En förändrad bestämmelse om hets mot folkgrupp

Unionspolitiska mål och skadeståndsrättsliga implikationer

 

 

Av jur.dr KAROLINA STENLUND1

Den 21 april 2023 överlämnades betänkandet ”En tydligare bestämmelse om hets mot folkgrupp”.2 Det största förslaget om ändringar i lagtext är en ny formulering av brottet hets mot folkgrupp i 16 kap. 8 § brottsbalken (BrB). Enligt förslaget ska bestämmelsen förtydligas på flera sätt, men också utvidgas genom att den omfattar enskilda. Denna föreslagna förändring innebär att enskilda individer kan få status som målsägande i en brottmålsprocess. Det betyder också att enskilda kan bli berättigade till de särskilda skadestånd som brottsoffer har möjlighet att erhålla. Följande artikel syftar till att behandla de skadeståndsrättsliga följderna av en förändrad bestämmelse om hets mot folkgrupp. Frågan är om den till synes lilla förändringen i BrB kan innebära en öppning för strategiskt skadeståndsprocessande i politiskt syfte.

 

1 Inledande utgångspunkter: Om skadeståndsprocesser som verktyg
Följande artikel tar sin utgångspunkt i premissen att det är möjligt att påverka delar av samhället genom taktiskt skadeståndsprocessande. Med detta menas att de möjligheter rättsordningen erbjuder enskilda för att erhålla exempelvis skadestånd eller nå en känsla av upprättelse,3 också kan användas för att tysta en debatt eller förändra en myndighets handläggningsrutiner. Kreativt rättighetsbaserat skadeståndsprocessande har exempelvis påverkat maktbalansen mellan domstolar och lagstiftare i svensk rätt.4 Den processrättsliga regleringen om förenklade tvistemål har också visat sig vara ett användbart verktyg för denna typ av mål. Detta beror delvis på att de ekonomiska riskerna för att initiera ett skadeståndsmål är relativt små — så länge skadeståndsanspråket beloppsmässigt understiger ett halvt prisbasbelopp och denna reglering därmed är tillämplig. Ansökningsavgiften för att framställa ett mål av detta slag är 900 kr. Parterna kan givetvis ha större kostnader i anledning av målet, men möjligheten att få dem ersatta av motparten är enligt 18 kap. 8 a § RB starkt begränsade. På

 

1 Karolina Stenlund är verksam som postdoc vid EuroStorie — Centre of Excellence in Law, Identity, and the European Narratives vid Helsingfors universitet. Finansieras av Finlands akademi. 2 SOU 2023:17 En tydligare bestämmelse om hets mot folkgrupp. 3 Se H Andersson, Ersättningsproblem i skadeståndsrätten (Iustus 2017) s. 614 ff., om utvecklingen av de ideella värdena inom skadeståndsrätten. 4 Se Stenlund, Rättighetsargumentet i skadeståndsrätten (Iustus 2021), passim.

senare tid har därför en tendens funnits från aktörer i samhället att använda sig av förtalsbrottet för att kräva ersättning för kränkning5 — vari ett av syftena har varit att skrämma meningsmotståndare och påverka den allmänna debatten.6 Att förtalsmål av detta slag har potential att nå framgång beror även på hur den juridiska bedömningen av påstått förtal görs — beviskravet avseende vad som är en kränkande handling enligt skadeståndslagen är lägre ställt än det straffrättsliga beviskravet för ansvar. När anspråk på kränkningsersättning framställs som förenklade tvistemål vid exempelvis förtal, innebär det i praktiken att enbart en civilrättslig prövning av brottet görs. Hur och på vilket sätt detta sker kommer att behandlas närmare nedan, men ytterst beror det på att regleringen om kränkningsersättning i 2 kap. 3 § SkL bland annat kräver att kränkningen som skett ska vara resultatet av ett brott men att bedömningen av detta rekvisit kan göras oberoende av om någon fällande brottmålsdom är för handen.
    Mot bakgrund av detta har det i underrätterna visat sig att skadeståndsinstitutet fungerar som en användbar väg för aktörer med allehanda ”högre” syften för ögonen. Bland annat kan det användas aktivistiskt av grupper som vill minska förekomsten av hat och hot på internet. För att stävja förekomsten av exempelvis hotfulla kommentarer på internet har olika stiftelser eller liknande använt sig av förenklade tvistemål och begärt kränkningsersättning av förövaren i syfte att skapa ett mer respektfullt debattklimat.7 Naturligtvis har medaljen dock en baksida. Skadeståndsprocessen kan nämligen också används för att skapa rädsla och osäkerhet i den fria åsiktsbildningen — ett verktyg för att skrämma en meningsmotståndare. Medvetenheten om att denna möjlighet finns utgör bakgrunden till den föreliggande analysen angående den förändrade svenska hatbrottslagstiftningen. En förändrad bestämmelse om hets mot folkgrupp kan nämligen potentiellt öppna för ytterligare skadeståndsmål av detta slag.8

