Motiverar risken för motstridiga prejudikat en enda prejudikatdomstol?

 

 

Av justitierådet HELENA JÄDERBLOM

Rättskipningen och prejudikatbildningen har sedan lång tid varit uppdelad mellan civil- och straffrätten å ena sidan och förvaltningsrätten å den andra. Det innebär en risk för att prejudikatbildningen i vissa fall kan bli motstridig. Frågan är om det finns skäl att motverka den risken genom en sammanslagning av domstolar.

 


1 Inledning
Sedan flera decennier har utgångspunkten för den svenska domstolsorganisationen varit ett treinstanssystem med tyngdpunkten i rättsskipningen i första instans, överprövning i en andra instans och renodlad prejudikatbildning i tredje och sista instans. Domstolsväsendet är uppbyggt kring två parallella domstolsorganisationer — de allmänna domstolarna och de allmänna förvaltningsdomstolarna — och i övrigt har man strävat efter ett mer sammanhållet domstolsväsende.1 Specialdomstolar ska i möjligaste mån undvikas2, och i dag finns bara två stycken kvar: Arbetsdomstolen och Försvarsunderrättelsedomstolen. Därutöver finns de särskilda domstolarna som är knutna till antingen de allmänna domstolarna (mark- och miljödomstolarna och patent- och marknadsdomstolarna) eller förvaltningsdomstolarna (migrationsdomstolarna). Besluten av de högsta instanserna i de särskilda domstolarna kan, men bara i viss utsträckning, komma att prövas av Högsta domstolen respektive Högsta förvaltningsdomstolen.
    Prejudikatbildningen i de svenska domstolarna är alltså begränsad till, eller om man så vill, fördelad på de två specialdomstolarna, de särskilda överdomstolarna samt Högsta domstolen och Högsta förvaltningsdomstolen. En fråga är om detta innebär en risk för inkonsekvenser i prejudikatbildningen, och i så fall om den risken bör motverkas genom att koncentrera dömandet till färre instanser. En annan fråga är om det skulle finnas ett värde i att samla kompetensen i de högsta instanserna för att på så sätt öka kvalitén på prejudikaten. I det följande bortser jag från möjligheten att slå samman de lägre instanserna i de två parallella huvudsystemen.

 

 

 

1 Domstolsväsendet — Organisation och administration i framtiden (Ds 1992:38), s. 55. 2 Ds 1992:38, s. 8 och Reformeringen av domstolsväsendet — en handlingsplan (skr. 1999/2000:106), avsnitt 11.7.

548 Helena Jäderblom SvJT 2022 2 Nationella domstolssystem i Europa
Inom EU har de flesta medlemsstater ett system med såväl allmänna som förvaltningsdomstolar, med skilda högsta instanser. De högsta instanserna på förvaltningsrättssidan utgörs av antingen, som i Sverige, en särskild så benämnd högsta förvaltningsdomstol3, eller så finns den högsta förvaltningsdomstolsfunktionen i Conseil d’État eller motsvarande.4 I Norden har Finland och Sverige parallella system medan Danmark, Norge och Island har en för samtliga måltyper gemensam högsta domstol.5 I flera EU-länder finns också särskilda konstitutionsdomstolar.6 I Europa utanför EU finns också olika varianter med en eller flera högsta domstolsinstanser.
    Det vanliga i Europa är alltså att det, liksom i Sverige, finns två eller flera högsta domstolsinstanser. Dessa kan komma att fatta sinsemellan oförenliga beslut i gemensamma rättsfrågor, alltså sådana där de olika domstolarna har att tolka och tillämpa samma rättsregler eller principer.

