Vad är hållbarhetsjuridik?
Av advokaten DAVID FRYDLINGER
Hållbarhetsjuridik är ett nytt och hastigt framväxande rättsområde. I den här artikeln skisseras en struktur för ämnet. Först beskrivs det systemdynamiska perspektiv på natur, samhälle, ekonomi och affärsverksamhet som behöver intas inom hållbarhetsjuridiken. Efter en redogörelse kring att hållbarhet i grunden är en moralisk fråga med normen om tillbörlig aktsamhet som sin grund redogörs för hållbarhetsjuridikens övergripande struktur och innehåll i form av fem nivåer av regler, från internationella deklarationer och konventioner till kontrakt. Avslutningsvis diskuteras en central fråga, nämligen förenligheten mellan EU-rättens idealbild för hållbar affärsverksamhet och den rådande tolkning av aktiebolagslagen som att företags syfte är att maximera vinsten åt aktieägarna.1
1 Ett systemdynamiskt perspektiv på världens (o)hållbarhet
Rätten existerar som bekant inte oberoende av samhället och de konkreta rättsreglerna påverkas också av, ger uttryck för och etablerar olika perspektiv på samhället och ekonomin.2 Hållbarhetsjuridiken ger uttryck för ett perspektiv på samhälle och ekonomi som har växt fram genom ungefär 50 års forskning — ett så kallat systemdynamiskt perspektiv. Det är ett perspektiv där frågan kan sägas vara vad som är förutsättningar för att samhälle och ekonomi ska kunna fortleva under lång tid utan att kollapsa. Inom det systemdynamiska perspektivet betraktas natur, samhälle, ekonomi som olika system, vilka alla består av ingående komponenter som existerar i ett ofta ömsesidigt påverkansförhållande till varandra.3 På basis av systemteorin går det att göra dynamiska modeller över exempelvis biologiska och mänskliga system för att förstå och förutsäga hur dessa upprätthåller sin stabilitet över tid, hur de förändras och hur de kan kollapsa.
1.1 Earth4All-modellen som lämplig utgångspunkt
Utgångspunkten i hållbarhetsjuridiken är därför insikterna från ca ett halvt sekels forskning om de planetära och sociala förutsättningarna för människan att leva och verka på det sätt som hon har gjort i nu ca 12 000 år. Denna forskning sammanfattas och illustreras väl i den så kallade Earth4All-modellen, som framarbetats i samarbete Romklubben, Potsdam Institute for Climate Impact, Stockholm Resilience
1 Texten i artikeln baseras på författarens bok Frydlinger, D., Spelregler för hållbar affärsverksamhet — lagregler, kontrakt och moral, Norstedts Juridik, 2023. 2 För att ta ett måhända övertydligt exempel ger den svenska avtalslagen från 1915 uttryck för ett perspektiv på det ekonomiska livet där människor och företag faktiskt utbytte anbud och accept för att ingå avtal. 3 En lämplig introduktion till ämnet är Meadows, D., Thinking in Systems, Chelsea Green Publishing 2008.
Center och Norwegian Business School.4 Earth4All-modellen är en systemdynamisk modell över de mest centrala miljömässiga, sociala, ekonomiska och politiska faktorerna och sambanden mellan dessa som ligger till grund för mänskligt välbefinnande på jorden.5 Det är förstås inte nödvändigt att använda just denna modell som grund för hållbarhetsjuridiken. Eftersom all lagstiftning utgår från någon slags modell över verkligheten, medveten eller inte, verkar det dock lämpligt att uttryckligen utgå från en modell med hög vetenskaplig trovärdighet.
Earth4All-modellen kan beskrivas som en syntes av tre olika forskningsområden: forskningen om planetära gränser, forskningen om gränserna för ekonomisk tillväxt samt forskningen om ekonomisk och sociala ojämlikhet och hur denna hänger samman med bland annat miljöförstöring. Nio planetära gränser. Genom banbrytande forskning av bland andra svenske Johan Rockström vet vi att jordens stabilitet upprätthålls eller undermineras genom primärt nio olika processer och system, vilka var och en har sina förutsättningar och gränser, men som också hänger ihop och påverkar varandra på komplexa sätt: klimatsystemet, ozonskiktet, havet, biologisk mångfald, landmiljön, färskvatten, näringsämnen som kväve och fosfor, så kallade nya företeelser samt luftburna partiklar.6 För vart och ett av dessa nio system har forskarna identifierat de faktorer som styr respektive system och hur de hänger samman med de övriga systemen samt även var gränserna går för respektive systems självupprätthållande förmåga. Det har visat sig att i sex av de nio systemen så har dessa gränser redan överträtts.7 Jorden befinner sig således i ett akut tillstånd. Gränserna för tillväxt. Överskridandet av de planetära gränserna beror i hög grad på människans överutnyttjande av planetens resurser samt nyttjande av fossila bränslen. I boken Tillväxtens gränser, som publicerades första gången 1972 och som har uppdaterats flera gånger därefter, presenterades den systemdynamiska modellen World3, Earth4All-modellens primära föregångare.8 Utgångspunkten är att såväl ekonomin som jordens befolkning kännetecknas av exponentiell tillväxt. Ju fler människor som föds, desto fler människor tvingas dessa människor i sin tur att föda. Ju mer företags vinster från försäljning av varor och tjänster investeras i produktivt kapital såsom fabriker och maskiner, desto mer varor och tjänster kommer att produceras och desto mer resurser kommer att förbrukas.
4 Se Rockström et al, En jord för alla — ett manifest för mänsklighetens överlevnad, Natur & Kultur, 2022. Se också www.earth4all.life. 5 I modellen mäts mänskligt välbefinnande genom ett välbefinnandeindex, uppbyggt av fem centrala faktorer: Värdighet, naturen, tillhörighet, rättvisa, deltagande. 6 För en bra beskrivning av modellen över de nio planetära gränserna, se Rockström och Gaffney, Jorden — Vår planets historia och framtid, Natur och kultur, 2021. 7 Rockström och Gaffney, a.a., s. 108. 8 Meadows et al, Tillväxtens gränser, Bonnier, 1972.