 

5 Hur pass stor ersättning för detta förtalsbrott ska bestämmas till är dock naturligtvis ytterst beroende av kontext. Se H Andersson, Ersättningsproblem s. 758 f., angående olika komponenter att beakta. 6 Se närmare om den så kallade ”Förtalsombudsmannen” på Förtalsombudsmannens (FO) profil på X (Twitter): (@fortalsombuds, läst 27/6 2023). Se även FT 1887-22 Södertörns tingsrätt; FT 7737-22 Stockholms tingsrätt; FT 19040-22 Stockholms tingsrätt. 7 Se närmare om Näthatsgranskaren på Föreningen Näthatsgranskaren — Rättsstatsaktivism i demokratins tjänst (xn--nthatsgranskaren-vnb.se) (Läst 27/6 2023). Se Chamberlain, Integritet och skadestånd (Iustus 2020) s. 394 ff., om skadeståndsrätt och sociala medier. 8 Se remissvaret från Institutet för juridik och internet, https://www.regeringen.se /remisser/2023/05/remiss-av-sou-202317-en-tydligare-bestammelse-om-hets-motfolkgrupp/), (Läst 9/8 2023) vari liknande påpekanden görs.

2 Närmare om förslaget om en ny bestämmelse om hets mot folkgrupp
Ur ett perspektiv kan de resonemang som framläggs i förevarande artikel framstå som synnerligen hypotetiska. Kommitténs betänkande lämnades i april i år och det är naturligtvis för tidigt att kunna förutsäga något om huruvida den föreslagna lagändringen kommer att genomföras. Det kan dock noteras att utredningens tillsättande har sin grund i en påstådd överträdelse av EU-rätten; Kommissionen har inlett ett överträdelseförfarande mot Sverige (och ett antal andra EU-medlemsländer).9 Görs inga förändringar i den nationella lagstiftningen på det aktuella området riskerar Sverige således att bli svarandepart i en fördragsbrottstalan i EU-domstolen, vilket kommittén upprepade gånger konstaterar i betänkandet.10 En sådan talan kan antas vara något som Sverige vill undvika. Faktum är att undvikandet av en fördragsbrottstalan tycks vara en stor — om inte den största — drivande kraft bakom den förändrande lagstiftningen.11 Vidare kan noteras att den parlamentariska kommittén var enhällig, varför inga politiska stridigheter tycks ligga i vägen för ett genomförande av den föreslagna förändringen av brottet hets mot folkgrupp. (Försåvitt inget oförutsett inträffar på den politiska arenan.) Mot bakgrund av detta kan det redan nu vara motiverat att diskutera lagförslagets eventuella skadeståndsrättsliga implikationer.
    För att tillfullo förstå den föreslagna regleringens utformning måste emellertid betänkandet sättas i ett större EU-rättsligt sammanhang. Inledningsvis behöver därför en bakgrund ges till varför Kommissionen har valt att inleda ett överträdelseförfarande på området för hetsbrott, varför det EU-rättsliga rambeslutet således först kommer att beskrivas och sättas i kontext. Nedan kommer således en genomgång av bakgrunden till det aktuella lagstiftningsförslaget att ges.

 

3 Rambeslutet för bekämpande av rasism
I botten av förslaget till den förändrade lagstiftningen om hets mot folkgrupp ligger rådets Rambeslut 2008/913/RIF av den 28 november 2008 om bekämpande av vissa former av och uttryck för rasism och främlingsfientlighet enligt strafflagstiftningen.12 Detta är en EUrättslig lagstiftningsakt som bland annat behandlar kriminalisering av folkmordsförnekelse och vissa andra internationella brott. Läsaren bör dock inledningsvis göras uppmärksam på att de EU-rättsliga rambesluten utgör en lagstiftningstyp som inte längre existerar inom EUrätten. Rambesluten förekom inom tidigare fördrags tredje pelare,

 

9 Överträdelseärende INFR(2020)2324. 10 SOU 2023:17 s. 23, 185 och 267. 11 Se t.ex. SOU 2023:17 s. 185 under rubriken Överväganden och förslag: ”För det första anges att det finns anledning att försöka undvika att det överträdelseärende som har inletts mot Sverige resulterar i en fördragsbrottstalan i EU-domstolen”. 12 Hädanefter rasismrambeslutet.

