Några aspekter på prejudikatnytta och prejudikatbildning

 

 

Av f.d. justitierådet STEFAN LINDSKOG

I den avslutande framtidsspaning som Anders Eka ledde med Johan Munck och mig och som har refererats av Dag Mattsson diskuterades vissa möjligheter att förstärka Högsta domstolens roll som prejudikatinstans. På uppmaning följer här några ytterligare synpunkter, då på det självvalda temat prejudikatnytta. Den grundläggande tesen är att prejudikatnytta är det samhälleliga värdet av prejudikatbildningen, och att en högsta domstols främsta uppgift är att åstadkomma största möjliga prejudikatnytta med givna resurser. Tesen bildar utgångspunkt för vissa funderingar kring hur domstolens resurser på mest effektiva sätt kan användas för en samhällsrelevant prejudikatbildning.

 


1 Inledning
Vi trodde nog alla att epidemin var över och gladdes åt att det planerade seminariet efter alla restriktioner kunde genomföras IRL (som det heter på akronymspråket). Det visade sig vara ett fönster. HD hade tur. Det hade också alla vi som deltog. Och det var bra, mycket bra, för det blev en både trevlig och sakligt givande övning. Den gemensamma middagen efter en lyckad dag var nog för många, och i allt fall för mig, det första tillfället till socialt umgänge utanför en snäv krets på mycket länge. Och ”alla var där”. Det var som förr.
    Dag Mattssons referat över dagens avslutande samtal som Anders Eka ledde med Johan Munck och mig återger det mesta av våra spaningar mot framtiden när det gäller HD:s uppgifter som prejudikatdomstol. Det finns ingen anledning att upprepa det som han har skrivit (som f.ö. inte stannar vid ett återgivande; särskilt har den under samtalat framkastade tanken om möjligheten av en hiss från ARN — som ledde fram till en intressant diskussion under seminariet — utvecklats på ett förtjänstfullt sätt). Men jag har vissa ytterligare funderingar, och jag tänkte ta tillfället i akt att här framföra några av dem.
    Ofta talas det om förbättringspotential som en förskönande omskrivning av svaga sidor. Jag tycker inte att HD har några egentliga organisatoriska, strukturella eller inriktningsmässiga svagheter. Det mesta är på det hela taget bra. Men bra kan bli bättre. Det finns förbättringspotentialer utan att ordet skall förstås som en eufemism. Och av dessa potentialer vill jag i detta sammanhang lyfta fram — eller åtminstone fundera något kring — några som kan hänföras till tre kategorier, nämligen resursutnyttjandet, arbetsmaterialet och verkstadsarbetet.

SvJT 2022 Några aspekter på prejudikatnytta… 591 Med detta inte sagt att det saknas andra områden där det kan finnas anledning att överväga möjliga förbättringspotentialer. Särskilt märks att humankapitalet är essentiellt och måste på olika sätt vårdas. Det handlar inte bara om medarbetarnas kompetens utan också om arbetsklimat och trivsel, institutionell kultur och mycket mer. Men det gäller i varje domstol och på skilda sätt för de flesta arbetsplatser.
    Det som intresserar här är en högsta domstols samhälleliga uppgift, att under lagarna främja rättsutvecklingen genom att upprätthålla rättsenlighet, ge adekvat rättslig vägledning och vidmakthålla förtroendet för rättssystemet (att en högsta domstol också har till uppgift att genom viss kontrollfunktion upprätthålla rättsstaten går jag här inte in på). Det främsta medlet är prejudikatbildning (men också hur denna förmedlas är viktigt, särskilt i förtroendehänseende; en aspekt som inte heller den kan ges något utrymme i detta sammanhang). I den mån en högsta domstol förmår att möta de angivna målen med sin prejudikatbildning beror enligt min mening främst på vad den kan åstadkomma i form av det som kan kallas prejudikatnytta. Genom att leverera sådan nytta möter en högsta domstol sin mest centrala samhälleliga uppgift. Vad det då handlar om är ytterst det samhälleliga värde som följer med prejudikatbildningen.
    Den samlade prejudikatnyttan som netto i domstolens resultaträkning byggs upp av de enskilda prejudikaten. Men alla prejudikat är inte lika viktiga; en del ger mer prejudikatnytta än andra. Och den sammanlagda prejudikatnyttan är inte lika med summan av de enskilda prejudikatens prejudikatnytta sett isolerat. Det enskilda prejudikatets adderande prejudikatnytta beror på hur det förhåller sig till andra prejudikat.1 Det enskilda avgörandets prejudikatnytta och prejudikatbildningens sammantagna prejudikatnytta är centrala teman för det följande. Men det utesluter inte en del marginalanteckningar längs en inte helt rak resonemangsväg.

