Hvilke krav kan man stille til en præjudikatdomstol?

 

 

Av professor MADS BRYDE ANDERSEN

Efter påpegning af nogle sider af HD’s procesform, som adskiller sig fra processen ved den danske Højesteret (bl.a. i relation til de appeltilladelser, der i
Sverige betegnes som prövningstillstånd), diskuterer forfatteren, hvordan præjdikatdomstole i almindelighed bør optræde, bl.a. ved fortolkning og udfyldning af skreven lovgivning og i den retsskabende virksomhed på ulovregulerede områder.

 

1 Emnet
Som bekendt var anledningen til Stockholm-seminaret den 30. november 2021 50-året for, at Högsta domstolen (HD) i juli 1971 indtog rollen som ”prejudikatinstans”. Denne nye status indtrådte efter en lovreform samme år, hvorved anke til HD nu som hovedregel var betinget af prövningstillstånd fra HD.1 Seminaret dannede rammerne for en række diskussioner om væsentlige spørgsmål, som sjældent debatteres. Enten fordi de anses for retspolitisk afklarede, eller fordi de ikke spiller en så stor rolle for afgørelsen af den enkelte sag.
    Det følgende indeholder en uddybende opsummering af mit eget bidrag til den session, der angik HD’s rolle som præjudikatinstans på formuerettens område. Foruden de særlige formueretlige aspekter berører jeg også nogle almene aspekter ved HD’s arbejde, som træder frem ved en sammenligning med den danske Højesteret (HR). Jeg vil forsøge at anlægge et alment perspektiv med fokus på de krav, retssystemet bør stille til en præjudikatdomstol.
    Indledningsvis stiller jeg spørgsmålet, hvad der egentlig kendetegner en præjudikatdomstol. Dernæst diskuterer jeg, i en sammenligning med den danske ordning, hvilken judiciel eller administrativ instans der, ideelt set, bør udvælge de principielle sager, som skal behandles ved præjudikatdomstolen. Herefter kommer jeg ind på nogle aspekter, der har at gøre med, hvordan præjudikatdomstole begrunder deres afgørelser. Disse overvejelser leder frem til det vel væsentligste tema om præjudikatdomstolenes rolle, nemlig i hvilken udstrækning de bør virke retsskabende — i dette tilfælde med fokus på formuerettens område.

 

2 Hvad kendetegner en præjudikatdomstol?
I dansk sprogbrug blev betegnelsen ”præjudikatdomstol” vistnok første gang introduceret af forhenværende højesteretspræsident Børge Dahl

 

1 Se nærmere SFS 1971:218.

 

i en forelæsning ved Københavns Universitet den 26. november 2014.2 Børge Dahl anvendte her begrebet til at beskrive den rolle, som i særlig grad har prægets HR’s arbejde efter to lovreformer i 2006 og 2014.3 Ligesom i den svenske 1971-reform begrænsede 2006-reformen adgangen til HR, så en sag nu kun kan pådømmes af HR, når den efter behandling ved byret og landsret enten har modtaget en såkaldt tredjeinstansbevilling fra det uafhængige Procesbevillingsnævn, eller når sagen efter særlige regler på et tidligt tidspunkt er blevet henvist til landsretten til behandling som første instans, og dermed kan indbringes for HR uden procesbevilling. Både den danske og den svenske reform var båret af et ønske om, at rigets øverste domstole bør koncentrere deres ressourcer om principielle sager af samfundsmæssig betydning.
    Præjudikatdomstole adskiller sig fra appeldomstole, hvis kompetence udelukkende beror på deres placering som appelinstans. Efter 2006reformen er landsretterne blevet de primære danske appeldomstole, idet de primært behandler sager som sidste appelinstans. Det ligger klart, at landsretterne afsiger mange domme, som har betydning som præjudikater. Men trods det, er det ikke nærliggende at betegne landsretterne som ”præjudikatdomstole”. For det første er deres domme genstand for appel til Højesteret. For det andet sker der ingen sortering af sagerne, eftersom landsretterne behandler alle appelsager (og altså ikke kun de principielle).
    I modsætning til HD har HR som rigets øverste domstol en generelt afgrænset kompetence: Den er ligesom både HD og Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) ikke knyttet til, eller afgrænset imod, særlige sagsområder.4 Et andet særpræg, som adskiller HR fra både HD og den

 

