Utviklingen av Norges Høyesterett som prejudikatsdomstol

 

 

Av høyesterettsdommer JENS EDVIN A. SKOGHØY

I artikkelen blir det først gjort rede for den historiske utviklingen av Norges Høyesterett som prejudikatsdomstol. Deretter blir det diskutert hvilke forhold som kan danne grunnlag for å fravike en rettsoppfatning som Høyesterett tidligere har uttalt. Som følge av at Norges Høyesterett er blitt en tilnærmet rent prejudikatsdomstol, har domsskrivingsteknikken utviklet seg betydelig i løpet av de siste tiårene. I Norge er det bare én høyesterett. I artikkelen blir det til slutt påpekt at flere høyesteretter innenfor et land i alle fall gir et potensial for en svekket prejudikatfunksjon.

 

1 Introduksjon
Ved fremstillinger av gjeldende rett blir det ofte vist til domstolsavgjørelser — særlig avgjørelser av de øverste domstolene. I de fleste tilfellene blir rettsavgjørelsene brukt som argument for hvordan rettsspørsmål skal løses. Domstolsavgjørelser kan imidlertid også bli benyttet på andre måter. I tillegg til at en rettsavgjørelse kan bli benyttet som selvstendig argument for hvordan en rettsregel skal forstås eller anvendes, kan den bli benyttet som illustrasjonsmateriale eller som kilde til opplysning om relevante argumenter.1 Hvis avgjørelsen blir brukt som selvstendig argument for hva som er gjeldende rett, er det vanlig å si at avgjørelsen blir brukt som prejudikat for rettssetningen.
    Opp gjennom historien har det vært skiftende oppfatninger om hvorvidt domstolsavgjørelser skal tillegges selvstendig vekt ved løsningen av rettsspørsmål, og holdningen varierer fra land til land. I dag er det innenfor de nordiske land tilnærmet alminnelig enighet om at avgjørelser av de øverste domstolene har selvstendig rettskildeverdi.2 I den grad en rettsavgjørelse blir oppfattet som retningsgivende for fremtidig rettsanvendelse, får domstolene en rettsskapende rolle.
    Norges grunnlov bygger på et skille mellom lovgivende, utøvende og dømmende myndighet, se Grunnloven kapittel B, C og D. Blant annet med tanke på å motvirke at domstolene tiltok seg lovgivningsmyndighet, inneholdt det grunnlovsutkast som lektor Johan Gunder Adler og sorenskriver Christian Magnus Falsen fremla for grunnlovsforsamlingen på Eidsvoll i 1814, en bestemmelse om at dommer skulle

 

1 Se Jens Edvin A. Skoghøy, Bruk av rettsavgjørelser ved lovtolking og annen rettsanvendelse, Nybrott og odling. Festskrift til Nils Nygaard på 70-årsdagen 3. april 2002, Bergen 2002, s. 323 ff. på s. 324–325. 2 I Norge har Anne Robberstad et avvikende syn, se Anne Robberstad, Mellom tvekamp og inkvisisjon. Straffeprosessens grunnstruktur belyst ved fornærmedes stilling, Oslo 1999, s. 43–46 og Anne Robberstad, Er Høyesteretts dommer bindende?, Tidsskrift for Rettsvitenskap, 2000, s. 504–524.

572 Jens Edvin A. Skogh øy SvJT 2022

 

begrunnes, og at ”Lovens egne Ord maa anbringes i Conclusionen” (§ 154). Påvirkningen fra den franske opplysningsfilosofen Charles Montesquieu er åpenbar: Dommeren skal ikke skape rett, men skal bare være ”munnen som uttaler lovens ord”.3 Det er i dag et vilkår for at Norges Høyesterett skal kunne ta en sak til behandling, at den gjelder ”spørsmål som har betydning utenfor den foreliggende sak, eller det av andre grunner er særlig viktig å få saken avgjort i Høyesterett”, se tvisteloven § 30-4 første ledd og den tilsvarende bestemmelsen i straffeprosessloven § 323 første ledd. Disse bestemmelsene forutsetter at avgjørelser av Høyesterett skal tillegges selvstendig vekt ved fremtidig rettsanvendelse, og at Høyesterett først og fremst skal være en prejudikatsdomstol. I straffesaker fikk vi denne ordningen i 1995, mens vi i sivile saker fikk den i 2008.
    Selv om Høyesteretts rolle som en tilnærmet rendyrket prejudikatsdomstol er av forholdsvis ny dato, er den norske prejudikatlæren vesentlig eldre. I denne artikkelen skal jeg først redegjøre for den historiske utviklingen av den norske prejudikatlæren (punkt 2). Deretter skal jeg ta for meg noen grunnleggende hensyn som gjør seg gjeldende ved utformingen av prejudikatlæren, og gi en oversikt over hvilke forhold som kan gi grunnlag for å fravike et prejudikat (punkt 3). Utviklingen av Høyesterett til å bli en tilnærmet rendyrket prejudikatsdomstol har ført til at avgjørelsene blir mer prinsipielt utformet enn tidligere (punkt 4). Etter at jeg har redegjort for hvordan avgjørelser av Høyesterett i dag blir utformet, skal jeg komme med noen synspunkter på om flere høyesteretter vil svekke prejudikatdannelsen (punkt 5).