 

2 Resursutnyttjande
Rättssystemets resurser är begränsade. Så inte minst för domstolarna. Det gäller att använda givna resurser så effektivt som möjligt. Det leder till den grundläggande verksamhetsprincipen att en prejudikatdomstol med givna resurser skall eftersträva så stor prejudikatnytta som möjligt.

 

1 Jo, jag inser att det här finns en logisk inkonsekvens. Summan av de enskilda prejudikatens prejudikatnytta kan inte, logiskt sett, vara något annat den sammanlagda prejudikatnyttan. För att få det att gå ihop hade det krävts en terminologisk förfining. Men detta är inte rätt tillfälle för det. Och jag tror inte heller att det krävs för att min poäng skall vara begriplig, nämligen att ett enskilt avgörandes prejudikatvärde i slutkolumnen hänger samman de omgivande prejudikaten. Ett ytterligare ”prejudikat” i en genom ett tidigare avgörande redan klarlagd fråga tillför sällan något (då möjligen med undantag för vad jag ibland kallar för disciplinprejudikat, som går ut på att tillhålla domstolarna att följa ett äldre prejudikat genom att bekräfta detta).

592 Stefan Lindskog SvJT 2022 Inte alla mål som HD har att pröva syftar till prejudikatbildning. Det gäller extraordinära mål med hovrätt eller HD som sista instans i det mål som talan avser. Några måltyper avgörs av HD som första instans av andra skäl (såsom utlämning och advokatärenden). Och instansordningen har beroende på partsställningen satts ur spel i vissa fall (såsom yrkande om skadestånd av staten grundat på påstående om fel och försummelse av domstol). Frågan om renodling av HD:s prejudikatbildande uppgift berördes under seminariet, och jag nöjer mig nu med att upprepa min uppfattning att det här behövs en viss ”städinsats” av lagstiftaren. HD:s roll som prejudikatinstans har renodlats utan att vara renodlad. Särskilt angeläget är det att utredningsresningar prövas i något annat forum.
    Inte heller tänker jag uppehålla mig vid min åsikt att det finns anledning att mer generellt utvärdera möjligheten av ventilsystem, inte bara för att minska inflödet av prejudikatointressanta överklaganden till HD, utan också för att rättsverkningarna av den överklagade domen inte skall kunna uppehållas av ofruktbara överklaganden.
    En annan aspekt som berördes under seminariet är värdet för HD av skickliga advokatinsatser. Som jag framhöll är dock kunskapen hos många advokater om framför allt den processuella ordningen i HD begränsad. HD och Advokatsamfundet borde gemensamt ordna utbildning i ämnet.
    I det sistnämnda hänseendet spelar dispensgrunden synnerliga skäl enligt min erfarenhet en olycklig roll. Tanken bakom grunden är att ”kortsluta” hanteringen av mål där det överklagade avgörandet kan angripas med något extraordinärt rättsmedel (genom att frågan avgörs direkt efter prövningstillstånd i stället för i ett efterföljande extraordinärt mål när att sådant tillstånd har nekats). En god tanke, som dock sänder fel budskap. Den som inte har närmare kunskap om hur dispensgrunden skall tillämpas tror nämligen ofta att kvalificeringskravet ”synnerliga skäl” kan tillämpas på många olika slags omständigheter, inte minst med vilken grad det överklagade målet är ”feldömt” respektive de personliga verkningarna för överklaganden. Det allvarligaste med detta är den misstro mot rättssystemet som det medför att prövningstillstånd inte meddelas i mål, när den enskilde — kanske med visst fog i betraktande av hur dispensgrunden felaktigt uppfattas — har den bestämda uppfattningen att synnerliga skäl föreligger i något för honom viktigt hänseende. Men dispensgrunden innebär också en viss arbetsbelastning för HD. Således förefaller det som att när en part överklagar på materiell grund, så tar han inte sällan chansen att också påstå särskilt domvilla i det ena eller andra hänseendet. Fastän ett nekat prövningstillstånd inte hindrar den överklagande parten att komma tillbaka i extraordinär ordning, så prövas sådana påståenden av särskilt beredningsorganisationen med en inte obetydlig resurskostande omsorg men nästan alltid utan att det leder