 

3 Möjliga motstridigheter mellan svenska prejudikatdomstolar
Högsta domstolen och Högsta förvaltningsdomstolen, liksom specialdomstolarna och de särskilda domstolarna, kan komma att tolka och tillämpa lagregler och rättsprinciper på motstridigt vis. Risken för det fanns 2013 när såväl Högsta domstolen som därefter Högsta förvaltningsdomstolen tog ställning till hur ne bis in idemproblematiken skulle lösas mot bakgrund av rättsutvecklingen i Europadomstolen och EU-domstolen7, när det gällde lagföring för skattebedrägeri respektive påförande av skattetillägg. I de fallen drog domstolarna samma principiella slutsatser och någon konflikt mellan de högsta domstolarnas tolkning av skatterätt och straffrätt uppkom inte.8 Det kan naturligtvis hävdas att tolkningen av den europarättsliga praxisen inte kunde leda de svenska domstolarna till några andra slutsatser. Det kan dock noteras att Högsta förvaltningsdomstolen i sina domskäl kortfattat hänvisar till Högsta domstolens bedömning och instämmer i den samt konstaterar att samma princip som Högsta domstolen lagt fast för ett brottmålsförfarande som följer på ett förfarande om skattetillägg ska gälla även när ordningen på förfarandena är den omvända. Respekten för den andra domstolens ställningstagande uttrycks alltså klart av Högsta förvaltningsdomstolen i detta fall. Huru-

 

3 Österrike, Bulgarien, Tjeckien, Finland, Tyskland, Litauen, Luxemburg, Polen, Portugal och Slovakien. 4 Belgien, Frankrike, Grekland, Italien och Nederländerna. 5 Detsamma gäller för Irland och f.d. EU-medlemsstaten Storbritannien. 6 Belgien, Bulgarien, Kroatien, Tjeckien, Tyskland, Italien, Lettland, Luxemburg, Polen, Portugal, Rumänien, Slovakien, Slovenien och Spanien. 7 Europadomstolens dom 10.2.2009 i Zolotukhin mot Ryssland respektive EUdomstolens dom 26.2.2013 i C-617/10 Åklagaren mot Hans Åkerberg Fransson. 8 NJA 2013 s. 502 och HFD 2013 ref. 71.

SvJT 2022 Motiverar risken för motstridiga… 549 vida Högsta förvaltningsdomstolen skulle ha kommit till samma slutsats om den hade avgjort frågan före Högsta domstolen måste jag emellertid låta vara osagt.
    En annan situation inom skatte- respektive straffrätten förtjänar också att nämnas, nämligen när Högsta domstolens tillämpning av bestämmelserna om skattebrott förutsätter skattskyldighet, men den frågan inte har prövats av förvaltningsdomstolarna.
    Högsta domstolens rättsfall ”Det otillåtna preparatet”9 gällde bl.a. ansvar för skattebrott som bestod i att en person utan tillstånd sålde ett läkemedelsklassat — men inte narkotikaklassat — preparat på nätet, utan att redovisa försäljningen i verksamheten i inkomst- eller mervärdesskattedeklarationer. Frågan om beskattning av olaglig verksamhet har prövats i ett antal fall i såväl EU-domstolen som Högsta förvaltningsdomstolen. Vid tolkningen av de bakomliggande skattebestämmelserna hänvisade Högsta domstolen till avgöranden från båda dessa domstolar och drog slutsatsen att inkomsterna var såväl mervärdes- som inkomstskattepliktiga samt att den tilltalade skulle fällas till ansvar för bl.a. skattebrott och försvårande av skattekontroll.
    På de processuella områdena finns principer som kan leda till motstridigheter vid bedömningen, t.ex. när det gäller vad som ska vara rätt forum när ett beslut bedöms som överklagbart utan uttryckliga regler om det. Frågor som rör ersättning till offentliga försvarare i brottmål respektive offentliga biträden i tvångsvårdsmål när dessa har uppträtt som s.k. distansbiträden har bedömts med utgångspunkt från samma grundläggande principer, men tillämpats med hänsyn tagen till bl.a. att domsagorna har olika geografisk utsträckning i allmänna domstolar å ena sidan och förvaltningsdomstolarna å den andra.10 Rätten till ersättning för rättegångskostnader för vinnande enskild part när det har saknats uttryckliga regler om det har prövats av Högsta domstolen i fall som rört tillämpning av ärendelagen.11 Högsta domstolen fann att rätten till rättvis rättegång kräver att ersättning tillerkänns i vissa fall. I Högsta förvaltningsdomstolen har motsvarande fråga nyligen prövats i ett mål om byte av efternamn.12 I det fallet avvisade Högsta förvaltningsdomstolen begäran om ersättning och angav att även om rätten till en rättvis rättegång i vissa situationer kan kräva att en enskild part får ersättning för befogade rättegångskostnader, innebär det inte att ersättning måste beviljas i själva förvaltningsmålet. De två högsta instanserna har alltså kommit till olika slutsatser när det gällde rätten till ersättning i ett ärende i allmän domstol respektive inom ramen för ett mål där förvaltningsprocesslagen är tilllämplig.

