Har Sverige för många domstolar som ska bidra till prejudikatbildningen?

 

 

Av justitiesekreteraren HENRIK JONSSON och justitierådet THOMAS BULL

Frågan om det är en fördel eller en nackdel med att ha flera domstolar som ansvarar för prejudikatbildningen diskuteras med jämna mellanrum. Flera tänkvärda synpunkter i detta ämne fördes fram av panelen under jubileumsseminariet. Denna uppsats försöker sammanfatta synpunkterna och samtidigt belysa frågeställningen med utgångspunkt i några andra länders domstolssystem. Därutöver problematiseras den svenska ordningen som innebär att Mark- och miljööverdomstolens och Patent- och marknadsöverdomstolens avgöranden i vissa fall inte får överklagas alls och i andra fall endast om domstolen bedömer att prejudikatbildningen kräver det (s.k. ventil).

 


1 Inledning
Frågan om Sverige har för många (eller för få) prejudikatinstanser diskuteras inte så ofta, men är ändå ett tema som återkommer då och då på den rättspolitiska arenan. Specialiserade domstolar förekommer, men över tid pendlar lagstiftarens syn på nyttan av sådana och det tillkommer ibland nya, medan det i nästa stund tas bort någon annan. Eller så omorganiseras domstolarna för att samtidigt rymma generalister och specialisering, något som man kanske kan säga är dagens läge på flera rättsområden. Från prejudikatbildningssynpunkt är den enkla frågan som kan ställas om fler prejudikatinstanser bidrar till bättre prejudikat för en rättsordning som helhet eller om det, tvärtom, leder till att den funktionen försvagas eller försämras. Detta var temat för den avslutande diskussionen vid seminariet till firande av Högsta domstolens 50 första år som renodlad prejudikatinstans. Samtalet leddes av justitierådet och ordföranden för Högsta domstolen Anders Eka och panelen bestod i övrigt av justitierådet och ordföranden för Högsta förvaltningsdomstolen Helena Jäderblom, justitierådet Gudmund Toijer, hovrättslagmannen Christine Lager och professor emeritus Lars Heuman.
    I denna uppsats ska denna diskussion redovisas översiktligt och kopplas till lite vidare teman med hjälp av en internationell utblick och ett konstitutionellt perspektiv. Först vill vi dock ta upp några tankar kring vad som kan avses med att ett avgörande utgör ett bra prejudikat, så att vi har en fond till vad diskussionen ska utmynna i.

 

2 Något om vad som ”bättre” prejudikat kan tänkas innebära
Redan när man närmar sig denna fråga står det klart att det inte finns ett enda svar på vad ett bra prejudikat är för något och därmed inte heller något entydigt sätt att göra prejudikatbildningen bättre. Pro-

SvJT 2022 Har Sverige för många domstolar… 537 fessor Heuman var inne på dessa frågor i sin inledning till diskussionen och det vi tagit med oss är främst hur många olika sidor som man kan se detta från. Det kan handla om allt från språklig utformning, användande av källor och annat som kan tänkas utgöra modell för hur andra aktörer i rättsväsendet (eller på andra områden) närmar sig rättsliga frågor. Flera av dessa aspekter avser frågor som vi inte avser gå in på djupare här, utan vi fokuserar på några mer övergripande synpunkter.
    En utgångspunkt för vår diskussion kan vara att prejudikat bör vara ”rätt” i juridisk mening, dvs. grundade i den bästa möjliga analysen av tillämpliga rättsregler. Med ett sådant synsätt borde det vara viktigt att en prejudikatinstans har expertkunskap avseende de rättsområden som avgörs där. Detta kan också inbegripa att det finns djupare (praktisk) kännedom om det samhällsområde som berörs av prejudikatbildningen. Till detta kommer att prejudikat bör vara enkla att förstå och tillämpa för underinstanser och enskilda som berörs, vilket också kan tala för en hög grad av specialisering eftersom prejudikaten då kan utformas särskilt för ”kundkretsen”.1 Dessa faktorer talar för att domstolar med prejudikatfunktion är specialiserade i någon mån. Ju viktigare denna sida av prejudikatbildningen anses vara, desto större bör specialiseringen vara.
    Ett annat kriterium för goda prejudikat är att de ska vara i samklang med lösningar och sätt att resonera på närliggande rättsområden, en strävan efter en viss koherens anses allmänt eftersträvansvärt när det gäller rättsbildningen. Det har så klart att göra med sådana värden som förutsebarhet och stabilitet — att rättsliga beslut ligger inom ramen för vad som kan förutses i förväg och att inte rättsutvecklingen plötsligt tar nya vägar — men kan också sammankopplas med den vidare frågan om prejudikatbildningens (demokratiska) legitimitet. När domstolar utvecklar ett rättsområde genom tolkning eller mer nyskapande rättsbildning kan det uppfattas mer legitimt om detta sker på ett sätt som ligger nära det som redan är känt och (kan det antas) godtaget av lagstiftaren. Domstolarnas rättsskapande roll kan då ges ett rimligt utrymme mellan kraven på stabilitet och förutsebarhet å ena sidan och de förändringskrav som alltid ställs på rättsordningen i och med samhällsutvecklingen å den andra. Denna sida av prejudikatbildningen talar delvis i en annan riktning än de ovan nämnda faktorerna som pekade mot specialisering. En prejudikatinstans bör i detta perspektiv ha en viss samlad kompetens med bredd och djup som täcker flera rättsområden och ger den möjlighet att överblicka vad kraven koherens och legitimitet kan innebära för en viss frågas behandling.
    Redan denna korta exposé av tänkbara perspektiv på vad som utgör goda prejudikat belyser en fundamental insikt om hur ett domstolsväsende ska vara organiserat för att ge bästa möjliga prejudikat; det