 

2 Den historiske utviklingen av den norske prejudikatlæren
Fra etableringen av Høyesterett i 1815 og frem mot midten av 1800tallet stilte Høyesterett seg temmelig fritt overfor tidligere avgjørelser.4 Dette hadde blant annet sammenheng med at Høyesteretts premisser den gang ikke var offentlige, og at voteringsprotokollene — hvor dommernes begrunnelse fremgikk — var vanskelig tilgjengelige selv for Høyesteretts egne medlemmer. Voteringsprotokollene ble oppbevart under to låser med en nøkkel til justitiarius og en nøkkel til justissekretæren (dvs. direktøren), se høyesterettsloven av 1818 §§ 23 og 31. Fra årsskiftet 1863/1864 ble Høyesteretts voteringer offentlige, men allerede fra rundt 1840 hadde Høyesterett begynt å legge vekt på tidligere rettsavgjørelser.5 Omtrent samtidig begynte juridiske for-

 

3 Charles-Loui de Secondat Montesquieu, De l’espril de lois (Lovenes ånd), Paris 1748. 4 Se Karsten Gaarder, Domstolene og den alminnelige rettsutvikling, Den dømmende makt. Domstolene og rettsutviklingen 1814–1964, Oslo 1967, s. 323 ff. på s. 241–153 og Jens Edvin A. Skoghøy, I hvilken utstrekning bør rettsoppfatninger av Høyesterett kunne fravikes?, Lov Sannhet Rett. Norges Høyesterett 200 år, Oslo 2015, s. 254 ff. på s. 264–266. 5 Se Oscar Platou, Forelæsninger over rettskildernes theori, Kristiania 1915, s. 105, Per Augdahl, Rettskilder, Oslo 1973, s. 246–247, Anne Lise Ryel, Høyesteretts holdning til egne avgjørelser i perioden med hemmelige domspremisser, Rettferdighet og

 

SvJT 2022 Utviklingen av Norges Høyesterett… 573

 

