Högsta domstolens prejudikatbildande verksamhet på förmögenhetsrättens område

 

 

Av justitiesekreteraren CECILIA ANDGREN och justitierådet SVANTE O. JOHANSSON

Med utgångspunkt i den diskussion som vid seminariet fördes om domstolens verksamhet på förmögenhetsrättens område behandlas i artikeln bland annat frågor om domstolens normbildande verksamhet på detta område och dess domskrivningsteknik.

 


1 Inledning
Under den andra delen av symposiet — som leddes av justitierådet Johnny Herre — diskuterades den utveckling som 1971 års reform och därpå följande lagstiftningsreformer har haft för prejudikatbildningen på förmögenhetsområdet. I panelen deltog två justitieråd från våra nordiska grannländer, høyesterettdommeren Kristin Normann, från Norges Høyesterett, och justitierådet Juha Häyhä, från Högsta domstolen i Finland. Från praktikerhåll deltog advokaten och f.d. ordförande i Sveriges advokatsamfund Christer Danielsson samt från akademin professorerna Christina Ramberg från Stockholms universitet och Mads Bryde Andersen från Köpenhamns universitet.
    1971 års reform har inneburit att prejudikaten blivit alltmer betydelsefulla i rättskällehänseende, och detta gäller otvivelaktigt inom förmögenhetsrätten. Utöver 1971 års reform har lyfts fram bl.a. att modern lagstiftningsteknik genom sina generellt utformade bestämmelser utan fördjupade förarbetsuttalanden och den totala avsaknaden av reglering på vissa förmögenhetsrättsliga områden lämnar betydande utrymme för precisering genom rättstillämpningen.1 En annan omständighet som har lyfts fram är att den nya tekniken gör att de förmögenhetsrättsliga avgörandena är alltmer lättillgängliga.2 Med utgångspunkt i bl.a. denna utveckling diskuterade paneldeltagarna hur Högsta domstolens roll på förmögenhetsrättens område har påverkats och vilka faktorer som främst har påverkat utvecklingen. Därutöver diskuterades hur domskrivningen har förändrats i modern tid samt hur underlaget för förmögenhetsrättsliga prejudikat ser ut i dag.

 

1 Se t.ex. prop. 1971:45 s. 83, Christina Ramberg, Prejudikat som rättskälla i förmögenhetsrätten, 2017, s. 18 f. och Mikael Mellqvist, Förmögenhetsrättsliga prejudikat — en nödvändig rättskälla, SvJT 2017 s. 805. 2 Numera publiceras Högsta domstolens vägledande avgöranden inte bara i Nytt juridiskt arkiv med några månaders fördröjning utan i det närmaste omgående på Högsta domstolens hemsida och i ett antal privata rättsdatabaser.

