Høyesterett som prejudikatdomstol med særlig fokus på formueretten

 

 

Av høyesterettsdommer KRISTIN NORMANN

Artikkelen beskriver Høyesteretts virke og noen sentrale utviklingstrekk, herunder utviklingen av rollen som prejudikatdomstol og det økende antall saker som involverer tolkningen og anvendelsen av internasjonale traktater som
Norge er bundet av. Det redegjøres for to lovreformer som har vært vesentlige for utviklingen av denne rollen — tvistemålsreformen og to-instansreformen i strafferetten. Høyesteretts rolle som prejudikatdomstol på formuerettens område drøftes særskilt. Formueretten har tradisjonelt ikke vært lovfestet. Den har utviklet seg i et samspill mellom det praktiske liv, domstolene og rettsvitenskapen og senere også i et samspill med lovgivningen.

 


1 Innledning
Jeg hadde gleden av å delta på Högsta domstolen og Svensk Juristtidnings symposium 30. november 2021 som markerte at det var 50 år siden domstolsreformen 1971. Reformens formål var å rendyrke Högsta domstolen som prejudikatinstans. Under debatten ble blant annet likheter og forskjeller mellom høyesterettene i Sverige, Danmark, Finland og Norge belyst. Særlig på formuerettens område er inntrykket at likhetene er mest fremtredende. Symposiet ga inspirasjon til valg av tema for denne artikkelen.
    I Høyesteretts årsmeldingen for 2020 skrev justitiarius Toril Marie Øie at domstolens rolle som prejudikatdomstol sjelden hadde vært så tydelig som ved behandlingen av tre barnevernssaker våren 2020.1Sakene hun viste til, ble behandlet i sammenheng i storkammer, jf. HR2020-661-S, HR-2020-662-S og HR-2020-663-S.
    Høyesterett prøvde her norsk barnevernslovgivning og praksis opp mot de retningslinjene som er trukket opp av Den Europeiske Menneskerettsdomstol (EMD) i storkammerdom 10. september 2019 Strand Lobben med flere mot Norge og senere kammeravgjørelser. Selv om det ikke ble konstatert at norsk lovgivning bryter med Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) eller praksis fra EMD, kom en enstemmig Høyesterett til at praksis i norsk barnevernstjeneste, fylkesnemndene2 og domstolene måtte justeres på en rekke områder. Høyesterett har senere i avdeling og ankeutvalget behandlet flere barnevernssaker som tar utgangspunkt i storkammeravgjørelsene fra

 

1 https://www.domstol.no/enkelt-domstol/hoyesterett/arsmelding/2020/ 2 Fylkesnemndene er domstolliknende og uavhengige statlige organ, som avgjør tvangssaker etter barnevernloven, helse- og omsorgstjenesteloven og smittevernloven.

492 Kristin Normann SvJT 2022 2020, og som har bidratt til ytterligere avklaring av innholdet i Norges folkerettslige forpliktelser etter EMK artikkel 8.
    Det følger av storkammeravgjørelsene at vedtak etter barnevernloven som gjelder tvangsadopsjon, omsorgsovertakelse og samvær, må bygge på et tilstrekkelig og oppdatert beslutningsgrunnlag, inneholde en balansert og tilstrekkelig bred avveining og ha en tilfredsstillende begrunnelse. Når det gjelder samvær, fremgår det at den grunnleggende målsettingen om gjenforening mellom barn og foreldre forutsetter at samvær fastsettes i et slikt omfang at barnets bånd til de biologiske foreldrene blir styrket og utviklet, samtidig som det ikke må bli så omfattende at barnet blir skadelidende.
    Mitt inntrykk er at tingrettene og lagmannsrettene i hovedsak og på en god måtefølger opp de rammene og retningslinjene som kan utledes av Høyesteretts avgjørelser. Dette inntrykket ble bekreftet i 2021.3

2 Høyesteretts virke og noen utviklingstrekk
I Norge har det gjennom historien vært skiftende oppfatninger om hvorvidt domstolsavgjørelser skal tillegges selvstendig vekt som rettskilde.4 Tradisjonelt har domstolenes rolle primært vært å løse konkrete rettstvister og straffesaker. Med en slik tilnærming blir dommenes prejudikatverdi et ”biprodukt”. At Høyesterett i dag er og bør være en prejudikatdomstol, er ikke lenger omstridt. Det rettslige grunnlaget er Grunnloven § 88, tvisteloven § 30-4 og straffeprosessloven § 323. Tendensen har de siste årene gått i retning av at Høyesterett har rendyrket denne rollen. Dette har gitt seg utslag i hvilke saker som slippes inn til behandling.
    Antallet innkomne saker til Høyesterett har økt jevnlig. Sakene er gjennomgående blitt mer kompliserte med et omfattende, sammensatt — og ikke sjelden internasjonalt og fragmentert — rettskildemateriale. Sakene settes også oftere med forsterket rett5 som krever større ressurser, og som dermed påvirker hele Høyesteretts virksomhet.
    Norge har i motsetning til en rekke land ikke en egen konstitusjonsdomstol og heller ikke en egen forvaltningsdomstol. Høyesterett kontrollerer gjennom behandlingen av konkrete saker som er bragt inn for domstolen, om Stortingets lovgivning strider mot Grunnloven og om forvaltningens vedtak er i strid med Grunnloven eller loven, men be-