 

1 I Högsta förvaltningsdomstolens rättspraxis kan sådana hänsyn ibland skönjas i det att domstolen i vissa typer av skattemål inte förklarar termer eller samband mellan regler särskilt utförligt utan utgår från att läsarna av just dessa prejudikat är väl insatta i rättsområdet.

538 Henrik Jonsson och Thomas Bull SvJT 2022 beror på. Om behoven främst är utveckling i marginalerna och rättsordningen är tämligen väl genomarbetad, t.ex. i form av heltäckande och uppdaterad lagstiftning, så kan juridiskt-tekniskt mycket specifika avgöranden vara det som främst krävs för att en prejudikatdomstol ska anses fullgöra sin uppgift. Är det i stället så att regleringen är ofullständig och i ständigt behov av justeringar kan en bredare ansats behövas och att domstolen då måste avgöra rättsfall med ett mer principiellt förhållningssätt. I verkligheten är behoven naturligtvis skiftande mellan rättsområden och över tid, så prejudikatbildningen kan ha inslag av båda angreppssätten. Detta är ett (men bara ett) skäl till att något krav på metodologisk konsekvens i alla lägen och mellan alla typer av frågor vare sig kan, eller bör, uppställas för domstolar som har en prejudikatfunktion. Det vore nämligen en tvångströja som skulle minska möjligheterna att leverera god vägledning. Varje lands domstolssystem måste således betraktas som en tidsbunden kompromiss mellan dessa olika aspekter av vad som utgör goda prejudikat och de förutsättningar som måste vara för handen för att bästa möjliga avgöranden ska kunna avges. Det sägs att man inte kan se sig själv utan en spegel. För en rättsordning måste denna reflektion sökas i andra rättsordningar, så låt oss se lite närmare på några andra domstolssystem för att ge lite kontext till påståendena ovan om alltings beroende av allting annat…

 

3 En internationell utblick
Det kan vara värt att påpeka att till skillnad från diskussionerna tidigare under dagen hade detta pass ingen utländsk deltagare (den norske domaren Jens Edvin A. Skoghøy som skulle varit med fick förhinder). Ett perspektiv kom därmed i viss mån att saknas, även om Helena Jäderblom berörde hur frågan om många högsta instansers relation med varandra kommer i ett delvis annat läge i rättsordningar där en författningsdomstol ingår i systemet. Vi kan alltså enbart spekulera i vad en domare med bakgrund i ett domstolssystem med en enda högsta domstol — som det norska — skulle ha fört fram i debatten. En inte för vågad gissning vore att det anses vara ett väl fungerande system som inte behövde förändras i någon högre grad, något som väl i viss mån bekräftas av Jens Edvin A. Skoghøys bidrag till denna skrift. Erfarenheterna från internationellt utbyte är att det egna landets lösningar nästan utan undantag är de bästa och att andra länders lösningar ofta framstår som märkliga. Det särskilt nyttiga med en sådan röst som den norske domaren hade alltså varit att påminna oss om att det inte finns några självklart givna strukturer som är ”bäst”, utan att mycket med hur en organisation som domstolsväsendet i ett land ser ut har med historiska tillfälligheter att göra och att funktionaliteten kan ha med flera faktorer att göra.
    Den norska rättsordningen har en enda högsta domstol med ca 20 domare och den danska motsvarigheten har 18 domare. Dessa