Det säger sig självt att en sådan exponentiell tillväxt inte kan fortgå för evigt på en planet med begränsade resurser. Det finns inte oändligt med råmaterial, jorden kan inte föda ett oändligt antal människor, planeten klarar inte av hur stora miljöavtryck som helst och så vidare. Genom att inkludera de mest centrala faktorerna för tillväxten och dess gränser och sedan mata in historisk data om dessa faktorer, möjliggjorde World3-modellen skapandet olika framtidsscenarios. I princip i alla scenarios leder tillväxten till samhällelig och ekonomisk kollaps någon gång under 2000-talet. Beroende på vilka antaganden som gjordes var det överskridandet av olika gränser som leder till kollaps. I ett scenario var det jordens resurser som tog slut, i ett annat blev miljöförstöringen för stor och så vidare. När senare kontroller har gjorts har det visat sig att World3-modellen är förhållandevis exakt och att världens utveckling tyvärr går i linje med de scenarios som leder till kollaps.9 Ekonomisk ojämlikhet. De planetära gränserna överskrids således i hög grad på grund av exponentiell tillväxt i ekonomi och befolkning. Senare forskning har också visat på samband mellan mänsklig miljöpåverkan och graden av ekonomisk och social ojämlikhet i samhället. Det är välkänt att den ekonomiska ojämlikheten mellan länder har sjunkit sedan 1980 men att ojämlikheten inom länder har ökat, ofta kraftigt. Mätt i intäkter erhåller de rikaste 10 procenten av jordens befolkning ca 52 procent av intäkterna medan de fattigaste 50 procenten erhåller ca 8,5 procent av intäkterna. De rikaste 10 procenten äger vidare 76 procent av den globala förmögenheten, medan den fattigaste 50 procenten äger 2 %. Det rör sig om kraftiga förändringar sedan 1980.10 Forskning visar att ökande ojämlikhet ökar konsumtion som syftar till att uppvisa social status.11 Vidare underminerar ojämlikhet tilliten i samhället12, ökar mängden våld13 och så vidare. Samhällen med lägre socialt kapital och tillit fungerar sämre i demokratisk mening, det vill säga har sämre förmåga till kollektivt beslutsfattande.14 Detta påverkar i sin tur möjligheten ett anta lagstiftning om exempelvis åtgärder för att motverka klimatförändringar. Earth4All-modellen. Earth4All-modellen utgör som sagt en slags syntes mellan forskningen om de nio planetära gränserna, tillväxtens
9 Se t.ex. Herrington, G. Update to Limits to Growth: Comparing the World3 Model with Empirical Data, Journal of Industrial Ecology 25, nr 3 (juni 2021) 61426. 10 World Inequality Report. 11 Se bland annat Loughnan et al. ”Economic Inequality Is Linked to Biased SelfPerception.” Psychological Science, vol. 22, no. 10, 2011, pp. 1254–58. 12 Se bland annat Fehr, D. et al, Inequality, fairness and social capital, European Economic Review, 2000, 120, 103566. 13 Se bland annat Elgar, F.J. och Aitken, N, Income equality, trust and homicide in 33 countries, European Journal of Public Health 2021 21(2), 241–246. 14 Se bland annat Putnam, R., Den fungerande demokratin — medborgarandans rötter i Italien, Studentlitteratur 2018 och Rothstein, B., Sociala fällor och tillitens problem, SNS Förlag 2003.
gränser och betydelsen av och gränserna för ekonomisk och social ojämlikhet. Det är inte en modell för att förutsäga framtiden utan för att, genom att variera grundantaganden, skapa möjliga framtidsscenarier. Forskarna bakom modellen har framförallt arbetat fram två scenarier: För-lite-för-sent samt Jättesprånget. I det förra scenariot fortsätter mänskligheten på ungefär den inslagna vägen, med en ökande mängd men för få och för begränsade åtgärder för att åstadkomma verklig förändring till det bättre. Jordens medeltemperatur stiger här till 1,5 grader över förindustriell nivå innan 2030, trots att utsläppen av växthusgaser trots allt börjar falla, och därefter till 2 grader omkring 2050 och därefter uppåt. Den tekniska utvecklingen fortsätter, påskyndar övergången till förnybara energislag och ökar effektiviteten i maskiner med mera. Den tekniska utvecklingen förmår dock inte att förhindra utvecklingen, eftersom det finns andra krafter som påverkar i motverkande riktning. Eftersom åtgärder för att motverka ökad ojämlikhet inte vidtas i tillräcklig omfattning ökar ojämlikheten, vilket leder till sociala spänningar. Detta gör att politiska beslut som krävs för att tekniska lösningar ska få stort genomslag inte fattas. Samma faktorer gör också att stater saknar tillräckliga medel till utbildning, hälsovård med mera, vilket i sin tur leder till att befolkningsökningen förvisso avtar men inte tillräckligt snabbt för att jordens resurser ska räcka till.
Scenariot leder till miljökatastrofer och kraftig negativ påverkan på mänskligt välbefinnande. Men i modellen är det inte detta som leder till risken för samhälleligt sammanbrott. Det är istället ojämlikheten som är den primära orsaken, med de direkta och indirekta samband som denna har med mänskligt välbefinnande.
I det andra scenariot — Jättesprånget — lyckas mänskligheten istället uppnå en stabil jord och ett stabilt samhälle. Detta sker genom en mängd inte minst politiska åtgärder för att minska fattigdomen, omfördelning av inkomster och kapital för ökad jämlikhet, kraftiga åtgärder för att minska ojämlikheten mellan män och kvinnor, tekniska revolutioner i jordbruket, förändrade matvanor, exponentiell ökning av förnybar energi och så vidare.
1.2 Företags systematiska externa effekter
Det är i hög grad företags ageranden som leder till det katastrofscenario som i Earth4All-modellen benämns ”För-lite-för-sent”. Det är därför också i hög grad företag som måste agera annorlunda för att kunna undvika detta scenario. När företag orsakar skador på miljö och människor benämns det ofta externa effekter eller externaliteter. En negativ extern effekt är företagets negativa påverkan på människor eller miljö i företagets omgivning som företaget inte betalar för. Det kan röra sig om miljömässiga effekter som föroreningar, utsläpp av växthusgaser och sociala effekter såsom försämring av levnadsförhållanden, skapande av ohälsa och så vidare. Om företag börjar bära kostnaden
för att undvika den externa effekten, till exempel genom en beskattning från staten eller internt genom att investera i utrustning som undviker utsläpp, benämns detta som att företaget internaliserar den externa effekten. Den externa effekten har gjorts intern.
Sett i ljuset av Earth4All-modellen så bidrar företag till ohållbarhet på en rad olika sätt, naturligtvis med stor variation beroende på företagets verksamhet, storlek och så vidare. Företag tillhandahåller och förbrukar energi baserad på fossila bränslen. Företag nyttjar jordens begränsade resurser för tillverkning och lämnar efter sig avfall och utsläpp i olika former. Företag har stor påverkan på jämlikheten i samhället, genom sitt förhållande till kollektivavtal, lönesättning, (o)likabehandling av män och kvinnor och så vidare. Om företag mutar tjänstemän undermineras tilliten i hela samhället, vilket leder till försämrad förmåga till kollektivt beslutsfattande, till exempel för att möta en klimatkris. Detta är alla olika former av möjliga externa effekter av företags verksamhet.
Även här är det dock viktigt att anlägga ett systemdynamiskt perspektiv. Även företag kan och bör förstås som system. Det finns inte utrymme att här behandla närmare vad det innebär i praktiken. Det viktigaste här är att ställa sig frågan om ett visst agerande från ett företag är systematiskt, det vill säga att agerandet inte är en tillfällighet utan en del i ett repetitivt agerande som är ett resultat av företagets affärsmodell, strategi, organisation, incitamentssystem och så vidare. Det kan logiskt sett bara vara systematiska ageranden som är ohållbara. Det är ju över tid som ett agerande kan leda till att gränser för det hållbara — miljömässiga, sociala och så vidare — överskrids och då måste fokus förstås ligga på repetitiva, systematiska ageranden.
På detta sätt ramas hållbarhetsjuridiken som område in. Utgångspunkten är det systemdynamiska perspektivet på jorden, samhället och ekonomin. Det kompletteras med ett systemdynamiskt perspektiv på företag, som alltså lägger fokus på företags systematiska, repetitiva ageranden och hur dessa ageranden skapar externa effekter som påverkar de faktorer som i sin tur påverkar jordens, samhällets och ekonomins hållbarhet.
2 Hållbarhet och tillbörlig aktsamhet
Det är dock viktigt att notera att det mer empiriska perspektiv som intagits i föregående avsnitt inte är tillräckligt för att sätta hållbarhetsjuridiken som rättsområde. Det är helt avgörande att förstå att hållbarhet, ytterst sett, är en normativ fråga. Att påstå att utsläpp, global uppvärmning, massutrotning av arter, snedfördelning av ekonomiska resurser mellan människor och så vidare är något negativt är ju inte att göra faktapåståenden utan är istället baserat på värderingar. Bakom det ekonomiska begreppet extern effekt eller externalitet och uppfattningen att dessa, ur ett samhällsekonomiskt perspektiv, bör internaliseras, döljer sig förstås en i grunden moralisk uppfattning.
