligt fick lagstiftaren anpassa sig till HD:s tolkning av Europadomstolens praxis — trots att HD:s två domar 2013 möjligen gick lite längre än vad konventionen egentligen krävde (om man betraktar dem i ljuset av senare avgöranden av Europadomstolen).
    Om lagstiftaren mot bakgrund av den debatt som fördes i frågan hade agerat tidigare, före HD:s pleniavgörande, hade man nog haft ett större utrymme att själv bestämma hur en ny ordning för att påföra sanktioner vid överträdelse av skattelagstiftningen skulle utformas. Möjligen hade detta i så fall lett till mindre långtgående ingrepp i det tidigare systemet och det är även tänkbart att en retroaktiv tillämpning därmed inte hade aktualiserats.

 

8 Rasistiska symboler
Det finns emellertid också exempel på situationer där HD:s rättsbildning har varit till stor hjälp för lagstiftaren. Justitiedepartementet remitterade 1996 en promemoria, Förbud mot rasistiska symboler m.m.25, som bland annat innehöll ett förslag till en subsidiär bestämmelse till straffansvaret för hets mot folkgrupp i 16 kap. 8 § brottsbalken. Förslaget syftade till att straffbelägga offentligt brukande av hakkors och andra sådana symboler som kan förknippas med allvarlig förföljelse av folkgrupp eller annan sådan grupp av personer. Bakgrunden var att det rådde oklarhet om sådant brukande omfattades av straffbestämmelsen om hets mot folkgrupp.
    Förslaget i promemorian kritiserades vid remissbehandlingen, bland annat med avseende på utformningen av bestämmelsen och avgränsningen av det straffbara området. Senare samma år prövade HD ett fall där en person på sin klädsel hade burit märken med anknytning till nationalsocialistiska rörelser. Personen dömdes för hets mot folkgrupp.26 HD ansåg alltså att bestämmelsen om hets mot folkgrupp kunde tillämpas på de förfaranden som omfattas av förslaget i promemorian.
    I och med detta kunde förslaget läggas till handlingarna. Behovet av att införa ett särskilt straffansvar för brukande av rasistiska symboler har övervägts vid flera tillfällen därefter.27 Den tillämpning av 16 kap. 8 § brottsbalken som etablerades genom HD:s dom 1996 har emellertid stått sig och den synes fungera väl.
    Lagstiftaren har i detta fall anledning att känna viss tacksamhet mot HD. Att anse bärande av den aktuella typen av symboler omfattas av den redan befintliga straffbestämmelsen om hets mot folkgrupp var nog det mest rimliga sättet att hantera behovet av straffsanktion av sådana förfaranden. Med hänsyn till bestämmelsens generella utformning hade dock lagstiftaren haft svårt att själv — genom en lagändring — åstadkomma denna ordning. Nu löste HD detta genom ett väg-

 

24 Se prop. 2014/15:131. 25 Ds 1996:33. 26 NJA 1996 s. 577. 27 Se bl.a. SOU 2019:27.

ledande avgörande och regeringen behövde således inte ta på sig den inte alldeles enkla uppgifter att försöka tillgodose remissynpunkterna på förslaget till en särskild bestämmelse.

 

9 Några avslutande reflexioner
Även om samspelet mellan HD och lagstiftaren fungerar väl är relationen inte helt okomplicerad. HD håller — av goda skäl — fast vid grundläggande straffrättsliga och rättsstatliga principer. Dessa tenderar att bli alltmer preciserade och i viss mån förstärkta genom rättsutveckling i internationella domstolar. Lagstiftaren står å sin sida under ett ökande kriminalpolitiskt tryck att åstadkomma sådana ändringar av gällande rätt som kan uppfattas som efterfrågade av den allmänna opinionen. Det kan mot denna bakgrund ibland framstå som om lagstiftaren och HD drar åt olika håll, i stället för att komplettera varandras olika roller när det gäller att driva rättsutvecklingen framåt.
    Det har tydligt visat sig att det finns goda skäl för lagstiftaren att lyssna på HD, både när det gäller behovet av lagändringar för att undvika konflikt med överordnade normer och i fråga om hur ny lagstiftning bör utformas för få genomslag i rättstillämpningen. Lagstiftaren har visserligen i princip alltid sista ordet när det gäller att åstadkomma en ändring av gällande rätt, men vägen dit kan vara mödosam och kräva fler än en lagstiftningsåtgärd över tid. Och om lagstiftaren ignorerar brister i överensstämmelsen mellan vanlig lag och överordnade normer kan detta åtminstone övergångsvis leda till en från rättsliga utgångspunkter ganska otillfredsställande situation.
    Lagstiftaren måste alltså använda rätt verktyg om man vill nå resultat. Även om man gör det är lagstiftningsinstrumentet ganska trubbigt i jämförelse med rättsutveckling genom praxis. Detta innebär att lagstiftningsinstrumentet bör användas med viss försiktighet.
    Trots denna insikt tenderar lagstiftningen på straffrättens område att utvecklas mot att bli allt mer detaljerad. Nya specialiserade straffbestämmelser införs i rask takt, och dessa överlappar inte sällan redan existerande delikt. Utvecklingen kan på sikt medföra bekymmer för lagstiftaren själv. Om den praktiska tillämpningen visar sig leda till otillfredsställande resultat i enskilda fall blir det lagstiftaren som får bära ansvaret för detta och inte rättstillämparen som ju är bunden av den specifika regleringen. Det kan också bli en börda för lagstiftaren att fortlöpande göra de anpassningar av lagstiftningen som krävs med hänsyn till samhällsutvecklingen, något som med en mer generell reglering hade kunnat tas om hand av HD genom ändring av praxis. HD bör å sin sida vara medveten om att vägledande modeller för tillämpningen av bland annat straffmätning och påföljdsval inte sällan av lägre domstolar uppfattas som bindande riktlinjer. Sådana kan lätt bli måltavla för kritik i den kriminalpolitiska debatten, vilket i sin tur kan leda till krav på lagreglering av sådant som egentligen lämpar sig bättre för rättsutveckling genom praxis. Lagstiftaren skulle också med

visst fog kunna hävda att om vägledningen i praxis blir så specifik att den närmast får karaktären av bindande normer talar demokratiska skäl för att den i stället bör lämnas i författningsform.
    Lagstiftaren och HD fyller båda omistliga funktioner för att åstadkomma den omfattande rättsbildning som är nödvändig i ett komplext och dynamiskt samhälle. I grunden finns inte någon motsättning mellan deras två olika roller. Man kan dock konstatera att lagstiftaren och HD under senare år var för sig och utifrån delvis skilda utgångspunkter har ökat sin ambitionsnivå när det gäller att ta ansvar för rättsutvecklingen, särskilt inom straffrättens område. Det kan därför finnas anledning att föra en fortsatt diskussion om var balanspunkten dem emellan bör ligga när HD nu tar steget in i nästa halvsekel som prejudikatinstans.