fattere å behandle avgjørelser av Høyesterett som rettskilder.6 Siden Høyesteretts premisser ikke var offentlige, måtte rekkevidden av tidligere dommer før årsskiftet 1863/1864 først og fremst fastlegges på grunnlag av saksforholdet, underinstansenes domspremisser, partenes prosedyrer for Høyesterett og utfallet av saken. Etter at voteringene ble offentlige, ble det lettere å fastlegge rekkevidden av tidligere prejudikater, og det fulgte da en periode med en ganske streng prejudikatlære. På slutten av 1800-tallet opererte Høyesterett med en ganske høy terskel for å fravike tidligere prejudikater.
    Denne strenge prejudikatdyrkelsen ble på overgangen fra 1800- til 1900-tallet utsatt for sterk kritikk. Blant de fremste kritikerne var Oscar Platou.7Han var professor i rettsvitenskap ved Universitetet i Oslo og en periode også ekstraordinær dommer i Høyesterett. Platous kritikk fikk gjennomslag, og på begynnelsen av 1900-tallet skjedde det en omveltning. På første halvdel av 1920-tallet gikk prejudikatlæren nærmest i oppløsning. Høyesterett tok da initiativ til en lovendring som gav adgang til å sette Høyesterett i plenum dersom det var tale om å fravike et prejudikat. Plenumsloven ble vedtatt i 1926, og denne gav adgang til å sette Høyesterett i plenum blant annet hvis to eller flere dommere ville avgjøre saken på en måte som avvek ”fra en av Høiesterett i en tidligere avgjørelse uttalt rettsoppfatning” (§ 1).
    Plenumsloven av 1926 fikk stor betydning for Høyesteretts prejudikatlære, og de første 50–60 årene etter at vi fikk plenumsloven, ble de fleste prejudikatfravikelser gjort i plenum. Etter plenumsloven § 1 var det et vilkår for prejudikatfravikelser skulle henvises til plenum, at noen av rettens medlemmer krevde det. Selv om plenumsloven således ikke var til hinder for å fravike prejudikater i avdeling, ble terskelen for å fravike prejudikater i avdeling ved innføringen av plenumsordningen betydelig høynet. Denne holdningen stod ved lag frem mot 1990-tallet. Plenumsbehandling er ressurskrevende, og på 1990-tallet skjedde det en merkbar oppmykning av prejudikatlæren. Fra 2008 har vi fått en ordning med at Høyesterett som alternativ til plenum kan settes i storkammer med elleve dommere. Men også storkammerbehandling er ressurskrevende. Fra de siste 30 årene finnes det flere eksempler på at Høyesterett uten plenums- eller storkammerbehandling har fraveket rettsoppfatninger som tidligere har vært uttalt i avdeling.8 For at en rettsoppfatning som er uttalt i en tidligere høyesterettsavgjørelse, skal kunne fravikes, kreves imidlertid en god og overbevisende grunn.

 

 

styring — en studenthilsen til Torstein Eckhoff, Oslo 1986 s. 124 ff. og Skoghøy, op.cit. s. 258, jf. s. 264 ff. 6 Se Jørn Øyrehagen Sunde, Høgsteretts historie 1965–2015, Bergen 2015, s. 247. 7 Se Platou, op.cit. s. 104–105. 8 Se for eksempel Rt- 2004 s. 1789 A, Rt. 2004 s. 1974 A, Rt. 2008 s. 657 A, Rt. 2010 s. 1638 A, Rt. 2014 s. 1192 A og HR-2017-1130-A.

574 Jens Edvin A. Skogh øy SvJT 2022

 

3 Grunnleggende hensyn ved utformingen av prejudikatlæren. Hvilke forhold kan danne grunnlag for å fravike et prejudikat?
Selv om vi i Norge har en prejudikatlære som går tilbake til rundt 1840, har domstolenes primærfunksjon tradisjonelt vært ansett å løse konkrete tvister og å avgjøre straffekrav. Ut fra en slik betraktningsmåte har prejudikatverdien av domstolenes avgjørelser fremstått som et biprodukt.9 I Norge har det imidlertid på dette punkt skjedd en betydelig holdningsendring i løpet av de siste 20–30 år. Etter dagens lovgivning utgjør utvikling av prejudikater Høyesteretts hovedoppgave.
    Det startet med at det ved endring av straffeprosessloven i 1993, som trådte i kraft 1. august 1995, ble bestemt at Høyesterett bare skal kunne ta en sak til behandling dersom den gjelder ”spørsmål som har betydning utenfor den foreliggende sak, eller det av andre grunner er særlig viktig å få saken prøvd i Høyesterett” (straffeprosessloven § 323 første ledd). Ved vedtakelsen av tvisteloven av 2005, som trådte i kraft 1. januar 2008, fikk vi en tilsvarende ordning i sivile saker (tvisteloven § 30-4 første ledd). Disse bestemmelsene forutsetter at Høyesteretts avgjørelser skal være retningsgivende for fremtidig rettsanvendelse. På denne måten har Høyesterett fått en direkte normgivende funksjon. Det går som en rød tråd gjennom forarbeidene til tvisteloven at domstolene ikke bare har som oppgave å avgjøre konkrete saker, men også å avklare og — i samspill med de lovgivende myndigheter — utvikle retten, og at dette skal være Høyesteretts hovedoppgave.10 Når Grunnloven § 88 første ledd sier at ”Høyesterett dømmer i siste instans”, er det således ut fra dagens oppfatning om domstolenes samfunnsmessige rolle ikke bare avgjørelsen av den konkrete sak som i siste instans overlates til Høyesterett, men også den endelige fastleggelse av innholdet av gjeldende rett.
    Etter norsk rett er prejudikatvirkningen av en rettsavgjørelse knyttet til den rettsoppfatning som er uttalt i avgjørelsen. Dette er blant annet forutsatt i domstolloven § 5 fjerde ledd andre punktum, som angir i hvilke tilfeller det kan være aktuelt å sette Høyesterett i storkammer eller plenum.
    I motsetning til avgjørelser av Høyesterett kan avgjørelser av lavere domstoler ikke tillegges prejudikatvirkning. Det er bare Høyesterett eller annen domstol som dømmer i siste instans, som har kompetanse til med endelig virkning å avgjøre hva som er innholdet av gjeldende rett. Som argument for at avgjørelser av tingretter og lagmannsretter ikke bør tillegges autoritativ virkning, kan også anføres at saken for de