SvJT 2022 Har Sverige för många domstolar… 539 nordiska rättsordningar är i viss utsträckning liknande de anglosaxiska rättssystemen och det kan noteras att i den brittiska Supreme Court finner vi 12 domare och i den amerikanska högsta domstolen är det 9 domare. Alla dessa domstolar är ensamma som sista instans (med vissa undantag, så klart) och dömer således på vitt skilda rättsområden där det praktiskt taget saknas möjlighet för domstolen att ha en eller flera experter inom varje fält bland ledamöterna, inte minst mot bakgrund av att domstolarna är ganska små internationellt sett (se nedan). Dessa domstolar karakteriseras av en process där muntliga förhandlingar ingår som ett normalt inslag i den dömande verksamheten och där ombud med hög grad av specialisering och erfarenhet representerar parterna. I vilken utsträckning sådana faktorer bidrar till att domstolarna kan fylla sin funktion att leverera ”rätt” prejudikat ur en specialists synpunkt kunde vara värt att diskutera närmare. Det är i varje fall värt att notera att för en domstol där processen i huvudsak är skriftlig och där ombud ofta saknas kan det vara svårare för en prejudikatinstans att både identifiera den prejudikatvärdiga rättsfråga som ett fall kan innehålla och även avgöra denna på ett för specialister övertygande sätt, om domstolen inte själv besitter sådan specialistkompetens. Sammansättning, storlek och processordning samverkar således sannolikt till hur väl en prejudikatinstans kan fylla sina funktioner.
    Ser vi till kontinentala rättsordningar såsom den tyska eller franska kan noteras att de, i likhet med den svenska, har två eller flera domstolsslag med egen instansordning och en egen högsta instans. Det bör dock betonas att inslaget av en mer specifik prejudikatuppgift inte är lika framträdande för flera av dessa länders högsta domstolar, i motsats till vad som gäller i Sverige och Finland. I stället är det inte sällan fråga om högsta instanser som har till uppgift att ytterligare en gång granska alla överklaganden i sak för att garantera medborgarna deras rätt att få en korrekt rättslig prövning av sina tvister med enskilda eller det allmänna. Den tyska högsta domstolen har ca 100 domare och den franska motsvarigheten ungefär 300 domare. Denna typ av högsta instans är ofta indelad i specialiserade kammare eller sektioner där domarna endast sysslar med en viss typ av mål eller krets av rättsområden. En form av specialisering sker således inom ramen för organisationen av en sådan prejudikatinstans arbete.
    En intressant iakttagelse är att många av de kontinentala rättssystemen har mekanismer för att avgöra fall där olika högsta instanser kommer till motstridiga avgöranden, något som också Helena Jäderblom var inne på under sin inledning. Även om dessa kan ha ansvar för olika rättsområden kan nämligen sådana situationer uppkomma, vanligast torde det gälla frågor avseende tolkningen av grundlag, hur internationella regler (inte minst unionsrätt) ska hanteras nationellt och mer allmänna processuella regler om förfarandet. För den första typen av frågor finns ofta en författningsdomstol som slutgiltigt kan avgöra hur grundlagsregler ska tolkas. Övriga konfliktytor har inte