SvJT 2022 Några aspekter på prejudikatnytta… 593 till prövningstillstånd.2 Enligt min mening bör mot den angivna bakgrunden dispensgrunden synnerliga skäl utmönstras. Jag har framfört den åsikten tidigare, och jag gör det nu igen.
    Under rubriken resursutnyttjande finns det också anledning att ta upp fråga om specialisering. Det är en svår fråga, som många har synpunkter på. Mot ”slumpprincipen” står ”kvalitetsprincipen”. Redan genom hur jag har formulerat mig framgår nog åt vilket håll jag lutar. Att inte ta vara på den specialkompetens som finns i domstolen är enligt min mening inte bara ett resursslöseri, utan innebär det ytterst att domstolen inte fullgör sitt uppdrag på bästa möjliga sätt. Det betyder inte att ”bästa lag” skall sättas samman för varje mål. Men frågan om sammansättning bör uppmärksammas och när det är motiverat hanteras. Det lämpligaste sättet att göra det på är nog att inte ha alltför strikta regler utan att låta det med vissa allmänna riktlinjer i arbetsordningen bli en ordförandefråga.3 En högsta domstols situation är speciell på det sättet att den del av målinflödet som inte skall leda till prejudikatbildning inte kräver någon saklig prövning. En sådan ordning förutsätter prövningstillstånd. Och reglerna om prövningstillstånd i de högsta domstolarna är fakultativa. Det är aldrig fel att säga nej! Den grova sållningsprocessen är i HD utomordentligt väl organiserad, och den stora bulken av prejudikatointressanta mål åker på kort tid ut med minsta möjliga arbetsinsats på det sätt som nuvarande regelverk möjliggör. Med det inte sagt att bortsållningen inte drar resurser, för det gör den. Men jag har svårt att se att hanteringen kan effektiviseras nämnvärt utan regeländringar. Och när det gäller regeländringar kan jag, bortsett från en ventilordning, bara se delegering som ett möjligt medel. Således skulle man kunna tänka sig att några av de mest erfarna och skickliga justitiesekreterarna på delegation skulle få besluta att inte meddela prövningstillstånd i de mest uppenbara fallen. Det skulle inte innebära någon arbetsbesparing för HD som organisation men ett visst bättre utnyttjande av justitieråden som resurs. Så till de överklaganden som passerar vid grovsållningen, dvs. de mål som fordrar mer ingående överväganden, under den senare delen av min tid ca åtta procent av ca 5 000 överklaganden om året (det är fler nu). Också här är hanteringen synnerligen genomtänkt och effektiv. Jag kan inte bidra med mycket i det hänseendet. Men lik-

 

2 Någon statistik över hur meddelade prövningstillstånd fördelar sig på de två dispensgrunderna förs inte, och dispensgrunden går heller inte att utläsa av beslutet om prövningstillstånd. Men enligt min uppfattning rörde det sig under min tid i HD om någon gång om året, dvs. mindre än en procent av meddelade prövningstillstånd var att hänföra till dispensgrunden synnerliga skäl. 3 Men ordförandefråga menar jag då en fråga för de två avdelningsordförandena (ordföranden i domstolen är också avdelningsordförande) i samråd. Under min tid hanterades sådana frågor informellt på möten med kanslichefen varje onsdagsmorgon i samband med att förestående veckoschema bestämdes, och jag tror att ordningen är ungefär densamma nu.