484 Cecilia Andgren och Svante O. Johansson SvJT 2022 2 Högsta domstolen som normbildare inom förmögenhetsrätten
Till en början diskuterades Högsta domstolen som rättsskapare kontra rättstillämpare. En del paneldeltagare ställde sig frågan om domstolen, i vart fall på det förmögenhetsrättsliga området, hade kommit att få en roll som i det närmaste kräver en viss rättsskapande verksamhet. Bl.a. Christina Ramberg, var av uppfattningen att det är närmast självklart och legitimt att Högsta domstolen skapar rätt. Andra intog en mer försiktig inställning och ansåg att det var tveksamt om det överhuvudtaget ankom på Högsta domstolen att skapa rätt oavsett vilket rättsområde som är aktuellt.
    Ett par deltagare i diskussionen ställde sig frågan om det kan vara så att acceptansen för en rättsskapande verksamhet är större på det förmögenhetsrättsliga området än inom andra områden. En deltagare jämförde t.ex. med straffrätten som inte alls ansågs ge samma utrymme på grund av legalitets- och retroaktivitetsprincipens starka position på detta område. En annan menade att förmögenhetsrätten är mindre politiskt känslig varför manöverutrymmet för normbildning genom dömande torde vara större inom civilrätten. Ytterligare en åsikt som lyftes fram var att Högsta domstolen, i vart fall på förmögenhetsrättens område, främst kodifierar t.ex. gällande sedvana på området. Rör det sig då verkligen om rättsskapande enbart på grund av att en sedan länge gällande ordning beskrivs i ett prejudikat? Det gjordes i sammanhanget också gällande att det även finns gränser för vad Högsta domstolen kan och bör förändra genom prejudikatbildning. Det pekades bl.a. på Högsta domstolens begränsade möjlighet att utreda vilka praktiska och ekonomiska konsekvenser ett förändrat rättsläge kommer att få. Även vikten av att prejudikatbildning sker i samklang med lagstiftaren, övrig samhällsutveckling och den sedvana som råder på området lyftes fram. Kristin Normann gav exempel från norsk rättspraxis där Høyesterett i ett nyligen meddelat avgörande valt att inte överge den sedan länge rådande huvudregeln om krav på tradition för sakrättsligt skydd.3 I detta sammanhang ställde sig f.d. justitierådet och f.d. advokaten Lars Edlund frågan om varför Högsta domstolen i mindre utsträckning än tidigare väljer att inhämta yttrande från t.ex. olika branschorganisationer i syfte att ta ställning till hur ett prejudikat kommer att påverka det praktiska rättslivet. Ett par deltagare ställde sig också frågan varför inte parterna, som måste anses ha ett betydligt större manöverutrymme än domstolen, själva tar initiativ till att inhämta sådant underlag. Det gavs också några exempel på när Högsta domstolen faktiskt inhämtat sådana yttranden men att dessa visat sig vara tämligen korta och innehållslösa.

 

3 Høyesteretts dom 18. november 2021, HR-2021-2248-A, (sak nr. 21-046524SIVHRET). Jfr för svenskt vidkommande betänkandet (SOU 2015:18) Lösöreköp och registerpant och Dag Mattsson, Traditionsprincipen och avtalsprincipen? SvJT 2013 s. 1044.

SvJT 2022 Högsta domstolens prejudikatbildande… 485 När det gällde prejudikatens ökade betydelse på förmögenhetsrättens område framhölls även modern lagstiftningsteknik, avsaknaden av lagstiftning på vissa områden och internationaliseringen som bidragande orsaker. Även andra faktorer som påverkar prejudikatens betydelse lyftes fram såsom rättsområdets komplexitet och behovet av förnyelse och anpassning till samhällsutvecklingen. Juha Häyhä använde i detta sammanhang det träffande uttrycket ”livet är slugare än lagen” för att beskriva lagstiftarens utmaningar.
    I debatten lyftes också frågan om rättskälleläran gått från att vara endast nationell angelägenhet till att alltmer påverkas av omvärlden. I vilken utsträckning har t.ex. internationaliseringen och globaliseringen påverkat rättskälleläran i riktning mot att ge prejudikaten inom förmögenhetsrätten en allt viktigare ställning? Flera deltagare ansåg sig se en utveckling som inneburit att betydelsen av prejudikat ökat inte bara nationellt och inom Norden utan även i många andra länder runt om i världen.

 

3 Högsta domstolens domsskrivningsteknik
Högsta domstolens avgöranden publiceras sedan slutet av 1800-talet i Nytt juridiskt arkiv uppdelat på referat respektive notisfall. Till det yttre har arkivet varit sig ganska likt genom åren. Vilka avgöranden som publiceras som notisfall har dock varierat över tid och trenden har gått mot att antalet publicerade avgöranden i notisavdelningen har blivit allt färre. När det gäller referatfallen har förändringarna främst varit innehållsmässiga.4 Det har framhållits att Högsta domstolen har genomfört en genomgripande omläggning av sin domskrivningsmetod, med längre avgöranden och ett ökat bruk av såväl rättspraxis som förarbeten, fler skiljaktiga meningar och fler tillägg som följd.5 Referaten har också ansetts präglas av en ambition att öppet redovisa resonemang och att undvika s.k. hattar.6 Andra förändringar är att det används rubriker (såsom t.ex. ”Frågan i Högsta domstolen” eller ”Prejudikatfrågan”) och att avgörandena numera skrivs i punktform, vilket har syftat till att underlätta hänvisningar. Den nya domsskrivningstekniken har också ansetts innebära att Högsta domstolens avgöranden numera är utformade så att de kan stå för sig själva och att man därför inte behöver läsa tingsrättens och hovrättens domar i samma utsträckning. Referaten inleds med en rubrik