 

9 Se for eksempel Carl August Fleischer, Anvendelse og fortolkning av dommer, Oslo 1981, s. 10–11 og Arne Vislie, Om prejudikater i Høyesteretts plenum, Tidsskrift for
Rettsvitenskap, 1957 s. 284 ff. på s. 285. 10 Se for eksempel NOU 2001: 32 Rett på sak, Bind A, s. 127–129, jf. s. 237 og s. 363–364, Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) om lov om mekling og rettergang i sivile saker (tvisteloven), s. 35, jf. s. 302–303 og Innst. O. nr. 110 (2004–2005), s. 67.

SvJT 2022 Utviklingen av Norges Høyesterett… 575

 

lavere instanser som oftest ikke er gjennomarbeidet på samme måte som når den kommer til Høyesterett.
    Når avgjørelser av domstoler som dømmer i siste instans, blir ansett retningsgivende for fremtidig rettsanvendelse, er det først og fremst fordi rettsreglene på denne måten kan bli presisert og videreutviklet. Presise rettsregler bidrar til å øke borgernes rettssikkerhet, og dersom tidligere avgjørelser blir fulgt, vil borgerne også bedre kunne forutberegne sin rettsstilling. Dessuten har det en egenverdi at like tilfeller blir bedømt likt; det sikrer likhet for loven.11 Også hensynet til ”rettens verdighet” har vært nevnt som argument for å legge vekt på tidligere avgjørelser.12 På den annen side bør domstolene ikke være absolutt bundet av rettsoppfatninger som tidligere høyesterettsrettsavgjørelser bygger på. I tillegg til at domstolene må tilpasse seg nye regler og praksis ved internasjonale domstoler, har domstolene blant annet som oppgave å tilpasse rettsreglene til samfunnsutviklingen. Ved at domstolene kan videreutvikle rettsreglene, vil rettsreglene ikke ”stivne”, men kan bli tilpasset de behov som gjør seg gjeldende. Det følger av dette at prejudikater ikke bare bør kunne endres dersom det skjer relevante regelendringer eller det kommer ny praksis fra internasjonale domstoler, men også ved endringer i samfunnsforhold eller samfunnsoppfatninger, som ofte er basert på ny kunnskap. Samfunnsforhold og samfunnsoppfatninger er relevante rettskilder, og når samfunnsforholdene eller samfunnsoppfatningene endrer seg, er rettskildebildet blitt endret. Domstolenes adgang til å fravike tidligere prejudikater bør imidlertid ikke stoppe med dette. Rettsavgjørelser blir til på kort tid, og det er ikke alltid at domstolene har fått seg forelagt tilstrekkelig materiale til å overskue alle konsekvensene av den rettsoppfatning som avgjørelsen er bygd på. Man må også holde muligheten åpen for at det kan skje ”arbeidsulykker”. Domstolene bør derfor innenfor visse rammer ha mulighet til å fravike prejudikater uten at det har skjedd noen endringer i rettskildebildet. Det ville være i dårlig samsvar med domstolenes ansvar for rettsutviklingen om Høyesterett eller annen sisteinstansdomstol, etter å ha vurdert et rettsspørsmål på nytt, skulle være nødt til å fastholde en rettsoppfatning som den ikke — eventuelt ikke lenger — finner riktig. Blant annet bør et prejudikat kunne fravikes dersom det ikke bygger på en tilstrekkelig bred og inngående vurdering av foreliggende rettskilder eller behov som gjør seg gjeldende.13 Ved løsning av rettsspørsmål som kan overprøves ved internasjonale domstoler eller klageorganer, må den metode som følges av vedkommende internasjonale domstol eller klageorgan, være retningsgivende også for nasjonale domstoler. Dette gjelder blant annet ved

 

11 Jf. Gaarder, op.cit. s. 255. 12 Se for eksempel Gaarder, op.cit. s. 255. 13 Se Skoghøy, Rett og rettsanvendelse s. 137 ff.