 

3 Høyesteretts årsmelding 2021, side 24. Årsmeldingen er tilgjengelig på https://www.domstol.no/enkelt-domstol/hoyesterett/arsmelding/2021/ 4 Jens Edvin Skoghøy, ”I hvilken utstrekning bør rettsoppfatninger av Høyesterett kunne fravikes” i Lov, Sannhet og Rett, Norges Høyesterett 200 år, Gunnar Bergby, Tore Schei, Jens Edvin Skoghøy og Toril M. Øie, red. 2015, side 254 flg. med videre henvisninger. (Skoghøy). I artikkelen drøftes blant annet den historiske utviklingen. Den norske prejudikatlæren går helt tilbake til 1840–1850 tallet, da det ikke var autoritative grunnlag for denne. 5 Storkammer med 11 dommere eller plenum der samtlige dommere — med unntak av dommere som er inhabile eller har studiepermisjon — deltar, jf. Domstolloven § 5 fjerde ledd.

SvJT 2022 Høyesterett som prejudikatdomstol… 493 handler ikke spørsmålet om loven i sin alminnelighet er grunnlovsstridig eller om forvaltningspraksis generelt er i strid med loven eller Grunnloven. Høyesterett prøver således om forvaltningsvedtaket er gyldig. Er vedtaket innenfor lovens rammer, kan Høyesterett ikke sette det til side selv om retten skulle mene at vedtaket burde ha hatt et annet innhold. Blir et forvaltningsvedtak kjent ugyldig, må det forvaltningsorganet som har truffet vedtaket, foreta en ny vurdering innenfor den rammen som følger av Høyesteretts avgjørelse.
    Domstolen behandler i økende grad ankesaker som involverer tolkning og anvendelse av internasjonale traktater som Norge er forpliktet av. Det kanskje viktigste trekket ved utviklingen av det norske rettssystemet den siste generasjonen, er den økte betydningen internasjonale rettskilder har for rettanvendelsen i norske domstoler.
    Høyesteretts konstitusjonelle ansvar innebærer i tillegg til å håndheve Grunnloven, også å påse at myndighetene handler innenfor rammen av Norges menneskerettslige forpliktelser, jf. Grunnloven § 92. Spørsmål om myndighetene har overholdt Norges menneskerettslige forpliktelser, har i dag en sentral plass i høyesterettspraksis på flere rettsområder. Behandlingen av barnevernssakene, som er omtalt i avsnitt I, er et eksempel på dette.
    EMK har også en sentral plass i enkelte straffesaker, se for eksempel Rt-2010-481 særlig avsnitt 22–25 og Rt-2014-238 avsnitt 14 flg. Begge gjaldt klarhetskravet i EMK artikkel 7. I saker om oppreisningserstatning etter frifinnelse i straffesak og saker om erstatning til fornærmede der tiltalte er frifunnet i straffesaken, står spørsmål om brudd på uskyldspresumsjonen i EMK artikkel 6 nr. 2 sentralt, jf. HR2018-1783-A og HR-2021-1871-A.
    Høyesterett er også øverste domstol i EØS-rettslige spørsmål.Gjennom EØS-avtalen, som gjør Norge til deltaker i store deler av EUs indre marked, er EU-retten blitt en betydelig rettskildefaktor.6 En nyere dom som har fått stor oppmerksomhet, er HR-2021-1453-S NAV.
    Ankesaker som behandles i plenum og storkammer, reiser typisk spørsmål om en lov eller et vedtak truffet av offentlig myndighet strider mot Grunnloven eller Norges internasjonale forpliktelser. Sakene gjelder ikke sjelden mer politisk pregete overveielser som aktualiserer grensene mellom dømmende og lovgivende virksomhet, herunder de demokratiske beslutningsprosessene i Stortinget og i forvaltningen, jf. for eksempel HR-2020-2472-P klimasøksmålet.7 I en artikkel fra 2016 behandler Wilhelm Matheson endringer i Høyesteretts saksportefølje og sakstilfang i en tyveårsperiode. Tallmaterialet bygger på søk i Lovdata i perioden 1985–2014. Som han påpeker,

 

6 Henrik Bull, ”Høyesteretts bruk av EU- og EØS-rett» i Lov, Sannhet og Rett, Norges
Høyesterett 200 år, Gunnar Bergby, Tore Schei, Jens Edvin Skoghøy og Toril M. Øie, red. 2015, side 358 flg. 7 EMD kommuniserte 22. desember 2021 klagesak mot Norge i klimasøksmålet. Saken er definert som en ”impact case” som innebærer at den gis en viss prioritet.

494 Kristin Normann SvJT 2022 skyldes endringene ulike forhold — herunder endringer i samfunnsforhold og i den materielle lovgivningen og — sist, men ikke minst — endrete prosessregler.8 Det er ikke mulig å si hvilke forhold som har vært mest utslagsgivende. Men en helt grunnleggende forutsetning for at Høyesterett har kunnet rendyrke rollen som prejudikatdomstol, er — på tilsvarende måte som i Sverige — endringene i nyere prosesslovgivning. Dette fordi lovendringene ikke bare påvirker hvilke ankesaker Høyesterett skal og kan ta stilling til, men også fordi lovgiver gjennom endringene i tvisteloven og straffeprosessloven tydelig har markert et ønske om at domstolen skulle ta et skritt videre i rendyrking av denne rollen.