vari det straffrättsliga och polisiära samarbetet reglerades.13 Rambesluten var mellanstatliga och liknade till sin karaktär de EU-rättsliga direktiven. Hur implementeringen av rambesluten i praktiken skulle ske beslutades emellertid av varje medlemsstat.14 På en viktig punkt skiljde sig därför rambesluten från de vanliga direktiven — de hade ingen direkt effekt.15 Att direkt effekt inte var möjligt sammanhängde med fördragens uppbyggnad i tre pelare. Den tredje pelaren utgjordes av ett renodlat mellanstatligt samarbete eftersom frågor om brott och straff traditionellt ses som en del av den suveräna statens våldsmonopol. Rambesluten antogs således alltid utifrån premissen att varje medlemsstat skulle behålla makten avseende hur det konkreta genomförandet skulle ske. Att medlemsstaterna inte överlämnade en alltför stor del av makten till EU att besluta i dessa frågor var även orsaken till att rådet behövde vara enhälligt i sitt beslutsfattande i frågor som rörde den tredje pelaren.16 När förhandlingarna om det som kom att bli rasismrambeslutet inleddes mellan länderna stod det också tidigt klart att majoriteten av medlemsstaterna saknade en särskild kriminalisering av förintelseförnekelse.17 På grund av de stora meningsskiljaktigheter som rådde — och de delikata politiska frågor som rasismrambeslutet berör — kom det att ta sju år innan konsensus uppnåddes.18 Ironiskt nog blev rasismrambeslutets liv som renodlat rambeslut under den tredje pelaren kortlivat. År 2009 trädde nämligen Lissabonfördraget i kraft och trepelarstrukturen upphörde. Detta ledde till att rambesluten överfördes till den överstatliga unionen och det mellanstatliga rasismrambeslutet fick en överstatlig karaktär. Många av de andra rambesluten omskapades också och blev direktiv — dock inte detta. I stället kom dess implementering att ställas under kommissionens tolkning och kontroll. I och med Lissabonfördraget fick kommissionen efter en övergångsperiod en möjlighet att bevaka medlemsstaternas implementering av rasismrambeslutet.19 Samtidigt förlorade medlemsstaterna delar av den makt som de förutsatte skulle finnas där, när rasismrambeslutet en gång skrevs. Det var därvidlag tyd-

 

13 Se artikel 29 då gällande Fördraget om Europeiska unionen (Nicefördraget). Se Herlin-Karnell, The Constitutional Dimensions of EU Criminal Law (Hart 2012) s. 13 ff., för en genomgång av förändringarna inom EU:s straffrättsliga samarbete före och efter Lissabonfördragets ikraftträdande. 14 Artikel 34.2 b Nicefördraget. 15 Artikel 34.2 b Nicefördraget. 16 Artikel 34 Nicefördraget. 17 Se Imbleau, Denial of the Holocaust, Genocide, and Crimes Against Humanity. A comparative Overview of Ad Hoc Statues (Genocide Denials and the Law, red. Hennebel & Hochmann, Oxford 2011) s 255 ff., för en genomgång. Se även Rapport från kommissionen till Europaparlamentet och rådet COM (2014) 27 final s. 3 ff., för en genomgång av hur medlemsstaterna anpassat sig efter att rasismrambeslutet trätt i kraft. 18 De olika turerna vid förhandlingsbordet kan följas via denna länk, https://eurlex.europa.eu/legal-content/EN/HIS/?uri=celex:32008F0913 (läst 9/8 2023). 19 Artikel 10.3 i protokoll nr 36, fogat till fördraget om Europeiska unionen och fördraget om Europeiska unionens funktionssätt.

ligt att det mellanstatliga avtalet kunde börja användas av kommissionen i syfte att uppnå unionspolitiska mål eftersom kommissionen plötsligt fick tolkningsföreträdet till den text som utformats under mellanstatliga förhandlingar.20

4 Närmare om kommissionens kritik
Kommissionen har kommit att nyttja sin nya befogenhet att övervaka implementeringen av rasismrambeslutet på ett mycket aktivt sätt. Sverige, och många andra länder, har därvidlag ålagts en skyldighet att göra vissa förändringar i sin inhemska lagstiftning för att bättre harmoniera med kommissionens tolkning av rasismrambeslutet. Kritiken (som alltså fortfarande riktas mot Sverige) är tredelad.21 För det första anser kommissionen att gärningar som består i uppmaningar till våld i förening med vissa diskrimineringsgrunder inte är kriminaliserade på ett korrekt sätt.22 För det andra saknas en särskild kriminalisering — i form av ett uttalat rekvisit — av förnekande, urskuldande eller flagrant förringande av vissa allvarliga internationella brott.23 Bland dessa internationella brott, som alltså inte får förnekas, urskuldas eller flagrant förringas, finns bland annat folkmord, aggressionsbrott och mer specifikt de brott som Nazityskland gjorde sig skyldigt till under andra världskriget. För det tredje bör det enligt kommissionen tydligare framgå att gärningar som begås mot enskilda i en av rasismrambeslutet utpekad skyddad grupp också ska vara kriminaliserade.24 Sverige har under hela förfarandet motsatt sig de efterfrågade förändringarna.25 Regeringens inställning har varit, och är fortfarande, att den svenska lagstiftningen lever upp till kraven som EU-rätten ställer. Emellertid har man ansett det finnas skäl att ”klargöra” att den inhemska lagstiftningen uppfyller EU:s krav, genom en omformulerad bestämmelse om hets mot folkgrupp. Därför tillsattes den ovan nämnda kommittén.