2 Forelæsningen, der blev holdt i anledning af at Børge Dahl tiltrådte som adjungeret professor ved Det Juridiske Fakultet, er gengivet i Børge Dahl m.fl. (red.): Festskrift til Jens Peter Christensen (2016), s. 619 ff., med overskriften ”Hvad skal vi med Højesteret?”. Udtrykket blev senere anvendt af daværende dommer i den norske Høyesterett, Arnfinn Bårdsen i en artikel i Nytt Norsk Tidsskrift 4/2015, s. 392 ff., med titlen: ”Høyesteretts utfordringer anno 2015 — noen refleksjoner over rollen som prejudikatdomstol og rettsstatsvokter” og i foredraget ”De nordiske høyesterettene som prejudikatdomstoler” afholdt på Nordisk høyesterettsdommerseminar, Oslo 14. og 15. marts 2016, og tilgængelig fra www.domstol.no. Se også Børge Dahl & Jens Peter Christensen i Tore Schei, Jens Edvin A. Skoghøy og Toril M. Øie (red.): Lov Sannhet Rett — Norges Høyesterett 200 år (2015), s. 43 ff. 3 2006-reformen blev gennemført ved lov nr. 538 af 8. juni 2006 med ikrafttræden 1. januar 2007. Dele af forarbejdet frem til dens vedtagelse gengives af Børge Dahl op.cit., s. 620 f. 2014-reformen blev gennemført ved lov nr. 84 af 28. januar 2014. Her blev kriteriet for at henvise sager fra byretten til en landsret nu formuleret således, at ”… sagen er af principiel karakter og har generel betydning for retsanvendelsen og retsudviklingen eller væsentlig samfundsmæssig rækkevidde i øvrigt”, jf. retsplejelovens § 226, stk. 1. 2014-ændringen var båret af et ønske om at få byretterne til at henvise et færre antal sager til landsretterne. 4 Enkelte danske domstole falder uden for domstolshierarkiet, fordi deres afgørelser slet ikke kan appelleres. Det gælder Arbejdsretten (der er nedsat i medfør af lov om arbejdsretten) og Rigsretten (der er nedsat i medfør af lov om rigsretten). Disse domstole kan altså hverken betegnes som hverken appeldomstole eller præjudikatdomstole. Det samme kan siges om de domstole, der reelt virker uden appel til HR, fordi denne prøvelsesmulighed i praksis aldrig benyttes, eller kun står til rådighed i

 

norske Høyesterett er, at HR ikke selv har kompetencen til at beslutte, hvilke sager den skal afgøre.
    Inden 2006-reformen opfattede HR sig både som præjudikat- og appeldomstol, bl.a. fordi en stor del af de sager, den fik forelagt, ingen principiel interesse havde. Den erklæring, som HR afgav til Rigsdagen den 18. marts 1933 i forbindelse med et lovforslag, der angik behovet for udførligere domsbegrundelser (jf. herom nærmere under 4.), tyder på, at man dengang i højere grad så sig som appel- end som præjudikatdomstol. Således udtalte HR bl.a.:

 

I Højesterets Opgave: at træffe Afgørelse i en konkret Retstvist, ligger, at der i Dommen som Regel ikke vil være Plads for Udtalelser af kun akademisk Interesse uden Betydning for selve Afgørelsen. Men det ikke ringe Antal Højesteretsdomme, der bl.a. indenfor Formueretten har været ledende og afgørende for Retsreglers Opstaaen og Anvendelse, viser, at der med den nugældende Ordning kan skabes og i ikke ringe Omfang ogsaa er skabt sikre og klare Præjudikater til Brug og Nytte saavel for Praksis som for Videnskab. Det er altsaa ikke saaledes, at Højesteret ikke har Øjet aabent ogsaa for denne Opgave og dens Betydning, en Opgave, som det er Højesteret magtpaaliggende at søge løst paa bedst mulig Maade. Man kan hertil føje, at for de Tilfældes Vedkommende, hvor det rejste Spørgsmaal kan have Interesse, nemlig i Sager af principiel Betydning, er det vel i nogle Tilfælde saaledes, at en noget større Udførlighed med Hensyn til Grundene vedrørende Retsspørgsmaalet vilde kunne praktiseres, og Retten vil have sin Opmærksomhed henvendt paa dette Punkt.5

Den opfattelse, som HR her gav udtryk for, stemmer med den civil lawtænkning, som under tysk inspiration helt frem til 2. verdenskrig havde stor påvirkning for danske jurister. Anskues en domstol som primært retsanvendende, kommer dommerne til at fremstå som en slags embedsmænd, der ikke forventes at udvikle retten. Det ligger klart, at en sådan form for retsanvendelse også kan have stor betydning for retssystemet. Ligeledes lå det også dengang klart, at HR kunne afsige domme, der som præjudikater ville fastslå og udvikle den almindelige formueret.6 Men hovedparten af HR’s praksis ville ikke have denne karakter. I mange tilfælde vil den fornødne retsafklaring i øvrigt ske gennem landsretternes praksis, der således bliver retningsgivende, f.eks. ved spørgsmål om strafudmåling.

 

helt særlige tilfælde. Hertil hører Den Særlige Klageret (der virker efter reglerne i retsplejelovens §§ 48-49) og de gejstlige retter (der virker efter en særlig lov om domstolsbehandling af gejstlige læresager). 5 Erklæringen er optrykt i Rigsdagstidende 1932/33, tillæg B sp. 2497. 6 At HR allerede i 1930’erne var klar til at afsige domme af mere principiel betydning skulle viste sig forholdsvis kort efter: Med U 1935.867 H afsagde HR en dom, der frem til i dag står som et (retsskabende) præjudikat på selskabsrettens område. Den fastslog, at det måtte anses for ”... gældende Ret, at den ansvarlige Interessents private Kreditorer ikke kan søge sig fyldestgjort i Selskabets Aktiver, saalænge Selskabskreditorerne ikke er blevet fyldestgjort, og dette maa efter Kommanditselskabets Natur ogsaa gælde i Tilfælde, hvor en Opgørelse udviser, at Selskabet har lidt saa store Tab, at Kommanditisternes Indskud helt vil medgaa til Dækning af Gælden.”

