Reformen år 1971 och en framåtblick

 

 

Av justitierådet DAG MATTSSON

I ett avslutande samtal med Anders Eka blickade två av domstolens tidigare ordförande, Johan Munck och Stefan Lindskog, framåt. Är det bra som det är eller behövs det ytterligare reformer?

 


1 En bakåtblickande ansats
I förarbetena till 1971 års reform sägs på ett ställe lite resignerat, att en tillbakablick på de reformer som har berört fullföljdsrätten till HD knappast ger vid handen att de skulle ha haft till ursprung en önskan att principiellt slå fast domstolens ställning och uppgift. När man ser bakåt framgår det ganska tydligt att anledningen mest har varit att komma till rätta med organisatoriska problem, alltså domstolens arbetsbörda.
    Som bekant var tanken, när Svea hovrätt inrättades 1614, att det var hovrätten som skulle vara den institution som utövade Konungens domsrätt och som formellt dömde som högsta instans. Rättegångsbalken i 1734 års lag byggde på samma uppfattning, uppräkningen av domstolarna slutade med hovrätten. Fast samtidigt låg det i systemets natur att den gamla rätten för svensken att ”gå till kungs” med sitt ärende inte kunde tas bort. Hovrättens beslut kunde ändå alltid överprövas av en ännu högre instans på det sättet, närmast genom en sorts extraordinär talan. Det sägs att kungen i det längsta försökte hantera dessa revisionssaker själv, men med tiden kom domsmakten i praktiken att tas över av riksrådet. Av beredningsmässiga skäl samlades rättskipningen också hos en särskild juridiskt kunnig avdelning där som fick namnet justitierevisionen och som hade att bestämma vilka tvister som var värda att prövas. Rådets befattning med den högsta rättskipningen upphörde genom den revolutionära förenings- och säkerhetsakten 1789 och Gustav III:s inrättande av HD. Genom 1809 års regeringsform fick HD därefter ställning av en någorlunda självständig domstol.
    Under lång tid kunde hovrättsavgörandena överklagas till HD i princip utan några egentliga sakliga begränsningar. När det moderna samhället bröt igenom på mitten av 1800-talet möttes den då stigande måltillströmningen med att antalet justitieråd utökades undan för undan. Det utreddes och föreslogs andra större förändringar. Bl.a. förordades tidigt från domstolens sida att tvister som saknade principiell betydelse inte längre borde kunna fullföljas dit. Men inget av dessa förslag kunde alltså genomföras. En ofta återkommande invändning från riksdagshåll var att begränsningar av det slaget skulle medföra att HD inte längre uppfattades som en ”folkets domstol”, dit