Det handlar dock inte om vilken moral som helst, utan istället är det en moral som utgår från de fundamentala principer som kommer till uttryck i internationella fördrag och deklarationer om mänskliga rättigheter. Även om de olika internationella fördragen har något olika innehåll så vilar de alla på i princip samma grund: en grundläggande idé om mänsklig värdighet och okränkbarhet, uttryckt i de två fundamentala principerna om jämlikhet och frihet. Principerna kommer till uttryck redan i artikel 1 i FN:s allmänna förklaring av de mänskliga rättigheterna, där det anges att ”alla människor är födda fria och lika i värde och rättigheter”. I princip alla politiska, civila och andra rättigheter kan återföras till dessa två grundprinciper.
Kärnan i jämlikhet är idén om alla människors lika värde. Det handlar om ett erkännande att varje människas liv är viktigt och måste tas på allvar. Ingen människa får enbart behandlas som medel för någon annans syften.
Kärnan i frihet är idén om varje människas rätt och förmåga att själv bestämma hur hon vill leva sitt liv, vilka mål hon ska eftersträva, vilka värderingar hon ska hysa, naturligtvis under förutsättning att det inte inskränker på andra människors rätt att göra det samma.
I dessa grundläggande principer finns bryggan mellan det empiriska, systemdynamiska perspektivet som beskrevs i föregående avsnitt och hållbarhetsjuridiken. Detta kommer att beskrivas närmare nedan. Det är dock inte svårt att se att det som med ekonomiskt språkbruk benämns externa effekter ur ett moraliskt perspektiv handlar om kränkningar av jämlikhet och frihet. För att ta ett måhända övertydligt exempel: Låt säga att en befolkning är helt beroende av vattentillförsel från en viss sjö för att kunna leva där dom lever. Om ett företag som ett led i sin verksamhet förorenar sjön så att vattnet blir obrukbart innebär det att befolkningens liv inte betraktas som något viktigt som måste tas på allvar, varför det är en kränkning av deras jämlikhet. Att förstöra sjön innebär också att underminera befolkningens möjligheter att leva sina liv enligt frihetsprincipen. Utsläppen i sjön innebär därför, moraliskt sett, en kränkning av befolkningens värdighet. Samma resonemang kan föras om alla ett företags externa effekter.
Ovan konstaterades att det endast är ett företags systematiska, repetitiva agerande, som kan anses vara ohållbart. Detta har central betydelse när frågan också betraktas ur detta moraliska perspektiv. Inom moralfilosofin läggs ofta fokus på det enskilda handlandets moraliska halt. Men det är förstås också relevant att även moraliskt se till om ett agerande är ett led i något mer systematiskt. Fokus läggs då inte på handlingen utan på den som handlar. Begreppet karaktär används ibland för att beskriva en persons underliggande egenskaper som i sin tur förklarar hur denne brukar agera, inte bara en gång utan för det mesta. Vi säger vidare att en person saknar integritet om denne ena dagen säger sig stå för en viss princip eller åsikt och den andra dagen
agerar i strid med denna princip för att tillskansa sig en kortsiktig fördel.
Även om det kan förefalla något ansträngt ligger fokus i hållbarhetsjuridiken likväl på företags karaktär och integritet ur detta normativa perspektiv. Fokus ligger inte så mycket på det enskilda agerandet som på de bakomliggande faktorerna som leder till dessa ageranden: affärsmodellen, strategin, incitamentssystemen och så vidare. Spelreglerna för bedrivandet av verksamheten.
Detta perspektiv leder oss slutligen fram till det som måste betraktas som hållbarhetsjuridikens mest centrala norm: normen om tillbörlig aktsamhet. Som kommer att framgå nedan kommer den tydligt till uttryck i till exempel OECD:s riktlinjer för multinationella företag och i FN:s vägledande principer för företag och mänskliga rättigheter och inkorporeras i EU-rätten genom hänvisningar till just dessa dokument. I dessa dokument beskrivs tillbörlig aktsamhet — due diligence — som en process enligt vilken ett företag systematiskt, det vill säga som ett resultat av styrande dokument beslutat av företagets högsta beslutande organ, arbetar med att identifiera och undvika negativa externa effekter och att eliminera dessa effekter om de redan har uppstått. Att detta beskrivs som en process är viktigt. Det handlar återigen inte om ett krav på ett agerande vid ett enskilt tillfälle eller under den period som en hållbarhetsredovisning ska färdigställas och inkluderas i årsredovisningen. Att agera med tillbörlig aktsamhet är ett aldrig vilande krav.
Det är dock viktigt att skilja på normen om tillbörlig aktsamhet som moralisk respektive juridisk norm. Denna norm existerar först och främst som moralisk norm, uttryckt i exempelvis nämnda ickebindande dokument. Däremot är den inte fullt implementerad som juridisk norm. Som vi kommer att se nedan kan EU-direktivet CSRD sägas ställa krav på att företag redovisar hur de uppfyller normen om tillbörlig aktsamhet. Men CSRD ålägger inte företag att uppfylla denna norm. Inom arbetsmiljörätten och dess krav på ett systematiskt arbetsmiljöarbete kommer normen om tillbörlig aktsamhet till uttryck förstås. Men inom exempelvis konsumenträtten finns inte motsvarande krav. När det liggande förslaget till EU-direktiv om tillbörlig aktsamhet antas och så småningom implementeras kommer det att innebära ytterligare omvandling av en i grunden moralisk norm till en juridisk norm, som då kommer att träffa de företag som direktivet blir tillämpligt på.
3 Hållbarhetsjuridikens struktur och huvudsakliga innehåll
Begreppen hållbarhet och tillbörlig aktsamhet utgör på detta sätt hållbarhetsjuridikens mest centrala begrepp och de kan sägas vara en normativ tillämpning av att inta ett systemdynamiskt perspektiv på inte bara miljö, samhälle och ekonomi utan också på företagande. Med detta klarlagt är det möjligt att göra en översiktlig beskrivning av
hållbarhetsjuridikens struktur och huvudsakliga innehåll. Hållbarhetsjuridiken som ämne kan sägas ha växt fram under de senaste 50 åren och det är nu möjligt att skönja en struktur bland de juridiska reglerna, där det är lämpligt att skilja på fem nivåer av regler. Strukturen, nivåerna och deras innehåll kan alla sägas vara olika sätt att implementera normen om tillbörlig aktsamhet. Nivåerna är förstås inte strikt avskilda från varandra men är lämpliga att använda i analytiskt syfte. • Nivå 1: Internationella fördrag och principdeklarationer, såsom FN:s Allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna, EU:s stadga om de fundamentala rättigheterna, Europakonventionen, OECD:s riktlinjer för multinationella företag samt FN:s vägledande principer för företag och mänskliga rättigheter. • Nivå 2: Regler om hållbarhetsredovisningar och transparens för företag, exempelvis SFDR, EU-taxonomin och CSRD. • Nivå 3: Tvingande regler för den operativa affärsverksamheten, såsom miljöbalkens regler, lagen om anställningsskydd och regler om mutbrott. • Nivå 4: Policies, riktlinjer och andra styrande dokument för företaget. • Nivå 5: Kontrakt för bedrivandet av affärsverksamheten, inklusive avtal om finansiering, anställningsavtal samt avtal med kunder och leverantörer. Dessa nivåer har förstås inte vuxit fram kronologiskt eller med denna systematik i åtanke. Det går likväl att i efterhand rekonstruera en logik mellan reglerna i dessa nivåer, baserat på normen om tillbörlig aktsamhet.