576 Jens Edvin A. Skogh øy SvJT 2022

 

tolkingen av EMK. Her må norske domstoler anvende den metoden som følges av EMD.14 EMD anser seg ikke formelt bundet av tidligere avgjørelser, men legger likevel stor vekt på tidligere uttalte rettsoppfatninger. Domstolen har ved flere anledninger fremholdt at rettsoppfatninger som er uttalt i tidligere avgjørelser, ikke bør fravikes uten at det foreligger gode grunner for det (”good reasons”).15 I storkammerdom 11. juli 2002 i saken Christine Goodwin mot Storbritannia heter det således:

 

While the Court is not formally bound to follow its previous judgments, it is in the interests of legal certainty, foreseeability and equality before the law that it should not depart, without good reason, from precedents laid down in previous cases (see, for example, Chapman v. the United Kingdom [GC], no. 27238/95, ECHR 2001-I, § 70). However, since the Convention is first and foremost a system for the protection of human rights, the Court must have regard to the changing conditions within the respondent State and within Contracting States generally and respond, for example, to any evolving convergence as to the standards to be achieved (see, amongst other authorities, the Cossey judgment, p. 14, § 35, and Stafford v. the United Kingdom [GC], no. 46295/99, judgment of 28 May 2002, to be published in ECHR 2002, §§ 67-68). It is of crucial importance that the Convention is interpreted and applied in a manner which renders its rights practical and effective, not theoretical and illusory. A failure by the Court to maintain a dynamic and evolutive approach would indeed risk rendering it a bar to reform or improvement (see the above-cited Stafford v. the United Kingdom judgment, § 68).16

Som det fremgår, begrunner EMD sin prejudikatlære i hensynene til rettssikkerhet, forutberegnelighet og likhet for loven.
    Etter min oppfatning kan EMDs prejudikatlære også danne mønster for hvordan vi bør forholde oss til prejudikater om nasjonale rettsregler. Hvis terskelen for å fravike den rettssetning som en høyesterettsavgjørelse bygger på, er for lav, vil avgjørelsen ikke gi den nødvendige rettsavklarende effekt, og hensynene til rettssikkerhet, forutberegnelighet for borgerne og likhet for loven vil bli skadelidende. På den annen side bør terskelen for å fravike prejudikater heller ikke være for høy. Hvis terskelen for å fravike tidligere prejudikater er for høy, vil prejudikatlæren danne et hinder for domstolenes muligheter til å rette opp feil og å utvikle og forbedre rettstilstanden.

 

 

14 Se for eksempel Rt. 2005 s. 833 P avsnitt 45. 15 Se for eksempel storkammerdom 11. juli 2002 i saken Christine Goodwin mot Storbritannia avsnitt 74, storkammerdom 19. april 2007 i saken Vilho Eskelinen og andre mot Finland avsnitt 56 og storkammerdom 10. februar 2009 i saken Zolotukhin mot Russland avsnitt 78. 16 Storkammerdom 11. juli 2002 i saken Christine Goodwin mot Storbritannia avsnitt 74.

SvJT 2022 Utviklingen av Norges Høyesterett… 577

 

De forhold som kan danne grunnlag for å fravike et prejudikat, er først og fremst
- endringer i regelverket,
- nye avgjørelser av internasjonale domstoler og
- ny fagkunnskap, faglig utvikling og endringer i samfunnsforhold og samfunnsoppfatninger.