 

3 Tvistemålsreformen og to-instansreformen i strafferetten
At Høyesterett har en særskilt oppgave når det gjelder å sikre rettsenhet og rettsavklaring, hadde lenge vært lagt til grunn. Om Høyesterett også hadde eller burde ha en aktiv rolle i å utvikle retten, har imidlertid ikke alltid vært like selvsagt. Dette viste debatten som oppsto, da daværende professor Carsten Smith holdt et foredrag på det alminnelige dommermøtet i Tromsø i 1974.9 Hans oppfatning var at Høyesteretts viktigste rolle ikke var å avgjøre konkrete saker, men å trekke opp retningslinjer for fremtiden. Foredraget vakte til dels motstand — også fra Høyesteretts egne rekker.10 Men i et brev til Justisdepartementet 18. juli 1979 fremsatte Høyesterett selv et forslag om å utvide kjæremålsutvalgets adgang til å nekte å fremme anker fremmet til behandling i medhold av den daværende tvistemålsloven 1915 § 373 tredje ledd.11 Initiativet var særlig begrunnet i målsettingen om å rendyrke rollen som prejudikatdomstol. Høyesterett påpekte at domstolen bare kunne makte denne hovedoppgaven dersom prosesslovgivningen ga mulighet til at retten kunne bruke den nødvendige tid til behandling av de saker som har størst betydning for rettsenhet og rettsutvikling.
    Ved lovendring 1981 nr. 24 fikk den daværende tvistemålsloven 1915 § 373 tredje ledd et nytt nr. 4, som innebar at Høyesterett helt eller delvis kunne nekte en anke fremmet dersom kjæremålsutvalget ”finner at verken avgjørelsens betydning utenfor den foreliggende sak eller andre forhold gir grunn til at anken blir prøvd av Høyesterett”. Dette var en nektelsesgrunn av en helt annen karakter enn de øvrige i § 373,

 

8 Wilhelm Matheson, ”Høyesteretts sivile saker. Noen strukturelle utviklingstrekki Rettsavklaring og Rettsutvikling, Festskrift til Tore Schei, Gunnar Bergby, Magnus Matningsdal, Jens Edvin Skoghøy og Toril M. Øie, red. 2016, side 599 flg. (Matheson). 9 Carsten Smith var høyesterettsjustitiarius fra 1991–2002. 10 Eirik Akerlie, ”Om Høyesteretts hovedmål: Rettsenhet, rettsavklaring og rettsutvikling”, i Lov, sannhet og rett, Norges Høyesterett 200 år, Gunnar Bergby, Tore Schei, Jens Edvin Skoghøy og Toril M. Øie, red. 2015, side 158 flg. på side 159–160 med videre henvisninger. Skoghøy, side 255 med videre henvisninger. 11 Betegnelsen ”kjæremålsutvalg” i tvistemålsloven 1915 er det som i dag er Høyesteretts ankeutvalg. Brevet er inntatt i Ot.prp. nr. 41 (1980–1981) side 4 flg.

SvJT 2022 Høyesterett som prejudikatdomstol… 495 i det bestemmelsen direkte er begrunnet i det som er kjernen i Høyesteretts virksomhet — rettsavklaring og rettsutvikling.12 En slik utvelgelsesordning, som tok utgangspunkt i en ankerett med adgang til å gjøre unntak, ble i tvisteloven 2005 — som trådte i kraft 1. januar 2008 — erstattet med en generell regel som krever samtykke for å få en anke fremmet Høyesterett, jf. tvisteloven § 30-4. Tvisteloven er blitt betegnet som en av de største prosessreformene i Norge noensinne.13 Lovens prinsipp er i dag at det kreves god grunn for å tillate at en sak som allerede har vært behandlet i to instanser, skal behandles en tredje gang. Momentene som har betydning for samtykkevurderingene, er de samme som etter tvistemålsloven, jf. tvisteloven § 30-4 første ledd. Forskjellen mellom de to modellene er først og fremst at retten etter dagens ordning er mindre bundet i nektelsesvurderingen.14 En annen viktig silingsbestemmelse er tvisteloven § 30-5 som gjelder anke over kjennelser og beslutninger: En anke kan nektes fremmet dersom den ikke reiser spørsmål av betydning utenfor saken, og det heller ikke er andre grunner som tilsier at anken tas under behandling. Anken kan også nektes fremmet dersom den reiser betydelige bevisspørsmål. En ikke uvesentlig del av anker over kjennelser og beslutninger blir nektet realitetsbehandlet med grunnlag i § 30-5. Ankenektelse er blant annet hyppig resultatet ved særskilte anker over sakskostnader.
    Endringene i tvisteloven har medført at færre saker blir henvist til avdelingsbehandling. I perioden 1994–2004 ble 819 sivile saker behandlet i avdeling, mens tilsvarende tall for perioden 2005–2014 var 767.15 En annen viktig endring i prosesslovgivningen, som har hatt stor betydning for Høyesteretts virksomhet, er instansordningen og rettsmiddelsystemet i straffeprosessloven 1985 som trådte i kraft 1. august 1995 — også kalt to-instansreformen. Endringen har ikke bare hatt betydning for hvilke straffesaker Høyesterett behandler. Reduksjonen i antall straffesaker har også muliggjort en økning i domstolens portefølje av sivile saker. I perioden 1994–2004 ble det henvist 1011 straffesaker, mens tallene for perioden 2005–2014 var 807.16 Før reformen hadde Høyesterett vært ordinær ankeinstans for anke over dommer fra by- og herredsrettene,17 mens lagmannsretten nå ble