594 Stefan Lindskog SvJT 2022 väl kan jag inte låta bli att fundera något över hur mycket arbete som skall läggas ned på de mål som återstår efter grovsållningen och framför allt över hur resurserna i det hänseendet skall allokeras. Av de mål som har passerat vid grovsållningen är det trots allt bara en mindre del som leder till prövningstillstånd. Här möter alltså ytterligare en sållningsprocess, men nu på en högre nivå.
    Under min tid i HD upplevde jag inte att systemet med prövningstillstånd användes som arbetsregulator. Men det skulle inte vara fel i sig. Snarare tvärtom. Om nu resurserna är begränsade och HD:s uppgift är att skapa prejudikatnytta och inte att sakligt pröva alla mål som kräver dispens, så följer av det att resurserna skall användas så att summan prejudikatnytta blir så stor som möjligt.
    Med ökad måltillströmning tror jag att det blir nödvändigt att i allt högre grad lägga upp systemen efter vad resurserna tillåter. Med riktpunkten drygt 100 prejudikat om året bör prövningstillstånden vara kanske 120 om året. Resurserna tillåter inte att alltför många mål dras för tre ledamöter. Under min tid talade vi om pt-halt (det gör man efter vad jag förstår fortfarande). Jag tror att man i det hänseendet ligger ganska rätt om en tredjedel av de föredragna målen släpps upp. Med premissen att 120 uppsläppta mål om året är en riktpunkt, så skall inte fler än i storleksordningen 350 mål om året dras för tre ledamöter. Om fler än så återstår efter den första grovsållningen bör med så små medel som möjligt en ytterligare nedbantning göras. Den bör enligt min mening göras med utgångspunkt i prejudikatkostnaden (där åberopad bevisning ofta bör fälla utslaget). Visst kan den möjliga prejudikat-nyttan någon gång kompensera en hög prejudikatkostnad, men sådana fall sticker i allmänhet ut. Och det handlar inte om att fånga alla möjligheter, det handlar om att med stor resurseffektivitet tratta ned kvarvarande överklaganden till vad som är en adekvat volym högkvalitativa prejudikatämnen för bedömning av tre ledamöter.
    Först efter den andra sållningen bör en mer ingående helhetsbedömning av den möjliga prejudikatnyttan göras. Det innebär en explicit och systematisk utvärdering av hur det förhåller med möjlig prejudikatnytta i förhållande till prejudikatkostnad. Av betydelse är då inte bara hur stora arbetsresurser som måste läggas ned på ett prejudikat och vilken nytta detta kan föra med sig, utan också vad som i termer av prejudikatnytta kan förloras genom att resurserna inte läggs på andra mål. Det gäller helt enkelt att dels inte meddela fler prejudikattillstånd än vad som kan hanteras med givna resurser, dels fördela tillstånden så att maximal sammanlagd prejudikatnytta uppnås. Men nu är jag redan inne på frågan om arbetsmaterialet.

 

 

SvJT 2022 Några aspekter på prejudikatnytta… 595 3 Arbetsmaterialet
Det finns anledning att skilja mellan ämne, verktyg och produkt. Tillgången till ämne och verktyg sätter gränser för vad som kan produceras, men inom dessa gränser styr den avsedda produkten — här prejudikatnytta — vilka ämnen och verktyg som väljs. Det gäller för en finsnickare som väljer mellan sina vältorkade stycken av sjödränkt ek, och det gäller för en högsta domstol beträffande vad den väljer att pröva.
    Utgångspunkten för en högsta domstol i fråga om ämne är inkomna överklaganden. Det är ett råmaterial. Kvalitén på det råmaterialet är av betydelse i resurshänseende. Som jag redan har varit inne på måste prejudikatämnen av erforderligt hög kvalitet vaskas fram med så liten arbetsinsats som möjligt; resurserna skall läggas på prejudikat-tillverkningen.
    En relativ kvalitetsförbättring kan naturligtvis ske genom att volymen från prejudikatsynpunkt ointressanta mål minskas. Som har berörts i det föregående kan bortsållning av prejudikatointressanta mål ske genom ett ventilsystem, och något liknande kan ske genom en effektiv gallringsprocess i HD.
    En möjlig väg till en kvalitetsförbättring av ett annat slag är åtgärder för att inkomna mål skall ha ett tydligt fokus på vad målet i en högsta domstols händer faktiskt är, nämligen ett arbetsmaterial. Ett ventilsystem förutsätter stöd i lag, men så inte en klok passning från domstolen i det överklagade avgörandet. Ett medskick av särskilt slag är att hovrätten i mål som förutsätter prövningstillstånd där meddelar tillstånd och fastställer tingsrättens avgörande i ett. Det kan ses som ett slags ”halvhiss” till HD. Men också i domar med egna skäl bör hovrätten på skilda sätt kunna signalera ett konstaterat prejudikatbehov.
    Tydligare initial profilering av en möjlig prejudikatfråga kan också åstadkommas genom mer insiktsfulla överklaganden. Det handlar här inte bara om att en god advokatinsats kan minska domstolens arbete med urvalsprocessen; med en sådan insats kan advokaten också tjäna både sin klient och prejudikatbildningen genom att mejsla fram en konturklar prejudikatfråga. Det effektivaste sättet är då att gå till väga på samma sätt som domstolen och alltså adressera inte bara frågan om den prejudikatnytta som skulle kunna följa på ett prövningstillstånd utan också vad ett prejudikat skulle kosta i form av domstolsresurser.
    Nu rår ju inte HD över hur hovrätterna och advokaterna utför sitt arbete, men aspekter av de nämnda slagen kan alltid föras fram genom dialog i olika former. Så har före pandemin skett genom prejudikatmöten, och fortsättning följer säkerligen när tiderna tillåter. Då kan också andra frågor av betydelse för prejudikatbildningen dryftas, inte minst sådana rättsspörsmål som man på olika kanter vill ha prejudikat på.