 

I disse tilfellene er begrunnelsen for at tidligere prejudikater skal kunne fravikes, at det har skjedd endringer i rettskildebildet. Men selv om det ikke har skjedd slike endringer i rettskildebildet, kan et prejudikat etter norsk rettsoppfatning fravikes dersom det finnes å være i strid med grunnleggende rettsprinsipper eller ikke bygger på en tilstrekkelig bred og inngående vurdering.17 Terskelen for å fravike et prejudikat på dette grunnlag er imidlertid relativt høy. Det er ikke tilstrekkelig at dommerne i den nye saken er uenig i den tidligere regelforståelsen.
    Selv om det foreligger forhold som tilsier at et prejudikat bør fravikes, beror det på en totalvurdering hvorvidt adgangen til prejudikatfravikelse bør benyttes. Ved denne vurderingen må det blant annet legges vekt på

- hvor sterkt behovet for å fravike prejudikatet er,
- om den tidligere avgjørelsen er truffet av Høyesterett i plenum eller storkammer, av Høyesterett i avdeling eller av Høyesteretts ankeutvalg,
- om prejudikatet gjelder en over- eller underordnet norm,
- hvor klart, fullstendig og nyansert Høyesterett har uttalt seg,
- hvor sentralt rettssetningen står i begrunnelsen for resultatet,
- om det er tale om en total fravikelse eller bare en justering,
- om prejudikatet er enstemmig eller avsagt under dissens, og
- hvorvidt fravikelsen gjelder en enkeltstående avgjørelse eller en mer omfattende praksis.

 

EMK artikkel 7 forbyr tilbakevirkende straffelover, og etter EMK protokoll 1 artikkel 1 kan det ikke gjøres inngrep i en etablert økonomisk rettsposisjon uten at inngrepet har lovhjemmel, har et legitimt formål og er forholdsmessig. I Norge gir Grunnloven § 97, som generelt forbyr tilbakevirkende lovgiving, en tilsvarende beskyttelse.18 Selv om verken Grunnloven eller menneskerettskonvensjonene inneholder noe forbud mot å fravike prejudikater, tilsier de hensyn til

 

17 Se Skoghøy, Rett og rettsanvendelse s. 131 ff. 18 Se for eksempel Rt. 2006 s. 293 P, Rt. 2007 s. 1281 P, Rt. 2010 s. 143 P, Rt. 2013 s. 1345 P og HR-2016-389-A. Om Grunnloven § 97, se særlig Benedikte Moltumyr Høgberg, Forbud mot tilbakevirkende lover, Oslo 2010, Benedikte Moltumyr Høgberg, Grunnloven § 97 etter plenumsdommen i Rt. 2010 s. 143 (rederiskattesaken), Tidsskrift for Rettsvitenskap, 2010, s. 694 ff. og Jens Edvin A. Skoghøy, Forbud mot tilbakevirkende lovgiving, Lov og Rett, 2011, s. 255 ff.

578 Jens Edvin A. Skogh øy SvJT 2022

 

rettssikkerhet og forutberegnelighet som bærer forbudene mot tilbakevirkende lovgivning, at det bør kreves særlig tungtveiende grunner for å fravike prejudikater dersom dette vil være til skade for borgerne eller vil føre til at balansen i privatrettslige forholdet blir forrykket.19 Dette innebærer at terskelen for prejudikatfravikelse er adskillig høyere i tilfeller hvor det foreligger et beskyttelsesverdig innrettelsesbehov, enn i tilfeller hvor det ikke gjør det.20

4 Mer prinsipielt utformede avgjørelser
Det økte fokus vi har fått på Høyesterett som prejudikatsdomstol, har ført til at domsskrivingsteknikken har endret seg. Tidligere var Høyesterett gjerne forsiktig med å uttale seg mer bredt og prinsipielt enn nødvendig. Denne holdningen var begrunnet i en frykt for at man kanskje ikke hadde full oversikt over de ulike hensyn som gjorde seg gjeldende. Siden det nå normalt er et vilkår for at Høyesterett skal ta en sak til behandling, at den gjelder et prinsipielt rettsspørsmål, ligger det en oppfordring til Høyesterett til å uttale seg mer prinsipielt. På denne måten kan man i større grad oppnå ønsket rettsavklaring.
    Utviklingen i Norges Høyesterett i retning av mer prinsipielt utformede dommer startet på 1990-tallet. Dersom Høyesterett kom til samme resultat som underinstansene, viste Høyesterett tidligere i stor grad til underinstansenes dommer. Dette gjaldt ikke bare ved fremstillingen av saksforholdet, men også i begrunnelsen for resultatet. Hvis Høyesterett kom til samme resultat som lagmannsretten, var det nokså vanlig at Høyesterett i stor utstrekning sluttet seg til lagmannsrettens begrunnelse og kom med noen tilleggsbemerkninger om det som hadde stått sentralt i prosedyren for Høyesterett. Dersom Høyesterett kom til et annet resultat enn lagmannsretten, måtte Høyesterett gi en selvstendig begrunnelse, men denne var som regel nokså kortfattet.
    Siden begynnelsen av 1990-tallet har det vært en målsetning at Høyesteretts avgjørelser skal være selvstendig lesbare. Det gis derfor først en selvstendig fremstilling av saksforholdet. Selv om Høyesterett kommer til samme resultat som lagmannsretten, har Høyesterett siden midten av 1990-tallet gitt en selvstendig begrunnelse for sitt resultat. Begrunnelsen er også langt mer utførlig enn tidligere.
    Det har også skjedd en utvikling i domsskrivingsteknikken de siste 4–5 årene. Høyesterett bruker nå mer eller mindre faste overskrifter i sine avgjørelser. Høyesterett gjør også i større grad enn tidligere bruk av underoverskrifter. Denne utviklingen har ført til at de rettsspørsmålene Høyesterett har til behandling, gjerne blir mer teoretisk drøf-