 

12 Bestemmelsen fikk tilsynelatende en helt sentral plass i de anker som deretter ble nektet fremmet til behandling i Høyesterett, NOU 2001: 32 A, Kapittel 13. 13 Liv Gjølstad og Steinar Tjomsland, Tore Schei 70 år i Rettsavklaring og rettsutvikling,
Festskrift til Tore Schei, Gunnar Bergby, Magnus Matningsdal, Jens Edvin Skoghøy og Toril M. Øie, red. 2016, side 4 flg. på side 6. Schei var leder for Tvistemålsutvalget som avga innstillingen til tvisteloven, høyesterettsdommer fra 1985 og deretter justitiarius fra 2002 til 2016. 14 NOU 2001: 32 A side 366. Se nærmere om anketillatelse i avsnitt IV. 15 Matheson side 602 flg. og tabellen side 605. Det fremgår at enkelte har hevdet at nåløyet i dag er blitt for trangt ved at det henvises for få saker. 16 Matheson, side 605. 17 By- og herredsretten var betegnelsen på 1. instansdomstolene tilsvarende det som i dag heter tingrettene.

496 Kristin Normann SvJT 2022 ordinær ankeinstans for alle straffesaker. Høyesterett ble ved endringen tredje ankeinstans på vilkår av en samtykkeordning, jf. straffeprosessloven § 323 første ledd der det — på tilsvarende måte som i tvisteloven § 30-4 — fremgår at anke over straffedommer bare kan fremmes med samtykke fra Høyesteretts ankeutvalg.18 Av hensyn til siktedes rettsikkerhet ble det ved lov 10. desember 2010 nr. 6 tilføyd en reservasjon i dette utgangspunktet, jf. § 323 første ledd tredje punktum. Tilføyelsen var en kodifisering av nyere rettspraksis, jf. Rt-2009-187 særlig avsnitt 11 og 12. Når siktede er frifunnet i tingretten og dømt i lagmannsretten, kan ankeutvalget bare nekte anken fremmet etter en reell overprøving.
    To-instansreformen medførte — i tillegg til en styrking av Høyesteretts rolle som prejudikatdomstol — en meget betydelig reduksjon i behandlingen av straffesaker i tredje instans. Mens Høyesterett i 1994, som var det siste fulle året før den nye ordningen trådte i kraft, behandlet cirka 257 straffesaker i avdeling, var tallet i 1997 falt til 55.19 Tendensen de rundt 20 siste årene er generelt at totalt færre ankesaker over dom tillates fremmet til behandling. Dette gjelder både straffe- og sivile ankesaker.20

4 Ankeutvalgets betydning for Høyesteretts rolle som prejudikatdomstol
4.1 Innledning
Alle saker som bringes inn for Høyesterett, blir først behandlet i ankeutvalget.21 Sakene består av to hovedgrupper. Den ene er anker over dommer fra lagmannsrettene. Ankeutvalget avgjør om anken skal tillates fremmet til behandling i avdeling, jf. domstolloven § 5 første ledd. Her er det silingsfunksjonen som særlig er av interesse.
    Den andre hovedgruppen er anker over kjennelser og beslutninger i lagmannsrettene. Dette gjelder dels anker over prosesstyrende avgjørelser i tingrettene og lagmannsrettene, og dels anker over kjennelser og beslutninger der lovgivningen fastsetter at den endelige avgjørelsen skal treffes av Høyesteretts ankeutvalg. Enkelte av disse ankene reiser prinsipielle rettsspørsmål, og ankeutvalget kan da bestemme at anken i stedet skal avgjøres i avdeling.

 

 

18 Høyesteretts rolle knyttet til rettsavklaring og i noen grad rettsutvikling i samspill med lovgivende myndighet er også fremhevet i straffeprosesslovens forarbeider, jf. særlig NOU 1992:28 side 147–148, Ot.prp. nr. 78 (1992–1993) side 85–86. Se også Innst. O. nr. 110 (2004–2005) punkt 2.2 for så vidt gjelder tvisteloven. 19 Matheson side 602–603 med videre henvisning til Magnus Matningsdal, Høyesterett som straffedomstol etter to-instansreformen”, Lov og Rett 2006 side 429 flg. på side 431. 20 For nærmere detaljer se Høyesteretts årsmeldinger. Alle Høyesteretts årsmeldinger fra og med 2013 er tilgjengelige på https://www.domstol.no/enkelt-domstol/hoyesterett/ 21 Se blant annet Tore Schei, ”Norges Høyesterett ved 200-årsjubileeti Lov, sannhet og rett, Høyesterett 200 år, Gunnar Bergby, Tore Schei, Jens Edvin Skoghøy og Toril M. Øie, red. 2015, side 1 flg. (Schei).

SvJT 2022 Høyesterett som prejudikatdomstol… 497 4.2 Arbeidet med ankesiling
Om det skal gis samtykke til ankebehandling, avgjøres av Høyesteretts ankeutvalg, jf. tvisteloven § 30-4 tredje ledd.22 Bestemmelsens første ledd har slik ordlyd:

 

Anke over dommer kan ikke fremmes uten samtykke. Samtykke skal bare gis når anken gjelder spørsmål som har betydning utenfor den foreliggende sak, eller det av andre grunner er særlig viktig å få saken avgjort i Høyesterett.