 

 

9 NJA 2021 s. 99. 10 NJA 2012 s. 914, NJA 2017 s. 652 och HFD 2020 ref. 67. Se även Högsta domstolens mål Ö 2543-21; prövningstillstånd meddelat 20.12.2021. 11 NJA 2015 s. 374, NJA 2018 s. 1117, NJA 2020 s. 908 och NJA 2021 s. 235. 12 HFD 2022 ref. 10.

550 Helena Jäderblom SvJT 2022 4 Motstridigheter mellan de nationella och de europeiska domstolarna
Europakonventionen har införlivats i svensk rätt genom en särskild lag.13 Regeringsformen föreskriver att lagar eller andra föreskrifter inte får meddelas i strid med konventionen14, vilket ger konventionen en särställning i svensk rätt.
    I Storbritannien gäller att av parlamentet beslutad lagstiftning gäller före Europakonventionen och måste därför tillämpas av de nationella domstolarna. Vissa domstolar (t.ex. the Court of Appeal) kan förklara att den brittiska lagen är oförenlig med konventionen och då blir det parlamentets sak att avgöra om lagen ska ändras. Mycket av den brittiska lagstiftningen kan förstås ändå tolkas i ljuset av konventionen.
    Ryska konstitutionsdomstolen har i en dom förklarat att det är tillåtet att införa en rättslig mekanism för att säkerställa den ryska konstitutionens företräde när Ryssland verkställer domar från Europadomstolen.15 En sådan mekanism infördes genom lag 2015 och tilllämpades för första gången 2016 när konstitutionsdomstolen förklarade att Europadomstolens dom i Anchugov och Gladkov mot Ryssland16 inte kunde verkställas. Europadomstolen hade funnit en kränkning av konventionen när det gällde Rysslands förbud för fängelseinterner att rösta i parlamentsval. Genom ändringar i grundlagen efter folkomröstning, som trädde i kraft i juli 2020, gäller numera rent allmänt att den ryska konstitutionen har företräde framför internationell rätt.
    Den tyska författningsdomstolen har bedömt att nationell lag under vissa omständigheter måste kunna tillämpas på ett sätt som innebär att en dom från Europadomstolen inte utan vidare kan verkställas.17 Samma domstol har även utmanat EU-domstolen genom att underkänna det stödprogram av Europeiska Centralbanken som banken beslutat till följd av eurokrisen och som EU-domstolen i ett förhandsavgörande slagit fast var förenligt med unionsrätten.18 Den polska författningsdomstolen har nyligen, när det gäller EUrätten, slagit fast att vissa tolkningar av bestämmelser i EU-fördraget, som innebär att internationell rätt ges företräde framför författningen, strider mot densamma.19 Det uppstår normalt sett inga principiella eller rättsliga problem i de fall en svensk domstol bedömer att EU-rätten eller Europakonventionen innebär att en inhemsk rättsregel måste åsidosättas. Om den svenska domstolen kommer till ett resultat som i efterhand visar sig innefatta en annan tolkning av europarätten än den EU-domstolen

 

13 Lagen (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. 14 2 kap. 19 § regeringsformen. 15 Konstitutionsdomstolens dom 14.7.2015 Nr 21-II/2015. 16 Dom 4.7.2013. 17 Bundesvervassungsgericht dom 14.10.2004, 2 BvR 1481/04. 18 EU-domstolens dom 11.12.2018 i C-493/17, Weiss m.fl., EU:C:2018:1000 och Bundesvervassungsgericht dom 5.5.2020, 2 BvR 859/15 m.fl. 19 Dom 7.10.2021 i mål K 3/21.