 

4 Se t.ex. Anders Knutsson, Om rättsfallsreferat, Festskrift till Torkel Gregow, 2010, s. 69 f. 5 För en studie av Högsta domstolens referenser till olika rättskällor, se Mattias Derlén & Johan Lindholm, Judiciell aktivism eller prejudikatbildning? En empirisk granskning av Högsta domstolen, SvJT 2016 s. 43, och angående tillägg och skiljaktiga meningar, Kerstin Calissendorff m.fl., Tillägg till Högsta domstolens avgöranden, samt något om skiljaktigheter, SvJT 2012 s. 313. Kerstin Calissendorff, Plenum och skiljaktigheter — vad ska det vara bra för? SvJT 2017 s. 795. 6 Se t.ex. Lars Heuman, Prejudikat som innehåller konkretiseraringar av rekvisit eller rättsgrundsatser som består av tillräckliga eller nödvändiga betingelser, JT 2015–16 s. 757 ff.

486 Cecilia Andgren och Svante O. Johansson SvJT 2022 och för denna svarar de justitieråd som avgjort målet. Vissa anser att det numera går att utläsa prejudikatets kärna bara genom att läsa rubriken. Andra menar att rubriken främst fyller funktionen att hjälpa läsaren i fråga om rättsfallet är relevant eller att man i vart fall bör iaktta viss försiktighet när det gäller att läsa in för mycket i rubriken.7 Paneldeltagarna var överens om att domsskrivningstekniken har genomgått en markant förändring. Utöver det faktum att domskälen blivit längre ansågs det att 1970-talets kortfattade och auktoritativa domskäl numera sällan förekommer till förmån för mer öppet och argumenterande domskäl. Som exempel på denna nyare domstolsteknik på förmögenhetsrättens område hänvisades till bl.a. rättsfallet ”Medansvar för rättegångskostnader” NJA 2020 s. 526, där olika alternativa lösningar övervägdes innan domstolen valde en av dem.
    En förklaring till domstolens förändrade domskrivningsteknik som diskuterades var den konstitutionella. Frågan är närmast om Högsta domstolens ökade makt fått till följd att domstolen inte längre kan ”gömma sig” bakom kortfattade och dunkla domskäl? Frågan ställdes också om det förhållandet att Högsta domstolens avgöranden, som blivit alltmer lättillgängliga, i allt större utsträckning uppmärksammas och debatteras leder till att domstolen måste redovisa sin argumentation utförligare.
    Paneldeltagarna framstod också som eniga om att Högsta domstolen inte längre i första hand skriver sina domskäl för parterna. Men vem är då de primära mottagarna av domskälen? Någon menade att det är främst tingsrätten och hovrätten och andra rättstillämpare vilket lyftes som en förklaring till den förändrade domskrivningstekniken.
    Christer Danielsson lyfte att domstolen alltmer frekvent hänvisar till den rättsvetenskapliga litteraturen i sina avgöranden. Denna uppfattning delades av bl.a. Mads Bryde Andersen som menade sig se en liknande utveckling även i de övriga nordiska länderna. Mads Bryde Andersen framhöll också att det i Sverige förelåg en mer öppen diskussion kring Högsta domstolens avgöranden inom bl.a. rättsvetenskapen än i Danmark. Möjligen berodde detta på, menade han, att Högsta domstolen genom en mer frekvent hänvisning till den juridiska litteraturen öppnade upp för en indirekt dialog med rättsvetenskapen.
    Deltagarna ställde sig frågan om vad denna ökade frekvens av hänvisningar till rättsvetenskapen kunde bero på. Beror det på att Högsta domstolen genom åren rekryterat flera ledamöter med många och stora verk på det förmögenhetsrättsliga området bakom sig? Eller