540 Henrik Jonsson och Thomas Bull SvJT 2022 alltid en lika uppenbar mekanism för hur de löses. I det tyska domstolssystemet, som har fem parallella domstolsordningar (allmänna domstolar, förvaltningsdomstolar, arbetsdomstolar, skattedomstolar och sociala domstolar samt en författningsdomstol därtill) finns en särskild ordning för samråd mellan de högsta instanserna. Om en avdelning inom en av de högsta domstolarna avser att avvika från etablerad rättspraxis vid en av de andra högsta domstolarna ska nämligen frågan hänskjutas till en särskild panel bestående av ordförandena för de högsta domstolarna och ledamöter från respektive domstol där de olika rättsuppfattningarna uppkommit.2 I det nederländska rättssystemet — vilket Helena Jäderblom nämnde — finns en liknande mekanism med en särskild kommitté som har till uppgift att bevaka och upprätthålla enhetligheten i dömandet inom förvaltningsrätten från vilken det finns möjlighet att begära rådgivande yttranden.3 Här finns således intressanta exempel på en institutionell mekanism för att hantera risken för motstridiga avgöranden inom ett domstolssystem med flera högsta domstolar.
    I stora domstolar med många ledamöter och vidsträckt jurisdiktion finns ofta särskilda avdelningar som har till uppgift att garantera att domstolens avgöranden inte står i konflikt med varandra. Ett exempel från den internationella arenan är Europadomstolen, som Helena Jäderblom också nämnde under diskussionen. Att det kan finnas ett behov av sådan samordning och viss konflikthantering visas alltså av hur man i andra länder eller domstolssystem organiserat verksamheten. I Sverige har vi dock inte hittills identifierat något liknande behov och i den fortsatta diskussionen ska vi se närmare på vad det kan bero på och fråga oss om det är en ordning som bör bestå.

 

4 Risken för motstridiga avgöranden — En enda högsta domstol?
Ett tema som utkristalliserade sig under diskussionen var om det finns skäl att slå samman de högsta domstolarna. Framför allt var det risken för motstridiga avgöranden som lyftes fram som ett eventuellt skäl för en sådan reform, dvs. att någon av de två domstolarna skulle komma att tolka t.ex. grundlag eller unionsrätt på ett sätt som går på tvärs med vad den andra domstolen bestämt. En sådan situation vore såklart olycklig från flera synpunkter: vad som egentligen gäller i den aktuella frågan, hänsyn till enskildas förutsebarhet och till rättsordningens enhetlighet för att nämna några.
    En fördel med att det finns mer än en högsta instans, vilket nämndes av Lars Heuman, är den finmaskighet som en sådan prejudikatbildning kan ge genom att fler avgöranden på fler rättsområden klaras av i jämförelse med vad en enda högsta instans klarar av. På så sätt kan den

 

2 En s.k. Gemeinsamar Senate, se artikel 95 i GG (den tyska grundlagen) och regleringen i den särskilda lagen för att bevara judiciell enhetlighet från 1968 (Gesetz zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung der obersten Gerichtshöfe des Bundes, RsprEinhG), paragraferna 1–3. 3 Commissie rechtseenheid.

SvJT 2022 Har Sverige för många domstolar… 541 vägledande funktionen uppfyllas bättre. Naturligtvis gäller detta under förutsättning av att en sådan ensam högsta domstol är dimensionerad ungefär som HD i dag. Det kan ju noteras att det i länder med en enda högsta domstol inom EU inte sällan är så att den är indelad i sektioner där viss specialisering till rättsområden som civilrätt, straffrätt och förvaltningsrätt sker, t.ex. är detta fallet i den estniska och spanska Högsta domstolen. Om en ny gemensam Högsta domstol också dimensioneras så att antalet domare i högsta instans inte minskas kan kanske kravet på viss finmaskighet tillgodoses även med en sådan ordning.
    En annan fråga som kom upp i det sammanhanget var i vilken mån de högsta domstolarna hänvisade till varandras avgöranden och till de övriga domstolar som utgör slutinstanser på sina områden. Frågeställningen rörde delvis i vilken utsträckning sådana avgöranden betraktades som rättskällor (något som kunde bli en förhållandevis teoretisk diskussion), men vi förstår det som att det mer var en fråga om huruvida det finns brister i hur våra domstolar beaktar varandras avgöranden i dag och om detta i så fall kunde åtgärdas men en gemensam högsta instans. Det konstaterades från flera deltagare att HD och HFD inte sällan hänvisar till avgöranden i den andra domstolen. Gudmund Toijer påpekade dock att Högsta domstolen sällan hänvisar direkt till t.ex. Mark- och miljööverdomstolens avgöranden, men framhöll att detta naturligtvis inte betydde att man inte tog del av dessa. Helena Jäderblom menade att Högsta förvaltningsdomstolen hänvisar till avgöranden från Migrationsöverdomstolen. I det sammanhanget lyftes också fram det utbyte av domare mellan HD och HFD som grundlagsreformen 2011 öppnade upp för och som på senare år blivit ett mera normalt inslag i domstolarnas dömande verksamhet i några fall per år. Det har fungerat bra hittills och alla är nöjda med de erfarenheter man fått.
    Ett samlat intryck var att deltagarna i debatten inte tyckte att det finns skäl för att slå samman de två högsta domstolarna i en, men att det finns flera områden där samverkan eller samarbete kunde utvecklas. Även den efterföljande allmänna diskussionen gav intrycket av att något starkt tryck på att reformera ordningen med två högsta instanser inte finns i Sverige. Från våra nordiska kollegor gavs motsvarande besked, man var i Norge och Danmark mycket nöjda med sin ordning och övervägde inte förändringar, även om det framkom att man i underinstanserna funnit behov att specialisera dömandet inom ramen för en och samma domstol. I sitt bidrag till denna skrift lyfter dock den norske domaren Jens Edvin Skoghøy just risken för motstridiga avgöranden med ett system med flera högsta instanser.
    Den främsta reflektion som diskussionen ger upphov till är väl just att alla verkar mycket nöjda med sitt eget system, oavsett om detta innefattar en enda högsta domstol eller flera. Som konstaterats ovan kan detta i viss mån förklaras av vilka förväntningar man har på prejudikatbildningen i en rättsordning. Inte desto mindre är det in-