3.1 Nivå 1: Internationella fördrag och principdeklarationer
Hållbarhetsjuridikens självklara grund utgörs av de olika internationella fördragen om mänskliga rättigheter. Det är på denna regelnivå som de fundamentala principerna rörande mänsklig värdighet, jämlikhet och frihet samt tillbörlig aktsamhet sätts, vilka sedan genomsyrar övriga regelnivåer. Viktiga texter på nivå 1 är härvid exempelvis • FN:s konvention om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter (1966) • FN:s konvention om civila och politiska rättigheter (1966) • Konventionen mot all slags diskriminering av kvinnor (1979). För arbetslivet finns vidare ett stort antal internationella konventioner upprättade av ILO — International Labour Organization — som är ett fackligt organ inom FN. Kärnan utgörs av åtta så kallade kärnkonventioner, vilka upprättar mänskliga rättigheter för arbetslivet.15
15 De åtta kärnkonventionerna är: Förenings- och organisationsrätt (konvention 87), Rätt att organisera sig och förhandla kollektivt (konvention 98), Förbud mot
Det finns en rad andra internationella överenskommelser och fördrag som är grundläggande i hållbarhetsjuridiken. Ett av de viktigaste dokumenten är Agenda 2030, där parterna har kommit överens om 17 globala hållbarhetsmål uppdelade i sociala, miljörelaterade och ekonomiska mål för hållbar utveckling. Vidare finns de fundamentala miljöfördragen såsom de tre Riokonventionerna om klimat, biologisk mångfald och land samt Parisavtalet.
De internationella fördragen är som bekant bindande för stater och typiskt sett inte för företag. Inom hållbarhetsjuridiken kompletteras de internationella fördragen av två centrala dokument, vilka redan har hänvisats till tidigare i artikeln: OECD:s riktlinjer för multinationella föredrag och FN:s vägledande principer för företag och mänskliga rättigheter. Det rör sig här inte om bindande rättsakter, men genom EU-taxonomin som beskrivs nedan har dokumenten fått legal status inom EU eftersom de lägger miniminivån för vad som ska anses utgöra en miljömässigt hållbar affärsverksamhet. Genom dokumenten transformeras de mänskliga fri- och rättigheterna till mer konkreta skyldigheter för företag.
Princip 17 i de vägledande principerna lägger, tillsammans med sin motsvarighet i OECD:s riktlinjer för multinationella företag, grunden för den hållbarhetsjuridiska normen om tillbörlig aktsamhet. Denna norm kan sägas vara en tolkning av vad de mänskliga fri- och rättigheterna i de allmänna fördragen och deklarationerna innebär för företag. Normen etableras således redan på nivå 1 i hållbarhetsjuridikens regelstruktur, och får sedan direkt påverkan på reglerna i nivå 2.
3.2 Nivå 2: Regler om hållbarhetsredovisningar och transparens för företag
De ur ett hållbarhetsperspektiv mest uppmärksammade regelverken under senare år är de EU-rättsakter som följt på EU:s gröna giv. Det rör sig här framförallt om EU:s förordning 2019/2088 om hållbarhetsrelaterade upplysningar som ska lämnas inom den finansiella tjänstesektorn (SFDR), förordning 2020/852 om inrättande av en ram för att underlätta hållbara investeringar (EU-taxonomin) samt direktiv 2022/2463 vad gäller företagens hållbarhetsrapportering (CSRD). Dessa regler innehåller inga krav på hur företag måste agera i sin operativa affärsverksamhet. Istället handlar det om krav på hur företag måste beskriva sin verksamhet i olika typer av hållbarhetsredovisningar.
De närmare rapporteringskraven blir begripliga om de läses i ljuset av reglerna i nivå 1. Dessa regler lägger grunden för en slags idealbild för hållbar affärsverksamhet, vars kärna som sagt består i normen om
tvångs- och straffarbete (konvention 29), Avskaffande av tvångsarbete (konvention 105), Lika lön för lika arbete oavsett kön (konvention 100), Diskriminering vid anställning och yrkesutövning (konvention 111), Minimiålder för arbete (konvention 138) samt Förbud mot och omedelbara åtgärder för att avskaffa de värsta formerna av barnarbete (konvention 182).
hållbar aktsamhet. När företag ska beskriva sin verksamhet så ska det ske i förhållande till denna idealbild.
3.2.1 Finansmarknadsaktörer För aktörer på finansmarknaderna kommer denna idealbild först och främst till uttryck i artikel 2.17 SFDR, där begreppet hållbar investering definieras:
En investering i en ekonomisk verksamhet som bidrar till ett miljömål, i enlighet med vad som mäts genom till exempel centrala resurseffektivitetsindikatorer avseende användning av energi, förnybar energi, råvaror, vatten och mark, generering av avfall och utsläpp av växthusgaser eller avseende effekter på den biologiska mångfalden och den cirkulära ekonomin, eller en investering i en ekonomisk verksamhet som bidrar till ett socialt mål, i synnerhet investeringar som bidrar till att bekämpa ojämlikheter eller som främjar social sammanhållning, social integration och ett gott förhållande mellan arbetsmarknadens parter, eller en investering i humankapital eller ekonomiskt eller socialt missgynnade grupper, förutsatt att investeringarna inte orsakar betydande skada för något av dessa mål och att investeringsobjekten följer praxis för god styrning, särskilt med avseende på sunda förvaltningsstrukturer, relationer till arbetstagarna, löner till berörd personal och efterlevnad av skatteregler.
Definitionen består alltså av tre centrala element. Den ekonomiska verksamheten ska bidra till ett miljömål eller socialt mål, får inte orsaka betydande skada, måste följa praxis för god styrning.
Principerna om att inte orsaka betydande skada och att följa praxis för god styrning handlar båda i grunden om att följa FN:s vägledande principer och OECD:s riktlinjer, även om Kommissionen också har gett mer detaljerad vägledning i delegerade akter.16 Den idealbild som underförstås är att finansmarknadsaktörer bör göra hållbara investeringar enligt definitionen ovan. På basis av denna idealbild bygger SFDR på en uppdelning i primärt fyra typer av information som ska redovisas för att visa om och i vilken mån aktörerna möter denna idealbild. De fyra typerna av information är: • information om integrering av hållbarhetsrisker i investeringsbeslut respektive rådgivning,17 • information om beaktande av huvudsakliga negativa konsekvenser för hållbar utveckling på enhetsnivå i investeringsbeslut respektive rådgivning,18 • information om en finansiell produkts främjande av miljörelaterade eller sociala egenskaper,19 • information om en finansiell produkt har hållbar investering som mål.20,21
16 Se till exempel delegerade förordningen (EU) 2022/1288, där inte minst detaljerade beskrivningar av vad icke-betydande skada innebär lämnas. 17 Artikel 3 SFDR. 18 Artikel 4 SFDR. 19 Artikel 8 SFDR.