3 Hvordan finder sagerne vej til præjudikatdomstolen?
Hvor appeldomstole må behandle alle sager, der indbringes for dem, kendetegnes en præjudikatdomstol ved primært at skulle behandle sager, der er fundet egnede til at blive pådømt ved den. Denne egnethed skyldes en forventning om, at udfaldet får betydning for retsanvendelsen også i andre sager. Selv på retsområder, hvor der generelt er behov for afklaring, har langt fra alle sager dette potentiale, f.eks. fordi den retlige bedømmelse beror på meget konkrete forhold. Derfor ligger der en selvstændig opgave i at beslutte, hvornår en sag er egnet til at blive behandlet af præjudikatdomstolen.
    I ganske mange retsordninger — og herunder i hovedparten af de nordiske lande — ligger denne kompetence hos domstolen selv. I Sverige har både HD og HFD kompetencen til at beslutte prövningstillstånd, se nærmere RB 54 kap. 9 och 10 §§. Norges Høyesterett kan ifølge § 30-2 og 30-4 i Lov om mekling og rettergang i sivile tvister give anketilladelse i sager, ”som har betydning utenfor den foreliggende sak, eller det av andre grunner er særlig viktig å få sake navgjort i Høyesterett”. Finlands Högsta Domstolen kan give såkaldt besvärstillstånd, jf. nærmere § 30:3 i den finske Rättegångsbalk. En tilsvarende kompetence er henlagt til den amerikanske Supreme Court ved reglerne om såkaldt certiorari.
    Alle disse præjudikatdomstole har dermed mulighed for at koncentrere sig om sager, som de anser for præjudikategnede. Dermed kan præjudikatdomstolen præge retsudviklingen på tidspunkter og inden for sagstyper, hvor den måtte anse det for hensigtsmæssigt — og lade andre områder ligge.
    På dette punkt er reglerne i Danmark anderledes, idet kompetencen til at meddele såkaldt tredjeinstansbevilling gennem generationer har ligget i den offentlige forvaltning — i dag hos det uafhængige nævn Procesbevillingsnævnet, der blev oprettet ved en lovændring i 1996. Inden da blev tredjeinstansbevillinger meddelt af Justitsministeriet. Da kompetencen til at påvirke praksisudviklingen ved HR dermed potentielt kunne udnyttes politisk, indebar ordningen en stående misbrugsrisiko. Blandt andet kunne man risikere, at Justitsministeriet ville være mere venligt stemt over for statslige parter og anklagemyndigheden, når de søgte om tredjeinstansbevilling.
    Fra min egen tid som studenteransat sagsbehandler af ansøgninger om tredjeinstansbevillinger i slutningen af 1970’erne kan jeg bekræfte, at denne risiko var særdeles nærværende: Det var betydeligt lettere for statens advokat, Kammeradvokaten, at opnå tredjeinstansbevilling, end det var for advokater, der repræsenterede borgere mod staten. Tilsvarende var det vistnok manges opfattelse, at Rigsadvokaten havde lettere ved at opnå tredjeinstansbevilling i en straffesag end private forsvarere havde. Denne skævhed påkaldte sig forståelig kritik blandt mange advokater — en kritik, der gradvis forplantede sig i det politiske system.

Ordningen blev derfor analyseret i en betænkning fra det danske Retsplejeråd, betænkning nr. 698/1973 om Behandling af borgerlige sager, se s. 33 ff. Rådet foreslog en ordning svarende til den svenske, hvor tredjeinstansbevilling skulle meddeles af HR eller af et udvalg bestående af mindst 3 højesteretsdommere. Da justitsministeren imidlertid år efter år lod forslaget ligge, pålagde Folketinget i 1989 regeringen at stille et forslag, der skulle fjerne kompetencen fra Justitsministeriet.
    Forløbet er beskrevet af Lasse Højlund Christensen og Søren Højgaard
Mørup i Birgit Liin m.fl.: Festskrift til Palle Bo Madsen (2021), s. 97 ff. Som her anført var spørgsmålet ikke ukontroversielt. Den største betænkelighed var, at der ikke ”… kunne ses bort fra, at parterne får en opfattelse af, at Højesteret som følge af behandlingen af 3. instansansøgningen vil være forudindtaget”, se a.st. s. 99. Derfor endte man med at foreslå den nuværende ordning med et uafhængigt nævn.
    Men hvilken ordning er i grunden den rigtigste måde at løse den nødvendige opgave, der ligger i at sikre, at kun principielle sager kommer til afgørelse ved præjudikatdomstol? I svaret på dette spørgsmål kan det være nærliggende at konkludere, at den løsning, der nyder størst udbredelse, også er den rigtigste. Men selv meget udbredte løsninger er ikke altid de bedste. Og efter min opfattelse rummer den løsning, man har valgt i det øvrige Norden (og i talrige andre retsordninger), en række svagheder, som man ikke ser i den danske ordning. Vores ordning er ganske vist ressourcekrævende, men den rummer væsentlige fordele, navnlig i form af en høj grad af uafhængighed og en indgående sagsbehandling.
    En første betænkelighed ved at overlade det til præjudikatdomstolen at træffe afgørelser om tredjeinstansbevillinger (prövningstillstånd), ligger i risikoen for, at den dermed allerede har dannet sig en forhåndsopfattelse af sagen, herunder om hvor tvivlsom eller principiel den underliggende problemstilling er. Ganske vist kan denne betænkelighed (i det omfang den overhovedet er aktuel) i nogen grad imødegås ved, at de dommere, der har været med til at meddele tilladelsen, undlader at dømme, når sagen kommer for. Men selv den slags forholdsregler vil strengt taget ikke løse problemet: I læren om interessekonflikter antager man ofte ”identifikation” i tilfælde, hvor interessekonflikter hos enkelte personer i et kompetent kollegium smitter af på hele kollegiet. Og selv om beskyldninger om usaglige interesser næppe har stor praktisk betydning, ved ingen, hvornår de uventet dukker op: Hvad stiller man f.eks. op i en mediekritik, der påstår, at afslaget på prövningstillstånd alene skyldes et usagligt ønske om at vise krævende arbejdsopgaver fra sig? En anden betænkelighed er rent praktisk: Arbejdet med at gennemgå de mange ansøgninger om prövningstillstånd er i sagens natur omfattende. Selv om en del af sagsforberedelsen givetvis kan delegeres til administrativt personale, kan man spørge, om det er hensigtsmæssigt at lade kostbar dommertid gå med dette arbejde, der jo ligeså