542 Henrik Jonsson och Thomas Bull SvJT 2022 tressant att notera att man i många system där man likt Sverige håller sig med flera domstolsslag och två eller flera högsta instanser också har mer eller mindre formella system för att samordna prejudikatinstansernas dömande verksamhet. Hos oss har frågan om risken för motstridiga avgöranden behandlats tämligen onyanserat — antingen har man en enda högsta domstol eller så sköter varje prejudikatinstans sig själv. Något alternativ däremellan verkar inte ha diskuterats. Mot bakgrund av hur det ser ut i andra länder med flera domstolsslag är detta lite förvånande, det vore kanske naturligt att samma behov fanns i alla system som liknar varandra i detta avseende. En förklaring till frånvaron av en sådan diskussion är kanske att det sällan ”bränt till” i den meningen att motstridiga avgöranden lett till några reella problem.4 Lagstiftaren har i dessa få fall genomfört justeringar för att frågan inte ska uppkomma igen, så det praktiska behovet av en institutionell ordning för att hantera sådana frågor har väl uppfattats som litet. Kanske kan det finnas skäl att överväga detta utifrån fler aspekter än hur ofta problemen uppstår och alltså anlägga ett lite mer principiellt förhållningssätt; om en sammanslagning mellan de två högsta instanserna inte är önskvärd kan omsorgen om rättsordningens koherens ändå leda till att det bör finnas något sätt att söka undvika motstridiga avgöranden utöver den medvetenhet som ledamöterna i domstolarna naturligtvis har om vilka bekymmer sådana kan leda till.
    Något som kom upp under diskussionen i det här sammanhanget var dock det utökade utbytet mellan HD och HFD, där domare från den ena domstolen antingen tjänstgjort en viss tid vid den andra eller förordnats att medverka i ett enskilt mål där. Detta utgör inte ännu någon formell eller ens informell ordning för att hantera risken för motstridiga avgöranden, men här finns ändå en grogrund för mer interaktiv samverkan mellan de två högsta domstolarna, något som på sikt också kan leda till lösningar på detta problem liknande de som vi sett finns i andra länder.

 

5 Mellan masshantering och för lite underlag — ventiler eller ej?
Ett annat lite mer tekniskt tema som kom upp under diskussionen gällde frågan om s.k. ventiler — dvs. ett beslut att medge fullföljdsrätt, om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen — borde utnyttjas på fler områden och i förhållande till fler av slutinstanserna. Den underliggande frågan gäller om och hur man ska balansera inflödet av mål till en högsta domstol, så att denna får bästa möjliga förutsättningar för att välja ut de frågor där prejudikat behövs och de fall som kan ge vägledning. Om inga spärrar finns kan de högsta domstolarna ”drunkna” i överklaganden, men finns för många hinder kan en ”prejudikattorka” i stället bli följden.