SFDR lämnar stort utrymme för tolkning kring vad som ska anses vara en hållbar investering. Inte minst i syfte att minska risken för grönmålning från de finansiella aktörerna kompletteras SFDR därför av EU-taxonomin. EU-taxonomin kan förenklat sägas vara en enda lång legaldefinition av vad som får beskrivas som en miljömässigt hållbar investering. I artikel 3 i EU-taxonomin definieras en miljömässigt hållbar verksamhet som en verksamhet som • bidrar väsentligt till ett eller flera av miljömålen i artikel 9 i enlighet med artiklarna 10–16 i EU-taxonomin, • inte orsakar betydande skada för något av miljömålen i enlighet med artikel 17 i EU-taxonomin, • utförs i överensstämmelse med de minimiskyddsåtgärder som fastställs i artikel 18 i EU-taxonomin, och • överensstämmer med tekniska granskningskriterier som har fastställts av EU-kommissionen enligt EU-taxonomin.22 I artikel 8 anges sex stycken miljömål, nämligen begränsning av respektive anpassning till klimatförändringarna, hållbar användning och skydd av vatten och marina resurser, omställning till en cirkulär ekonomi, förebyggande och begränsning av föroreningar samt skydd och återställande av biologisk mångfald och ekosystem. Kraven på att inte orsaka betydande skada och uppfyllande av minimiskyddsåtgärderna handlar i grunden om att följa FN:s vägledande principer och OECD:s riktlinjer.
3.2.2 Beskrivningar av operativ affärsverksamhet Även vissa företag som inte är finansmarknadsaktörer ska följa EUtaxonomin. För sådana företag gäller dock först och främst CSRD, det vill säga direktivet om företagens hållbarhetsrapportering.23 Direktivet är ännu inte implementerat i svensk rätt. När så sker kommer det framförallt att ske genom en uppdatering av årsredovisningslagens bestämmelser om hållbarhetsredovisningar.24 Ett viktigt syfte med CSRD är att tillse att företag genererar transparent hållbarhetsdata, vilken finansiella aktörer behöver för att kunna fullgöra sina krav enligt SFDR.
CSRD:s motsvarighet till artikel 2.17 i SFDR kan sägas vara dess artikel 19a. Det är framförallt där som det som här benämns en idealbild för hållbar affärsverksamhet sätts upp. Det rör sig om en omfat-
20 Artikel 9 SFDR. 21 På många finansiella aktörers hemsidor kategoriseras fonder och andra finansiella instrument enligt kategorierna artikel 6-, artikel 8- och artikel 9-fonder. I strikt mening är detta en felaktig klassificering. Artikel 8 och 9 SFDR handlar mycket riktigt om finansiella produkter, men så icke artikel 6. Artikel 6-produkter ska därför förstås som en slags restpost, det vill säga alla finansiella produkter som inte uppfyller kriterierna i artikel 8 eller 9 SFDR. 22 Artikel 3 EU-taxonomin. 23 I artikel 5 CSRD anges för vilka företag direktivet är tillämpligt. 24 Se SOU 2023:35 — Nya regler om hållbarhetsredovisning.
tande beskrivning som, omvandlat till idealbild, kan sammanfattas så här: • Företaget har, genom styrande dokument och genom sin företagskultur, implementerat processer och rutiner för att alltid agera med tillbörlig aktsamhet. Detta innebär bland annat att företaget i hela sin verksamhet o identifierar sin (i) potentiella och faktiska negativa påverkan och (ii) möjligheter att skapa positiv påverkan på miljö, människor och samhälle, o vidtar åtgärder för att hantera både negativa och positiva påverkan. När det gäller negativ påverkan innebär det att företaget förebygger, begränsar, avhjälper eller sätter stopp för faktisk eller negativ påverkan, o övervakar och följer upp att vidtagna åtgärder har den avsedda effekten. • Företagets agerande med tillbörlig aktsamhet enligt föregående punkt omfattar inte bara själva företaget utan hela dess värdekedja, inbegripet dess leverantörer och distributörer. • Företaget har, som ett led i utövandet av tillbörlig aktsamhet, upprättat en affärsmodell och en strategi som o tar hänsyn inte bara till företaget och dess aktieägare utan till alla intressenter som påverkas av företagets verksamhet ur ett hållbarhetsperspektiv, o beaktar riskerna för företagets verksamhet som uppstår på grund av faktorer såsom klimatförändringar, korruption i samhället, fattigdom, ojämlikhet och ojämställdhet, o tar hänsyn till de affärsmöjligheter som hållbarhetfaktorer ger upphov till, o också innefattar hur företagets verksamhet är eller ska bli hållbar, inklusive hur detta ska finansieras och vilka investeringar som planeras, inbegripet att bidra till att begränsa den globala uppvärmningen till 1,5 grader. • Företaget implementerar strategin enligt en hållbarhetsplan
med tidsbundna mål för de faktorer — exempelvis avseende miljöpåverkan, människors hälsa, korruption och så vidare — där företagets påverkan är väsentlig. När det gäller de uppsatta miljömålen ska de vara baserade på entydiga vetenskapliga bevis. • Det är företagets förvaltnings-, lednings- och tillsynsorgan — styrelse, ledningsgrupp, revisionskommittéer och så vidare — som ansvarar för strategin och hållbarhetsplanen samt implementeringen av denna. • Företaget har en policy och andra styrande dokument som styr företagets verksamhet så att den uppsatta strategin och hållbarhetsplanen implementeras och uppnås.
• Företaget har implementerat incitamentssystem som inte kommer i konflikt med utan istället skapar förutsättningar för implementeringen av strategin och hållbarhetsplanen. Den 31 juli 2023 antog EU-kommissionen tolv standarder för hållbarhetsredovisningar — så kallade ESRS:er — vilka i detalj beskriver hur företag ska beskriva sina verksamheter i ljuset av denna idealbild.25
3.3 Nivå 3: Tvingande regler för den operativa affärsverksamheten
Reglerna i nivå 2 ställer inga andra krav på den operativa verksamheten än att företag som omfattas av reglerna transparent ska beskriva sin verksamhet i ljuset av den idealbild för hållbar affärsverksamhet som följer av reglerna i nivå 1. Nästa nivå av regler — nivå 3 — består istället av tvingande lagregler som företag har att följa i sin verksamhet. Det rör sig här om en stor mängd lagregler inom olika områden. De huvudsakliga områdena är reglerna inom miljörätten, arbetsrätten, regler som hanterar företags relationer med sina kunder, det vill säga marknadsföringsrätt och konsumenträtt, personuppgiftsrätten samt regler om företags uppförande såsom mutlagstiftning, regler om visselblåsning med mera. Det handlar således om helt självständiga regelsystem vilka för det mesta inte har tillkommit i det uttryckliga syftet att förstärka marknadens och samhällets hållbarhet. Likväl går de alla att inordna i ett hållbarhetsjuridiskt ramverk, eftersom de alla vilar på samma normativa grunder, nämligen de på nivå 1 fastslagna principerna om mänsklig värdighet bestående av jämlikhet och frihet. I det följande beskrivs detta översiktligt, med exempel från ett antal rättsområden.