vel kunne udføres ligeså godt uden for domstolen. I Danmark har man siden oprettelsen af Procesbevillingsnævnet haft den ordning, at den højesteretsdommer, som ifølge loven er nævnets formand, helt friholdes for arbejde i HD i sin formandstid, som varer to år. Den belastning, som ordningen påfører HR, kan dermed opgøres til denne ene dommers tjenestetid. Derimod er der som udgangspunkt ikke noget i vejen for, at denne dommer sidenhen deltager i behandlingen af de sager, som behandles i HR, når sagen afgøres her efter opnået tredjeinstansbevilling.
    For det tredje kan man stille spørgsmålet, om dommerne ved en præjudikatdomstol nødvendigvis er de bedst egnede til at tage stilling til en sags egnethed som præjudikat. Klart er det, at dommere vil have gode muligheder for at overskue, hvordan en sag processuelt (herunder gennem de nedlagte påstande) egner sig. Men den ekspertise har dommere ved lavere retsembeder også. Ligeså klart er det, at en domstol, der både virker som appel- og præjudikatdomstol, vil være egnet til at identificere problemstillinger fra de sager, man kender som appelinstans, som præjudikategnede. Samme føling med praksis har dommerne ved en præjudikatdomstol normalt ikke, fordi de kun møder sager, der på forhånd er udvalgt (medmindre man da indregner arbejdet med at tage stilling til ansøgninger om prövningstillstånd i erfaringsgrundlaget). Disse betænkeligheder imødegås ved en nævnsløsning, hvor dommere fra de relevante domstolsembeder deltager ved sagsbehandlingen på lige fod med andre sagkyndige.
    Efter min opfattelse er det et urealistisk højt krav at stille til en præjudikatdomstol, at den skal have ekspertise inden for de retsområder, som endnu ikke har materialiseret sig i dens praksis, f.eks. fordi de angår ny lovgivning eller nye retsforhold. Her kan det netop være relevant at inddrage anden ekspertise. I det hele taget taler sagernes mangfoldighed for at lade en flerhed af ekspertiser deltage i afgørelsen. Dette er baggrunden for, at det danske procesbevillingsnævn er sammensat 5 medlemmer: En højesteretsdommer som formand, en landsdommer, en byretsdommer, en advokat med møderet for Højesteret og en universitetslærer i retsvidenskab eller en anden jurist med særlig videnskabelig uddannelse, jf. retsplejelovens § 23.

 

4 Præjudikatdomstolens sagsbehandling og begrundelsespraksis
En domstol er en ”præjudikatdomstol” i den foran anførte betydning, uanset hvordan den behandler sagerne, og uanset hvordan afgørelserne begrundes. Gode grunde taler dog for, at pådømmelsen af tvister, der leder frem til præjudikater, bør ske mere indgående end mere rutineprægede eller konkrete sager: For det første taler sagens kompleksitet i sig selv for at inddrage flere dommere i pådømmelsen, så flere synspunkter kan inddrages. For det andet beror dommens egnethed som præjudikat i høj grad på, hvilke grunde den ledsages af.

At HR efter 2006-reformen i højere grad end tidligere anser sig som en ”præjudikatdomstol”, mærkes bl.a. i rettens begrundelsespraksis. Skiftende tiders forskellige begrundelsestraditioner har dog ikke haft nogen direkte forbindelse med, om HR opfattede sig selv om appel- eller præjudikatdomstol: I et hundredårsperspektiv begyndte HR først at begrunde sine afgørelser i 1857.7 Ved en lov af 7. april 1936 indførtes pligt til at give oplysning om dissenser, men uden angivelse af dommernavne. Denne anonymitet blev ophævet ved ændringen af retsplejeloven ved lov af 10. maj 1958.8 De begrundelser, som sagens parter og læserne af domssamlingerne fik, var dog — sammenlignet med nutidens praksis — særdeles kortfattede. Måske derfor opstod en uformel praksis, hvor en af de dommere, der havde medvirket i den pågældende sag, i tidsskriftsartikler kommenterede særligt principielle domme (”præjudikater”). Her kunne man undertiden få endog særdeles udførlige uformelle forklaringer på, hvordan dommens resultat var opnået. I en årrække blev disse domskommentarer bragt i TfR. Fra og med 1963 (første gang 1963B. s. 229 ff.), blev de bragt i UfR’s litterære afdeling.
    Denne kommentarpraksis, der vistnok var enestående i nordisk sammenhæng, mødte lejlighedsvis kritik i den juridiske teori, fordi den stod i så slående kontrast til den ordknaphed, der prægede datidens domspræmisser.9 Det er svært at konstatere, om debatten medførte en ændring af HR’s begrundelsespraksis. En vis forandring i retning af at give mere udførlige begrundelser skete nok. Nogle år senere ophørte domskommentarerne i alle tilfælde, muligvis fordi HR selv mente, at behovet var mindre. I dag sker det kun lejlighedsvis, at enkelte dommere behandler afsagte domme i litterære indlæg.10 Næppe mange danske jurister ser i dag (længere) noget behov for sådanne domskommentarer, efter at HR med 2006-reformen markant