SvJT 2022 Reformen år 1971 och en framåtblick 581 var och en alltid kunde söka rättvisa i sin kanske vardagliga tvist. Enda utvägen ur problemet med den växande målbalansen blev därför att ideligen öka antalet ledamöter. I början av 1900-talet var man uppe i 24 justitieråd, trots att Regeringsrätten då hade inrättats och övertagit prövningen av de förvaltningsärenden som tidigare ankommit på HD. Domstolens uppgift förblev densamma.
    Länge ansågs den uppgiften alltså vara att skipa rätt i det enskilda fallet, det var närmast en sidoeffekt att domstolen därmed också skapade vägledning för framtida liknande fall. Det rådde enighet om att det mest samhällsviktiga, det var att det fanns en central instans i riket som kunde gripa direkt och konkret in i människornas liv och slå fast den högsta rättvisan. Från de enskildas perspektiv handlade tillgången till den högsta instansen om förtroende för samhällssystemet.
    Det var först vid reformen 1915 som det, i den då alltmer föränderliga tiden, framhölls ett behov av en rättsutvecklande och normativ roll för domstolen, en uppgift som vårdare av rättsenheten. För att få ner måltillströmningen skärptes visserligen, liksom man gjort tidigare, på olika sätt avgiftssystemet och överklaganderätten begränsades när det gällde smärre mål. Men som ett uttryck för uppfattningen att domstolen ska ha betydelse som prejudikatinstans föreskrevs att dispens från dessa fullföljdsförbud skulle kunna ges om det för enhetlig lagtolkning eller rättstillämpning var av synnerlig vikt att talan prövades. En helt ny ordning i linje med denna tankegång krävde emellertid först en fullständig omgestaltning av det gamla förfarandet i de lägre instanserna.
    Till en början framstod 1915 års ändrade överklaganderegler som lyckade. Ganska snabbt medförde de nya reglerna den eftersträvade klara minskningen av arbetsbördan i HD. Men det dröjde inte så länge förrän målen strömmade till igen och så småningom blev situationen ohanterlig. En fråga som då kom upp var om talan mot hovrättens dom skulle få grundas bara på att hovrätten hade bedömt målet oriktigt i rättsligt hänseende eller att rättegångsfel förekommit.
    Också detta förslag mötte emellertid starka invändningar och genomfördes inte. HD:s rättskipning riskerade i så fall att bli formalistisk och verklighetsfrämmande, menade kritikerna. Man befarade att domstolen skulle bli isolerad från de vardagliga tvister som medborgarna råkade in i; föreställningen att var och en skulle kunna gå till kungs satt djupt. Ännu en bra bit in på 1900-talet kunde en tongivande ledamot slå fast att domstolen ”skapar ej en prejudikaträtt utan har till uppgift att skipa konkret rättvisa”. Domstolen skulle vara till för alla.
    Vid nästa lagstiftningsreform 1945, alltså inför den nya rättegångsbalken, byggde man i stället vidare på dispensreglerna i 1915 års reform. Reformen får ses som en kompromiss mellan de motstridiga inställningar som fanns om vilken grundläggande roll som HD ska ha.

582 Dag Mattsson SvJT 2022 De båda tidigare dispensgrunderna, prejudikatdispens och intressedispens, utvidgades till att avse även de större målen men i gengäld infördes två nya dispensgrunder, ändringsdispens och den s.k. allmänna dispensen. Den förra innebar att prövningstillstånd fick meddelas om det fanns anledning till ändring i det slut vartill hovrätten kommit, och den senare innebar möjlighet till prövningstillstånd när det annars med hänsyn till omständigheterna i målet förekom skäl till talans prövning. Förutsättningarna för prejudikatdispens var snåla, det krävdes fortfarande att det var av synnerlig vikt för rättstillämpningen att talan prövades. Med de nya dispensreglerna uppskattade man att prövningstillstånd skulle komma att beviljas i en tredjedel av ansökningarna, vilket bedömdes som arbetsmässigt hanterligt och godtagbart. Man räknade med att det då skulle behövas 27 domare i HD, eller sammanlagt ett femtiotal i de två högsta instanserna. HD:s dubbla funktion behölls. Men från lagstiftaren framhölls — om än lite försiktigt — att domstolens uppgift fortsättningsvis ”i synnerhet” skulle vara att ta tillvara rättsenheten.
    Inte heller förarbetena till den reform som vi nu uppmärksammar, 1971 års reform, innehåller faktiskt så mycket principiella överväganden om vad det innebär att HD ska vara en prejudikatdomstol. Man får intrycket att man helst inte ville röra för mycket i en fråga där det, som mer än 100 års diskussioner visat, fanns starka motstående åsikter. Reformen, där ju endast prejudikatdispens och extraordinär dispens finns, läggs i allt väsentligt fram som den slutliga konsekvensen av tillskapandet av den nya enhetliga och stärkta underrättsorganisationen; nu hade man äntligen nått så långt och då kunde man också göra mer omfattande inskränkningar i överklaganderätten. Eftersom det finns goda förutsättningar för att låta rättskipningens tyngdpunkt ligga i underrätterna, vågar man sig på att begränsa måltillströmningen till HD mer radikalt. Och det huvudsakliga skälet till detta var, framgår det tydligt, fortfarande att komma till rätta med domstolens höga arbetsbelastning. Det är slående att det över huvud taget inte gjordes några uttalanden om vad som egentligen menas med prejudikat.
    Det mest principiella argument som man hittar i förarbetena är att det från medborgarnas och det allmännas synpunkt är angeläget att rättstillämpningen tillgodoser högt ställda anspråk på enhetlighet och konsekvens. Och betydelsen av detta ökar, framhålls det, allteftersom lagstiftningen på grund av samhällsutvecklingen i större utsträckning än tidigare måste överlämna åt rättstillämpningen att ”göra komplicerade och ömtåliga avvägningar mellan olika intressen”. För att kunna fylla en samhällelig uppgift av det slaget krävs det enligt förarbetena framför allt en högsta domstol där ledamöterna inte är för många. De måste tillsammans ha den erforderliga gemensamma överblicken och kompetensen, så att domstolen ska kunna — framgår det mellan ra-