 

7 Se t.ex. Erik Hedfeldt, Något om prejudikat och referat, SvJT 1976 s. 493. Se även Lars Hjerners uppfattning som var att rubriken saknar prejudikatvärde eftersom det rör sig om ”utom judiciellt material” som inte har med domen att göra (Lars A.E. Hjerner, Om rättsfallstolkning, 2 uppl., s. 41), Christina Ramberg, a.a., s. 224 f. och Peter Strömberg och Laila Zackariasson, Frågor om avskiljande enligt lagen om redovisningsmedel och om avräkningsordning vid betalning av redovisningsskuld, JT 2012–13 s. 671 f.

SvJT 2022 Högsta domstolens prejudikatbildande… 487 beror det helt enkelt på ledamöternas egna preferenser och domskrivningsstil? Andra menade att detta endast utgjorde ett naturligt led i en utveckling mot att mer öppet redovisa varifrån domstolen hämtar sin argumentation. Huruvida denna ökade användning av hänvisningar till rättsvetenskapen bidrog till mer transparenta avgöranden eller om det, i vart fall i vissa rättsfall, endast tyngde avgörandet var också en fråga som Christer Danielsson ställde sig. Rättspraxis visade enligt honom prov på båda delarna.
    Kanske kan man se den ökade frekvensen av hänvisningar till framför allt den juridiska litteraturen men även till förarbeten och rättsfall som en vilja hos domstolen att skapa en dialog med lagstiftaren, domstolarna och akademien? Vissa menade att det till stor del handlar om just en sådan dialog när rättsutveckling sker.
    Det konstaterades slutligen att Högsta domstolen oftare uttalade sig om annat än den direkta prejudikatfrågan. Frågan huruvida domstolens uttalanden obiter dictum främst var av ondo diskuterades också. Åtminstone vissa deltagare ansåg att bristen på lagstiftning på det förmögenhetsrättsliga området gjorde att sådana inslag i domarna oftast var välkomna.

 

4 En fortsatt brist på förmögenhetsrättsliga avgöranden
För att Högsta domstolen ska kunna fylla sin funktion som prejudikatbildare är det av avgörande vikt att Högsta domstolen får tillräckligt underlag för sin verksamhet. Konkurrensen från skiljedomsinstituten har ansetts bidra till att prejudikatbildningen på civilrättens område har varit förhållandevis skral. Vidare är tvistemål ofta komplexa, omfattande och sådana att målen i vart fall inte i dess helhet lämpar sig för prejudikatbildning. Denna senare problematik har dock uppmärksammats av lagstiftaren som har gett Högsta domstolen flera verktyg i sin prejudikatskapande verksamhet i form av möjlighet att meddela partiella prövningstillstånd samt hiss- och språngdispens.8 Högsta domstolen meddelar i snitt cirka 30 förmögenhetsrättsliga avgöranden per år. Några paneldeltagare konstaterade också att det kanske inte längre råder någon akut prejudikattorka på förmögenhetsområdet. Men bristen på förmögenhetsrättsliga avgöranden ansågs alltjämt utgöra ett problem, främst med hänsyn till den snabba samhällsutvecklingen och den fortsatta bristen på reglering på vissa områden.
    Ett av de främsta och kanske mest allvarliga hoten mot prejudikatbildningen som diskuterades var den kraftigt ökade måltillströmningen till Högsta domstolen under senare tid. Under det senaste tio åren har antalet inkomna mål ökat från runt 5 000 till närmare 8 000 mål per år. Den allmänna uppfattningen verkar vidare vara att läget på

 

8 Se t.ex. Anders Eka, Språngdispens — ett nytt verktyg för Högsta domstolen, Vänbok till Mikael Mellqvist, 2020, s. 33 ff.