 

5 Den föreslagna lagändringen
Kommittén var parlamentariskt sammansatt men innehöll även flera experter inom historia, juridik och samhällskunskap. Arbetet blev klart under våren 2023 och man lämnade ett betänkande med förslag till lagändring i april. Den nya lydelsen i BrB 1 kap. 8 § som föreslås i betänkandet är följande:

 

 

20 En kritisk genomgång av dessa aspekter behandlas av författaren i en antagen kommande artikel i Retfaerd 2023/2024. 21 Formell underrättelse I överträdelseärende 2020/2324 (D-post BRYR 2021-0218) s. 5 f.; SOU 2023:17 s. 212 f. 22 Formell underrättelse I överträdelseärende 2020/2324 (D-post BRYR 2021-02-18). 23 Formell underrättelse I överträdelseärende 2020/2324 (D-post BRYR 2021-02-18). 24 Formell underrättelse I överträdelseärende 2020/2324 (D-post BRYR 2021-02-18); SOU 2023:17 s 54. 25 Enligt författaren finns det också goda skäl bakom Sveriges officiella hållning.

Den som i ett uttalande eller i ett annat meddelande som sprids uppmanar till våld mot, hotar eller uttrycker missaktning för en folkgrupp, en annan sådan grupp av personer eller en enskild i någon av dessa grupper med anspelning på ras, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung, trosbekännelse, sexuell läggning eller könsöverskridande identitet eller uttryck, döms för hets mot folkgrupp till fängelse i högst två år. För hets mot folkgrupp döms också den som i ett uttalande eller i ett annat meddelande som sprids förnekar, urskuldar eller uppenbart förringar ett brott som utgör eller motsvarar folkmord, brott mot mänskligheten, krigsförbrytelse eller aggressionsbrott enligt ett avgörande som har fått laga kraft och som meddelats av en svensk domstol eller av en erkänd internationell domstol för brott mot internationell rätt, om gärningen är ägnad att uppmana till våld mot, hota eller uttrycka missaktning för en sådan grupp eller enskild som avses i första stycket. Om brottet är ringa döms för ringa hets mot folkgrupp till böter.26

Den föreslagna omformuleringen av bestämmelsen följer på många punkter ordalydelsen i rasismrambeslutet. Detta torde vara ett medvetet val från kommittén. För att underlätta kommunikationen med kommissionen och visa på välvilja är en formulering som den valda troligtvis klok — det är svårt att se varför det nya lagförslaget inte skulle accepteras. Tanken är vidare att den ändrade formuleringen inte ska medföra en utvidgad kriminalisering av hetsbrottet.27 Ur rent straffrättslig synpunkt bör rekvisitet ”en enskild” inte heller medföra någon reell utvidgning eftersom även den nuvarande regleringen faller under allmänt åtal. Samma gärning (att hota eller förnedra någon på grund av dennes grupptillhörighet) omfattas redan nu av andra brott såsom förtal och olaga hot. Förvisso kan man ur straffrättssystematiskt hänseende redan nu notera att den föreslagna lagtexten är något ovanligt placerad i BrB. Kapitel 16 i BrB reglerar brott mot allmän ordning och brotten i kapitlen saknar därför som huvudregel målsägande.28 Att skriva in rekvisitet ”enskild” innebär således att en avvikelse görs från den gängse straffrättsliga strukturen. Emellertid finns det redan avsteg från systematiken i kapitlet i det att barn som utsatts för barnpornografibrott numera också ses som skadelidande.29 Brott mot det allmänna utesluter inte förekomsten av individuella brottsoffer. Ytterst handlar det om hur åklagaren väljer att lägga fram sin gärningsbeskrivning. Avgörandet om en enskild utsatts för brottet hets mot folkgrupp, eller om brottet ska ses som riktat mot ett anonymt kollektiv av personer är beroende av sin kontext. Om en gärningsperson förnekar Förintelsen på ett hotfullt sätt på en allmän demonstration, samtidigt som hen uppmanar till våld bör uttalandet

 

26 Min kursivering. 27 SOU 2023:17 s. 18 f. och s. 201. 28 Se Friberg, Kränkningsersättning s. 598 f., angående att den nuvarande regleringen bör kunna aktualisera kränkningsersättning om den är i tillräckligt hög grad riktad mot en utpekad person. Friberg poängterar dock kopplingen till ärekränkningsbrotten. 29 Prop. 2009/10:70 s. 15; prop. 2019/20:69 s. 15.

inte anses som riktad mot en enskild. Följaktligen borde inte konkreta skadelidande kunna identifieras och heller inte kränkningsersättning aktualiseras. Om samma gärningsperson emellertid aktivt letar upp en grupp av förintelseöverlevare och på deras möte kommer med samma uttalande, torde det kunna anses riktat mot dem som enskilda. Offren bör då kunna vara berättigade till kränkningsersättning om de övriga rekvisiten i 2 kap. 3 § SkL är uppfyllda.