SvJT 2022 Reformen år 1971 och en framåtblick 583 derna — med tiden utveckla en egen sammanhållen rättslig inställning i grundläggande frågor.
    Från HD:s ledamöter hade förordats att dispens även borde kunna ges för att korrigera mer påtagliga avvikelser från rådande praxis. Men i lagstiftningsarbetet höll man emot. HD ska vara en utpräglad prejudikatdomstol. Domstolens uppgift kan inte längre vara att svara för den högsta rättvisan i det enskilda fallet. ”Den gamla rätten att i alla mål och ärenden gå till kungs framstår numera som föråldrad och omotiverad”, slås det kort fast. Tanken är vacker, men det moderna samhället kräver något annat.

 

2 En framåtblickande diskussion
Så har det alltså gått 50 år till. Om man då försöker blicka framåt, har vi till slut nått en rimlig ordning? Eller är det något principiellt som kan förbättras? Det var temat för Anders Ekas avslutande diskussion med de tidigare ordförandena i HD Johan Munck och Stefan Lindskog.
    Den allmänna reflektionen får sägas ha varit att det huvudsakligen ändå är ganska bra som det är. Såväl Johan Munck som Stefan Lindskog verkade överens om att man i vart fall inte bör öka antalet ledamöter för att möta den ju alltid ökande måltillströmningen; snarare kan man tänka sig färre. En prejudikatdomstol förutsätter ett begränsat antal domare och vi bör inte igen fastna i den utveckling som präglade domstolen under så många år före reformen. Inte heller framfördes någon önskan om att ändra förutsättningarna för prövningstillstånd eller lägga dispensprövningen på något annat organ än HD. I stället måste domstolen kontinuerligt arbeta med att pröva formerna för beredningen av målen. Johan Munck hänvisade till hur det går till i andra länder och framhöll att den tid som läggs ner på dispensprövningen hos oss bör kunna begränsas väsentligt i de allra flesta fall. Det är, som påpekades, angeläget att hela tiden försöka finna det bästa sättet för hur domstolen väljer ut och hanterar de prejudikatnyttiga målen, för hur de ganska knappa resurserna används mest effektivt. En idé är om inte ett eget ansvar för dispensprövningen bör kunna läggas på erfarna justitiesekreterare, men den berördes inte närmare i diskussionen. Möjligen kan man också föra bort vissa målkategorier som inte riktigt passar för en utpräglad prejudikatinstans (utlämningsärenden, advokatmål och eventuellt de extraordinära målen), men det är naturligtvis inte okomplicerat och kräver en hel del överväganden av såväl praktisk som principiell natur.
    Här togs också upp betydelsen av att HD och HFD närmar sig varandra mer. Det går att se stora fördelar med en praktisk samverkan mellan domstolarna, med gemensamma lokaler, bibliotek, beredningsorganisation och administration. Även om någon sammanslagning inte är aktuell på många år, kan man effektivisera beredningen och då även på olika vis underlätta en koherent prejudikatbildning i