596 Stefan Lindskog SvJT 2022 Hur goda prejudikatämnen skall sovras ur det alltför stora råmaterialet — silningen, som det så träffande heter på norska — är en annan fråga. Den skall — och jag vet att jag nu upprepar mig — ske med så liten arbetsinsats som möjligt i avsikt att sålla fram mål med största möjliga potential till stor prejudikatnytta till liten prejudikatkostnad. Prejudikatnyttans två grundkriterier är frekvens (hur ofta skulle ett prejudikat få betydelse) och relevans (hur stort värde skulle ett prejudikat ha när det får betydelse) och prejudikatkostnaden är ianspråktagandet av domstolens begränsade resurser.
    Vad ett prejudikat skulle kosta är nog i allmänhet ganska lätt att utvärdera (där bevisning i regel är prohibitivt dyrt), och om det i det enskilda fallet inte är på det sättet, så är redan det ett tungt skäl mot prövningstillstånd. Kostnadssidan kan dock många gånger hanteras genom ett partiellt prövningstillstånd.
    Det är oftare svårare att bedöma den möjliga prejudikatnyttan. Det är här viktigt för domstolens ledamöter att om inte surra sig vid masten så i allt fall hålla sig stadigt i relingen. Prejudikatbildningen skall tillfredsställa samhälleliga behov och inte de intressen som kan göra sig gällande i domstolen. Detta skall inte uppfattas som någon kritik på förekommen anledning, men det ligger i sakens natur att med specialkunskaper på ett område följer insikter om vad som är intressanta frågor på just det området, och att detta kan inverka på hur prejudikatnyttan värderas (jag minns egna frestelser). Jag tror att det i praktiken är omöjligt att undvika att domstolens sammansättning får betydelse för urvalsprocessen, vilket är ett bland flera skäl att eftersträva en så genomtänkt ledamotskomposition som tillsättningssystemet tillåter (men enligt min mening inte ett skäl att på något sätt externalisera tillståndsprövningen). Sammansättningen av domstolens ledamöter kan dock aldrig säkerställa ett från samhällelig synpunkt optimalt urval av prejudikatämnen. Det måste till mer. Grundläggande är metodiken i urvalsprocessen.
    Metodiken i urvalsprocessen var långt driven när jag slutade i HD, och utvecklingen fortgår efter vad jag förstår. Så här i efterhand kan jag dock tycka att beredningsarbetet var alltför fokuserat på juridiken i snäv mening, lite introvert helt enkelt, och inte alltid tillräckligt inriktad på vad juridiken är till för. De frågor som systematiskt bör ställas — och jag upprepar mig nu delvis återigen, men detta är viktigt — är om (i) det finns en regellucka eller en regeloklarhet som (ii) orsakar ett definierbart problem, och i så fall (iii) hur ofta och (iv) hur allvarligt när problemet inträffar, samt om (iv) problemet kan lösas av HD och i så fall (v) hur och (vi) till vilken prejudikatkostnad.
    Centralt i denna analysstege är (ii), som inte handlar om juridik i annan mening än att juridiken är till för att ge ett svar på en praktisk fråga. Juridiken är inte till för sin egen skull. Oavsett ifall det rör sig om hur domstolarna skall hantera en processuell komplikation eller om köparens rätt till en ny vara när den köpta varan inte svarar mot