 

6 Skadeståndets bestämmande inom ramen för en normal brottmålsprocess — en gemensam handläggning
I svensk rätt uppmuntrar den processrättsliga regleringen att anspråk om skadestånd i anledning av brott handläggs kumulativt med det övriga brottmålet. Skälen till att ha ett gemensamt förfarande brukar anses vara flera. För det första kan ett processekonomiskt argument ges. Det antas helt enkelt vara billigare att behandla alla anspråk i en gemensam process.30 För det andra kan effektivitetsargument ges. Det kan vara svårt, kostsamt och tidskrävande för en enskild att driva skadeståndsmål. Genom att låta skadeståndsanspråket handläggas i den process som åklagaren initierat, kan det antas att både domstolen och parterna sparar tid och pengar. Dessutom kan möjligheten för enskilda att få skadestånd eventuellt bli större — och i längden även eventuell brottsskadeersättning.31 Sammanfattningsvis kan således sägas att det finns många skäl som talar för en ordning i vilken både det skadeståndsrättsliga anspråket på kränkningsersättning vid hets mot folkgrupp och det straffrättsliga åtalet avgörs tillsammans inom ramen för samma process. Intressant nog kan det dock hävdas att ordningen med en gemensam process kan innebära nackdelar. Man kan av processtaktiska skäl vilja välja att dela upp förfarandet i två processer — till exempel kanske skadelidanden vill att anspråket om ersättning av någon anledning inte ska prövas av nämndemän.
    Dessutom kan effektiviteten ifrågasättas. Många gånger kan det vara enklare och snabbare för en enskild att begära skadestånd i ett förenklat tvistemål än att avvakta en brottsutredning och allmänt åtal för hets mot folkgrupp. Framförallt är det också dyrt, tidskrävande och många gånger mer pressande att vara svarande i ett förenklat tvistemål.32 Svaranden saknar också möjligheten att få ersättning för sina rättegångskostnader.33 Det är detta som har utnyttjats av aktörer i underrätt.

 

30 Friberg, Kränkningsersättning (Iustus 2010) s. 225. Se Bellander, Rättegångskostnader (Iustus 2017) s. 158 ff., för en genomgående beskrivning av framväxten och förekomsten av processekonomisk argumentation i den processrättsliga diskursen. 31 Se Friberg, Kränkningsersättning s. 419 ff., för en genomgång om förutsättningarna för brottsskadeersättning. 32 Almkvist & Elofsson, Rättegångskostnader i förenklade tvistemål, SvJT 2013 s. 162 ff. 33 18 kap. 8 a §. Se även SOU 2015:77 s 205 ff., för liknande diskussion.

Avslutningsvis kan också ett koherensargument ges. En gemensam handläggning av skadeståndsanspråk och enskilda åtal antas minska riskerna för motstridiga avgöranden.34 Detta något gammalmodiga argument anses dock i dag ha förlorat litet av sin bäring.
    En sak bör klargöras: Avseende möjligheten att få skadestånd utifrån en normal handläggning, initierad av åklagare, torde inte den förändrade hetslagstiftningen innefatta en så stor förändring. Åklagarmyndighetens praxis har hitintills varit att åtal bör väckas för både hets mot folkgrupp och ett skadeståndsgrundande brott såsom förolämpning, ofredande eller olaga hot.35 Redan nu kan enskilda som vill begära skadestånd på grund av hotande eller nedsättande värderingar göra detta med grund i andra påstådda brott. Det krävs då att den gärning som utgör hets mot folkgrupp också innefattar ett annat brott, såsom olaga hot (BrB 5 kap. 5 §), förtal (BrB 5 kap. 1 §) eller förolämpning (BrB 5 kap. 3 §).