488 Cecilia Andgren och Svante O. Johansson SvJT 2022 domstolarna blivit alltmer ”brottmålstungt” vilket har ansetts som en potentiell risk för prejudikatbildningen på förmögenhetsområdet.9 Symposiet ställde sig mot bakgrund härav frågan om vad som kan göras för att fortsätta den försiktigt positiva trend som nog ändå får anses råda inom det förmögenhetsrättsliga området. Diskussionen gällde bl.a. om det fanns skäl för lagstiftaren att ytterligare renodla den prejudikatbildande verksamheten genom att helt lyfta vissa måltyper från Högsta domstolens målstock. På frågan om vilka måltyper detta skulle gälla blickade vissa deltagare ut mot våra grannländer i Norden. Varför kan resningar i brottmål inte hanteras av en särskild domstol som i Danmark och Island? Eller hanteras genom en modell motsvarande den i Norge med ett oberoende förvaltningsorgan?10 En annan deltagare ställde sig också frågande till nödvändigheten av att t.ex. advokatärendena hanteras av Högsta domstolen.
    Många andra tänkvärda och kreativa förslag diskuterades, såsom exempelvis en utökad användning av överklagandeventiler likt de som finns inom ramen för det miljörättsliga domstolssystemet och enligt 1 kap. 3 § lagen (2016:188) om patent- och marknadsdomstolar. Bl.a. Stefan Lindskog menade att bristen på förmögenhetsrättsliga avgöranden på konsumenträttens område skulle kunna minska genom att det infördes en möjlighet för Allmänna reklamationsnämnden (ARN) att hänskjuta särskilt prejudikatintressanta frågor till Högsta domstolen.11 En annan deltagare ville gå ännu längre och göra ARN:s avgöranden rättsligt bindande.12 En annan aspekt som lyftes var vikten av att det inte bara är en uppgift för Högsta domstolen att fundera kring frågor om det föreligger ett prejudikatintresse i ett mål. Det är också viktigt, menade flera deltagare, att ombuden tänker i dessa banor. Varför förebringar ombuden så sällan utredning om behovet av prejudikat på ett visst område eller gör större ansträngningar vad gäller att renodla målet? Det är också ovanligt att ombuden själva föreslår t.ex. språngdispens eller partiellt prövningstillstånd trots att detta i vissa fall skulle kunna öka möjligheterna för klienterna att få till stånd en prövning i Högsta domstolen. Behövs det utbildningsinsatser för ombuden i dessa frågor? Eller bör man införa en ordning där endast särskilt lämpade jurister får föra talan i Högsta domstolen? Även betydelsen av att hovrätt och tingsrätt, som i regel har en god överblick över på vilka områden det behövs

 

9 I sammanhanget kan också nämnas att den generella uppfattningen nog får anses vara att brottmålen inte bara har blivit fler utan även mer omfattande och komplexa. Antalet resningsansökningar avseende lagakraftvunna brottmål har också ökat markant, både till antal och till omfång. 10 Se om detta senast i Svante O. Johansson, Samordning av de extraordinära rättsmedlen, FT 2021 s. 423 ff. med vidare hänvisningar. 11 Se Anteckningar från möte i Högsta domstolen den 6 december 2011 och den 8 maj 2012 samt Svante O. Johansson, Konsumenttjänstlagen (2 uppl. 2019) s. 55 f. Jfr de korta uttalandena i SOU 1986:1 och SOU 1995:65; i SOU 2014:47 togs frågan dock märkligt nog inte upp. Se också Dag Mattssons artikel i detta temanummer. 12 Se Eric Sinander, Gör Allmänna reklamationsnämnden till en riktig domstol i EU-rättens namn, ledarartikel i Europarättslig tidskrift häfte nr 4/2021.