584 Dag Mattsson SvJT 2022 de högsta instanserna. Ansvarsområdena överlappar varandra på ett annat sätt än förr. Det korsvisa dömandet, där domstolarna ibland lånar ledamöter från varandra, kan utvecklas. I sammanhanget framhöll Stefan Lindskog att det behövs en del bättring hos advokaterna, där man inte sällan ser bristande processuell förståelse för vad som krävs i en prejudikatinstans. En begränsning av vilka advokater som får processa i HD, det ville han inte ha. Men han efterlyste i varje fall någon form av särskild utbildning för advokater som är verksamma där. En institution med erfarna advokater och f.d. domare skulle kunna ge allmänna råd om hur talan bör föras i en prejudikatinstans. Det är naturligt att staten får betala kostnaden för detta, eftersom det skulle effektivisera handläggningen i HD och i längden spara pengar på det sättet. En närliggande synpunkt var att man nu på allvar bör överväga om staten inte bör stå för rättegångskostnaderna när prövningstillstånd har meddelats i målet. Eftersom prejudikatbildningen med 1971 års reform i princip bara sker i samhällets intresse, är det knappast rimligt att den ska bekostas av enskilda parter. Det är svårt att tro att det skulle belasta statsfinanserna så särskilt mycket. Det kan skjutas in att det säkert finns exempel på situationer där domstolen redan har låtit det synsättet få genomslag, när det inte gått ut över någon enskild.
    Något behov av en mer utvecklad prejudikatlära ansåg varken Johan Munck eller Stefan Lindskog att det finns. Det ligger i sakens natur att HD:s avgöranden i praktiken följs, om inte annat så för att lika fall ska behandlas lika, och det skadar ju inte så mycket om någon kanske dömer emot någon enstaka gång, det kan visa sig att detta till slut blir det som är rätt. Det viktiga är att man anstränger sig för att verkligen förstå vad domstolen skriver. Och inte minst att HD då lär sig skriva prejudikat som kan förstås. Båda två hade de en ganska avslappnad inställning till frågan om skillnaden mellan ratio och obiter. Det har inte så stor betydelse hur man kvalificerar uttalanden utan att man (inte minst HD själv) tar intryck av det som domstolen en gång har valt att sätta på pränt. Det går ju inte heller att jämföra med de invecklade och gamla principer för prejudikatlära som finns i anglosaxisk rätt och som har en helt annan utgångspunkt för rättsbildningen. Möjligen vågar man sig på slutsatsen att utvecklingen ändå går mot en allt större följsamhet, i varje fall om man ser det i ett längre perspektiv och även om bundenheten nog i praktiken uppfattas som strängare i vissa frågor än andra (och bör vara det). Men något system för prejudikatbundenhet behöver inte byggas upp. Det som är skrivet är det som gäller.
    Det ledde diskussionen in på den ändrade domskrivningen, som redan hade behandlats en hel del tidigare under dagen. Det är tydligt att HD under åren har gått från auktoritativt inriktade förklaringar om rättsgrundsatser till ett mer argumentsbaserat sätt att skriva. Förr var avgörandena onekligen korta, man slog fast grundsatsen utan

SvJT 2022 Reformen år 1971 och en framåtblick 585 längre motiveringar, alltför utförliga resonemang fram och tillbaka kunde ge intryck av osäkerhet och försvaga tyngden i det som bestämdes (medan skiljaktigheterna kunde också på den tiden vara långa). Nu är en viktig del av avgörandena själva övervägandena fram dit. Att domskrivningen långsamt utvecklats på detta sätt har att göra just med att domstolen numera är en utpräglad prejudikatinstans, där helt andra krav ställs på avgörandena. Med det nya skrivsättet blir prejudikaten också bredare, eftersom de ofta innehåller mer principiella resonemang. Johan Munck och Stefan Lindskog menade att domstolen i allt väsentligt har funnit en bra form i detta avseende. Man kan notera att över huvud taget så vill domstolen numera lite olika saker med olika former av prejudikat, det finns en större lyhördhet för vad som behövs. Det handlar inte längre endast om prejudikat med en rättsgrundsats utan också andra former av prejudikat förekommer, som exempelprejudikat, där man visar vilka omständigheter som har betydelse, inriktningsprejudikat, när man inte säkert vet vart man ska gå, mönsterprejudikat, där en analysmodell ges, uppsamlingsprejudikat och sådant som närmast kan ses som värderingsprejudikat.
    I samband med detta kom man tillbaka till samspelet mellan rättslitteraturen och prejudikatbildningen. Slutsatsen var väl att doktrinen har samma betydelse för prejudikaten som den alltid haft; rättslitteraturen är helt nödvändig för dömandet. Men det är som regel avgörande vem som är referent i målet när det gäller om detta också återspeglas i texten genom uttryckliga hänvisningar. En del ledamöter är mer benägna att hänvisa till litteratur än vad andra är, ibland också till sitt eget författarskap. Det finns stor öppenhet i domstolen för att synen på detta skiljer sig åt.
    Entusiasmen för en reform med ett generellt överklagandeförbud med möjlighet för hovrätten att ge ventil (med krav på prövningstillstånd i HD) var nog inte riktigt lika stor hos dem båda. Stefan Lindskog såg för sin del tydliga fördelar med att föra den ordningen vidare. Med ett allmänt ventilsystem skulle man av domstolens 8 000 mål kanske kunna skära bort 6 000. Vinnande part skulle få rätt snabbare och domstolen kunde i högre grad koncentrera sig på de prejudikatintressanta målen. Det kan ju också sägas att ett sådant system är väl i linje med att vi i princip ska ha en tvåinstansordning och att det i praktiken står klart att det sällan finns anledning till en prövning också i HD. Och det kan tilläggas att när hovrätten tar ställning till om ventil ska ges, så görs det av ledamöter som är insatta i de frågor som aktualiseras i målet. I den efterföljande diskussionen framhölls att olika hänsyn dock gör sig gällande i tvistemål och brottmål; från flera håll anmärktes att det kan vara svårt för brottmålen med en generell ordning av det slaget.
    Som ledamot i domstolen ansluter man sig naturligtvis gärna till den allmänna reflektionen att allt i huvudsak fungerar bra och att 1971 års reform har fallit väl ut. Samtidigt är det lätt att hålla med om