 

7 Den skadeståndsrättsliga kopplingen till straffrätten
Intressant nog innebär det föreslagna rekvisitet ”en enskild” i lagstiftningen alltså att en utvidgning av möjligheten att få skadestånd sker. En förändrad lagstiftning i enlighet med betänkandet skulle kunna leda till att enskilda utnyttjar den civilrättsliga vägen för att hävda förekomst av hets mot folkgrupp — i stället för att vänta på att åklagare initierar en process med grund i åtalsplikten. Det finns inga legala spärrar för sådana processer.36 Handlingen att exempelvis säga någonting nedsättande till någon på grund av dennes hudfärg, kan nämligen både bedömas som brottsligt men också — oaktat förekomsten av en fällande dom — ses skadeståndsgrundande enligt 2 kap. 3 § SkL om kränkningsersättning.37 Om den nya bestämmelsen genomförs kommer alltså individer som utsätts för hets mot folkgrupp kunna få målsägandestatus — och också vara berättigade till kränkningsersättning enligt 2 kap. 3 § SkL. Eftersom nedvärderande och våldsförhärligande uttalanden potentiellt kan uttalas mot många personer i en viss grupp, kan mängden skadelidande vara mycket stor. Men framförallt så öppnar formuleringen för kreativt skadeståndsprocessande. Här blir den ovan genomförda redogörelsen för förtalsbrottsmålen i underrätt därför aktuell. Taktiken att i ett förenklat tvistemål kräva någon på kränkningsersättning vid påstådda situationer av förtal — även utan en fällande dom — kan således potentiellt komma att användas med grund i ett påstått hetsbrott om den föreslagna regleringen blir verklighet. Detta kan ge en extra skjuts för

 

34 NJA II 1943 s. 289; Friberg, Kränkningsersättning s. 226. 35 RäV 2022:11 s. 15 och 21. 36 Friberg, Kränkningsersättning s. 313. 37 Se Chamberlain, Integritet och skadestånd s. 177 ff. och 399 ff., om kränkningsersättningens förhållande till den personliga integriteten. Se Friberg, Kränkningsersättning, passim, som utgör den stora svenska monografin på området. Se även Schultz, Kränkning (Jure 2008), passim.

genomslaget av den nya regleringen, eftersom den kan ge ett incitament till privata parter. Samtidigt blir genomslaget avhängigt ekonomiska överväganden, vari rättegångskostnaderna utgör en central aspekt.
    Detta tema kommer ytterligare att behandlas nedan. Syftet med föreliggande diskussion är emellertid inte att ge ett uttömmande svar på hur frågan ska behandlas. I stället kan artikeln ses som en problematisering. Avsikten är att bidra till diskussionen om relationen mellan skadestånd och straff i det kommande lagstiftningsarbetet.
    Enligt 2 kap. 3 § SkL, första stycket, ska kränkningsersättning utgå till den som blivit allvarligt kränkt genom ett brott som innefattar angrepp mot dennes person, frihet, frid eller ära. Ersättningsmöjligheten är såtillvida kopplad till rekvisitet ”brott” i 2 kap. 3 § SkL. Det räcker inte med att konstatera att hotet som uttalats är ett culpöst orsakande av skada — det måste vara brottsligt.38 Det måste därtill riktas mot någons frihet, frid eller ära. Avseende brottet hets mot folkgrupp torde främst rekvisitet ära aktualiseras. Dock bör noteras att det lagtekniskt inte finns något krav på att gärningspersonen ska ha dömts för ett brott för att ersättning enligt 2 kap. 3 § ska kunna utgå i det aktuella fallet.39 Det krävs således inte en fällande dom om hets mot folkgrupp enligt den föreslagna lydelsen för att kränkningsskadestånd ska kunna utgå i det aktuella fallet. Man skulle därför kunnat tänka sig att den föreslagna bestämmelsen skulle kunna innebära en öppning för en mängd nya skadeståndsanspråk — särskilt med beaktande av att beviskraven i straff- respektive civilrätt är så pass olika. Det handlar alltså om situationen då någon enskild begär skadestånd för påstådd hets mot folkgrupp utan att någon åtalsprocess har inletts. Med tanke på mängden hot och hat som förkommer på internet och i sociala medier, samt polisens begränsade resurser att utreda denna typ av brott, är det inte ett otroligt framtida scenario. Dessutom finns — som ovan nämnts — redan viss likartad praxis gällande förtal.

 

8 En öppning för systematiska skadeståndsprocesser?
Det står en enskild fritt att initiera en skadeståndsprocess när hen anser sig ha blivit utsatt för en kränkning till följd av brott — oaktat om åtal väckts eller inte.40 En person som anser sig vara utsatt för hets mot folkgrupp skulle kunna välja att begära kränkningsersättning ”på egen hand” — utan att invänta en fällande brottmålsdom. Ur ett samhälleligt perspektiv har det givetvis inte så stor betydelse om en enskild väljer att göra detta. Skulle det börja ske på ett planmässigt sätt kan dock större problem uppstå. För närvarande är det tydligt att

 