SvJT 2022 Högsta domstolens prejudikatbildande… 489 vägledning, signalerar detta till Högsta domstolen på olika sätt betonades.13 Det ansågs också viktigt att de domstolar som har att meddela överklagandeventiler fortsätter att göra detta på ett ansvarsfullt och frikostigt sätt.14 En annan fråga som avhandlades var om prejudikatbildningen på förmögenhetsrättsområdet skulle gynnas av ett utökat samarbete mellan Högsta domstolen och Högsta förvaltningsdomstolen. Genom 2011 års grundlagsreform och de efterföljande lagändringarna har det blivit möjligt att tillfälligt utbyta justitieråd mellan Högsta domstolen och Högsta förvaltningsdomstolen.15 Denna möjlighet till korsvist utbyte mellan justitieråden ansågs generellt ha varit mycket givande. Flera deltagare hoppades också på att den kommande grundlagsutredningen skulle komma med förslag som ökar förutsättningarna för ett utökat samarbete mellan domstolarna, vilket ansågs kunna bidra till bl.a. ett utvidgat kompetensutbyte och en mer koherent rättstillämpning.

 

5 Sammanfattande slutsatser
Efter att Högsta domstolen i ett halvt sekel har kunnat verka som en prejudikatinstans på det förmögenhetsrättsliga området har prejudikatstocken också vuxit betydligt. Under bara de senaste tre åren har över 100 civilrättsliga avgöranden refererats varav en stor andel varit förmögenhetsrättsliga. Det kan dock, trots denna utveckling, konstateras att det alltjämt finns en fortsatt efterfrågan på förmögenhetsrättsliga prejudikat. Samhällsutvecklingen går framåt i rasande takt och det finns också rättsområden där det nästan helt saknas lagregler och rättsområden där lagstiftning helt enkelt inte är en bra lösning. Efter att ha lyssnat på deltagarna i denna del av debatten får det nog anses stå klart att de flesta anser att de förmögenhetsrättsliga prejudikaten har en viktig funktion att fylla. Det är också tydligt att den pågående debatten om i vilken utsträckning eventuella tomrum ska fyllas genom prejudikatbildning inte bara är viktig utan också nödvändig för legitimiteten i Högsta domstolens verksamhet.
    Det står också klart att Högsta domstolen står inför en del utmaningar i framtiden. Den ökade måltillströmningen utgör ett orosmoln och bristen på lämpligt målunderlag ett annat. Det kan dock konstateras att Sveriges domare och högsta jurister ingalunda har

 

13 Det förekommer t.ex. att domstolarna anger i domskälen att de anser att det saknas vägledning i en viss fråga (se t.ex. hovrättens dom i Högsta domstolens mål T 3379-21 gällande ansvar för fraktförare enligt artikel 23.4 i CMR). 14 I vart fall tidigare förekom uppfattningen att t.ex. Patent- och marknadsöverdomstolen var alltför sparsam med att lämna prövningstillstånd i frågor av materiell dignitet. Under senare tid verkar det dock ha skett en förändring, jfr t.ex. Högsta domstolens avgörande ”Whiskybilderna” NJA 2021 s. 1124 och ”Efternamnshindret” NJA 2021 s. 919. 15 Under 2018 skedde ett utbyte under en tremånadersperiod mellan Kerstin Calissendorff och Kristina Ståhl och 2020 mellan Erik Nymansson och Svante O. Johansson. Utbyte av justitieråd har också skett i några enskilda mål i båda domstolarna.

490 Cecilia Andgren och Svante O. Johansson SvJT 2022 abdikerat inför denna utmaning. Tvärtom haglar förslagen på vad som kan bli bättre, vilket är av avgörande betydelse för den framtida förmögenhetsrättsliga prejudikatbildningen.