 

7 Begrundelsespligten blev indført ved en lov af 8. marts 1856 om domsbegrundelse. Inden da havde en højesteretsinstruks af 1674 forbudt de begrundelser, som tidligere blev indeholdt i såkaldte ”sentenser”. 8 Se om forhistorien til denne ændring, Troels G. Jørgensen: 18 år af Højesterets historie (1947), s. 37 ff. og 79 ff., herunder med omtale af Højesterets skepsis imod de forskellige forslag, der gik forud for lovændringen. 9 Denne pointe blev rejst med stor styrke af Knud Illum i U 1970B, s. 245 ff., og gav anledning til ganske kraftige reaktioner både fra flere højesteretsdommere (se samme sted af Trolle s. 261 f, Spleth s. 267 ff., Gjerulff s. 271, Agersnap s. 271 f.) og fra en af datidens fremtrædende advokater (se Kristian Mogensen samme sted s. 272 f.). Se også Jesper Berning i U 1971B, s. 17 ff., og Knud Illum i U 1971B, s. 65 ff. Denne debat er i eftertiden set som eksempel på en ”intellektuel fejde”, se Jens Evald i U 2017B, s. 25 ff. 10 Se f.eks. Marianne Højgaard Pedersen i Torsten Iversen m.fl. (red.): Festskrift til Mads Bryde Andersen (2018), s. 371 ff., om U 2018.1539 H. Højesteretsdommer Jens Peter Christensen har derudover i en række tilfælde udfoldet sin rolle som fast klummeskribent ved Jyllands-Posten til lejlighedsvis at omtale indholdet af enkelte domme fra Højesteret. Disse bidrag har dog primært haft formidlende karakter og er dermed ikke fremstået som egentlige kommentarer til dommene.

 

ændrede sin måde at koncipere begrundelser. Ikke alene er begrundelserne blevet mere udbyggede.11 HR indleder i dag sine præmisser med en sammenfattende karakteristik af den juridiske problemstilling, der foreligger til pådømmelse. Dermed får læseren som regel sådant overblik over sagens problemstilling, at han ikke behøver løse hverken sagsfremstilling eller anbringender for at forstå dommens hovedindhold. Men mere væsentligt er det, at gengivelsen af retsstillingen nu er langt mere præcis og detaljeret end tidligere. Som et eksempel kan nævnes U 2013.165 H, der angiver en række særdeles udførlige kriterier for vurderingen af, hvornår et dokument er ”kommet frem”. Et andet eksempel er U 2011.805 H, der opstiller en række meget specifikke kriterier for rammerne for udmålingen af den godtgørelse, som skal tilkendes, hvis en arbejdsgiver undlader at tilvejebringe det bevis for et ansættelsesforhold som den danske lov om ansættelsesbeviser (baseret på det bagved liggende EU-direktiv) kræver.12 HR har ikke den tradition, som man finder både i Norge og Sverige, hvor enkelte dommere enten i egne vota eller i særlige ”tillæg” udfolder deres personlige retsopfattelser. Før 2006-reformen kan man formentlig finde eksempler på enkelte HR-dommere, der i højere grad end andre har brugt dissensen på den måde. Men i dag er det svært — om overhovedet muligt — at identificere den slags eksempler. Domslæseren fornemmer et tydeligt ønske hos HR om at nå frem til en retsopfattelse, som kan samle bredest mulig tilslutning blandt de voterende. I sin artikel i Børge Dahl m.fl. (red.): Festskrift til Jens Peter Christensen (2016), s. 636, udtaler Lars Hjortnæs ligefrem, at HR søger dette, selv om dette i visse henseender kan gå ud over dybden og bredden.13 Se også Jan Schans Christensen i Torsten Iversen m.fl. (red.):

 