 

4 Det enda konkreta exempel vi kan komma på i modern tid är rättsfallen gällande rätten till domstolsprövning enligt unionsrätten, de s.k. Stallknecht- och Lassagårdfallen (NJA 1994 s. 657, RÅ 1995 ref. 58 och RÅ 1997 ref. 65, se även NJA 2001 s. 22, ”Fimgro”).

SvJT 2022 Har Sverige för många domstolar… 543 Redan vid reformen 1971 fanns behov av att väga försörjningen av prejudikatintressanta mål mot behovet av att begränsa det ständigt ökade tillflödet. Olika lösningar har genomförts under åren för att stärka underlaget för prejudikatbildningen. Exempelvis kan HD välja att pröva en prejudikatfråga som uppmärksammats i samband med ett överklagande av en hovrätts beslut om att neka prövningstillstånd där (språngdispens). En tingsrätt eller en hovrätt kan med parternas samtycke även hänskjuta en viss fråga till prövning av HD (hissdispens). Problematiken kvarstår dock väsentligen oförändrad.
    Ett rent fullföljdsförbud löser på ett effektivt sätt den ena delen av problematiken, men motverkar snarast den del som gäller prejudikatbildningen. En ordning där fulföljdsförbud i princip gäller, men där den beslutande domstolen kan medge rätt att överklaga utgör en kompromiss mellan dessa målkonflikter. I dag förekommer sådana ventiler från flera överdomstolar, men ordningen är inte ny. Rättegångsutredningen behandlade den i samband med en diskussion om fullföljdsförbudet i 1976 års lag om felparkeringsavgift.5 Slutsatsen var att fullföljdsförbudet skulle kvarstå, men att det borde införas en möjlighet för hovrätten att besluta om rätt att överklaga i vissa fall. Utredningen låg sedermera till grund för ett lagstiftningsärende som syftade till att förbättra prejudikatbildningen i stort.6 Där framhölls att Högsta domstolens roll kunde vara särskilt betydelsefull i mål av masshanteringskaraktär. Varken kostnadshänsyn eller behovet av snabbhet i rättsskipningen talade mot detta. Man ansåg att inget rättsområde var så udda att Högsta domstolen inte borde involveras i prejudikatbildningen. Domstolen kunde ju under alla förhållanden neka prövningstillstånd för mål som bedömdes olämpliga för en prövning.7 Intresset hos lagstiftaren för fullföljdsförbud med ventil håller i sig. Exempelvis gjorde 2010 års målutredning en mera allmän översyn av de olika processordningarna och gav förslag på hur effektiviteten kunde förbättras utan att för den sakens skull göra avkall på kvalitén i prejudikatbildningen. Utredningen förordade just systemet med fullföljdsförbud med möjlighet till ventil.8 Regeringen konstaterade att behovet av prejudikat var framträdande även i mål enligt plan- och bygglagen och fastighetsbildningslagen — mål som vanligtvis inleddes genom en ansökan till en kommunal nämnd eller statlig förvaltningsmyndighet — och att Högsta domstolen i dess egenskap som renodlad prejudikatinstans var bäst lämpad att ombesörja detta. Särskilt betonades vikten av en enhetlig rättstillämpning och att de frågor som aktualiserades i dessa mål kunde vara av generell juridisk karaktär och inte specifika just för det enskilda rättsområdet. Det kan noteras att Mark- och miljööverdomstolens roll som ensam

 