SvJT 2022 Några aspekter på prejudikatnytta… 597 köparens förväntning eller om något annat, så går ett prejudikat ut på att ge besked för den samhälleliga fortgången i någon mening.
    Inte heller har (iii) eller (iv) — frekvens och relevans — något med juridik att göra, fastän det är de grundläggande kriterierna för prejudikatnyttan.4 Det har däremot framför allt (i); det krävs en juridisk analys för att slå fast att det finns en regellucka eller en regeloklarhet. Och där kunde man kanske ha stannat om resurserna var oändliga, men när de nu inte är det så leder det till de fortsatta analysstegen. Också (v) handlar i viss mån om juridik, nämligen kompetensfördelningen mellan en prejudikatdomstol och lagstiftaren, men den aspekten lämnar jag här därhän.
    Jag menar nu inte att det skulle vara något i beredningsarbetet okänt att arbeta med dessa frågeställningar, inte heller under min tid, men det gjordes inte systematiskt och strukturerat vare sig i föredragningsunderlaget eller vid tillståndsprövningen. Och framför allt gick inte bara beredningsprocessen utan också det efterföljande prejudikatskapandet i alltför hög grad ut på att problemet var rättsligt och kunde botas med en rättslig lösning som det gällde att finna med stöd av ett rättskällematerial (den aspekten kommer att beröras ytterligare i det följande). Jag tror att mycket skulle vara vunnet på att var och en av frågeställningarna i analysstegen behandlades under en egen rubrik i den promemoria som ligger till grund för föredragningen.
    När det gäller (vi) i analysstegen är det ett problem att den absoluta storleken på prejudikatkostnaden inte ger det slutliga svaret på dess relevans. Ifall det är få goda prejudikatämnen kan en högre prejudikatkostnad för en viss given prejudikatnytta godtas och omvänt. Problemet ligger i dels att bedömningen är svår att göra, dels att de enskilda ledamöterna inte alltid har och heller inte kan förväntas ha den överblick som krävs för att göra bedömningar av det ifrågavarande slaget.
    Rent principiellt skulle man kunna tänka sig en tvåstegsprövning (då av de överklaganden som har kommit så långt att tillståndsfrågan skall avgöras av tre ledamöter), där det första steget gick ut på att värdera vilken nytta till vilken kostnad som skulle kunna åstadkommas med ett prejudikat, medan det andra steget handlade om att göra ett urval av de mål som hade passerat det första steget (ett slags inbördes ranking). Men så många var inte de goda prejudikatämnena under min tid att det skulle vara motiverat med en så elaborerad prövningsordning, och jag tror inte att situationen i det hänseendet är annor-

 

4 Man skulle rent teoretiskt kunna tänka sig att poängsätta antaganden om frekvens och relevans för att därefter göra att avdrag för bedömd prejudikatkostnad och på så sätt erhålla ett slags värdetal som prövades mot ett på förhand satt ”ribbtal”. Men det skulle säkerligen inte fungera. Under mina första år i HD åsattas av revisionssekreteraren (som det hette på den tiden) alla dispenserade mål ett svårighetstal mellan 1 och 5 för att användas som instrument för jämn arbetsfördelningen av referentskapen mellan ledamöterna. Med det fungerade inte, eftersom i stort sett alla mål ansågs ha svårighetsgrad 3.

598 Stefan Lindskog SvJT 2022 lunda nu. Problemet är inte de alltför många goda prejudikatämnena utan de alltför många dåliga. Och skulle ”trycket” bli för hårt — vilket på sitt sätt är en god sak — kan det säkerligen långt på väg hanteras i god administrativ ordning genom allmänt hållen information från domstolsledningen om var prejudikatribban bör ligga. Men det finns all anledning att fundera över urvalsmekanismerna om volymen goda prejudikatämnen inte ryms inom tillgängliga resurser.
    Beträffande (ii) — (iv) och (v) i analysstegen är det, som jag redan har varit inne på, min övertygelse att domstolen behöver tillföras kunskaper utifrån för att göra bästa möjliga bedömningar enligt bl.a. kriterierna frekvens och relevans. Sådana prejudikatmöten som har nämnts i det föregående är ett bra medel, men det finns anledning att överväga också andra vägar.
    En möjlighet skulle kunna vara att i frågan inhämta yttranden från myndigheter eller organisationer redan inför dispensprövningen. Det skulle säkerligen kunna vara av värde många gånger men förmodligen alltför omständligt i de flesta fall.
    En annan möjlighet är att öppna för spontana tredjemansinlagor (amicus curiae). Prejudikatbildning handlar trots allt ytterst om samhällelig normbildningen och inte om att parterna skall ha tillgång till en tredje instans. Att inte ge allmänheten åtminstone visst praktiskt utrymme att påverka HD:s prejudikatbildning kan förmenas vara mindre förenligt med HD:s samhälleliga uppgift.
    Jag skulle kunna tänka mig något slags system som gjorde det lättare för olika intressentkategorier att bevaka vilka frågor som låg i prejudikatmöjlighetens riktning. En tanke — som jag inser kan vara svår att realisera av olika skäl — är att HD på en offentlig lista för förteckning över mål som har passerat viss gallringströskel, då med angivande om vad som tänks vara prejudikatfrågan ifall målet släpps upp. Det skulle visserligen kunna animera parterna till ytterligare inlagor, men för att upprätthålla effektiviteten kan man tänka sig att det i samband med att målet fördes på lista sattes ett stoppdatum som gällde för såväl parterna som tredje man. Jo, jag vet att även om en sådan ordningen mot förmodan skulle vara praktiskt genomförbar kan den förefalla lite fantasifull. Men är det ändå inte lite märkligt att det bara ligger i parternas händer att argumentera kring det samhälleliga prejudikatbehovet i visst hänseende? Och är det — som åtminstone då och då förekom under min tid i HD — bättre att någon ledamot av domstolen försiktigt lyssnar runt beträffande frågan om ett visst spörsmål är förtjänt av att släppas upp?