 

I ankeutvalget deltar tre dommere ved behandlingen av den enkelte saken. Saksbehandlingen er skriftlig. Alle Høyesteretts medlemmer tjenestegjør i ankeutvalget etter en rulleringsordning.
    Avgjørelsen treffes av ankeutvalget ved beslutning. Nektelse eller begrensning av samtykke krever enstemmighet, jf. § 30-4 tredje ledd. Det er altså tilstrekkelig at én dommer stemmer for at det skal gis samtykke til å fremme anken.
    At henvisningsbeslutningen ikke krever flertall, er etter mitt syn en hensiktsmessig løsning og en rettssikkerhetsgaranti. Dommerne har ulik yrkesmessig og faglig bakgrunn som kan ha betydning for vurderingen av om anken er egnet til å avklare prinsipielle spørsmål. Dersom bare er én dommer stemmer for at samtykke skal gis, er det vanlig praksis at henvisningsspørsmålet undergis en nærmere diskusjon i utvalget. Fastholder dommeren deretter likevel sitt syn, vil samtykkespørsmålet uansett ha vært grundig belyst og overveid.
    Innholdet i straffeprosessloven § 323 første ledd andre punktum er tilnærmet identisk med tvisteloven § 30-4.
    Hovedkriteriet er om anken har betydning utenfor den foreliggende saken.23 Det siktes her til den prejudikatvirkningen avgjørelsen får etter at den er behandlet av Høyesterett i avdeling. Det andre alternativet begge lovbestemmelser viser til, er om det av andre grunner er særlig viktig å få saken prøvd i Høyesterett. Dette er en unntaksbestemmelse som må betraktes som en sikkerhetsventil og en kvalitetskontroll Alternativet kommer ifølge forarbeidene til anvendelse der ”saken betyr særlig mye for en part, og det er nærliggende at lagmannsrettens behandling er uriktig”, og i tilfeller der det hefter vesentlige svakheter ved lagmannsrettens behandling uten at det er grunnlag for å oppheve dommen.24 Sakene vil i de fleste tilfeller der det ankes til Høyesterett, være betryggende behandlet i to instanser. Høyesteretts oppgave er ikke å rette opp enhver feil.
    Fra 2012 har ankeutvalget også hatt kompetanse til å oppheve lagmannsrettens dom som alternativ til å gi samtykke, jf. tvisteloven § 30-3

 

22 Arnfinn Bårdsen, ”Anketillatelse til Norges Høyesterett, Lov og Rett 2014 side 529–549 (Bårdsen). I artikkelen fremsettes forslag til hvordan Høyesterett skal få mer tid til å behandle de prinsipielle sakene. 23 Se avsnitt III om unntak fra dette utgangspunktet, jf. straffeprosessloven § 323 første ledd tredje punktum. 24 NOU 2001: 32A side 358 og 366.

498 Kristin Normann SvJT 2022 andre ledd og straffeprosessloven § 323 tredje ledd.25 Dette reduserer behovet for å gi anketillatelse etter det andre alternativet. Bakgrunnen for bestemmelsen er at erfaring hadde vist at ankeutvalget i en del tilfeller måtte henvise saker der det på forhånd var helt klart at lagmannsrettens avgjørelse måtte oppheves. At ankene i slike tilfeller måtte avgjøres ved muntlig behandling i avdeling, førte til unødig ressursbruk for partene og for Høyesterett.
    Avgjørelsen av om samtykke skal gis, treffes ved beslutning, jf. tvisteloven § 30-4 tredje ledd første punktum og straffeprosessloven § 323 andre ledd første punktum. Loven oppstiller ikke et generelt krav om at beslutninger skal begrunnes, jf. tvisteloven § 19-6 tredje og fjerde ledd og straffeprosessloven § 53. Når det gis samtykke, er ankeutvalgets praksis helt konsekvent ved ikke å gi noen begrunnelse. Dette er også vanlig praksis der samtykke ikke gis, men her gjøres det unntak.26 I begrunnede ankenektelser — såkalte ”miniprejudikater” — kan Høyesteretts ankeutvalg bidra til rettsavklaring og i noen grad rettsutvikling. Ankeutvalget tar stilling til realiteten og gir helt kortfattet uttrykk for sitt syn på lagmannsrettens lovtolkning eller rettsanvendelse uten at utvalget har funnet det hensiktsmessig eller nødvendig med fullstendig avdelingsbehandling, jf. eksempelvis HR-2021-2295-U der anken over lagmannsrettens dom ble ikke tillatt fremmet.
    Dette gjør at lagmannsrettens dom kan tillegges større vekt enn der ankeutvalget nøyer seg med standardformuleringen om at ”ankeutvalget finner enstemmig at det ikke er tilstrekkelig grunn til at saken blir fremmet for Høyesterett, jf. tvisteloven § 30-4”. En ubegrunnet ankenektelse betyr ikke uten videre at Høyesterett slutter seg fullt ut til lagmannsrettens rettanvendelse.
    I takt med et økende antall saker samtidig med at flere saker settes med forsterket rett, øker betydningen av ankeutvalgets rolle. Bårdsen har tatt til orde for økt bruk av ”mini-prejudikatene” som et av flere virkemidler som kan bidra til at Høyesterett skal få tilstrekkelig tid til å behandle de prinsipielle spørsmålene.27 Men fordi saken ikke har vært undergitt den samme omfattende og grundige behandlingen som i saker som behandles i avdeling, bør det etter min oppfatning likevel utvises en viss forsiktighet med bruken av disse. Mitt inntrykk er at dette samsvarer med ankeutvalgets praksis. En annen måte å begrense tidsbruken ved behandlingen av den enkelte sak, er tilskjæring av henvisningsbeslutningen ved for eksempel å begrense anketillatelsen til å gjelde tolkningen av et konkret rettsspørsmål, jf. tvisteloven § 30-4 andre ledd.