5 SOU 1986:1. 6 Se prop. 1988/89:78. 7 A. prop. s. 33 ff. 8 SOU 2010:44 s. 362 ff.

544 Henrik Jonsson och Thomas Bull SvJT 2022 överrätt ansågs garantera att rätt mål skulle komma att väljas ut för prövning av HD.9 Regeringen gjorde liknande överväganden i fråga om patent- och marknadsdomstolarna. Det underströks dock att det huvudsakliga ansvaret för praxisbildningen skulle komma att vila på Patent- och marknadsöverdomstolen och att den specialistkompetens som fanns där minskade behovet av en prövning i Högsta domstolen. Eftersom det inte råder vattentäta skott mellan det patent- och marknadsrättsliga området och andra rättsområden ansåg man dock att en prövning av Högsta domstolen inte borde avskäras helt.10 Christine Lager framhöll under sitt inledande anförande att inrättandet av Patent- och marknadsöverdomstolen förbättrat möjligheterna för en god prejudikatbildning och tryckte även på att en ordning med ventil kunde vara en bra kompromiss mellan behovet av specialisering och generell överblick av rättsordningen. Möjligheten att ge ventil tillämpas generellt sett generöst, men behovet kan vara mer begränsat på områden som t.ex. styrs av unionsrätten. Även Gudmund Toijer förde fram att systemet med ventil fungerar bra, men pekade på att det ger ett stort ansvar till den domstol som ska besluta om ventil. Han tillade dock att systemet väcker en del principiella frågor genom att det är den beslutande domstolen som bestämmer om dess avgörande ska få överklagas. Frågan om ventil skulle kunna användas på fler områden fångades upp även av andra och tanken att införa ventil mer generellt luftades i förhållande till domstolar som är slutinstanser men där detta inte finns i dag, såsom Arbetsdomstolen och Migrationsöverdomstolen. Även Allmänna reklamationsnämnden lyftes fram mot bakgrund av den stora mängd konsumenträttsliga ärenden som myndigheten prövar. Tanken på ventil som en mer allmän spärr mellan överrätt och högsta instans framfördes också; en generell ordning för att balansera intresset av prejudikatbildning med det av ett någorlunda snabbt avgörande av en rättslig tvist. Under den allmänna diskussionen framkom dock också invändningar, t.ex. mot att en ventil skulle införas mellan Arbetsdomstolen och HD, där det påpekades att det nog var få fall där det skulle kunna bli aktuellt.
    Mot bakgrund av diskussionen kan kanske konstateras att systemet med ventil är väl etablerat och i huvudsak tycks uppfylla sitt syfte. Den kanske mest intressanta poängen rörde frågan om principiella invändningar mot en ordning där den beslutande domstolen själv avgör om dess beslut ska kunna överklagas. Frågan är onekligen intressant men diskuterades inte närmare under symposiet. Betraktat från synpunkten att det tidigare gällde fullföljdsförbud kan kanske en ordning med ventil ses som ett framsteg, men frågan är om det perspektivet är det rätta.

 

9 Se prop. 2009/10:215 s. 177–182. 10 Se prop. 2015/16:57 s. 163–166.

 

SvJT 2022 Har Sverige för många domstolar… 545 Utgångspunkten torde väl vara att den som beslutar något inte själv ska avgöra om beslutet ska prövas igen. Systemet med ventil är alltså en avvikelse från hur överklagandeordningar brukar se ut. Huvudregeln om att beslutsfattaren inte råder över detta har säkert en del att göra med den risk för en viss enögdhet som denna kan drabbas av, ja t.o.m. prestige och den risk för att beslutsfattaren kan uppfattas som jävig i frågan. Har en person övertygat sig själv om att en lösning är rätt och gjort detta så genomgående att ett beslut med verkningar för enskilda undertecknats, så kan det innebära en viss psykologisk ansträngning att se hur detta kan ifrågasättas. En erfarenhet som vi tror många delar kan vara hur en rättslig problematik ter sig mycket svår till en början för att veckor eller månader senare uppfattas som självklar; bara en lösning är möjlig! Det kan då vara en svår uppgift att bestämma sig för att ge ventil utifrån att denna lösning trots allt inte är den rätta. I en del fall är det säkert rätt enkelt att se ett behov av ventil för att det så tydligt funnits olika alternativ som belysts under processen eller att klara argument utifrån t.ex. grundlag eller europarätt fått stort utrymme där. Men i andra fall kan det vara betydligt svårare att se ett sådant behov och då kan psykologiska faktorer ha betydelse för ställningstagandet i frågan om ventil.
    Det förhållandet att det är fråga om kollektivt beslutsfattande minskar säkert risken för låsningar i tanken, men även grupper kan drabbas av viss enkelspårighet i hur man ser på en fråga så något fullständigt skydd ger detta inte. Som när det gäller alla kontrafaktiska förhållanden vet vi inte hur det skulle se ut om ”den vanliga” ordningen gällde mellan t.ex. PMÖD och HD, hur många av de överklagade målen skulle få prövningstillstånd och hur många av dessa skulle vara sådana som PMÖD också hade ansett ha prejudikatintresse? Vi kan dock notera att tidigare ställningstaganden angående domstolens funktion (se ovan) tyder på att man velat lämna det i HDs händer att besluta om vad som bör prövas och att systemet med prövningstillstånd ansetts tillräckligt för att skydda domstolen från överbelastning. Ventil är med det synsättet en anomali som behöver förklaras och försvaras, inte ett självklart framsteg. Anders Ekas retoriska fråga om ventilen verkligen var guds gåva till domstolarna framstår därmed fortfarande som obesvarad, även om debatten kom att fokusera på de positiva sidorna med denna ordning.