SvJT 2022 Motiverar risken för motstridiga… 551 eller Europadomstolen gör får de svenska domstolarna därefter helt enkelt anpassa sig efter Europadomstolens tolkning.
    I motsats till den svenska staten som fördragspart är de svenska domstolarna i och för sig inte formellt bundna av de europeiska domstolarnas avgöranden. Domstolarnas underlåtenhet att följa europarätten kan emellertid leda till konsekvenser för staten, som kan fällas för fördragsbrott. Ett exempel är när den nationella högsta instansen, Frankrikes Conseil d’État, i strid med artikel 267 FEUF inte begärde förhandsavgörande och Frankrike fälldes för fördragsbrott av EUdomstolen.20 Mellan EU-domstolen och Europadomstolen finns potentiella konfliktytor när det gäller tolkningen och tillämpningen av grundläggande rättigheter, t.ex. på områdena för asyl och när det gäller verkställighet av familjerättsdomar. Min uppfattning är att de två domstolarna har stor respekt för varandra och i möjligaste mån undviker att meddela domar som kan komma att stå i strid med den andra domstolens uppfattning. Ledamöterna i domstolarna träffas regelbundet och diskuterar bl.a. dessa aspekter. Frågan är hur en inhemsk domstol i en stat som är bunden av både EU-rätten och Europakonventionen ska agera om de europeiska domstolarna skulle fatta oförenliga beslut, när det gäller t.ex. EU-stadgan om grundläggande rättigheter respektive Europakonventionen. En inhemsk domstols vägval i en sådan situation är svår att förutse, liksom konsekvenserna av det.

 

5 Hur bör motstridigheter i dömandet motverkas?
Vad kan man göra för att motverka motstridigheter i dömandet mellan de svenska högsta domstolarna? Och är det alltid önskvärt? Om motstridigheter uppkommer i olika högsta instansers bedömningar är det lagstiftarens sak att se till att regelverket justeras. Risken finns att oförenlig lagtolkning slår tillbaka på förtroendet för domstolarna och därmed deras legitimitet, men ytterst landar problemet i sådana situationer i lagstiftarens knä.
    I Nederländerna finns särskilda verktyg för de fyra högsta instanserna på förvaltningsrättsområdet21 för att undvika motstridigheter i dömandet. För det första finns möjligheten att i ett mål upprätta en ”storkammare” bestående av domare från flera av dessa instanser eller genom att en av domstolarna lånar in domare från någon av de övriga. För det andra finns möjligheten att begära rådgivande yttranden från en särskild kommitté (Commissie rechtseenheid) som har till uppgift att bevaka och upprätthålla enhetligheten i dömandet inom förvaltnings-

 

20 EU-domstolens dom 4.10.2018 i C-416/17, Kommissionen mot Frankrike, EU:C:2018:811. 21Afdeling Bestuurechtspraak i Raad van state, Skatteavdelningen i Högsta domstolen, Centrale Raad van beroep (Förvaltningsöverdomstolen), Het college van Beroep voor het Bedrijfsleven in Den Haag.

 