3.3.1 Miljömässig hållbarhet De mest relevanta lagreglerna för så kallad miljömässig hållbarhet återfinns i miljöbalken. I 1 kap. 1 § miljöbalken anges att dess syfte är att främja en hållbar utveckling som innebär att nuvarande och kommande generationer tillförsäkras en hälsosam och god miljö. I paragrafen anges vidare att miljöbalken ska tillämpas så att människors hälsa och miljön skyddas mot skador och olägenheter, att värdefulla natur- och kulturmiljöer skyddas och vårdas och så vidare. I 2 kap. miljöbalken anges de så kallade hänsynsreglerna, vilka ska tillämpas vid bland annat tillståndsgivning. Enligt exempelvis 2 kap. 3 § ska generella försiktighetsmått vidtas om det finns skäl att anta att en verksamhet eller åtgärd kan medföra skada eller olägenhet för människors hälsa eller miljön. Försiktighetsmåtten innebär att före-
25 De tolv standarderna är: ESRS 1 (General requirements), ESRS 2 (General disclosures), ESRS E1 (Climate Change), ESRS E2 (Pollution), ESRS E3 (Water and marine resources), ESRS E4 (Biodiversity and ecosystems), ESRS E5 (Resource use and circular economy), ESRS S1 (Own workforce), ESRS S2 (Workers in the value chain), ESRS S3 (Affected communities) ESRS S4 (Consumers and end users), ESRS G1 (Business conduct).
taget ska göra det som krävs för att förebygga, hindra eller motverka skada eller olägenhet för människors hälsa eller miljön. Om skador eller olägenheter ändå orsakas så ska skadevållaren, enligt 2 kap. 8 §, vidta avhjälpande åtgärder i den omfattning som kan anses skäligt; det vill säga förorenaren betalar.
Den normativa grunden för dessa och övriga hänsynsregler är skyddet för jämlikhet och frihet. Att inte visa sådan hänsyn som här krävs innebär att företaget behandlar sina egna intressen som viktigare än de människors intressen som påverkas negativt, vilket innebär att inte behandla dem som lika mycket värda. Att skada någons hälsa eller den miljö där människor verkar i innebär vidare att underminera de skadade människornas möjlighet att leva oberoende liv enligt sina egna planer och värderingar; det vill säga det kränker dessa människors rätt till frihet.
3.3.2 Social hållbarhet Utöver de mänskliga rättigheterna återfinns de mest relevanta rättsreglerna för social hållbarhet inom arbetsrätten såvitt avser de anställda och inom marknads- och konsumenträtt såvitt avser kunder och slutanvändare. Personuppgiftsrätten omfattar båda dessa kategorier av personer.
Att det arbetsrättsliga regelverket vilar på normerna om jämlikhet och frihet torde vara rätt uppenbart. Dessa normer genomsyrar alltifrån själva arbetstagarbegreppet till kollektivavtalsrätten och arbetsmiljörätten. Den bakomliggande kontexten är arbetstagarens ofta kraftiga beroendeförhållande till arbetsgivaren. Det är endast personer som befinner sig i ett sådant beroendeförhållande som får arbetsrättens skydd.26 Lagen om anställningsskydd innehåller som bekant krav på att uppsägningar endast får ske om sakliga skäl föreligger, antingen arbetsbrist eller personliga skäl. Kravet på saklighet skapar ett skydd för jämlikhet respektive frihet. Att behandla en person i den kraftiga beroendeställning som arbetstagaren befinner sig i på ett godtyckligt sätt innebär, på samma sätt som i miljörättens hänsynsregler, att betrakta sig själv som mer värd en andra, vilket är en jämlikhetskränkning. Ett godtyckligt avsked innebär också en underminering av arbetstagarens möjlighet att leva sitt liv enligt sina planer och
26 I rättspraxis och doktrin har sedan länge en lista med kriterier utvecklats som anses visa när en anställd ska ses som arbetstagare och således omfattas av arbetsrättens skyddsregler. För referenser till relevant rättspraxis, se till exempel Sigeman och Sjödin, Arbetsrätten: en översikt, 8 uppl, Norstedts Juridik, 2022, s. 31, not 6. De viktigaste kriterierna är om (i) den arbetspresterande parten har att utföra det arbete som huvudmannen efterhand anvisar, (ii) utför arbetet under huvudmannens ledning och kontroll, (iii), är inordnad i huvudmannens verksamhet, exempelvis genom att arbetet utförs i dennes lokaler och med dennes utrustning, (iv) förutsätts utföra och även faktiskt utför arbetet personligen, (v) parten är garanterad åtminstone viss lön, samt (vi) helt eller väsentligt erhåller sin sysselsättning hos huvudmannen.
värderingar, vilket är en frihetskränkning. Reglerna är dock inte ensidiga; kravet på saklighet innebär att en avvägning måste göras. Ett absolut förbud mot uppsägning skulle tippa balansen och inskränka arbetsgivarens möjligheter att agera enligt frihetsprincipen, vilket i sin tur skulle vara en kränkning av dennes jämlikhet. Kollektivavtalsrätten vilar på samma balansakt mellan arbetsgivare och arbetstagare, med den skillnaden att arbetstagarna här betraktas som kollektiv.
Att diskrimineringsrätten vilar på normerna om jämlikhet och frihet behöver knappast påpekas. Det är också värt att särskilt peka på arbetsmiljörätten, där kravet på att bedriva ett systematiskt arbetsmiljöarbete utgör ett tydligt uttryck för den fundamentala normen om tillbörlig aktsamhet inom hållbarhetsjuridiken.
Även marknadsrätten och konsumenträtten utgår ifrån människors underlägsna ställning i förhållande till företag. Här rör det sig då förstås om människor i egenskap av konsumenter eller användare av företags produkter och tjänster. Den normativa kärnan bestående av skydd för jämlikhet och frihet inom marknadsrätten fångas av begreppet otillbörlighet. Inom konsumenträtten fyller begreppet oskälighet motsvarande funktion.
Marknadsrätten riktar in sig på den informationsbas som konsumenter har när de ska fatta beslut. Utgångspunkten är att människor har rätt att fatta välgrundade affärsbeslut. Marknadsföring som underminerar människors möjlighet att fatta sådana beslut är att se som otillbörlig och därmed otillåten. Frihetsprincipen innehåller en rätt till självständighet eller autonomi, det vill säga att agera utan otillbörlig påverkan från andra. Det är förstås detta autonomiideal som kommer till uttryck i rätten att fatta välgrundade beslut, utan en av företaget förvanskad informationsbas. Det är kränkningen av denna autonomi som gör marknadsföringen otillåten. Naturligtvis innebär den också en kränkning av jämlikheten eftersom företaget vid sådan marknadsföring endast behandlar konsumenterna som medel för sina egna syften.
Inom konsumenträtten fyller som sagt oskälighetsbegreppet en motsvarande funktion. De konsumenträttsliga reglerna är utspridda i olika lagar, såsom konsumentköplagen, konsumenttjänstlagen, avtalsvillkorslagen och distansavtalslagen. Gemensamt för alla de konsumenträttsliga regelverken är konsumentens underlägsna ställning i förhållande till näringsidkaren. På samma sätt som en mottagare av marknadsföring har en köpare av varor eller tjänster en rätt att fatta beslut och agera självständigt, utan att näringsidkaren har utnyttjat sitt överläge. Villkor som tillkommit i strid med detta är oskäliga, vilket innebär att de kränker konsumentens rätt till likvärdig behandling.
Att personuppgiftsrätten vilar på principerna om jämlikhet och frihet torde också vara uppenbart.27 Kontexten är här att företag och andra organisationer har möjlighet att kränka dessa rättigheter genom att samla in och behandla information om människor på olika sätt. Dataskyddsförordningen sätter därför upp begränsningar och krav för hur personuppgifter får behandlas. Exempelvis bör de omfattande kraven på information till registrerade i artikel 13 dataskyddsförordningen förstås på samma sätt som marknadsföringslagens krav på att människor ska kunna fatta välgrundade beslut. I dataskyddsförordningen handlar det då bland annat om människors möjlighet att fatta vad som kan kallas välgrundade beslut om de vill interagera med ett företag som behandlar dess personuppgifter samt, om sådan interaktion sker, ha en god förståelse för vilken information som behandlas, för vilka syften och så vidare. Personuppgiftsrätten blir obegriplig om den inte läses som att den handlar om skydd för jämlikhet och frihet. Vad som här bör understrykas särskilt är att dataskyddsförordningen innehåller krav på att företag vidtar nödvändiga tekniska och organisatoriska åtgärder för att tillse att förordningens krav följs. Liksom inom arbetsmiljörätten finns här skyldigheter som kan hänföras till hållbarhetsjuridikens fundamentala norm om tillbörlig aktsamhet, vilken som sagt i hög grad handlar om just organisatoriska frågor.