 

6 Ett konstitutionellt perspektiv11
Regeringsformen innehåller efter grundlagsreformen 2011 ett skydd för den grundläggande organisationen av det svenska domstolsväsendet i 11 kap. 1 §. Eftersom de två allmänna domstolsslagens organisation i huvuddrag anges där är inte möjligt att göra förändringar i denna utan grundlagsändring. Grundlagen ger vid sidan av detta ett bety-

 

11 Texten i detta avsnitt bygger på en tidigare uppsats av Thomas Bull, De högsta domstolarna — vingklippta eller välansade?, i Svea hovrätt 400 år (2014), s. 139 ff.

546 Henrik Jonsson och Thomas Bull SvJT 2022 dande utrymme för att reglera domstolarnas organisation och antal. Detta gäller dock inte de högsta domstolarna, Högsta domstolen och Högsta förvaltningsdomstolen, där det direkt av grundlagstexten framgår att det endast kan finnas en av varje.
    I förarbetena anges att innebörden av denna reglering är att det inte är grundlagsenligt att inrätta en domstol vars uppgift skulle vara att pröva HDs och HFDs avgöranden. Vidare anförs att rätten att fullfölja talan till dessa domstolar inte får begränsas i sådan utsträckning att domstolarna inte längre kan karakteriseras som högsta instans inom sitt respektive kompetensområde.12 Där anges alltså en allmänt uttryckt gräns för hur många uppgifter som kan läggas på andra domstolar som dömer som sista instans utan att grundlagsregleringen träds för när. Någon exakt gräns är det som synes inte fråga om.
    Ingen samlad bedömning av vilken effekt på de högsta instansernas konstitutionella roll som den nu gällande ordningen med flera överdomstolar och specialdomstolar från vilka man inte, eller endast under vissa villkor, kan överklaga till en högsta domstol har gjorts. Dock har Lagrådet och de högsta domstolarna ibland framfört kritik mot enskilda förändringar som hängt samman just med domstolarnas konstitutionella roll.13 Frågan kan onekligen ställas när gränsen nås för att denna roll undergrävs av inrättandet av ”överdomstolar” med fullföljdsförbud och eventuell ventil som enda sätt att få frågor prövade av en högsta domstol.
    Det finns inte utrymme att ens påbörja en sådan analys här, men det kan påpekas att om de högsta instansernas roll ska kunna garanteras måste de ha möjlighet att bedöma rättsliga frågor inom alla centrala rättsområden i ett rättssystem. Detta måste innefatta såväl kvalitativa som kvantitativa aspekter. Det är dessutom så att många rättsområden hänger ihop materiellt eller strukturellt, att processuella regler knyter samman materiella regleringar samt att europarätten medfört ytterligare kopplingar mellan rättsområden. Sammantaget är det således en grannlaga uppgift att göra en analys av nu angett slag. Inte desto mindre vore det värdefullt.

 

7 Avslutning
Som framgått stimulerade diskussionen under seminariet till ett flertal frågor och inlägg där och då samt till några efterföljande tankar hos oss. Redan det visar att seminariet i sig var av värde, att temat inte har något självklart svar och att frågan om de högsta domstolarnas ställning och roll inte är avklarad i och med detta tillfälle till reflektion.

 

12 Se prop. 1984/85:61 s. 18 f. och Holmberg m.fl., Grundlagarna, 2012, s. 521. 13 Se t.ex. Lagrådets yttrande i prop. 1997/98:45, del 2 s. 501 f. avseende Miljööverdomstolen och i prop. 2004/05:170 s. 505 f. avseende Migrationsöverdomstolen.