 

 

25 Bestemmelsen har betydning for anke over dom. For anke over kjennelser og beslutninger ligger avgjørelseskompetansen i ankeutvalget, jf. tvisteloven § 30-1 annet ledd. 26 Se for eksempel Rt-2011-1011 og Rt-2012-1699. Bårdsen, side 535. 27 Bårdsen, side 548–549.

SvJT 2022 Høyesterett som prejudikatdomstol… 499 5 Noen betraktninger om Høyesteretts rolle som prejudikatdomstol på formuerettens område
5.1 Innledning
Hva som tilhører sentral formuerett, beror i stor grad på et skjønn. Privatretten kan inndeles i personrett, familierett, arverett og formuerett.28 Men formueretten er ikke klart adskilt fra andre deler av privatretten og omfatter ikke utelukkende homogent rettsstoff. Det er likevel mulig å identifisere enkelte fellestrekk.
    Allmenne formuerettslige emner er avtalerett, kontraktsrett, dynamisk tingsrett, konkursrett og panterett, men formueretten kan ikke strengt avgrenses til disse rettsområdene. Tingsretten inneholder regler om rettigheter til formuesgoder som blant annet fast eiendom, og i selskapsretten finnes det regler om rettigheter til formuesgodet aksjer. Begge rettsområder inneholder i tillegg viktige innslag av avtalerett og kontraktsrett, jf. for eksempel HR-2018-111-A der Høyesterett på grunnlag av kontraktsrettslige prinsipper foretok en innskrenkende fortolkning av aksjeloven § 10-9 tredje ledd. Erstatningsretten hører strengt tatt også hjemme i formueretten, men skilles likevel gjerne ut til særskilt behandling. Og det som litt upresist refereres til som forretningsjuridiske saker, reiser ikke sjelden ulike rettslige spørsmål som naturlig hører hjemme i sentral formuerett.

 

5.2 Samspillet mellom lovgivning og høyesterettspraksis
Formueretten har tradisjonelt ikke vært lovfestet. Et fremtredende trekk er at den har utviklet seg i et samspill mellom det praktiske liv, domstolene og rettsvitenskapen.29 Det har de siste 100 årene vært en tendens i retning av økt formuerettslig lovregulering. Lovgivningen på avtalerettens og kontraktsrettens område — herunder avtaleloven 1918 og gjeldsbrevloven 1939 og den lovgivningen som ble forberedt av Sivillovbokutvalet — er viktige eksempler.30 De siste 30 årene er det også vedtatt en rekke nye kontraktsrettslige lover på forbrukerrettens område, jf. for eksempel håndverktjenesteloven,31 forbrukerkjøpsloven,32 bustadoppføringslova.33 I sammenheng med utviklingen av Høyesteretts rolle som prejudikatdomstol, inneholder dommene oftere mer generelle rettssetninger i begrunnelsene enn tidligere. På områder som etter hvert er blitt lovfestet, finnes det lover der høyesterettspraksis har inngått som en del

 

28 Knut S. Selmer, Knophs oversikt over Norges rett, Harald Irgens-Jensen (red.), 15. utgave 2019, side 40. 29 Rune Sæbø, ”Høyesteretts rolle ved utvikling av formueretten” i Lov, Sannhet og rett, Høyesterett 200 år, Gunnar Bergby, Tore Schei, Jens Edvin Skoghøy og Toril M. Øie, red. 2015, side 743. (Sæbø). 30 Blant annet lov november 1968 (servituttloven) jf. NUT 1960: 1 Rådsegn 5 om særlege råderettar over fast eiegedom og lov 8. februar 1980 nr. 2 (panteloven) jf. NUT 1970: 2 Rådsegn 8 om pant. 31 Lov 16. juni 1989 nr. 63 om håndverkertjenester m.m for forbrukere. 32 Lov 21. juni 2002 nr. 34 om forbrukerkjøp. 33 Lov 13. juni 1997 nr. 43 om avtalar med forbrukar om oppføring av ny bustad m.m.