586 Dag Mattsson SvJT 2022 det, vilket kanske mest Stefan Lindskog berörde, att det är en betydande brist att ett så viktigt och stort rättsområde som den obligationsrättsliga konsumenträtten i praktiken nästan helt och hållet är undandraget HD. Situationen är helt annorlunda på straffrättssidan, där alla sorters mål når domstolen även de allra minsta och alldagliga. Detsamma gäller för sakrättsliga frågor, som ofta kommer upp som överklagade utmätningsmål.
    En genomgående tveksamhet på den långa vägen fram till reformen, där HD numera i princip endast är prejudikatinstans, har varit att domstolen riskerar att förlora kontakten med alla de vardagliga tvisterna ute i samhället. Det förhållandet att domstolen bara ger prejudikatdispens hindrar naturligtvis i och för sig inte alls att sådana tvister ändå tas upp, och erfarenheten är att man vid dispensprövningen verkligen letar efter lämpliga mål av det slaget. Men ändå: bläddrar man i de gamla NJA-arkiven från tiden före 1971, som ju kan innehålla flera hundra referat om året, slås man omedelbart av att en stor del av referaten handlar om just ganska små vanliga tvister som man inte hittar så ofta i de senare åren av arkivet (och många av de referaten lever fortfarande kvar som bra prejudikat trots att de en gång i tiden kommit upp på annan dispensgrund).
    Tvister av det slaget försvinner nu på olika sätt på vägen, bara ett fåtal går till domstol och det är svårt att hissa prejudikatfrågor i dessa från tingsrätten eftersom parterna måste vara överens om det. Det kan sägas att förmögenhetsrättsliga mål givetvis över huvud taget inte är tillräckligt många, särskilt obligationsrättsliga; en del av de mål som tas upp kanske också uppfattas ha mer akademiskt än större praktiskt intresse. Men problemet är särskilt tydligt på det konsumenträttsliga området, där om någonstans härjar fortfarande prejudikattorkan. Fler vardagliga förmögenhetsrättsliga mål borde avgöras i HD.

 

3 En vardagsjuridisk spaning
Redan vid den första riktiga utvärderingen av 1971 års reform förordades att ARN, Allmänna reklamationsnämnden, bör kunna hänskjuta prejudikatfrågor direkt till HD.1 I ARN avgörs varje år 25 000 förmögenhetsrättsliga tvister. Det handlar verkligen om allt: från bank- och försäkringstvister till transporter och konsumentköp och entreprenader och konsumenttjänster av alla upptänkliga slag. Det grundläggande syftet med ARN är att myndigheten — förutom att vara tvistlösande — ska ha en rådgivande och vägledande funktion i samhället. Hela branscher måste förhålla sig till den praxis som ARN utvecklar. Det händer att branschvillkor och standardavtal skrivs om helt efter ett nämndavgörande i ett enskilt fall. Inom flera branscher har företagen generellt åtagit sig att följa besluten, vilket också får betydelse för hur de hanterar kom-