11 Se således Børge Dahl op.cit., s. 619 ved note 2 med yderligere henvisninger. 12 I dommen hedder det, at et ansættelsesbevis, der er behæftet med en eller flere mangler, “… som er undskyldelige og uden konkret betydning for lønmodtageren”, er omfattet af bagatelgrænsen i lovens § 6, stk. 2, hvorved godtgørelsen fastsættes i intervallet fra 0 til 1.000 kr. Foreligger der i øvrigt mangler ved et ansættelsesbevis, eller er et sådant ikke udstedt, uden at forholdet har haft konkret betydning for lønmodtageren, bør en godtgørelse som udgangspunkt fastsættes til et beløb på op til 5.000 kr., afhængig af forholdets karakter. I mangel af særlige holdepunkter for at gå op eller ned bør godtgørelsen fastsættes til 2.500 kr. For at gå ned — og eventuelt efter omstændighederne helt undlade at tilkende en godtgørelse — taler, at arbejdsgiveren uden videre retter for sig efter, at forholdet er påtalt. Et moment, som taler for at gå op, kan omvendt være, at arbejdsgiveren undlader dette. Er der opstået tvist om ansættelsesforholdet eller konkret risiko herfor, som korrekt opfyldelse af oplysningspligten kunne have afværget, bør en godtgørelse som udgangspunkt fastsættes til et beløb på op til 10.000 kr., afhængig af forholdets karakter og betydning. I mangel af særlige holdepunkter for at gå op eller ned bør godtgørelsen fastsættes til 7.500 kr. Dommen fremhæves af Lars Hjortnæs op.cit., s. 642 f., som et eksempel på en normdannelse ved HR ud fra ”pragmatiske overvejelser”. Dens retsstilling er bl.a. lagt til grund i U 2021.4211 V. 13 I sin bog Omsorg for retfærdighed (2003), s. 54 ff., kritiserede den da netop afgåede højesteretsdommer, professor Henrik Zahle, denne søgning mod et fælles kompromis i domsbegrundelsen. Han sammenlignede bestræbelserne for at opnå enighed om et votum med udregningen af en gennemsnitshøjde på unge mænd, der deltager i en session: Dette tal findes altid, men ikke nødvendigvis hos nogen af disse mænd. Tilsvarende ved man, ifølge Zahle, ikke nødvendigvis, hvad Højesteret

 

Festskrift til Mads Bryde Andersen (2018), s. 147 ff., særligt s. 156 f., med omtale af HR’s domsskrivning i tilfælde af dissenser.
    Denne søgen mod at samle dommerne i HR om begrundelser, som er bedst egnede til at samle enighed i dommerkollegiet, tjener måske til at forklare, hvorfor danske juridiske forfattere — modsat i deres kolleger i Sverige — forholdsvis sjældent retter kritik imod hverken afsagte højesteretsdomme eller mod enkelte højesteretsdommere for disses retsopfattelser. Mig bekendt er der ingen nyere eksempler på, at juridiske forfattere har fremsat kritik af de synspunkter, som enkelte højesteretsdommere måtte have givet udtryk for i deres vota. Sådanne eksempler forekommer derimod i svensk juridisk teori.14 Dansk akademisk kritik mod HR-praksis finder man primært på værdipolitiske områder, men i så fald mod hele domstolen. Et eksempel herpå er den meget skelsættende dom i U 2017.824 H om danske domstoles pligt til at anvendes uskrevne grundsætninger fra EU-domstolen i forholdet mellem private. På det punkt former svensk retsvidenskabelig debattradition sig anderledes: Her udfolder der sig en righoldig og farverig debat om rigtigheden og hensigtsmæssigheden af forskellige afgørelser fra HD.
    Det harmonerer fint med HR’s praksis om at udtale sig i begrundelser, der er egnede til at samle enighed i dommerkollegiet, at man aldrig, som det f.eks. er praksis ved de andre nordiske præjudikatdomstole, henviser til navngivne værker i den juridiske litteratur i sine præmisser. Sådanne henvisninger kan åbne for en indirekte ”dialog” mellem domstolen (eller enkelte voterende) og den juridiske teori. Undertiden finder man formuleringer i HR’s præmisser, der efterlader et klart indtryk af, at litteraturen er læst. Det rækker fint for den domslæser, der måtte være interesseret i at vide, hvilke synspunkter i teorien der kan tænkes at have motiveret resultatet. I øvrigt vil de noter til dommen, der bringes ved dens offentliggørelse i Ugeskrift for Retsvæsen, angive den litteratur, som vedkommende UfR-domsredaktør (som altid vil være en højesteretsdommer) har fundet mest relevant.
    Efter min opfattelse er det vanskeligt at udpege den ene praksis for begrundelse som mere hensigtsmæssig end den anden. Som andre dele af en retskultur bestemmes også begrundelseskulturen i en domstol (ligesom praksis for votering gør det) af de traditioner og omgangsformer, som har vundet indpas gennem generationer. Den slags er det som regel vanskeligt ændre, og sjældent heller formålstjenligt.

 

 

mener, når de forskellige vota har fundet udtryk i en fælles præmis som måske har karakter af kompromis. Se i øvrigt om dansk dissenspraksis Peter Blume i U 1980B, s. 211 ff. (om perioden 1975-80) og Eigil Lego Andersen i Torsten Iversen m.fl. (red).: Hyldestskrift til Jørgen Nørgaard (2003), s. 13 ff. (om perioden 1992-2001). 14 Se således generelt Christina Ramberg: Prejudikat som rattskälla i formögenhetsrätten (2017) og mere specifikt Bertil Bengtsson i JT 2012–13 s. 743, og i SvJT 2014 s. 432.