500 Kristin Normann SvJT 2022 av det legislative grunnlaget da loven ble gitt, og som deretter har bidratt til å klargjøre og utvikle lovbestemmelsene i ettertid.
    Som eksempel kan nevnes rettspraksis om lojalitetsplikt forut for og i etterkant av avtaleinngåelse, se eksempelvis Rt-1988-1078 der Høyesterett fastslo at en gjensidig lojalitetsplikt gjelder som et generelt kontraktsrettslig prinsipp.
    Den formuerettslige lovgivningen inneholder gjerne skjønnsmessige ord og uttrykk der lovgiver har overlatt til domstolene å utvikle prinsipper som skal følges ved anvendelsen av loven. Selv om Høyesteretts rolle i tråd med økt lovgivning er endret til å avklare innholdet av lovregler, innebærer dette at Høyesterett fortsatt må utvikle det nærmere innholdet av lovregler uten å ha særlige holdepunkter i positive rettskilder.
    Et sentralt eksempel er avtaleloven § 36 der det fremgår at avtalen helt eller delvis kan settes til side dersom ”det ville virke urimelig eller være i strid med god forretningsskikk å gjøre den gjeldende”. I forarbeidene gis det riktignok enkelte retningslinjer for anvendelsen,34 men høyesterettsrettspraksis har likevel vært en viktig rettskilde ved senere avgjørelser. Oppfatningen av hva som kan være ”urimelig”, vil for øvrig kunne endre seg over tid i takt med endrete samfunnsforhold.
    Andre eksempler er den subjektive omstøtelsesregelen (actio pauliana) i dekningsloven § 5-9 (”utilbørlig”), reklamasjonsbestemmelsen i kjøpsloven § 32 første ledd (”innen rimelig tid”) og hevingsbestemmelsen i lovens § 39 (”vesentlig kontraktsbrudd”). I slike tilfeller blir skillet mellom Høyesteretts rolle på ulovfestet og lovfestet område mindre skarp.
    Store deler av formueretten er likevel fortsatt ulovfestet. På disse områdene har Høyesterett en særlig viktig rettsavklarende og rettsutviklende rolle. For eksempel beror avtaletolkning med få unntak på ulovfestet rett etablert av Høyesterett.35 Blant annet er det i rettspraksis lagt til grunn som et generelt prinsipp at i de tilfellene der partene ikke har hatt en felles forståelse, står ordlyden står sentralt ved avtaletolkningen, se for eksempel Rt-1994-581 Scanvest, Rt-2011-670 Nye Major og Rt-20111553 Bergen Group.36 Andre eksempler på at høyesterettspraksis har vært en sentral rettskilde, er saker om motregning og tilbakesøkning etter læren om condictio indebiti.37 På det ulovfestede område kan det trekkes et skille mellom avklaring av etablerte regler og regeldannelse.38 Dette skillet beror i høy grad på et skjønn. Hva som er en prinsipiell og rettskapende avgjørelse, kan det være ulike oppfatninger om.

 

 

34 Ot.prp. nr. 5 (1982–1983) punkt 5 Urimelighetskriteriet. 35 Se blant annet Johan Giertsen, Avtaler, 4. utgave 2021, side 150. (Giertsen). 36 Giertsen, side 173 flg. 37 Sæbø, side 744. 38 Sæbø l.c.

SvJT 2022 Høyesterett som prejudikatdomstol… 501 5.3 Samspillet mellom høyesterettspraksis og rettsvitenskapen
Samspillet mellom rettspraksis og rettsvitenskapen er også særlig fremtredende i formueretten. Jeg nøyer meg med å trekke frem to nyere eksempler.
    Spørsmålet om det gjelder et krav til overlevering for at løsørekjøper skal få rettsvern mot selgers kreditorer, er ikke lovregulert og var inntil i fjor ikke behandlet i nyere rettspraksis, jf. HR-2021-2248-A Aurstad. Spørsmålet har imidlertid vært diskutert i juridisk teori i 250 år. I rettsvitenskapen har oppfatningen nær sagt enstemmig vært at det gjelder et krav om overlevering. I kravet står det sentralt at selger må fratas den fysiske rådigheten over gjenstanden.39 På grunnlag av to eldre høyesterettsdommer — Rt-1910-231 Ku-dommen og Rt-2012-263 Jernskrap-dommen — utviklet professor Sjur Brækhus på slutten av 1950 — og begynnelsen av 1960 — tallet det som omtales som interesselæren som innebærer et unntak fra kravet om overlevering.40 I følge denne vil kjøper likevel ha rettsvern når tingen forblir hos selger i kjøpers interesse. Men dersom selger sitter med tingen i egen interesse etter at den er betalt, så er forskuddsbetalingen en form for kreditt som fører til at overdragelsen mangler rettsvern. Læren passer godt med det resultatet de to nevnte dommene, men Høyesteretts kortfattede begrunnelser samsvarer ikke med denne. Dommene er basert på den eldre oppfatningen om at eiendomsretten går over samlet — det såkalte substansielle eiendomsrettsbegrepet.
    I Aurstad var det sentrale spørsmålet nettopp om det gjaldt et krav om overlevering for at kjøper hadde vern mot selgers kreditorer. Saken gjaldt et salg fra et konsernselskap til annet av deler av en maskinpark, som umiddelbart etter salget ble leid tilbake — såkalt sale and lease back. Et flertall på fire dommere kom til at kjøperselskapet ikke hadde rettsvern for eiendomsretten til de solgte maskinene. Selgers konkursbo kunne derfor ta beslag i disse.
    Flertallet la videre til grunn at det ikke kan gjøres unntak fra en rettsvernsregel etter en konkret vurdering av om kravet til notoritet er oppfylt i det konkrete tilfelle. Et eventuelt unntak må gjelde for ulike kontraktstyper. Dette er et prinsipielt spørsmål.41 I Aurstad hadde Høyesterett få positive rettskilder å forholde seg til. Juridisk teori fikk dermed en større plass i avgjørelsen enn det som ellers er vanlig. Teorien tillegges gjerne vekt i kraft av sin argumentasjonsverdi, men i Aurstad fikk teorien betydning utover dette, jf. avsnitt