 

1 I det följande tack till ARN:s ordförande och chef Marcus Isgren för värdefull diskussion.

SvJT 2022 Reformen år 1971 och en framåtblick 587 mande reklamationsprocesser. Tanken med ARN:s verksamhet är att vägleda rättstillämpningen i stort på det civilrättsliga konsumentområdet. Besluten ska ha betydelse inte bara för de enskilda, som tvistar om kanske ett litet belopp, utan för många människor och företag i deras vardag.
    För att i någon mån stärka denna vägledande roll får ARN bestämma att en tvist ska avgöras av myndigheten i utökad sammansättning när den är av särskild betydelse för myndighetens rättstillämpning eller annars är av särskild vikt. ARN är då beslutsför med tre jurister tillsammans med företrädare för konsument- och näringslivsintressena.
    Exempel på sådant som har prövats i utökad sammansättning på sista tiden är om försäkringsvillkor som diskriminerar gravida ska underkännas, om en mängd skiftande avtalsvillkor är oskäliga med hänsyn till pandemin och vad detta i så fall innebär, vilken betydelse force majeure eller omöjlighet att prestera ska ges, vad skriftlighetskravet vid telefonförsäljning egentligen innebär, om en transaktion som en konsument som utsatts för ett bedrägeri har medverkat till att genomföra ska anses som obehörig i den mening som avses i betaltjänstlagen och om en konsument har rätt till ränta när återbetalning av priset för flygbiljetter har dröjt.
    Också i den dagliga verksamheten på ARN uppkommer frågor som i ett vidare perspektiv har betydelse för rättsbildningen. Det kan handla om förutsättningar för avtalsbundenhet, mellanmansrättsliga problem och tillämpning av avtalsrättsliga påföljder. Flera av de nya lagarna, t.ex. distansavtalslagen och den nya konsumentköplagen, är förhållandevis komplicerade, där finns det en mängd inte så lätta frågor som skulle förtjäna prövning i HD. För att inte tala om transportlagstiftningen. En fråga som ARN inte sällan ställs inför är jämkning av avtalsvillkor med stöd av 36 § avtalslagen. Lagtexten saknar ju i stort sett vägledning för hur oskäligheten närmare ska avgöras. I stället har man i förarbetena uppmanat domstolarna att så långt som möjligt utforma sina avgöranden principiellt så att de kan tjäna som vägledning i liknande situationer. Det står klart att 36 § tillämpas väsentligt mer ofta hos ARN (och måhända generösare) än vad en del uttalanden i rättslitteraturen utgår från att den kan; myndigheten har tagit fasta på EU-domstolens synsätt att oskäligheten ska prövas även utan åberopande. Många gånger finns det dessutom inte några kontraktsvillkor, till skillnad från de kommersiella avtalen, och på stora fält saknas lagstiftning och ARN har att avgöra tvisten med tillämpning av allmänna kontraktsrättsliga principer och utforska vilka dessa kan vara. Även om konsumentlagstiftningen blir mer och mer konkret och detaljerad, minskar inte behovet av kompletterande rättsbildning — det verkar öka hela tiden.
    Som det nu är så är det ARN som ligger först och faktiskt leder rättsutvecklingen på en betydande del av det obligationsrättsliga om-