3.3.3 Styrningsrelaterad hållbarhet ’G’:t i akronymen ESG står som bekant för ’Governance’. Denna del av hållbarhet är utan tvekan den oklaraste, vilket är en egen fråga som inte kommer att behandlas här. Istället vill jag bara peka på att det som här brukar pekas ut som det viktigaste rättsområdet — mutlagstiftningen — vilar på samma principer om jämlikhet och frihet som de ovan behandlade rättsområdena. Detta rättsområde har en självklar plats i hållbarhetsjuridiken. Det är väl känt att mutor och korruption har en mycket skadlig effekt på samhället. I ett samhälle med hög korruption kommer tilliten i samhället att vara låg, vilket i sin tur leder till försämrad förmåga att fatta kollektiva beslut för att motverka exempelvis klimatförändringar. Här finns ett komplext, självförstärkande samband mellan miljöförstöring, ojämlikhet och korruption.
Enligt 10 kap. 5 a § brottsbalken gäller att den som är arbetstagare eller utövar uppdrag och tar emot, godtar ett löfte om eller begär en otillbörlig förmån för utövningen av anställningen eller uppdraget döms för tagande av muta till böter eller fängelse i högst två år. Den som lämnar, utlovar eller erbjuder en sådan otillåten förmån döms, enligt 10 kap. 5 b §, för givande av muta. Samma regler gäller oavsett om den som erbjuds eller tar emot mutan är offentliganställd eller privat anställd. Mutbrottet innehåller ett antal rekvisit: det förutsätter
27 Se Frydlinger et al., GDPR — juridik, organisation och säkerhet enligt dataskyddsförordningen, Norstedts Juridik 2018, kapitel 2.
typiskt sett någon som mutar och som blir mutad (ibland en mellanhand), ett löfte eller en begäran samt en förmån.
Det i sammanhang kritiska begreppet är, liksom i marknadsrätten, begreppet otillbörlighet. Det är i detta begrepp som den normativa kärnan i mutbrottet framträder. De svenska statsvetarna Jan Teorell och Bo Rothstein har pekat på att begreppet otillbörlighet bäst förstås utifrån sin motsats, nämligen opartiskhet.28 Enligt marknadsrätten ska konsumenten ha möjlighet att utan företags påverkan fatta välgrundade affärsbeslut. Detsamma kan sägas gälla i mutbrottet, förutom att det förstås inte krävs att det handlar om affärsbeslut. Offentliganställda som bedriver myndighetsutövning är skyldiga att fatta opartiska beslut; på så sätt uppfyller staten sin fundamentala plikt att behandla alla medborgare likvärdigt. Många privatanställda befinner sig också i en situation där de behöver fatta beslut eller agera opartiskt i förhållande till flera olika aktörer. Ta exempelvis en inköpare som ska välja ut en leverantör av tjänster till sitt företag. Inköparen har en lojalitetsplikt gentemot sin arbetsgivare och ska förstås välja den leverantör som kan leverera tjänsterna på effektivast sätt, med högst kvalitet och så vidare. I en upphandling får inte konkurrerande leverantörer erbjuda inköparen en förmån i syfte att få denne att fatta ett partiskt, det vill säga ej välgrundat, beslut.
Genom att använda begreppet opartiskhet för att förstå begreppet otillbörlighet får vi också syn på vem som ska skyddas genom mutlagstiftningen, nämligen den eller de som inte får åtnjuta de positiva effekterna av det beslut som den mutade hade fattat om mutan inte hade erbjudits. I exemplet med inköparen och leverantörerna innebär leverantör 1:s muta till inköparen en kränkning av leverantör 2:s likvärdighet. Här bör dock också tilläggas att skyddsvärdet är betydligt större än så. Som påpekats tidigare har korruption ofta en skadlig, underminerande effekt på hela samhället.
På samma sätt som miljörätten, arbetsrätten, marknadsrätten och övriga rättsområden som har behandlats ovan, kan mutlagstiftningen således inordnas i det hållbarhetsjuridiska ramverk som ytterst vilar på idén om mänsklig värdighet med dess grundprinciper jämlikhet och frihet.
3.3.4 Nivå 4: Styrande dokument för tillbörlig aktsamhet Reglerna i nivå 3 är tvingande lagregler som företaget har att förhålla sig till i sin affärsverksamhet. På nästa nivå i hållbarhetsjuridikens struktur finns företags och organisationers interna policies, riktlinjer och andra styrande dokument för tillbörlig aktsamhet. Ur perspektivet tvingande rätt framträder här en något splittrad bild. Som framgått av föregående avsnitt innehåller exempelvis dataskyddsförord-
28 Teorell, Jan och Rothstein, Bo, What is Quality of Government: A Theory of Impartial Institutions (January 16, 2009). Governance: An International Journal of Policy, Adminstration and Institutions, Vol. 21, No. 2, pp. 165–190, April 2008.
ningen och arbetsmiljölagen explicita krav på företag att anta just sådana policies och styrande dokument. Sådana krav finns inte inom exempelvis miljörätten eller marknadsföringsrätten. Än så länge finns inga lagregler som explicit handlar om att implementera den övergripande normen om tillbörlig aktsamhet, men när det föreslagna direktivet om tillbörlig aktsamhet antas kommer sådana regler som sagt att finnas för företag som omfattas av direktivet.
Det finns således inte explicita hårda krav på antagande av policies inom samtliga rättsområden som hållbarhetsjuridiken omfattas. Ovan har dock noterats att det i reglerna i nivå 2 finns mjuka krav, så till vida att antagande och följande av sådana policies och riktlinjer ingår i den EU-rättsliga idealbilden för hållbar affärsverksamhet.
3.3.5 Nivå 5: Kontrakt och hållbarhet Den femte och sista, men helt centrala nivån av regler inom hållbarhetsjuridiken är alla de regler som finns i kontrakt på marknaden. Temat kontrakt och hållbarhet aktualiserar både rättsteoretiska och praktiska frågor, vilka hänger nära samman men som likväl analytiskt bör skiljas åt.
Kontraktsrätten tillhör till största del juridikens dispositiva domän, till skillnad från de tvingande rättsreglerna i nivå 3. De tre centrala kontraktsrättsliga frågeställningarna handlar som bekant av villkoren för avtalsbundenhet, fastställandet av avtalets innehåll samt konsekvenser av avtalsbrott.29 Kontraktsrätten vilar vidare på ett antal fundamentala principer, exempelvis principerna om avtalsfrihet och avtalsbundenhet samt principerna om vigilans, lojalitet och ekvivalens med flera.30 Det är inte svårt att påvisa att de kontraktsrättsliga reglerna för dessa områden alla går att hänföra tillbaks till de grundläggande principerna om jämlikhet och frihet, vilka alltså utgör hållbarhetsjuridikens grund och kärna.