5 Bør præjudikatdomstole skabe ny ret på formuerettens område?
Jeg nærmer mig nu det vanskelige spørgsmål, om (eller rettere: i hvilke tilfælde) en præjudikatdomstol bør medvirke til at skabe ny ret på formuerettens område. Gennem de seneste år har dette spørgsmål givet anledning til litterær behandling i alle de nordiske lande. I Sverige foreligger et vægtigt bidrag med Christina Ramberg: Prejudikat som rättskälla i förmögenhetsrätten (2017). Fra Danmark og Norge foreligger to læseværdige artikler fra Lars Hjortnæs: Om Højesterets rolle — grænsen mellem politik og jura, op.cit., s. 635 ff., og Bjørn
Løtveit: I hvilken grad bør domstolene og rettsvitenskapen utvikle ulovfestede regler på formue- og immaterialrettens område?, trykt i Jussens Venner 2020, s. 28 ff.
    Spørgsmålet kan anskues som en del af et alment, forfatningsmæssigt spørgsmål om, hvorvidt domstolene i en retsordning alene bør afklare gældende ret, eller om de også bør udvikle retsstillingen. Grænsen mellem disse to yderpunkter er naturligvis ikke skarp, da mange præjudikater falder i begge kategorier. Alligevel ligger det klart, at forskellige domstole kan gå til deres opgave ud fra forskellige grundholdninger, og at spørgsmålet derfor godt kan debatteres generelt. Nogle domstole (f.eks. EU-domstolen og Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol) er utvivlsomt mere aktivistiske end andre, f.eks. HR.15 Ofte vil holdningerne til den slags domstolsaktivisme være styret af holdningerne til selve det retssystem, domstolen virker i, og herunder til hensigtsmæssigheden af de regler, der gælder heri. Et andet forhold, der spiller ind i vurderingen er, hvordan dommerne udpeges til deres hverv samt til andre forhold vedrørende den kontrol (checks and balances), som domstolen er underlagt.
    Stiller man spørgsmålet, om præjudikatdomstole på formuerettens område bør være ”aktivistiske”, er det vigtigt at slå fast, at formueretlige retskilder (modsat f.eks. de strafferetlige og offentlige) i vid udstrækning i forvejen beror på uskrevne retsgrundsætninger og begreber, som netop er udviklet og fastslået ved domstolene. Dette materiale udgør en stor det af retskildegrundlaget på formuerettens område i Norden. Uden for det tæt regulerede område for forbrugerbeskyttelse hører det

 

15 At HR trods sine mere indgående begrundelser mv. ikke ser sig som en ”aktivistisk” domstol udtrykkes således af Børge Dahl i hans indlæg om ”Dommen” i Thomas Riis & Jan Trzaskowski (red.): Skriftlig jura — den juridiske fremstilling, 2. udg. (2020), s. 484 f.: ”Men uanset hvor meget bedre begrundelser, der nu gives, og uanset hvor meget Højesteret har udviklet sig fra appeldomstol til præjudikatdomstol, er der en grænse for udøvelse af dømmende magt i forhold til det politiske og udøvelse af lovgivende magt. Danske dommere arbejder på lovens grund og ser kreativ judiciel aktivisme som noget, der sætter retssikkerheden under pres, og som på sigt kan blive en belastning for tilliden til domstolene og for domstolenes legitimitet. Højesteret er nok blevet en præjudikatdomstol, men udfordrer hverken demokratiet eller retsstaten, tværtimod understøtter den begge ved at finde praktiske løsninger, som på fornuftig måde føjer sig til det eksisterende. Retsudvikling gennem dommerskabt ret sker her i landet fra sag til sag, hvor der er behov derfor, og stille og roligt danner der sig et mønster, som bliver til regler, der indgår i en helhed, som finder almen accept.”

 

nærmest til undtagelsen, at domstolene i formueretlige tvister står overfor at skulle fortolke en lovtekst.16 Denne betragtning kunne lede til den antagelse, at domstolene da burde være friere i deres retsskabende virksomhed på formuerettens område, end i øvrigt. Herfor taler da også flere væsentlige synspunkter: For det første vil domstolene ved at udvikle nye grundsætninger mv. på et område, som hverken er lovreguleret eller reguleret ved allerede gældende grundsætninger mv., udfylde det tomrum, som lovgiverne — i hvert fald de nordiske lovgivere — ganske ofte efterlader formueretten i. Her har man gennem de seneste år stort set kun lovgivet formueretligt på områder, hvor man har været tvunget til det af EU, eller hvor særlige erhvervs-, lønmodtager- eller forbrugerinteresser har gjort sig gældende.
    For det andet kan man pege på, at det altid vil ligge i hænderne på lovgiveren at skride ind, hvis dommerskabt ret måtte føre til en retsstilling, som har et politisk flertal imod sig. Nye formueretlige præjudikater har jo ikke forfatningskraft. Scenariet er dog sjældent aktuelt på den almindelige formuerets område, som ingen bevågenhed har.
    Et tredje, og måske nok så elitært, synspunkt kunne være, at kvaliteten af de afvejninger, som fører til dommerskabt ret, kan være højere end, når der lovreguleres: Præjudikatet skabes jo på grundlag af en kvalificeret argumentation og med sigte på en konkret sag, hvis aspekter er fuldt ud belyst. I en sådan proces kan man komme i dybden med alle hensyn og aspekter, også de langsigtede og systemiske. Om det samme gælder for politiske processer beror helt på, hvilken type lovgivning der er tale om. Nogle love vedtages i hast efter kortsigtede, modsætningsfyldte og undertiden usaglige hensyn, hvor dygtige lobbyister kan have succes med deres påvirkning af lovgivningsarbejdet. Andre vedtages efter en grundig lovgivningsproces, hvor alle sider af de underliggende spørgsmål belyses, herunder de vidererækkende konsekvenser, sammenhængsproblemer til andre felter mv.
    Jeg anerkender fuldt ud, at der kan være gode grunde for at lade domstolene udvikle formueretten gennem konkrete afgørelser. Som nævnt har HR da også leveret talrige præjudikater, der ikke bare har fastslået, men også udviklet retsstillingen på forskellige områder. Disse bidrag har udfolder sig, uden at HR — mig bekendt — er blevet beskyldt for ”aktivisme” af den grund. Afgørelserne er faldet i meget konkrete sager, og først når disse har tegnet et vist mønster, har man kunnet fastslå, at et nyt princip var gældende. Dette var f.eks. tilfældet i den ved note 6 nævnte sag om fælleskreditorernes fortrinsret.17 Et