588 Dag Mattsson SvJT 2022 rådet. Det rör sig om ett så brett och enormt inflöde av ärenden att det snabbt utvecklas en förhållandevis fast syn på uppkomna frågor. Visserligen kan sägas att ARN:s avgöranden, på grund av myndighetens starka ställning, har en så auktoritativ karaktär att man i och för sig kan lita på att de i allmänhet följs i samhället. En del av de viktigaste besluten publiceras också, ett tusental vägledande beslut finns tillgängliga på hemsidan, och den allmänna genomslagskraften är utan tvekan god. Samtidigt är arbetsformerna och förutsättningarna i övrigt sådana att det i regel är svårt att i besluten lägga fast någon form av rättsnorm; det blir lätt bara skrivningar för den uppkomna tvisten. Och över huvud taget är det som sagt otillfredsställande — också av principiella skäl — att ett så stort och centralt område som den civilrättsliga konsumenträtten i allt väsentligt är undandraget HD och i stället lämnat åt en myndighet ensam, om än en synnerligen välskött och kompetent sådan.
    Om man låter ARN hänskjuta prejudikatfrågor till HD under en pågående tvist, skulle man kunna få till stånd en riktig prejudikatbildning inom ett angeläget samhällsområde där det nu sällan blir några prejudikat. Vägledningen skulle komma tidigare och inte som i dag ibland som bara en bekräftelse på att mångårig praxis hos ARN är rätt. Dessutom skulle domstolen då kunna begära förhandsavgörande från EU-domstolen i förekommande fall; mycket av den civilrättsliga konsumenträtten är harmoniserad men ARN får inte fråga. Det förhållandet att ARN:s beslut inte är bindande spelar knappast någon roll i sammanhanget.2 Givetvis kan säkert mer eller mindre tunga principiella argument anföras mot idén. HD skulle få in ett ärende som inte kommer från domstol utan som ligger ute hos en myndighet. Domstolens beslut i den hissade prejudikatfrågan skulle komma en bit från den konkreta rättskipningen, även om man knappast behöver se det som bara en fristående rättsförklaring. Det finns ju ändå en aktuell och verklig tvist mellan två parter och beslutet skulle bli ett led i den rättskipningen och endast ha prejudikatverkan. Det uppkommer naturligtvis också en rad praktiska frågor som behöver övervägas, t.ex. om ett hänskjutande bör vara beroende av samtycke från parterna och hur man ska göra med rättegångskostnaderna.
    Fast så farligt revolutionerande skulle en sådan nyordning ändå inte behöva bli. Det rör sig inte om särskilt många fall om året, kanske bara en handfull. Nackdelarna av att man öppnar upp för en form av

 

2 Det ligger nära till hands att hänskjutandet i så fall beslutas av myndighetens chef. Det är tveksamt om det kan utformas på samma sätt som sker vid hänskjutande från tingsrätt, i stället kan frågan kanske formuleras som vid begäran om förhandsbesked hos EU-domstolen. Dispensprövning skulle sedan på vanligt sätt krävas i HD. Eventuellt bör målet hanteras med viss förtur i domstolen och helst utan någon ytterligare skriftväxling om det går. Domstolen skulle däremot kunna inhämta yttrande från berörda branschorganisationer och liknande när det finns skäl för det.

SvJT 2022 Reformen år 1971 och en framåtblick 589 samarbete mellan domstolen och ARN verkar i stort sett vara obefintliga. Det skulle utan tvekan leda till en förbättrad prejudikatbildning på hela det obligationsrättsliga området, inte bara för konsumenträtten. Det skulle innebära att prejudikaten kommer tidigare än vad som nu måste ske och att standardavtal, kontrakt och annat i större utsträckning kan bli förenliga med gällande rätt. Oavsett ARN:s erkända betydelse erbjuder HD naturligtvis unika möjligheter när det gäller att åstadkomma enhetlighet och kontinuitet i rättsutvecklingen. Och inte minst skulle domstolen få tillbaka en större roll i de alldagliga tvisterna.

 

4 Avrundning
Om vi då blickar framåt, så är det alltså inte någon återställare som behövs. Det kan man utgå från att alla är överens om, i varje fall vi som deltog i 50 års firandet av HD som prejudikatinstans. Men kan något ha gått förlorat på vägen? Kanske är det dags att i någon mån försöka fånga upp och beakta den risk som många såg förr, alla de som en gång i tiden var kritiska till domstolen som enbart prejudikatbildare: se till att man igen enkelt kan få upp de vanliga tvisterna, de vardagsnära små sakerna som domstolen annars lätt missar och riskerar att förlora kontakten med.
    De tvister som folk i allmänhet tampas med bör få en bättre plats högst upp i rättssystemet. De i längden viktigaste frågorna gömmer sig ju inte sällan just där.