Samtidigt bör kontraktsrätten sannolikt omvandlas eller i vart fall vidareutvecklas när den sätts i en hållbarhetsjuridisk kontext med det systemdynamiska perspektiv som då behöver intas. Kontraktsrätten har utvecklats inom ramen för en ekonomi som är på väg mot scenariot För lite för sent i Earth4All-modellen och det finns därför anledning att fråga sig om inte kontraktsrättens perspektiv bör uppdateras. Det finns inte utrymme att vidare utveckla detta närmare, men behovet av det framstår som tydligt om man ser till de faktiska kontrakten på marknaden. Alla ett företags affärer styrs på ett eller annat sätt av kontrakt. Det är i hög grad i och genom kontrakt som företags affärsmodeller och strategier implementeras. Olika former av kontrakt styr hur företag agerar i förhållande till anställda, kunder, leverantörer, finansiärer och så vidare. Kontrakt har således mycket omfattande påverkan på om ett företags affärsverksamhet uppfyller
29 Se t.ex. Ramberg & Ramberg, Allmän avtalsrätt, JUNO version 12, avsnitt 1.2. 30 Ibid., avsnitt 1.4.
den EU-rättsliga idealbilden för hållbar affärsverksamhet eller inte. Inte minst kommer de incitament som sätts i kontrakten att påverka om externa effekter uppstår eller om dessa internaliseras av företaget.
En djupare förståelse av hur detta fungerar erhålls från ekonomisk kontraktsteori, ett ämne som fick större spridning i juristkretsar efter att Bengt Holmström och Oliver Hart erhöll Sveriges riksbanks pris i ekonomisk vetenskap till Alfred Nobels minne 2016.31 Även förståelse av så kallad beteendeekonomi, vars främsta förgrundsfigur Richard Thaler erhöll samma pris året efter, är centralt. Hållbarhetsfrågor har mig veterligen än så länge ingen stor betydelse inom kontraktsteorin och beteendeekonomin. Inom kontraktsteorin ligger fokus på hur olika affärsmodeller och modeller för att styra ekonomisk verksamhet lägger grunden för eller motverkar friktionsfri samverkan utan intressekonflikter mellan ekonomiska aktörer, där intressekonflikter leder till samhällsekonomiskt suboptimala resultat. Det krävs dock ingen djupare analys för att se att samma intressekonflikter som leder till ekonomisk ineffektivitet också ofta leder till ohållbara externa effekter såsom resursslöseri, val av miljöovänliga produktionsmetoder, ohälsa hos personal med mera. För att uppfylla normen om tillbörlig aktsamhet är det därför centralt att företag, finansmarknadsaktörer med flera, väljer en affärs- och kontraktsmodell som i den aktuella situationen skapar bästa möjliga förutsättningar för just friktionsfri samverkan, utan att någon part får incitament att vältra över kostnaderna för sin negativa påverkan på varandra eller på andra. Ett viktigt val måste göras mellan transaktionella- och utfallsbaserade affärsmodeller och mellan transaktionsbaserade och relationsbaserade kontrakt.32 Detta praktiska huvudbudskap till företag för hur de ingår och skriver kontrakt blir förstås också ett teoretiskt budskap om att kontraktsrätten sannolikt är i ett motsvarande behov av förändring, vilket jag hoppas kan bli ett ämne för fortsatta studier.33
4 Hållbarhet och vinstsyftet enligt aktiebolagslagen
Läsaren noterar måhända att aktiebolagsrätten saknas i beskrivningen av hållbarhetsjuridikens regelområden och nivåer. Oavsett aktiebolagsrättens plats inom hållbarhetsjuridiken går det förstås inte att bortse ifrån att aktiebolagslagens regler påverkar företags och ägares incitament och beteenden på marknaden, vilket kommer att ha
31 Se t.ex. Contract Theory, Scientifc Background on the Sveriges Riksbank Prize in Economic Sciences in Memory of Alfred Nobel 2016. 32 Ämnet behandlas i närmare detalj i del 3 av Spelregler för hållbar affärsverksamhet och utvecklas sedan i del 4 avseende kontrakt i leverantörskedjan och i del 5 avseende finansieringskontrakt. Ett huvudbudskap är att övergången till en hållbar affärsverksamhet i många fall kommer att kräva en fundamental förändring i synen på hur kontrakt ingås och skrivs. 33 I Spelregler för hållbar affärsverksamhet ligger fokus på det praktiska perspektivet på hur kontrakt bör skrivas och inte på hållbarhet och kontraktsrätt. Det blir ett ämne som får anstå till senare upplagor.
effekter på om verksamheter är hållbara eller inte. Bland annat är aktiebolagslagen viktig eftersom skadeståndsbestämmelserna i 29 kap. 1 § ABL skapar ett ansvar för styrelseledamöter att tillse att information i olika hållbarhetsrapporter är korrekt. En sak som särskilt bör lyftas och diskuteras ingående är den inte sällan infekterade frågan om aktiebolagets syfte, ett ämne som jag har ägnat ett särskilt kapitel åt i Spelregler för hållbar affärsverksamhet.
I 3 kap. 3 § aktiebolagslagen anges att om ett aktiebolags verksamhet helt eller delvis skall ha ett annat syfte än att ge vinst till fördelning mellan aktieägarna, skall detta anges i bolagsordningen. Huvudregeln är således att företagets syfte är att ge vinst till aktieägarna. Denna huvudregel har i svensk juridisk doktrin tolkats som att syftet inte bara är att skapa vinst utan vinstmaximering.34 Det kan och bör diskuteras om denna tolkning stämmer, helt oavsett hållbarhetsfrågor. Vad som dock kan konstateras är att det förefaller mycket svårt att förena idén om sådan vinstmaximering med den EU-rättsliga idealbilden för hållbar affärsverksamhet som har beskrivits ovan. Att visa tillbörlig aktsamhet handlar som sagt i grunden om att respektera jämlikheten och friheten hos alla intressenter som på olika sätt berörs av företagets verksamhet. I principen om vinstmaximering finns istället inbyggt att företaget primärt har att agera i en intressentkategoris intressen, nämligen aktieägarnas. Detta verkar inte gå att förena. För att vara tydlig: naturligtvis går det att förena ett vinstintresse med jämlikhet och frihet; problemet uppstår om det skulle handla om ett intresse av att maximera denna vinst på andra intressenters bekostnad.
Man kan tycka många saker i denna fråga ur ett moraliskt, nationalekonomiskt eller andra perspektiv. Ur ett mer strikt juridiskt perspektiv framstår konflikten mellan det EU-rättsliga idealet och svensk doktrins tolkning av aktiebolagets syfte som uppenbar. Denna juridiska fråga kan vidare ha rätt stora praktiska konsekvenser, beroende på hur till exempel SFDR och EU-taxonomin ska tolkas. Idealbilden för hållbara investeringar i artikel 2.17 SFDR bygger, som ovan anförts, på att investeringsobjekten följer FN:s vägledande principer och OECD:s riktlinjer. Det är i dessa texter som normen om tillbörlig aktsamhet kommer till uttryck, en norm som alltså framstår som omöjlig att uppfylla om företagets syfte skulle vara vinstmaximering. Den svåra frågan infinner sig då: går det att i EU-rättslig mening göra hållbara investeringar i svenska aktiebolag, givet att doktrinens tolkning att dessa företags syfte är vinstmaximering stämmer? Samma fråga infinner sig inom den operativa verksamheten: kan ett svenskt aktiebolag bedriva en miljömässigt hållbar verksamhet enligt EU-taxonomin, givet samma antagande om hur
34 Se till exempel Skog, R., Om betydelsen av vinstsyftet i aktiebolagslagen. SvJT 2015 s. 11.
aktiebolagslagen ska tolkas? Detta är frågor som bör diskuteras såväl akademiskt som praktiskt framöver.