 

 

 

 

SvJT 2022 Några aspekter på prejudikatnytta… 599 4 Verkstadsarbetet
Vad som i det föregående har sagts om arbetsmaterialet gäller i förlängningen också för verkstadsarbetet. Prejudikatbildning handlar om reparation respektive nytillverkning av normer för samhälleligt bruk. Metoden för den produktionen är i princip strängt bunden, men det intellektuella resultatet — dvs. normen, reparerad eller ny — är inget som domstolens ledamöter kan läsa sig till. Ty vad HD med erforderlig säkerhet kan läsa sig till kan också en hovrätt läsa sig till, och då behövs inget prejudikat (i allt fall inte så länge det inte finns motstridiga hovrättsavgöranden, men om så är fallet är det uppenbarligen inte möjligt att med erforderlig säkerhet läsa sig till svaret).
    Ibland argumenteras det för att ett prejudikat bör vara rättsfinnande och inte rättsskapande. Tanken lär ofta vara att det handlar om demokrati; normbildning utanför riksdagen skulle per definition vara förenat med ett demokratiskt underskott. Men det beror nu på hur man definierar vad som är demokrati. Och framför allt kan prejudikatbildning inte vara annat än rättsskapande. Punkt slut.
    Man kan naturligtvis beskriva prejudikatbildningen som rättsfinnande (och så gör också HD någon gång, men dess bättre alltmer sällan). Men detta är lika övertygande som att den vita kaninen i trollkonstnärens hand verkligen har hämtats ur en tom chapeau-claque. Varje normalt funtad och rimligt bildad person förstår hur det egentligen förhåller sig, såväl med kaninen som med rättsfinnandet. Det är inte förtroendeskapande att låtsas som att domstolen bara förkunnar vad var och en skulle ha kommit fram till med samma läsglasögon som domstolens ledamöter har. Vad som kan skapa förtroende och goda prejudikat är endast en genomtänkt och konsekvent tillämpad metodik i kombination med (eller kanske snarare som ett led i metodiken) en öppen och tillgänglig redovisning av problemet och den analys som leder fram till HD:s lösning.
    I fråga om metodiken är sättet att skriva avgörandena av särskilt intresse. Skrivsättet samspelar med den tillämpade metoden. En hög ambition att vara transparent i skälen verkar metodförstärkande. Det fungerar inte att vara transparent om något som inte har övervägts i god metodologisk ordning. Det skrivna sparkar! Enligt min mening — och jag tror de flestas — så har HD:s skrivsätt utvecklats synnerligen positivt under de senaste decennierna. Grundläggande är att skälen beskriver vägen fram till en lösning på en uppställd prejudikatfråga, inte som ett försvar för den lösning som domstolen på den ena eller andra vägen har stannat för. Utan någon tendentiös sållning redovisas hela argumentpaletten och vägs argumenten oavsett i vilken riktning de pekar. Systemkoherensen prövas (vilket ibland leder till för det mesta meningslösa diskussioner om obiter dicta). Möjlig s.k. domarlatitud brukas normstyrt med öppen redovisning av olika kriteriers betydelse. Stor vikt läggs vid analysens tillgänglighet.