 

19 Jf. Vislie, op.cit. s. 303, Carl Jacob Arnholm, Prejudikaters betydning for rettsutviklingen, Tidsskrift for Rettsvitenskap, 1933, s. 163 ff. på s. 170 ff. og Gaarder, op.cit. s. 254–255. 20 Jf. Vislie, op.cit. s. 303, Arnholm, op.cit. s. 170 ff. og Gaarder, op.cit. s. 254–255.

SvJT 2022 Utviklingen av Norges Høyesterett… 579

 

tet enn tidligere, og at Høyesterett også forsøker å formulere en norm før det blir foretatt en subsumsjon.

 

5 Vil flere høyesteretter svekke prejudikatdannelsen?
I motsetning til i Sverige har vi i Norge bare én Høyesterett. Med unntak for tvister om tariffavtaler (”kollektiv arbeidsrett”), som avgjøres av Arbeidsretten,21 er Høyesterett øverste ankeinstans for alle typer saker.
    Fordelen med spesialdomstoler er at domstolene kan bygge opp spesialisert kompetanse. Ulempen er at mulighetene for å se flere rettsområder i sammenheng og mer overgripende, lett vil bli svekket.
    Den omstendighet at man har flere øverste rettsinstanser, trenger ikke i seg selv å svekke prejudikatdannelsen. Dersom et rettsspørsmål kan behandles av flere høyesteretter, vil imidlertid dette lett kunne bli resultatet. Dette gjelder typisk for saksbehandlingsspørsmål eller spørsmål som kan bringes inn for flere høyesteretter. Her kan forbudet mot gjentatt straffeforfølgning i EMK protokoll 7 artikkel 4 brukes som eksempel. Hvis det blir reist ordinær straffesak etter at det først har vært ilagt en forvaltningssanksjon, hører saken i Sverige under Högsta Domstolen, mens den hører under Högsta Forvaltningsdomstolen hvis rekkefølgen er omvendt. Dersom de aktuelle høyesterettene ser ulikt på forbudet mot gjentatt straffeforfølgning, vil det kunne svekke prejudikatdannelsen. Det samme gjelder for andre saksbehandlingsspørsmål — for eksempel om beviskrav, bevisbyrde, forklaringsplikt, plikt til å fremlegge bevis, rekkevidden av materiell rettskraft og om hvor strengt det kontradiktoriske prinsipp skal praktiseres. Det vil for slike spørsmål lett kunne tenkes at det kan utvikle seg forskjellig praksis ved ulike høyesteretter, og på denne måten kan systemet bli mindre enhetlig. Med flere øverste rettsinstanser kan det også utvikle seg ulik domsskrivingsteknikk slik at prejudikatene blir utformet forskjellig med ulike grader av rettsavklaring. Terskelen for å fravike tidligere prejudikater kan også bli praktisert forskjellig. Hvorvidt dette utgjør noe praktisk problem i Sverige, har jeg ikke tilstrekkelig grunnlag for å mene noe om. Flere høyesteretter innenfor et land gir i alle fall et potensial for en svekket prejudikatfunksjon.

 

21 Se arbeidstvistloven § 34 første ledd, jf. § 1 bokstav i. Jf. Rt. 2012 s. 1702 A og HR-2019-424-A avsnitt 38 med videre henvisninger.