552 Helena Jäderblom SvJT 2022 rätten. Kommittén är sammansatt av domare och jurister från de berörda domstolarna. Yttrandena är inte bindande i det enskilda målet.
    Något liknande finns också i Kroatien, men motsvarande yttranden har där bindande verkan.
    Trots att det i de europeiska länderna oftast finns två eller flera högsta domstolsinstanser förefaller det inte vara särskilt vanligt att dessa har sett sig föranledda att formalisera en ordning för undvikande av motstridigheter i dömandet.
    För att undvika motstridigheter mellan prejudikatinstanserna finns informella vägar att gå, exempelvis genom erfarenhetsutbyten och gemensamma diskussioner mellan domarna på olika rättsområden. De framstår kanske inte som särskilt kraftfulla verktyg, men ska inte heller underskattas då de bidrar till ökade kunskaper och förståelse. Som jag har redovisat finns också flera exempel på att Högsta domstolen och Högsta förvaltningsdomstolen utan annat samröre än att följa varandras praxis tagit inspiration och lärdom av varandra på områden där de ska tillämpa regler som motsvaras av bestämmelser och principer från den andra domstolens rättsområden.
    Det är sedan några år tillbaka möjligt för Högsta domstolen och Högsta förvaltningsdomstolen att med stöd av grundlag och vanlig lag utbyta justitieråd i enskilda mål, s.k. korsvis tjänstgöring.22 Vanligen förordnas då efter begäran av den ena domstolen ett justitieråd från den andra för ett särskilt mål23, men även utbyte för en längre period förekommer24. Det justitieråd som tjänstgör i den inlånande domstolen dömer i den domstolens namn. Skälet för att Högsta förvaltningsdomstolen har lånat in justitieråd från Högsta domstolen i enskilda mål har varit ett behov av specifik kompetens på något eller några rättsområden.
    En lösning för att motverka motstridigheter är att koncentrera dömandet till en eller ett fåtal instanser. Om det bara skulle finnas en högsta instans där domarna deltar i dömandet i samtliga måltyper skulle motstående uppfattningar kunna kanaliseras i enhetlig praxis. Det skulle synbarligen lösa problemet. Frågan är om fördelarna skulle uppväga nackdelarna.
    En komplikation är processordningarna, som ju skiljer sig åt mellan olika måltyper. Förvaltningsprocessen har utvecklats till en tvåpartsprocess, som har sina speciella förutsättningar och principer. Tillämpningsområdet för förvaltningsprocessen har utvidgats genom europarätten. Det gäller allmänt i Europa, mycket på grund av Europadomstolens allt vidlyftigare tolkning av begreppet civila rättigheter i artikel 6 i Europakonventionen. Såväl europeiseringen av juridiken på såväl förvaltnings-, straff- och civilrättens områden som globalisering-

 

22 11 kap. 1 § tredje stycket regeringsformen samt 3 § fjärde stycket lagen (1971:289) om allmänna förvaltningsdomstolar och 3 kap. 4 § femte stycket rättegångsbalken. 23 Vid 13 tillfällen mellan december 2018 och december 2021. 24 Tre månader under 2018 respektive 2020 av sammanlagt fyra domare.

SvJT 2022 Motiverar risken för motstridiga… 553 en i allmänhet har lett till att dömandet blivit mer komplext och komplicerat. Även om uppgiften som domare kan förefalla likartad och en skicklig sådan kan behärska många rättsområden torde det finnas gränser för hur den enskilda domarens kompetens kan upprätthållas i en alltmer diversifierad målsammansättning, även om dömandet sker kollegialt.
    Anta att Högsta domstolen och Högsta förvaltningsdomstolen skulle slås samman. En och samma domstol skulle i så fall behöva pröva ungefär dubbelt så många klagomål. En första fråga inställer sig då. Ska samtliga domare i den troligtvis ökade kretsen av justitieråd delta i avgörandena i alla måltyper? Eller kommer man att behöva specialisera sig, som man har gjort i t.ex. Estland och Slovakien, och bara döma i vissa måltyper? Vad är då vunnet? Även om detta skulle gå att lösa återstår frågan: Är det bra för kvalitén i dömandet? På de områden det inte finns någon risk för motstridig rättstilllämpning är det mindre tveksamt att det finns nackdelar med separata domstolar. Kanske en större domstol med fler domare kunna producera bättre prejudikat. Men det är inte säkert. Det kanske finns en risk för en ”inlåsningseffekt” i stället.
    På rättsområden där det finns en risk för motstridiga avgöranden kan det tvärtom vara en fördel att de olika prejudikatinstanserna tar till sig av varandras praxis och på den vägen vässar sina argument för att förklara när det kan vara nödvändigt att välja en annan väg än systerdomstolen, alternativt varför det är rätt att göra på samma sätt som den. Det kan leda till högre kvalité på prejudikaten.
    Min slutsats är att vi inte har för många prejudikatinstanser i Sverige och att en sammanslagning av dem inte skulle leda till bättre prejudikatbildning. En helt annan fråga gäller administrationen av de högsta domstolarna. En gemensam sådan och gemensamma lokaler skulle främja samarbetet mellan dem, och därmed det för kvalitén i rättstillämpningen nyttiga erfarenhetsutbytet. Men, som sagt, det är en annan fråga.