38 Friberg, Kränkningsersättning s. 121. 39 Friberg, Kränkningsersättning s. 25 och 121 n 305. 40 Se Chamberlain, Integritet och skadestånd s 447 ff., för en diskussion om kravet på brott ska ses som ett problem, samt nordiska jämförelser. Se även Ds 2007:10 s. 41 ff.

den civilrättsliga möjligheten att kräva skadestånd på grund av förtal används i systematiskt hänseende och politiskt syfte.41 Inte sällan handlar det om att tysta den allmänna debatten eller påverka opinionen. Processen fungerar som ett vapen eller ett sätt att skrämma meningsmotståndare. Dessutom är vapnet förhållandevis billigt. Ansökningsavgiften är som sagt endast 900 kr. Det kan användas hur många gånger som helst. Och det är tidskrävande, dyrt (för den som vill ha ett ombud) och stressigt för svaranden. Skadestånd för hets mot folkgrupp skulle kunna fungera på samma sätt av personer som kanske har andra mål med processen än den blott reparativa.
    En framtida proposition bör således ta de skadeståndsrättsliga följderna av en förändrad lagstiftning i beaktande. Det är särskilt viktigt att frågan belyses, om man vidare beaktar de bevisrättsliga aspekterna av ämnet. Att processen kan utnyttjas på detta sätt har diskuterats i relation till så kallade bluffakturor.42 Många lärdomar torde kunna hämtas från detta område.

 

9 Bevisrättens betydelse för ansvarsfrågan i straff- och skadeståndsrätten
Att använda civilprocessen framför straffprocessen — och yrka på kränkningsersättning för hets mot folkgrupp utan att ha en fällande dom i ryggen — skulle nämligen kunna ha bevismässiga fördelar. Bland annat beror detta på att den skadeståndsrättsliga ansvarsbedömningen generellt sett har ett lägre ställt beviskrav avseende ansvar, än den straffrättsliga ansvarsbedömningen. Inom straffrätten brukar gärningspersonens skuld behöva vara ”ställd utom rimligt tvivel”43, medan i civilrätten krävs blott att det är styrkt att handlingen genomförts.44 Utifrån en rent bevisteoretisk synpunkt innebär detta alltså att ett lägre beviskrav är ställt — vilket skulle kunna utnyttjas av den som vill begära kränkningsersättning för denna typ av brott.45 I ett hypotetiskt fall av påstått hets mot folkgrupp, där den anklagade frikänns på grund av bristande uppsåt, torde det i de flesta fall leda till att kränkningsersättning enligt 2 kap. 3 § SkL inte heller utgår.46 Emellertid är 29 kap. 6 § RB endast av betydelse när skadestånds- och

 

41 Se DN (läst 26/6 2023) Domstolar blir redskap när nationalister vill ”massstämma vänsterfolk” — DN.SE, för analys av detta. 42 SOU 2015:77. 43 NJA 1980 s. 725; Ekelöf m.fl., Rättegång IV (Stockholm 2009) s. 140. 44 Ekelöf m.fl., Rättegång IV s. 140. 45 I ett ”vanligt” mål som initierats av åklagaren, måste omröstningsregleringen i 29 kap. 6 § RB beaktas. Enligt paragrafens första stycke, sista meningen, framkommer att ”Om det i brottmål förs talan om enskilt anspråk, skall rättens avgörande i ansvarsfrågan vara bindande vid prövningen av det enskilda anspråket.” Det var under en tid oklart huruvida regleringen innebar att den skadeståndsrättsliga ansvarsbedömningen var beroende av utgången i den straffrättsliga ansvarsprövningen eller inte. HD klargjorde dock frågan genom NJA 2019 s. 845. Omröstningsreglerna ska inte tillämpas om särskild civilrättslig bevisreglering gäller. Se särskilt NJA 2019 s. 845 p. 16, 18 och 22. 46 Jfr NJA 2019 s. 845 p. 13.