600 Stefan Lindskog SvJT 2022 Visst finns det i angivna hänseenden mer eller mindre lyckade prejudikat, men det handlar trots allt om mänsklig verksamhet.
    Men i anslutning till vad jag framhöll under den förra rubriken kan man fråga sig om inte domstolen alltför mycket låter sig vara fånge i juridikens tankebur. Visst handlar det om juridik, men inte — som jag har framhållit flera gånger på skilda sätt i det föregående — för dess egen skull. Prejudikatbildningen är till för den verklighet som skall underlättas och låta sig vägledas av rättsordningen. Jag ifrågasätter om inte domstolen utöver att tydligt definiera prejudikatfrågan — vilket var ett klart steg framåt när det skedde (initialt rådde det dock på vissa håll i domstolen rent av en viss misstänksamhet mot blotta ordet prejudikatfråga) — skall försöka klargöra frågans praktiska betydelse liksom även prejudikatets praktiska betydelse, när det låter sig göras. Jag skall illustrera det med ett exempel. ”Labs2” NJA 2016 s. 107 är ett omdiskuterat mål som jag var delaktig i. Det gällde en s.k. emissionsgaranti, och frågorna var något förenklat dels om en löftesbrytande garant kunde vara skadeståndsskyldig mot bolaget fastän någon aktieteckning till följd av de aktiebolagsrättsliga reglerna inte kunde genomtvingas och underlåten teckning i den meningen inte var något pliktbrott, dels om — vid jakande svar på den första frågan — en tredje man som infriande en garanti subrogerade i bolagets rätt mot garanten. Båda frågorna besvarades jakande med vissa rättsliga resonemang som — liksom HD:s handläggning — har kritiserats i rättslitteraturen. Men vad HD inte gjorde — och det är här min poäng — var att i anslutning till formuleringen av prövningstemat lyfta fram rättsfrågans övergripande samhälleliga betydelse. Vad var problemet i verkligheten? Det handlade inte om juridik och inte heller om vad som rättsligt gäller mellan två parter i den typsituation som målet aktualiserade; det handlade ytterst och sist om betydelsen av klara och säkra spelregler på aktiemarknaden när det gäller möjligheten att realisera och därmed också att värdera en emissionsgaranti. Denna övergripande aspekt lyfte inte HD fram på det sätt som jag nu tycker borde ha skett (vilket kanske inte är så överraskande, eftersom sådana aspekter sällan lyfts fram). I efterklokhetens tecken inser jag att det var ett misstag.
    Hur det skulle ha påverkat eftermälet av ”Labs2” om HD i anslutning till prejudikatfrågan och den rättsliga slutsatsen hade redovisat sin uppfattning rörande det aktiemarknadsproblem som krävde sin lösning och också fick det kan man bara spekulera i. För egen del kan jag inte tro något annat än att oavsett vad man tycker om vägen dit, så var slutet i jämförelse med alternativet till betydande samhällelig nytta. Att det är marknadens uppfattning har jag förstått, och med det är väl svaret givet. Viktigare i det här sammanhanget är emellertid att om den rättsliga prejudikatfrågan kopplas till det underliggande faktiska problemet så tydliggörs vad HD håller på med. Det rör sig inte om ett juridiskt glaspärlespel (bara; men viktigt är naturligtvis att

SvJT 2022 Några aspekter på prejudikatnytta… 601 rättssystemet går ihop) utan om att ge besked som samhället pockar på. Det bör framgå av avgörandet. En särskild aspekt i det sammanhanget är att med en förankring i verkligheten står sig i regel ändamålsargument starkare, och många gånger kan de inte ens bedömas utan en samhällelig förankring.

 

5 Avrundning
Det är mindre ansvarsfullt att döma från läktaren än på plan. Det gäller också för den som av åldersskäl har fråntagits körkortet och därför får nöja sig med att från baksätet ge föraren förmodligen alldeles meningslösa instruktioner om framfarten. Någon så där särskilt bestämd uppfattning har jag dock inte i alla de frågor som jag berör, om än i några. Visst är det lättare att tycka till utan att ta ansvar för följder och utan att behöva bekymra sig om olika svårigheter som kan möta på den tänkta färdvägen. Men hur en prejudikatdomstol skall organiseras, genom lagstiftning respektive enligt den lagstiftning som finns, för att på bästa sätt fylla sin uppgift är inte en fråga om ingenjörskonst vid ett ritbord. HD har utvecklats evolutivt och på den vägen bör det nog fortsätta.
    Likväl tror jag på allvar att det ligger en förbättringspotential i att på olika sätt försöka bryta sig ur — eller i alla fall inte vara helt fången i — den juridiska tankebur som lätt innesluter en prejudikatdomstol. Domstolens uppgift är att med givna resurser skapa största möjliga aggregerade prejudikatnytta, och prejudikatnytta handlar då ytterst om en form av samhällsnytta. Det räcker därför inte med bara juridiska kunskaper och insikter; prejudikat som gör nytta i samhället förutsätter också omvärldskunskaper. Vad det handlar om är alltså hur domstolens resurser på mest effektiva sätt kan användas för en samhällsrelevant prejudikatbildning. Om jag med dessa rader kan i någon mån syresätta en diskussion om vad som kan och bör åstadkommas eller förbättras i den riktningen, såväl domstolsinternt som domstolsexternt, så har jag nått vad jag rimligen kan begära av mig själv, så här från baksätet.