 

16 At sådanne undtagelser findes, ligger klart. To eksempler herpå er allerede anført ved note 12. Et tredje eksempel er U 1984.1077 H, der fandt, at den absolutte reklamationsfrist i købeloven ikke kan fraviges ud fra forudsætningssynspunkter, selv ved salg af formuegoder, hvor der måtte forventes en længere holdbarhed. 17 Se herved om den retsudvikling i teori og praksis, der ledte frem til denne afgørelse, Søren Friis Hansen & Jens V. Krenchel: Dansk selskabsret 3, 3. udg. (2015), s. 504 ff.

 

andet eksempel er den udvikling af det dommerskabte objektive ansvar, som HR udviklede i begyndelsen af 1980’erne.18 Men flere grunde taler alligevel for at være tilbageholdende med at lade de nordiske præjudikatdomstole indtage en aktivistisk rolle på formuerettens område, hvor læseren i spænding venter den næste højesteretsdom for at se, hvordan retsstillingen nu former sig.
    For det første rummer domstolsprocessen nogle grundlæggende ”demokratiske” udfordringer, hvis de præjudikatdomstolene skal indtage rollen som formueretlig ”lovgivningsinstans”. Uanset hvor kvalitetspræget processen ved præjudikatdomstolen er, involverer den nu engang kun sagens parter. Det er dem, der lægger de centrale argumenter frem. Dommens præjudikatværdi kommer derimod også til at berøre tredjeparter, som ikke har haft mulighed for at påvirke sagens indhold. Dette synspunkt taler for, at domstolene ikke bør fastslå principper, der er mere generelle end den konkrete sags forhold begrunder.
    For det andet ligger det klart, at den ”debat”, der udfolder sig under proceduren for den dømmende ret, ikke præges af den åbenhed, som præger politiske debatter i samfundet. Retssagen tager kun stilling til de fremførte påstande og anbringender. Heri ligger en nødvendig begrænsning i muligheden for at fastslå mere generelle principper.
    For det tredje ligger det klart, at den afsagte dom fastslår retsstillingen, som den forelå i det faktum, som var sagens. Hvis dommen fastslår et ”nyt” retsprincip (der altså ikke var slået fast på dette tidspunkt) rummer dens regulering reelt en slags lovgivning med tilbagevirkende kraft.
    Disse overvejelser leder frem til følgende konklusioner: Jo mere et præjudikat kan risikere at ændre regler på konstitutionelt niveau (f.eks. fordi den angår spørgsmål om erstatning for ekspropriation mv.), desto mindre bør en præjudikatdomstol ”lovgive”. En domstol bør ikke ændre forfatningen –— ej heller en præjudikatdomstol. Dette forbehold har dog sjældent den store betydning for den almindelige formueret.
    En præjudikatdomstol bør være tilbageholdende med at fortolke og udfylde almindelig lovgivning på områder, som lovgiveren tydeligvis ikke har ønsket at regulere, og hvor lovændringer lader sig gennemføre uden vanskelighed. Ved at begive sig ind på sådanne reguleringsområder vil domstolen reelt udføre en politisk rolle, som de nordiske højesteretter med deres rent administrative udpegning intet mandat har til.
    En præjudikatdomstol bør endelig være tilbageholdende med at afsige domme, der fremstår som ændringer i grundlæggende, uskrevne principper, som nyder almen anerkendelse. Sådanne afgørelser bør så

 

18 Denne praksis blev udviklet i et forløb, der efter Henry Ussings doktorafhandling: Skyld og Skade (1914) kategoriseredes som ansvaret for farlig virksomhed. Den centrale praksis foreligger ved U 1960.576 H, U 1968.84 H, U 1983.866/2 H, U 1983.895
H og U 2000.1779 H.

vidt muligt afgrænses til den konkrete sags faktum. Hvis domstolen ønsker at ændre retsstillingen, bør det ske gradvist gennem en flerhed af enkeltafgørelser. Dermed undgår man dommerskabt lovgivning med tilbagevirkende kraft. Hvor der særligt måtte være behov for ændringer i praksis, bør den juridiske teori hjælpe domstolen på vej med at afklare de grundlæggende hensyn og principper, som måtte begrunde en praksisændring.