straffansvaret avgörs inom ramen för samma rättegång.47 Finns ingen sådan brottsprocess att luta skadeståndsbedömningen på kommer saken i ett annat läge. Då får skadeståndsbedömningen göras fristående och kan i praktiken leda till ett mer fördelaktigt process- och bevisläge.48 Man kan eventuellt också anta att det är tydligare för domstolarna vilket beviskrav som gäller i dessa mål.
    Skulle enskilda välja att initiera skadeståndsprocesser med grund i den föreslagna formuleringen av hets mot folkgrupp, kommer domstolarna att kunna hamna i ett prekärt läge. Domstolarna måste då bedöma frågan om ett brott föreligger — eftersom det är ett rekvisit i 2 kap. 3 § SkL — inom ramen för en renodlad civilrättslig kontext. Brottet hets mot folkgrupp bedöms då i praktiken utan att ett åtal initierats. En sådan ordning är troligen mindre önskvärd. För en enskild är framgångsmöjligheten i denna typ av mål givetvis kontextberoende. Det är inte heller givet att det är enklare för en enskild att nå framgång med sin talan bara för att den sker genom ett förenklat tvistemål. Man kan exempelvis anta att åklagaren generellt har större möjlighet att säkra bevisning än en enskild. Många gånger är det dock inte framgången i sak som är den centrala för käranden. Processen initieras för att skrämma en enskild, och RB:s reglering som syftar till ett förhindrande av processmissbruk tillämpas synnerligen restriktivt.49 Sammanfattningsvis kan sägas att en potentiell risk med den föreslagna lagändringen är att den kan komma används som medel för att uppnå andra syften än upprättelse för ett offer för kränkning genom brottet hets mot folkgrupp. Som ovan nämnts, kan processer komma att användas av aktörer som använder förenklade tvistemål systematiskt för att påverka opinionen eller tysta en debatt. Samtida aktörers försök att kräva ersättning på grund av förtal, syftar till annat än reparation för en påstådd skada. Rättsordningen är i dessa situationer ett medel för att eventuellt åstadkomma förändringar det politiska landskapet och hämma sina meningsmotståndare. När kommittén uttalar att den föreslagna lagändringen inte syftar till att påverka yttrandefriheten — så sker detta uttalande skadeståndsrätten förutan.

 

10 Avslutning
Det är tydligt att kommissionen använder sig av rasismrambeslutet i sina övriga unionspolitiska strävanden; formuleringen ges en ny innebörd sedan Lissabonförraget trätt i kraft och medlemsstaterna förlorat tolkningsföreträdet för denna typ av lagstiftningsakter. Givet

 

47 Friberg, Kränkningsersättning s. 315. 48 Se Friberg, Kränkningsersättning s. 301 ff., för en genomgående diskussion om vikten av att hålla isär beviskraven i exempelvis situationer då en skadelidande för talan om enskilt anspråk i ett tvistemål som inte är avhängigt ett brottmål där ansvarsfrågan avgörs. 49 Se 18 kap. 3 §, 6–7 §§ RB. Se även H Andersson, Ansvarsproblem i skadeståndsrätten (Iustus 2013) s. 732 ff., om rättegångskostnadernas betydelse i skadeståndsmål och gränsen för befogade anspråk.

de bakomliggande orsakerna till den föreslagna förändringen måste konstateras att kommittén har gjort ett mycket gott jobb genom det färdigställda betänkandet. Lagförslaget om en förtydligad lagstiftning om hets mot folkgrupp är välavvägt och tydligt. Det uppfyller kommissionens efterfrågade förändringar utan att för den sakens skull ge för stort avkall på den svenska lagstiftartraditionen avseende utformning och begrepp.
    Emellertid står det klart att den svenska lagstiftaren främst haft straffrättsliga överväganden för ögonen när lagförslaget har formulerats. Detta följer givetvis av direktiven.50 I denna artikel har några av de skadeståndsrättsliga implikationerna av förslaget dock lyfts och satts i relation till RB:s regler om rättegångskostnader och förenklade tvistemål. Det finns en tendens hos vissa aktörer i samhället till att använda skadeståndsprocesser i syfte att tysta en allmän debatt och meningsutbyte. Genom att stämma sina meningsmotståndare genom förenklade tvistemål för påstått förtal, kan rädsla och tystad debatt åstadkommas. Det finns en potentiell risk att den föreslagna bestämmelsen angående hets mot folkgrupp ska kunna komma att användas i liknande syfte. Givetvis bör risken för att en förändrad lagstiftning resulterar i mängder av tvistemål baserade på påstådda fall av hets mot folkgrupp kanske inte överdrivas — om och hur de i så fall kommer att användas får framtiden utvisa. En viktig begränsning i den föreslagna lagstiftningen avseende möjligheterna att använda den i politiskt syfte står dock att finna i faktumet att politisk åskådning inte utgör en skyddad folkgrupp. Hade politisk åskådning utgjort en utpekad grupp i lagens mening hade saken varit mer problematisk. Framgångsmöjligheterna är kanske inte alltför stora, men de effekter man vill uppnå — att exempelvis tysta en debatt eller liknande — kan säkert åstadkommas genom blotta möjligheten att enkelt och billigt initiera ett förenklat tvistemål. Att vara svarande i denna typ av mål är stressigt och tidskrävande. Och för den som vill ha hjälp av ett ombud kan det även vara kostsamt. Att initiera förenklade tvistemål kan således leda till att en debatt tystas och det fria meningsutbytet hindras. I det framtida lagstiftningsarbetet bör dessa aspekter genomlysas. Givetvis kan lagstiftaren efter denna belysning välja att låta saken helt bero — men då bör man vara öppen med att man gör det.

 

 

50 Se dir.2021:87 och dir.202:55.