 

39 Borgar Høgetveit Berg, Beslagsretten til kreditorane i konkurranse med rettighetane til tredjemann, 2021, side 305. 40 Sjur Brækhus og Axel Hærem, Norsk tingrett (1964) studentutgave, side 503–506, 508–510 og side 513. 41 Høgetveit Berg, side 425, Kåre Lilleholt, Allmenn formuerett, 2. utgave 2018, side 308–309, (Lilleholt) og Sæbø, side 759–760, Rt-1997-1050, Rt-1998-268 og HR-201733-A Forusstranda avsnitt 64. Se om Forusstranda, Lilleholt, avsnitt 8.2.5 og side 278 og Hans Fredrik Marthinussen, ”Forusstranda. Kreditorvern ved fusjon og fisjon, rettsvernshevd og formuerettslige metodespørsmål”, Jussens venner, 2017, side 67– 97.

502 Kristin Normann SvJT 2022 62. Høyesterett mente at rettssetningen (kravet om overlevering) som var etablert i juridisk teori, hadde festet seg i praksis som en form for ”sedvane” og derfor måtte tillegges vekt utover sin argumentasjonsverdi. Jeg tilføyer at flertallet også sluttet seg til teoriens begrunnelse for kravet til overlevering.
    Mitt andre eksempel er artikkelen ”Avtalrättsligt medhjälparansvar” der Johan Adestam og Niklas Arvidsson tar utgangspunkt i analyse av en norsk høyesterettsdom,42 og deretter foretar en analyse av dommer fra Högsta domstolen. Deres konklusjon er at medhjelperansvaret verken er snevrere eller mer omfattende enn hovedmannens kontraktsrettslige ansvar for egne handlinger, og at dette har de beste grunner for seg.43 Av særlig interesse her er det at forfatterne mener at deres konklusjonen i realiteten samsvarer med rettspraksis, men ikke med begrunnelsen i dommene.
    Eksemplene illustrerer hvordan rettsvitenskapen etter grundige analyser av flere avgjørelser kan stille seg friere enn høyesterettene til å utforme generelle rettssetninger. For de øverste domstolene er det en balansegang mellom å utforme en rettssetning og å avgjøre den konkrete saken. For å kunne utforme en tilstrekkelig presis og generell norm kan det blant annet være ”behov for utpensling gjennom et større antall saker”, jf. HR-2021-2201-A Kruse Smith avsnitt 62.

 

6 Avslutning
Symposiet har vært en fin foranledning til å løfte blikket på Høyesteretts rolle utover det daglige arbeidet i domstolen. Utviklingen der internasjonale rettskilder stadig får større betydning, blir ekstra tydelig når jeg ser tilbake på de fagområdene som sto mest sentralt i min studietid på slutten av 1970-tallet/begynnelsen av 1980-tallet, da innslaget av utenlandske rettskilder var nærmest fraværende.
    På den annen side har utviklingen av formueretten vært mer gjenkjennelig. Her følges langt på vei de kjente sporene med det jeg vil betegne som et fruktbart samspill mellom lovgiver, domstolene og rettsvitenskapen. Men som det har fremgått, har antallet formuerettslige saker Høyesterett får til behandling, vært synkende.44 Dette gjelder også det som noe upresist kan kalles forretningsjuridiske saker som ofte omhandler formuerettslige spørsmål.45

 

42 HR-2020-1120-A Sjømerket. 43 SvJT 2022 s. 98. 44 Jan-Fredrik Wilhelmsen, ”Høyesteretts rettsskapende virksomhet — særlig på formuerettens område”, Tidsskrift for forretningsjuss, 1995, side 88–95. Jens Edvin Skoghøy, ”Voldgift — konkurrent eller supplement til det alminnelige domstolsapparatet", i Avtalt prosess, Voldgift i praksis, Borgar Høgetveit Berg og Ola Nisja, red. 2015, side 349 flg. 45 Matheson, side 640. Hans kriterier for utvelgelsen av saker omfatter imidlertid også andre rettsområder enn formueretten, men gjelder saker knyttet til det profesjonelle næringslivet og den økonomiske utviklingen.

SvJT 2022 Høyesterett som prejudikatdomstol… 503 Høyesterett behandler relativt få saker mellom aktørene i forretningslivet sett i forhold til tallet på tvister på dette brede og sammensatte området, og domstolen har en uttalt målsetting om i større utstrekning å tillate anker fremmet i disse sakene.46 Rammene for artikkelen tillater ikke at jeg går nærmere inn på hvilke muligheter Høyesterett har til å realisere denne målsettingen. Jeg nøyer meg å peke på at dette også handler om hvilke saker som ankes til Høyesterett, og at voldgift nok er bedre egnet som tvisteløsning i en del av disse sakene. Mitt ønske er uansett at Høyesterett vil fortsette å spille en viktig rolle i rettsutviklingen også innenfor formueretten.

 

46 Høyesteretts årsmelding 2019. https://www.domstol.no/enkelt-domstol/ hoyesterett/arsmelding/2019/